1 M. Barberis, « Idéologies de la constitution – Histoire du constitutionnalisme », in Traité international de droit constitutionnel, sous la dir. de M. Troper et D. Chagnollaud, t. I, Théorie de la Constitution, Dalloz, Paris, 2012, p. 114. Comme nos références aux études publiées dans ce tome récent – et d'une qualité inégalée jusqu'à présent dans la littérature scientifique francophone sur le sujet – seront nombreuses, nous nous limiterons à le désigner par les initiales TIDC, t. I. Les deux autres tomes n'étaient pas encore parus aux jours de la rédaction de la présente contribution. Nous tenons par ailleurs à remercier vivement notre collègue Sébastien van Drooghenbroeck pour ses observations, précieuses comme toujours, sur une première version de notre texte.

2 Cf. M. Barberis, op. cit., p. 118-119, et J.-M. Denquin, « L'objet du droit constitutionnel : État, Constitution, Démocratie ? », in TIDC, t. I, p. 52-54.

3 Cf. ibidem, p. 39-65 ; P. Commanducci, « Épistémologie » et les contributions respectives de S. Laghmani, R. Lanneau et M. Troper dans TIDC, t. I, p. 145-225.

4 Pour la distinction entre la Constitution envisagée comme ordre et la Constitution analysée en tant que norme, voy. P. Commanducci, op. cit., p. 18-21. Sur la Constitution définie comme ensemble de pratiques, voy. M. Barberis, op. cit., p. 114-115.

5 Cf. M. Barberis, op. cit., p. 125 et s., et D. Grimm, « La souveraineté », in TIDC, t. I, p. 564 et s.

6 Nous nous appuierons sur la relecture du concept construit par H.L.A. Hart dans Le concept de droit (trad. fr. de M. van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2005, 2^e éd., p. 113 et s.) que propose ici même le théoricien du droit Ph. Gérard dans sa contribution intitulée : « Les règles de reconnaissance et l'identification des normes juridiques valides ».

7 Par cette expression (problématique, à vrai dire : cf. M. Troper, « Droit constitutionnel et théorie générale de l'État », in TIDC, t. I, p. 197-225), nous entendons pour notre part la théorie qui décrit ce qui est commun ou propre à comparer, voire à rapprocher, les droits constitutionnels positifs d'une famille d'États, en mettant l'accent sur leurs fondements, ceux-ci étant compris comme visant « aussi bien les justifications effectivement utilisées que celles qu'on pourrait leur substituer » (ibidem, p. 198).

8 Au sens que nous lui donnons dans H. Dumont et A. Bailleux, « Esquisse d’une théorie des ouvertures interdisciplinaires accessibles aux juristes », Droit et Société, n^o 75/2010, p. 275-293. Comp. la conception de la « théorie générale de l'État » comme « métathéorie » défendue par M. Troper, op. cit., p. 214 et s. Les apports de la « science du droit » telle que nous la comprenons proviendront, pour l’essentiel, des théories de la validité, de la force normative, de la règle de reconnaissance et de la para-légalité qui ont servi de fil rouge à la plupart des études réunies dans les quatre volumes du présent ouvrage. Nous en redonnerons les références au fur et à mesure de leur utilisation

9 Sur le sens de ce terme, cf. H. Dumont et A. Bailleux, op. cit.

10 Cf. à ce sujet B. Lacroix, « Les fonctions symboliques des constitutions : bilan et perspectives », in Le constitutionnalisme aujourd'hui, sous la dir. de J.L. Seurin, Economica, Paris, 1984, p. 186-199 ; E. Smith, « Les fonctions symboliques des constitutions, in TIDC, t. 1, p. 767-795. Sur la Constitution comme composante de la culture politique d’un peuple pluriel, cf. P. Häberle, L’État constitutionnel (trad. fr.), PUAM/Economica, Aix-en-Provence/Paris, 2004.

11 A propos de la Constitution belge, Ch. Faider, « La topique constitutionnelle », Pasicrisie, 1884, p. 6.

12 A propos de la « Constitution » du Royaume-Uni, P. Bastid, « Introduction » in Corpus constitutionnel, t. 1, fasc. 1, Leiden, 1968, p. 6.

13 A propos de la Constitution française, P. Avril, « Une revanche du droit constitutionel ? », Pouvoirs, n^o 49, 1989, p. 5.

14 A propos de la Constitution des États-Unis, P. Juillard, « Le mythe de la stabilité constitutionnelle aux États-Unis », Pouvoirs, n^o 29, 1984, p. 5.

15 Cette métaphore, plus rare, se trouve par exemple sous la plume de P. Bastid, op. cit., p. 7. Le Palladium est le nom donné à la statue de Pallas à Troie. Sa possession était censée assurer le salut de la ville.

16 Voy. à ce sujet la grille d'analyse proposée par V. Champeil-Desplats, « Théorie générale des sources du droit constitutionnel », in TIDC, t. I, p. 234-246.

17 Voy. par exemple M. Verpeaux, La Constitution, Dalloz, Paris, 2008, p. 103-107.

18 Voy. en ce sens Fr. Ost et M. VAN DE Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 270 et s., ainsi que L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni, Droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2012, n^os 70-72.

19 Pour sa part, L. Heuschling, « La Constitution formelle », in TIDC, t. I, p. 266-267, ne distingue pas moins de cinq sens en jouant sur les diverses combinaisons possibles des critères de l'écrit unique, du réseau de textes autour d'un écrit central, de l'auteur (le pouvoir constituant), de la rigidité et de la suprématie.

20 Compte tenu de la renommée de leur ouvrage, il est utile de signaler que, conventionnellement, pour les seules bonnes fins de leur exposé, L. Favoreu et al., op. cit., n^os 100-101 réduisent la notion de Constitution matérielle à cette deuxième matière, à savoir « l'ensemble des normes de production de normes générales et abstraites » (n^o 100). Voy. cependant la précision qu'ils apportent au n^o 119.

21 Comme le relève V. Champeil-Desplats, « Théorie générale des sources du droit constitutionnel », op. cit., p. 231, certains auteurs ajoutent l'ensemble des « principes moraux, philosophiques ou techniques jugés fondamentaux dans l'organisation d'un État ».

22 Cf. Ph. Gérard, contribution précitée et H.L.A Hart, op. cit., p. 99 et s.

23 N. Bobbio, « Nouvelles réflexions sur les règles primaires et secondaires », in La règle de droit, sous la dir. de Ch. Perelman, Bruylant, Bruxelles, 1971, p. 104 et s.

24 Cf. dans un sens proche, mais moins précis, M. Prelot, Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1969, 4^e éd., p. 26 : « Chaque groupe, à partir du moment où il se différencie, possède une organisation déterminée, c’est-à-dire une certaine Constitution », ainsi que les auteurs (not. G. Scelle) étudiés par J. Gerkrath, L’émergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, Editions de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 1997, p. 87-98. Contra : P. Bastid, L’idée de Constitution, Economica, Paris, 1985, p. 25-27.

25 P.-M. Dupuy, « La souveraineté de l’État et le droit des Nations unies », in R. Drago (dir.) Souveraineté de l’État et interventions internationales, Dalloz, Paris, 1996, p. 23.

26 V. Champeil-Desplats, « Théorie générale des sources du droit constitutionnel », op. cit., p. 231.

27 On peut l'exprimer autrement avec J. Combacau, « Sources internationales et européennes du droit constitutionnel », in TIDC, t. I, p. 415 : « Entendu dans son sens formel, le mot de constitution désigne l'ensemble des énoncés qui d'une part font de l'observance des normes qui en sont l'objet la condition de validité de toutes les autres normes et des actes juridiques qui les énoncent, et qui d'autre part, une fois en vigueur [...] ne peuvent être valablement modifiés que selon une procédure différente de celle qui permet la production et la modification de tous les autres. »

28 Étant entendu qu’un pacte contractuel à l’origine peut devenir ensuite une norme statutaire. Sur le caractère unilatéral de l’acte constituant et les cas difficiles à analyser où apparemment une Constitution est formée par une convention interétatique, cf. not. O. Beaud, La puissance de l’État, PUF, Paris, 1994, p. 245 et s. ; O. Beaud, « La notion de pacte fédératif. Contribution à une théorie constitutionnelle de la fédération », in Gesellschaftliche Freiheit und vertragliche Bindung in Rechtsgeschichte und Philosophie, sous la dir. de J.-F. Kervégan et H. Mohnhaupt, Klostermann, Frankfurt am Main, 1999, p. 197-270 ; E. Zoller, « Aspects internationaux du droit constitutionnel », Rec. cours La Haye, vol. 294, 2002, p. 39-166 ; J. Combacau, op. cit., p. 435-439.

29 Sur ces critères, voy. p. ex. M. Verpeaux, op. cit., p. 15-62.

30 Avec une nuance non négligeable, à savoir que nous y inclurons une limite tacite à l'exercice de la fonction constituante : cf. infra.

31 Dans la perspective anglaise issue des deux révolutions du xvii^e siècle, la Constitution au sens matériel n'est pas du tout conçue comme le produit d'une fabrication délibérée par un « pouvoir constituant », mais comme le fruit d'une histoire qui a conduit à un certain équilibre entre des forces socio-politiques antagonistes, en l'occurrence, le roi, la noblesse et le peuple. La Constitution ainsi comprise peut évoluer un peu comme un organisme biologique. On est donc aux antipodes du constructivisme – aussi bien critiqué par les contrerévolutionnaires comme J. de Maistre à la fin du xviii^e siècle que par les néolibéraux comme F. Hayek dans la seconde moitié du xx^e siècle – propre aux constitutionnalismes américain et français. Voy. à ce sujet M. Barberis, op. cit., p. 122-124. Quoi qu'il en soit, le mot « Constitution » s'est imposé à partir de la tradition anglaise « grâce à l'analogie entre corps individuel et corps politique (body politic) : corps tous les deux dotés d'une structure propre ou constitution » (ibidem, p. 123). Voy. not. sur cette analogie et sur la doctrine anglaise des deux corps du Roi, Fr. Ost, Shakespeare. La comédie de la Loi, Michalon, Paris, 2012, p. 180-208.

32 Remarquons que l'État d'Israël ne dispose pas d'une Constitution écrite au sens d'un texte central ou d'un ensemble de textes articulés autour d'un texte central, mais qu'il répond au critère de la rigidité depuis que la Cour suprême a décidé en 1995 que seule une loi intitulée « loi fondamentale » peut modifier une autre « loi fondamentale » : cf. L. Heuschling, op. cit., p. 266.

33 Sur ce lien entre la Constitution et l’État, on se dispensera de citer la plupart des traités et manuels de droit constitutionnel. On se contentera d’évoquer ici l’ouvrage de O. Beaud, La puissance de l’État, PUF, Paris, 1994 et la magistrale synthèse de D. Grimm, op. cit., p. 547-606.

34 Étant entendu que le titulaire de la souveraineté dans l’État est la nation qui détient le pouvoir constituant originaire (on ne tombera cependant pas dans « l’illusion d’une identité souveraine inaltérable » : cf. sur cette illusion, la contribution roborative, mais malheureusement viciée par les excès de la théorie dite « réaliste » de l’interprétation selon laquelle une Constitution ne veut strictement rien dire en dehors de la volonté discrétionnaire de ses interprètes, de O. Cayla, « L’obscure théorie du pouvoir constituant originaire ou l’illusion d’une identité souveraine inaltérable », in L'architecture du droit. Mélanges en l'honneur du professeur Michel Troper, éd. par D. de Béchillon et al., Economica, Paris, 2006, p. 249-265). Par souveraineté au sens formel, on entend le pouvoir de décider en dernier ressort. Ce pouvoir comprend aujourd’hui – et a toujours compris, à vrai dire – un certain nombre de limites, mais celles-ci ne permettent pas d’en déduire que le concept de souveraineté aurait cessé d’exister en droit. Cf. en ce sens not. H. Dumont, « La notion juridique de souveraineté aujourd’hui : de l’absolu au relatif », in La souveraineté, Cahier n^o 7 du Centre de recherches en histoire du droit et des institutions, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1997, p. 115-134, reproduit en partie dans Ch. Behrendt et F. Bouhon, Introduction à la théorie générale de l’État. Recueil de textes, Larcier, Bruxelles, 2009, p. 452-460 ; F. Chaltiel, La souveraineté de l’État et l’Union européenne, l’exemple français. Recherches sur la souveraineté de l’État membre, LGDJ, Paris, 2000 ; A. Haquet, Le concept de souveraineté en droit constitutionnel français, PUF, Paris, 2004 ; et surtout D. Grimm, op. cit.

35 P.-M. Dupuy, « La souveraineté de l’État et le droit des Nations unies », op. cit., p. 31. On ne saurait citer ici tous les autres auteurs qui demeurent attachés, non sans des nuances – parfois divergentes du reste –, à cette thèse classique qui fait de la souveraineté un des critères distinctifs de l’État. Cf. not. dans ce sens O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit. ; H. Dumont, « La notion juridique de souveraineté aujourd’hui : de l’absolu au relatif », op. cit. ; P. Haggenmacher, « L’État souverain comme sujet du droit international, de Vitoria à Vattel », Droits, 1992, n^o 16, p. 11 et s. ; J.-D. Mouton, « La notion d’État et le droit international public », Droits, 1992, n^o 16, p. 45 et s. ; J. Verhoeven, « L’État et l’ordre juridique international. Remarques », in Rapports belges au X^e Congrès international de droit comparé, Bruylant, Bruxelles, 1978, p. 749 et s. ; et D. Grimm, op. cit. Comp. N. Walker (dir.), Sovereignty in Transition, Hart, Oxford, 2003.

36 R. Guastini, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cité par V. Champeil-Desplats, « Théorie générale des sources du droit constitutionnel », op. cit., p. 232. La loi, le règlement et l'acte administratif, pour ne prendre que ces exemples, sont des actes liés à des procédures par lesquelles s'opère la création de normes juridiques. La coutume est un ensemble de faits propres à produire du droit.

37 On trouve l'expression chez de nombreux auteurs, en particulier A. Pizzorusso, op. cit., p. 331 : est « source des sources [...] la source habilitée à déterminer quelles doivent être les sources en vigueur dans le cadre de l'ordre juridique et quels doivent être les contrôles auxquels ces sources doivent se soumettre ». Cf. dans le même sens L. Favoreu et al., op. cit., n^os 186-187. Comp. J.-R. Manero, « Une typologie des normes constitutionnelles », in TIDC, t. 1, p. 297-325 qui distingue les normes « régulatives » et les normes « constitutives ».

38 Nous nous inspirons du concept initialement proposé par C. Thibierge tel qu’I. Hachez l'a reconstruit à la lumière de la théorie tripolaire de la validité de F. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 307-384 : Cf. la contribution au présent volume de I. Hachez intitulée : « La force normative : fécondité et limites d'un concept émergent ».

39 Cf. infra, I, C.

40 Sur la question de la « supériorité » du droit international et du droit européen, cf. infra, III, A et B.

41 Cf. not. P. Pasquino, Sieyès et l'invention de la Constitution en France, Odile Jacob, Paris, 1998.

42 Chap. V, titre VII, art. 8. Voy. de même l'art. 377 de la Constitution française de 1795.

43 Cité par A. Faider, La sanction des Constitutions, Liège, 1904, p. 12.

44 Cf. not. H. Dumont et S. Van Drooghenbroeck, « La loi », in TIDC, t. 2, Distribution des pouvoirs, à paraître.

45 A. Pizzorusso, « La loi », in TIDC, t. 1, p. 329.

46 ... « et non juridique », selon M. Barberis, op. cit., p. 126.

47 Cf. par ex. la dichotomie entre le « concept politique » et le « concept juridique » de Constitution, comme s'il s'agissait de deux univers totalement séparés chez L. Favoreu et al., op. cit., n^os 65 et 151 ; ou la dichotomie que présente M. Barberis, op. cit., p. 126, quand il oppose la « constitution-machine » de l'époque antérieure à la généralisation de la justice constitutionnelle à la « constitution-norme » de l'époque ultérieure.

48 Et, dès 1946, le Conseil d'État a pu censurer les arrêtés et règlements contraires à la Constitution en recevant les recours en annulation dirigés contre eux.

49 Cf. en ce sens M. Guenaire, « Le constitutionalisme, expression de la politique libérale », in R.R.J., 1987/1, p. 108-111.

50 G. Burdeau, Traité de science politique, t. IV, Le statut du pouvoir dans l'État, LGDJ, Paris, 1984, p. 338.

51 Il n'est pas inutile de relire aujourd'hui les arguments échangés par les adversaires et les partisans des contrôles juridictionnels : cf. H. Dumont, « Le contrôle de la constitutionnalité des lois et des décrets en Belgique : fonction juridictionnelle ou politique ? », in Fonction de juger et pouvoir judiciaire. Transformations et déplacements, Ph. Gérard, Fr. Ost et M. van de Kerchove (dir.), Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1983, p. 71-174.

52 J. Dabin cité par ibidem, p. 82.

53 A. Mast, cité par ibid., p. 90.

54 En réalité, en raison de l'impérieuse nécessité de ce contrôle particulièrement dans un État fédéral.

55 Cf. M. Barberis, op. cit., p. 132-135.

56 Voy. M. Verdussen et N. Cardon de Lichtbuer, « L’empreinte des juridictions constitutionnelles européennes sur l’aménagement de la Cour d’arbitrage en Belgique », in Liber amicorum J.-C. Escaras, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 267-278. Sur les limites qui affectent encore aujourd'hui ses compétences, voy. Fr. Tulkens, « En route pour une Cour constitutionnelle (à compétence complète ?) », in Liège, Strasbourg, Bruxelles : parcours des droits de l’homme. Liber amicorum Michel Melchior, Anthémis, Limal. 2010, p. 215-228 ; A. Alen et K. Muylle, Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Kluwer, Mechelen, 2011, n^o 433 et s. avec les références.

57 L. Favoreu, « La constitutionnalisation de l'ordre juridique. Considérations générales », in R.B.D.C., 1998, p. 234. Sur les différentes lectures critiques que l'on peut faire de la hiérarchisation du droit induite par la justice constitutionnelle, voy. Fr. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 43 et s. ; H. Dumont, « Les spécificités de l'interprétation constitutionnelle au seuil du xxi^e siècle », in En hommage à Francis Delpérée. Itinéraire d'un constitutionnaliste, Bruylant/LGDJ, Bruxelles/Paris, 2007, p. 477-500 ; V. Champeil-Desplats, « Hiérarchie des normes... », op. cit., p. 733-764. Pour un bilan précis et nuancé des facteurs, des acteurs et des résultats de ce mouvement dans le contexte belge, voy. D. Caccamisi et G. Pijcke, « La constitutionnalisation du droit. Étude d'un bouleversement de perspective (accompli) », in Les droits constitutionnels en Belgique, op. cit., p. 441-493.

58 L. Favoreu, « Propos d'un " néo-constitutionnaliste" », in Le constitutionnalisme aujourd'hui, op. cit., p. 25.

59 M. Cappelletti, « Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle », in Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, L. Favoreu (dir.), Economica, Paris, 1982, p. 464.

60 Ibidem, p. 468.

61 Et tout autant des politologues ! Voy. p. ex. la critique du « duvergérisme » par E. Garcia de Enterria, cité par L. Favoreu, « Propos d'un " néoconstitutionnaliste" », op. cit., p. 24. Cf. à ce sujet S. Laghmani, op. cit.

62 J. Carbonnier, « Gurvitch et les juristes », Droit et Société, n^o 4, octobre 1986, p. 349.

63 J. Rivero, « Rapport de synthèse », in Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, op. cit., p. 529.

64 L. Favoreu et al., op. cit., n^o 108. Voy. dans le même sens n^o 151.

65 Cf. Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 303-305.

66 Pour la mesure de ce degré en Belgique, voy. supra sous la note 56.

67 Voy. sur la variété des critères qui commandent la délimitation des matières constitutionnelles en droit comparé A. Pizzorusso, op. cit., p. 333-339. Une caractéristique majeure de la Constitution formelle en Belgique réside dans l'ampleur des compétences qu'elle confère au législateur statuant à la majorité spéciale réglée par son art. 4. Voy. à ce sujet X. Delgrange et H. Dumont, « Le rythme des révisions constitutionnelles et l'hypothèse de l'accélération du temps juridique », in A.P.T., 1999, t. 3, p. 210-235. Dans certains cas, le législateur spécial est même habilité à compléter lui-même la Constitution (cf. p. ex. art. 77, 142 et 151, § 3). Pour un exemple inverse de règle extrêmement détaillée, voy. l'art. 151. Sur le thème des lacunes de la Constitution belge qui appellent, selon certains auteurs, une intervention du pouvoir constituant dérivé, voy. le numéro spécial de la Revue belge de droit constitutionnel, 1999/1.

68 Sur l'exigence de « la détermination du droit » dans les constitutions formelles, voy. L. Favoreu et al., op. cit., n^os 112 et 118. Sur les nombreux défauts qui affectent la lisibilité, le style, l'actualité, la pertinence et la précision de la Constitution belge, voy. les contributions de K. Rimanque, J. C. Scholsem, M. Van Damme et M. Verdussen, in De Grondwet verleden, heden en toekomst – La Constitution : hier, aujourd'hui et demain, Bruxelles, Bruylant, 2006, ainsi que la contribution au volume 1 du présent ouvrage de Ch.-H. Born et M. Verdussen intitulée « Le soft law intra-constitutionnel ».

69 Nous nous sommes exprimés à ce sujet dans H. Dumont, « Les spécificités de l'interprétation constitutionnelle au seuil du xxi^e siècle », op. cit., p. 477-500. Pour des exemples concrets tirés de la jurisprudence belge, voy. aussi H. Dumont et Chr. Horevoets, « L'interprétation des droits constitutionnels », in Les droits constitutionnels en Belgique. Les enseignements jurisprudentiels de la Cour constitutionnelle, du Conseil d'État et de la Cour de cassation, M. Verdussen et N. Bonbled (dir.), vol. 1, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 147-244.

70 Voy. dans un sens prescriptif, mais sans confusion avec le droit positif, le principe de solidarité cher à Léon Duguit ou la notion de « constitution sociale » de Maurice Hauriou rappelés par V. Champeil-desplats, « Théorie générale des sources du droit constitutionnel », op. cit., p. 240-242, ou encore la notion de « soubassement axiologique » lié à un « imaginaire social » chez L. Heuschling, op. cit., p. 267-268 ; et dans un sens exclusivement descriptif et explicatif J. Chevallier, « Pour une sociologie du droit constitutionnel », in L'architecture du droit. Mélanges en l'honneur du professeur Michel Troper, op. cit., p. 281-298 et H. Dumont, « La para-légalité, un instrument de connaissance pour expliquer la mutation de certaines illégalités en sources formelles du droit », contribution au présent volume (celle-ci comprend de nombreux exemples concrets de règles constitutionnelles qui ont été violées ou contournées par des interprétations inconciliables avec leur lettre et leur esprit en raison d'une évolution divergente de certaines pratiques politiques ou sociales).

71 L. Favoreu et al., op. cit., n^os 100 et 115.

72 Ibidem, n^o 133 (souligné par nous).

73 Ibid., n^o 159 (souligné par nous).

74 Fr. Delpérée, Le droit constitutionnel de la Belgique, Bruylant/LGDJ, Bruxelles/Paris, 2000, n^o 38 (souligné par nous). Comp. P. Wigny, Droit constitutionnel, Bruylant, Bruxelles, 1952, t. 1, n^o 55 : « Il est particulièrement grave de régler la vie juridique d'un pays ; en d'autres termes de fixer les conditions générales moyennant lesquelles se créent des droits ou des obligations qui seront protégés par la force publique. On affirme généralement que la Constitution a limitativement indiqué les organes qui exercent cette fonction capitale. » Mais aussitôt après, évoquant la fonction normative confiée à la commission bancaire, l'auteur relève que l'on ne respecte pas toujours cette règle dans la pratique.

75 Sur cette transposition du théorème de Gödel au système juridique, voy. Fr. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 307 et s.

76 J.-M. Denquin, op. cit., p. 57.

77 Nous nous permettons de renvoyer sur ce sujet à notre contribution (au volume 1 du présent ouvrage) consacrée aux coutumes constitutionnelles.

78 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'État, Sirey, Paris, 1922, p. 499.

79 Voy. les références sous les notes 47 et 48 de notre contribution précitée sur les coutumes constitutionnelles.

80 Que F. Hayek, Droit, législation et liberté, vol. 1, Règles et ordres, PUF, Paris, 1973, p. 41 et s., appelle kosmos par opposition au modèle volontariste de la taxis.

81 D. Baranger, Écrire la Constitution non écrite, cité par L. Heuschling, op. cit., p. 270. Voy. aussi Fr. Ost, Le temps du droit, Odile Jacob, Paris, 1999, p. 210 et s.

82 Sous la plume de Th. Paine notamment : cf. L. Heuschling, op. cit., p. 270.

83 La préexistence de celui-ci (à travers un embryon d'État disposant d'une Constitution matérielle minimale) à l'élaboration de la première Constitution historique (au sens formel strict du terme) justifie la limite tacite à l'exercice de la fonction constituante que nous relèverons dans la deuxième partie de cette contribution. Sur ce thème, cf. O. Beaud, La puissance de l'État, op. cit., p. 208 et s.

84 Cf. p. ex. B. Ackerman, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine (trad. fr.), Calmann-Lévy, Paris, 1998.

85 Il est piquant de constater au passage que même les constitutionnalistes les plus attachés au dogme kelsénien de la clôture du système juridique qui dénient toute juridicité au phénomène du pouvoir constituant originaire s'attachent tout de même à décrire la procédure suivie par celui-ci. Cf. p. ex. L. Favoreu et al., op. cit., n^os 133-138, et Fr. Delperée, op. cit., n^os 36 et 49-52. Cette procédure ne peut, par hypothèse, être régie par la Constitution qui n'est pas encore adoptée, mais elle recourt de toute évidence à des règles qui se donnent pour juridiques. Certains auteurs parlent de « coutumes pré-constitutionnelles », non sans ajouter qu'il faut présumer celles-ci abrogées par l'effet de l'édiction de la Constitution formelle, celle-ci devenant alors son propre fondement. Il est sûr qu'elle peut abroger les règles de droit antérieures qui ne sont pas conformes à ses propres exigences, mais elle ne peut pas nier les modes de production du droit plus originaires qu'elles-mêmes ni l'État (au sens fourni supra sous la note 83) qui la fonde.

86 Ph. Gérard, « L'idée de règle de reconnaissance : valeur, limites et incertitudes », in R.I.E.J., 2010. 65, p. 68-70.

87 H.L.A. Hart, op. cit., p. 129 (souligné par nous). Dans la postface de la deuxième édition du Concept de droit, Hart a cependant réduit le cercle des agents dont la pratique permet de constituer la règle de reconnaissance aux seules juridictions. Il écrit, en effet, que la règle de reconnaissance représente « une forme de coutume judiciaire qui n’existe que si elle est acceptée et mise en pratique par les juridictions dans leurs activités d’identification et d’application du droit » (H.L.A. Hart, op. cit., p. 274). Voy. nos objections dans notre contribution précitée sur les coutumes constitutionnelles.

88 Voy. sur ce thème H. Dumont, « Le mythe de la démythification du droit », in J. T., 2007, p. 290-292.

89 Voy. notre étude déjà citée sur l'interprétation constitutionnelle (supra, note 57).

90 Nous ne pouvons pas admettre, par exemple, que la pratique finisse par confirmer le raisonnement de M. Guenaire que nous citerons dans nos conclusions.

91 Cf. J. Vande Lanotte et G. Goedertier, Overzicht publiekrecht, Die Keure, Brugge, 2007, n^os 132 et s.

92 Cf. not. A. Alen et K. Muylle, Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Kluwer, Mechelen, 2011, n^o 218-225 avec les références.

93 On peut en ajouter une quatrième très brièvement, à savoir qu'il advient parfois que la Constitution programme elle-même la révision ultérieure d'une de ses propres dispositions. Tel est le cas de l'article 35 qui demeure inexécuté à ce jour. Cf. à ce sujet les contributions de J. Velaers et S. Van Drooghenbroeck dans A. De Becker et E. Vandenbossche (dir.), Eléments charnières ou éléments clés en droit constitutionnel. Le principe de l’autonomie constitutive, les articles 35 et 195 de la Constitution, Die Keure, Brugge, 2011, p. 87-210.

94 Voy. not. les contributions de H. Dumont, X. Delgrange, S. Van Drooghenbroeck, M. Uyttendaele et M. Verdussen, dans Fr. Delpérée (dir.), La procédure de révision de la Constitution, Bruylant, Bruxelles, 2003, ainsi que B. Blero, « L’article 195 de la Constitution, une pierre angulaire à retailler ? » et E. Vandenbossche, « De herziening van artikel 195 van de Grondwet. Een noodzaak tot demystificatie », dans A. De Becker et E. Vandenbossche, op. cit., p. 1-86.

95 Cf. la révision de l’art. 195 de la Constitution du 29 mars 2012, M.B., 6 avril 2012, p. 22095 et s. ; J. Van Nieuwenhove, Artikel 195 van de Grondwet en de federale besluitvormingsmechanismen – vergrendelen of versoepelen ? et B. Blero, La refonte de l’article 195 de la Constitution : no future ?, working papers présentés lors d’un « middagdebat – débat de midi » sur la réforme de l’État » organisé par le CIRC des Facultés universitaires Saint-Louis et Het Instituut voor Constitutioneel Recht de la KULeuven le 27 avril 2012, à paraître dans A. P. T3, 2012, avec l’avis de la commission de Venise, n^o 679/2012.

96 Cf. A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^o 218, note 4.

97 Cf. sur l'incompétence de celle-ci C. A., n^o 16/94, 9 février 1994.

98 Voy. quelques exemples not. dans A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^os 217, 219, 220.

99 Cf. X. Delgrange et H. Dumont, « Le rythme des révisions constitutionnelles et l'hypothèse de l'accélération du temps juridique », in A. P. T., 1999, p. 210-235.

100 Voy. les arguments dans Cl. Klein, Théorie et pratique du pouvoir constituant, PUF, Paris, 1996, p. 123 et s., et dans la thèse de J.P. Derosier, Les limites constitutionnelles à l'intégration européenne. Étude comparée : Allemagne, France, Italie, thèse soutenue le 14 décembre 2010 à l’université de Paris I-Panthéon-Sorbonne, p. 93-109.

101 Cf. H.L.A. Hart cité par ibidem, p. 106 : « La procédure originale doit être utilisée jusqu’à ce qu’elle ait été remplacée par la nouvelle, et la nouvelle procédure doit être utilisée ensuite ».

102 Du reste dans des conditions juridiquement peu élégantes sur lesquelles nous ne nous étendrons pas ici : cf. supra, note 95.

103 Sur ces deux dispositions et la question générale de la supraconstitutionnalité, voy. M.-Fr. Rigaux, La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante, Larcier, Bruxelles, 1985, not. p. 55-60. On ne mettra pas sur le même pied des dispositions comme celles que l'on trouve dans les articles 14 bis, 18 et 25 de la Constitution du 7 février 1831, que l'on peut beaucoup plus facilement interpréter comme de simples vœux d'éternité, formellement non contraignants pour le pouvoir constituant dérivé, eu égard à la formulation de l'article 195 qui n'y fait aucune référence. L'amalgame fait dans la doctrine dominante (voy. p. ex. A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^o 223) n'est donc pas convaincant. Voy. aussi l'avis intellectuellement indigent du Conseil d'État cité au n^o 223, note 26, du même ouvrage.

104 Y. Lejeune, Droit constitutionnel belge. Fondements et institutions, Larcier, Bruxelles, 2010, n^o 87.

105 Cf. en ce sens Fr. Delpérée, Le droit constitutionnel de la Belgique, op. cit., n^o 55.

106 Nous ne retenons que cette limite tacite, à l’exclusion de toute autre. Cf. H. Dumont, « La réforme de 1993 et la question du référendum constituant », in AP, 1994, t. 2-3, p. 101-107 ; idem, « Réflexions sur la légitimité du référendum constituant », in Variations sur l’éthique. Hommage à Jacques Dabin, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1994, p. 331-356. Comp. O. Beaud, La puissance de l'État, op. cit. p. 307 et s. ; et J.P. Derosier, op. cit., p. 207-283, 386-402.

107 Sur les questions juridiques que suscite l'éventuelle disparition de l'État belge et son remplacement par une confédération d'États, voy. H. Dumont et S. VAN Drooghenbroeck, « Le statut de Bruxelles dans l’hypothèse du confédéralisme », in Brussels Studies, n^o 15, 15 octobre 2017 (disp. sur www.brusselstudies.be).

108 L. Favoreu et al., op. cit., n^o 120. En ce qui concerne les limites expresses, l'objection consiste à dire qu'il suffit de réviser la norme relative à la révision qui les énonce pour les supprimer. Ainsi, à propos des décrets des 18 et 24 novembre 1830, Y. Lejeune, op. cit., n^o 87, écrit que « tout au plus », le Congrès national aurait « pu indiquer dans la Constitution que ces décrets étaient irréformables », mais il ajoute « sans garantie que cette disposition soit à l'abri d'une procédure ultérieure de révision ». Sur les objections que justifie ce raisonnement qui revient simplement à postuler qu'il est inconcevable de limiter un pouvoir constituant, quelle que soit la volonté expresse de celui-ci, voy. Cl. Klein, op. cit., p. 159 et s. ; J.P. Derosier, op. cit., p. 109-136, 285 et s. ; Favoreu et al., op. cit., n^o 149.

109 Voy. à ce sujet la très belle thèse, même si l'on n'adhère pas à toutes ses prémisses épistémologiques, de J.P. Derosier, op. cit.

110 Cf. Cl. Klein, Théorie et pratique du pouvoir constituant, PUF, Paris, 1996, p. 119.

111 Intitulée : « Les coutumes constitutionnelles, une source de droit et de controverses ».

112 Nous sommes sur ce point en accord avec la doctrine majoritaire que synthétise Y. Lejeune, op. cit., n^o 102. Contra : Fr. Delpérée, op. cit., n^o 38, qui ne reconnaît aux coutumes constitutionnelles qu'une force législative supplétive.

113 J. Velaers, « Les principes généraux du droit "à valeur constitutionnelle" : des incontournables de notre ordre constitutionnel », contribution au premier volume du présent ouvrage.

114 Ibidem.

115 Si J. Velaers les range dans « la Constitution matérielle », c'est uniquement parce qu'il identifie la Constitution formelle à la Constitution écrite.

116 J. Velaers, op. cit., n^o 16.

117 J. Velaers, op. cit., n^o 17.

118 Ibidem, n^os 18-23.

119 Ibid., n^os 24-27.

120 Cf. infra à ce sujet.

121 E. Pattaro cité par ibidem, note 140.

122 Cf. P. Commanducci, op. cit., p. 24-25 ; M. Barberis, op. cit., p. 135-141 ; J. Ruiz-Manero, op. cit., p. 303-319 ; V. Champeil-Desplats, « Hiérarchie des normes... », op. cit., p. 741-744. En droit belge, la contribution de J. Velaers et celle de P. Popelier sur le principe de légalité illustrent bien les difficultés de la mise en balance des principes de légalité et de sécurité juridique.

123 M. Barberis, op. cit., p. 140.

124 Voy. en ce sens au terme d'une analyse de cas, H. Dumont et Chr. Horevoets, op. cit., p. 238-244.

125 M. van de Kerchove, « La jurisprudence revisitée : un retour aux sources », contribution au volume 2 du présent ouvrage.

126 Voy. en ce sens L. Heuschling, op. cit., p. 266-267, et déjà F. Perin, « Y a-t-il trois pouvoirs constituants ? », Ann. Fac. Dr. Liège, 1987, p. 10-11. Pour un bel exemple concret, cf. infra, note 200.

127 V. Champeil-Desplats, « Hiérarchie des normes... », op. cit., p. 757. Nous verrons qu'il en ira de même, dans une certaine mesure, en ce qui concerne le rang des traités par rapport à la Constitution et aux lois.

128 Sur la question de savoir s’ils s’imposent aussi respectivement aux législateurs décrétaux et ordonnanciels, cf. not. M. Vande Lanotte et G. Goedertier, op. cit., n^os 209-220.

129 Voy. not. ibidem, p. 77-193 et Y. Lejeune, op. cit., p. 57-179.

130 Cf. A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^os 52 et 58.

131 L. Favoreu et al., op. cit., n^o 193. La contribution de B. Lombaert au deuxième volume de cet ouvrage, consacrée aux actes administratifs, offre un bon exemple de l'importance de l'encadrement de cette source par de simples lois, elles-mêmes débordées par des règles de reconnaissance jurisprudentielles et doctrinales. Autre exemple, la loi, à travers l'article 1134 du Code civil, est l'unique source de l'efficacité juridique des contrats : voy. à ce sujet la contribution au même deuxième volume de C. Delforge, « Le contrat aujourd'hui » et les observations de I. Hachez dans son étude publiée ici même : « Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ? », p. 62-63.

132 Cf. supra, note n^o 93.

133 Voy. P. Popelier, « La loi aujourd'hui (le principe de légalité) », contribution au deuxième volume du présent ouvrage, avec la jurisprudence citée de la Cour constitutionnelle.

134 On reviendra sur ce souhait dans nos conclusions.

135 Cf. ibidem. Les idéaux de la clarté et de la précision des lois sont cependant très loin d'une application généralisée, malgré les progrès de la jurisprudence et, en amont, les efforts soutenus de la section de législation du Conseil d'État : cf. à ce sujet la contribution au deuxième volume du présent ouvrage de X. Delgrange et L. Detroux, « La soft law intra-législative : les lois dépourvues de contenu normatif ou mollis lex sed lex ? ».

136 Sous réserve, bien sûr, des principes d'effectivité et d'équivalence.

137 Il s'agit donc d'une assimilation pure et simple d'un règlement européen à une loi au sens de l'article 12, al. 2, de la Constitution. Cf. C.C., arrêt n^o 37/2010 du 22 avril 2010, Rev. Dr. Pén., 2010, 1327, note W. Van Vaerenbergh et A. Weyembergh. Voy. la contribution précitée de P. Popelier. Voy. aussi ses observations critiques sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative aux lois d'habilitation adoptées pour assurer la transposition des directives (note 110).

138 L. Favoreu et al., op. cit., n^o 230-6.

139 La synthèse de P. Popelier sur ce point passe un peu sous silence la complexité et les déficiences du système constitutionnel.

140 Voy. les commentaires critiques de cet arrêt par l'équipe du CIRC dans le Journal des tribunaux, 2003, p. 521-537.

141 Cf. X. Delgrange, « Les matières réservées. Faut-il choisir entre rationalité et constitutionnalité ? », in Les lois spéciales et ordinaire du 13 juillet 2001, éd. par F. Delpérée, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 45-66 ; W. PAS, « De door de Grondwet aan de "wet" voorbehouden aangelegenheden, vroeger en nu », in De vijfde Staatshervorming van 2001, éd. par A. Alen, Die Keure, Brugge, 2002, p. 25-63.

142 Cf. A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^os 43-44 ; 370-377.

143 Fr. Belleflamme, « La forme et la matière dans la définition du règlement aujourd'hui », contribution au deuxième volume du présent ouvrage.

144 Sur les insuffisances du texte constitutionnel à ce propos et le rôle déterminant des critères de l'effectivité et de la légitimité dans la validation de ces lois par la Cour de cassation, voy. H. Dumont, « Des contrôles de constitutionnalité et de légalité en droit public aux contrôles du pouvoir en droit privé : pour une théorie critique des contrôles de la validité des actes unilatéraux émanant d'un pouvoir public ou privé », in Droit et pouvoir, t. I, La validité, études publiées sous la dir. de F. Rigaux et G. Haarscher par P. Vassart, Centre interuniversitaire de philosophie du droit, Story Scientia, Bruxelles, 1987, p. 226-230.

145 Cf. les contributions précitées de P. Popelier, et de Fr. Belleflamme.

146 En effet, il se déduit logiquement de cet article que « les missions constitutionnelles des autorités publiques ne peuvent, en tout ou en partie, être déléguées à d'autres collectivités ou autorités que celles qui en sont constitutionnellement investies » (Y. Lejeune, op. cit., n^o 242).

147 Cf. la contribution précitée de Fr. Belleflamme ; A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^os 118-120 ; M. Vande Lanotte et G. Goedertier, op. cit., n^os 246 et s.

148 Cf. la contribution précitée de Fr. Belleflamme ; A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^o 119 ; Y. Lejeune, op. cit., n^os 128-130 ; H. Dumont, « La Constitution et le contrôle parlementaire des délégations aux autorités administratives. Pour un renouveau du régime parlementaire à l'heure de la gouvernance », in De Grondwet verleden, heden en toekomst – La Constitution : hier, aujourd'hui et demain, op. cit., p. 59-70 et notre contribution au présent volume sur la paralégalité.

149 Venant en sus d'autres garanties, à savoir que les compétences octroyées à l'autorité en cause (la CREG : Commission de régulation de l'électricité et du gaz) étaient spécifiquement d'exécution dans un domaine technique bien délimité et que ladite autorité était soumise à des contrôles tant juridictionnels que parlementaires.

150 Cf. C.C., arrêt n^o 130/2010 du 18 novembre 2010, note A. S. Renson, J. T., 2011, p. 348, et le commentaire de M. Paques in Liber Amicorum M. Boes, Die Keure, Brugge, 2011, p. 411.

151 Cf. C. C., n^o 99/2004, 2 juin 2004, cons. B. 6.2-B. 6.3. Des dérogations à ce principe sont toutefois admises de plus en plus souvent par la section de législation du Conseil d’État lorsqu’il s’agit de réglementer les droits et libertés des agents publics.

152 La contribution au volume du présent ouvrage de K. Munungu Lunungu et J. Poirier constitue une heureuse exception.

153 Voy. à ce sujet K. Munungu Lungungu et J. Poirier, op. cit..

154 Voy. l'argument qu'en tire ibidem. Cf. aussi les articles 127 et s. qui ne concernent que « la coopération entre les Communautés ».

155 Cf. K. Munungu Lungungu et J. Poirier, op. cit. Voy. aussi H. Dumont, « L’État belge résistera-t-il à sa contractualisation ? Considérations critiques sur la mode belge des accords de coopération », in Revue de droit de l’ULB, 2006/1, p. 314-344, et Y. Lejeune, op. cit., n^os 673-679.

156 Voy. aussi la contribution précitée de P. Popelier.

157 Sur les questions de constitutionnalité qu'elles suscitent, malgré leur consécration par l'article 151 de la Constitution, voy. la contribution au deuxième volume du présent ouvrage de Chr. Guillain.

158 Voy. la contribution au deuxième volume du présent ouvrage de Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, « Les circulaires en droit administratif général et en droit des étrangers : révision d'un " classique" des sources alternatives à l'aune de la théorie des sources du droit ».

159 Cf. la contribution au deuxième volume du présent ouvrage de D.-E. Philippe, « Le degré de force obligatoire du ruling ».

160 Cf. la contribution au présent volume de S. Gerry-Vernières, « Les "petites" sources du droit (à propos des sources étatiques non contraignantes) ».

161 Cf. art. 167, § 2 à 4 de la Constitution, art. 16, § 2, 81 et 92 bis, § 4 ter, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles ; A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^os 657 et s. ; Y. Lejeune, op. cit., n^os 486-489, 508-512 et 598.

162 J. Combacau, op. cit., p. 406.

163 Cf. en ce sens J. Combacau, op. cit., p. 417 et 419-420.

164 Ibidem, p. 412.

165 Pour d'autres critiques dirigées contre le manque de réalisme juridique du monisme, y compris dans sa version la plus contemporaine, celle du droit « mondial », cf. la contribution au présent volume de O. Corten intitulée : « Les rapports entre droit international et droits nationaux : vers une déformalisation des règles de reconnaissance », p. 305 et s.

166 Comme O. Corten dans sa contribution précitée, nous nous démarquons du « dualisme radical » en vertu duquel l'ordre juridique international et les ordres juridiques nationaux seraient à ce point différents que chacun se développerait « de manière séparée et indépendante ».

167 Contribution précitée. Chaque ordre, dit encore à raison le même auteur pour expliciter la théorie du pluralisme juridique, « gère de manière autonome ses relations avec les autres, conformément à ses propres règles formelles de reconnaissance ».

168 De même que le droit international peut déterminer à quelles conditions une règle de droit national est susceptible de produire des effets juridiques dans son ordre propre. C'est précisément sur ces conditions que porte la contribution précitée d’O. Corten.

169 L'obligation d'appliquer les normes internationales aux dépens des normes internes lorsqu'on ne peut les appliquer simultanément relève, comme le dit J. Combacau, op. cit., p. 412, d'« une relation d'efficacité entre deux normes également valables dans le même ordre étatique, et non d'une relation de validité entre une norme internationale et la tentative de norme interne incompatible avec ses prescriptions ». Dans la même ligne de pensée, on peut donc aussi constater, avec O. Corten, que « même lorsque la constitution proclame elle-même l'infériorité de certaines de ses dispositions à tout ou partie du droit international, on reste dans un cadre méthodologiquement dualiste... à moins de considérer, de manière quelque peu tautologique [...] que cette reconnaissance ne serait que "déclaratoire" d'une supériorité pré-existante » (contribution précitée, note 107).

170 En l'occurrence, mais ce n'était pas déterminant dans son raisonnement, issue du traité instituant la Communauté économique européenne : cf. Cass., 27 mai 1971, Pas., 1971, p. 887 et s.

171 Cet arrêt fondateur qui ne concernait pas en l’espèce le conflit « Traité-Constitution », mais le conflit « Traité-loi », a justifié la primauté du droit international conventionnel directement applicable sur la loi dans des termes de portée très générale, la loi étant englobée dans l’expression « norme de droit interne ». Cf. infra.

172 J. Combacau, op. cit., p. 412.

173 J. Combacau, op. cit., p. 413. Cette idée qu'au regard du droit international, les lois nationales sont « de simples faits » ne doit cependant pas être radicalisée. Comme le montre très bien la contribution précitée d'O. Corten, si une règle de droit national ne peut, en tant que telle, se voir reconnaître « une validité juridique internationale », ni non plus, comme on le voit ici, se voir dénier une telle validité par une qualification en terme d'illégalité, « rien n'empêche qu'une règle de droit international y renvoie et lui reconnaisse certains effets, dans les conditions et dans la mesure prévue par une règle de reconnaissance ».

174 Cf. le dictum de la décision Montijo du 26 juillet 1875 cité par O. Corten dans sa contribution précitée, note 57 : « a treaty is superior to the constitution ».

175 Sur cette réserve d'une violation manifeste d'une disposition de droit interne « d'importance fondamentale » concernant la compétence pour conclure des traités, que l'État concerné peut invoquer pour alléguer un vice de consentement, voy. la contribution précitée d'O. Corten.

176 J. Combacau, op. cit., p. 420.

177 Voy. pour plus de précisions ibidem, p. 421-424.

178 J. Combacau, op. cit., p. 425.

179 Ibidem, p. 426.

180 Et l’auteur d’ajouter avec la même clarté : « Le droit international concilie ainsi l'exigence de sa propre supériorité sur l'ordre étatique, y compris sur les normes suprêmes qui l'ordonnent, et la vision dualiste qu'il affiche de ses rapports avec le droit des États, lesquels peuvent partager cette vision comme ils peuvent la récuser pour leur compte » (J. Combacau, op. cit., p. 429).

181 L'avis de la section de législation du Conseil d'État n'est pas contraignant. Pour des exemples d'avis (à propos de la citoyenneté européenne et de la Cour pénale internationale) qui n'ont pas été suivis alors qu'ils exigeaient, à juste titre, une révision préalable de la Constitution parce que les dispositions d'un traité allaient plus loin que le transfert de pouvoirs déterminés à une institution de droit international public permis par l'article 34 de la Constitution et portaient atteinte à d'autres règles constitutionnelles que celles qui régissent l'exercice de ces pouvoirs, voy. A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^os 91 et 122.

182 Plusieurs constitutionnalistes suggèrent d’y remédier en organisant un contrôle juridictionnel de constitutionnalité des traités avant leur ratification qui soit systématique et contraignant, ainsi qu’une procédure simplifiée de révision de la Constitution. Voy. not. les contributions de A. Alen, Fr. Delpérée, H. Dumont, X. Delgrange et S. Van Drooghenbroeck, dans La procédure de révision de la Constitution, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 166-167, 148-163 et 169-172.

183 On parle donc d'une convention valablement conclue, approuvée, ratifiée et publiée.

184 Non sans épuiser toutes les ressources d'une interprétation de la Constitution aussi conciliante que possible avec le traité en cause.

185 Cf. J. Combacau, op. cit., p. 428. Voy. dans le même sens la conclusion de l'étude récente de A. Peters citée par O. Corten dans sa contribution au présent volume : « Generally speaking, the States do not grant international (or European) law priority over their national constitutions ».

186 Cf. la jurisprudence citée par Y. Lejeune, op. cit., n^o 205 ainsi que A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^os 64b-68.

187 Cf. R.C.J.B., 2007, p. 36, note J. Van Meerbeeck et M. Mahieu.

188 Cf. les commentaires de J. Salmon in J.T., 1971, p. 535 et F. Perin, op. cit., eod. loc.

189 Cf. en ce sens L. François, « Le recours à une philosophie du droit dans la motivation de décisions juridictionnelles », in J. T., 2005, p. 261-266.

190 Cass. 5 décembre 1994, Pas., 1994, I, 1048, et Cass., 3 novembre 2000, Pas., 2000, I, 1663.

191 La formule citée provient de Cass. 13 septembre 1984, Pas., 1985, p. 65, étant entendu que cet arrêt ne parle pas encore expressément de « principe général de droit », mais seulement de « la prééminence » de la « règle établie par le traité » qui a « des effets directs dans l’ordre juridique belge », sans autre précision sur la nature de la norme qui établit cette prééminence. Quant à l’arrêt précité du 5 décembre 1994, il se limite à l’expression de « principe général ».

192 Cf. Doc. parl., Sénat, s.o. 2000-2001, n^o 897/1 ; F. Tulkens et S. van Drooghenbroeck, « La Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l’homme. Les voies de la banalisation », in Imperat Lex. Liber Amicorum Pierre Marchal, Larcier, Bruxelles, 2003, p. 131, note 52 ; A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^o 60, note 71.

193 Dans les arrêts précités des 9 et 16 novembre 2004, la Cour de cassation avait déduit de ce que la Constitution ne posait pas « plus d’exigences » que le traité, qu’elle ne devait pas demander à la Cour constitutionnelle de contrôler la constitutionnalité de la loi en cause. Pour réagir à cette jurisprudence déloyale vis-à-vis de la Cour constitutionnelle, le législateur spécial a obligé toute juridiction à poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle avant de statuer elle-même en vertu de la jurisprudence Le Ski sur la violation par une loi au sens formel d’un droit fondamental garanti à la fois par le titre II de la Constitution et « de manière totalement ou partiellement analogue par une disposition de droit européen ou de droit international » (art. 26, § 4, inséré par la loi spéciale du 12 juillet 2009 dans la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle). Cf. not. A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^os 64-68 et Y. Lejeune, op. cit., n^os 183-185. Les modalités dont cette réforme a été assortie semblent la rendre compatible avec l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire Melki et Abdeli dont question infra sous la note 213. Sur cette question, voy. A. Bailleux et S. van Drooghenbroeck, « La Charte des droits fondamentaux : invocabilité, interprétation, application et relations avec la Convention européenne des droits de l’homme », in Les innovations du traité de Lisbonne. Incidences pour le praticien, sous la dir. de N. de Sadeleer, H. Dumont, P. Jadoul et S. van Drooghebroeck, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 294 et s. et la bonne synthèse de P. Peeters, « The Belgian Constitutional Review Procedure under European Scrutiny », European Public Law, septembre 2012, p. 411-422.

194 Voy. l'abondante jurisprudence citée dans H. Dumont et Chr. Horevoets, op. cit., p. 193, note 185.

195 Cf. not. en ce sens J. Velaers, « Over de noodzaak om titel II van de Grondwet over "de Belgen en hun rechten" te herzien », in De Grondwet verleden, heden en toekomst – La Constitution hier, aujourd'hui et demain, Sénat de Belgique, cahier n^o 2, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 111-120, et H. Dumont et Chr. Horevoets, op. cit., p. 151 et s.

196 Sur les modalités techniques de ces références et sur les autres instruments internationaux invoqués, voy. H. Dumont et Chr. Horevoets, op. cit., p. 191-198.

197 Cass., 2 juin 2006, A & M, 2006, p. 355 et s., concl. av. gén. De Koster.

198 Voy. H. Dumont et Chr. Horevoets, op. cit., p. 214-238.

199 Comp. par ex. CEDH, arrêt Pellegrini du 20 juillet 2001 avec la jurisprudence déduite des arts. 19 et 21 de la Constitution en ce qui concerne la liberté d’organisation des cultes et CEDH, arrêt Grosaru du 2 mars 2010 avec l’article 48 de la Constitution (cf. sur ce dernier point S. van Drooghenbroeck et F. Belleflamme, « Les assemblées, juges du contentieux postélectoral : une institution en sursis ? », in Parlementair recht en grondrechten – Le droit parlementaire et les droits fondamentaux, sous la dir. de A. Rezsöhazy et M. van der Hulst, Die Keure-La Charte, Brugge, 2010, p. 1-23

200 Cf. art. 26, § 1^er bis, de la loi spéciale du 6 janvier 1989. L'exclusion des questions préjudicielles s'applique aussi aux lois d'assentiment aux traités dits « constituants » de l’Union européenne : cf. infra à ce sujet. L’intervention du législateur spécial, particulièrement maladroite, n’a cependant pas pour effet d’interdire à la Cour constitutionnelle de maintenir sa position favorable à la primauté de la Constitution par rapport aux traités autres que ceux visés par cet article 26, § 1 bis.

201 CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos, 26/62.

202 CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. Enel, 6/64.

203 Comme le précise, depuis le traité de Lisbonne, l’article 1^er du traité sur l’Union européenne (TUE), « l’Union se substitue et succède à la Communauté européenne ».

204 Par souveraineté formelle, l’on entend le pouvoir du dernier mot ou « la compétence de la compétence ».

205 CJCE, 15 juillet 1964, précité, souligné par nous.

206 CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. Enel, 6/64.

207 I. Raduci et N. Levrat, « Le métissage des ordres juridiques européens (une "théorie impure" de l’ordre juridique) », Cahiers de droit européen, 2007, p. 125.

208 Cf. CJCE, 23 avril 1986, Parti écologiste « les Verts » c. Parlement européen, aff. 294/83, qui voit dans le traité CE la « charte constitutionnelle de base » de l’ordre juridique communautaire.

209 I. Raduci et N. Levrat, op. cit., p. 125 (souligné par nous).

210 Ibidem, eod. loc.

211 Cf. CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77.

212 Cf. CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70.

213 CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, précité. Dans l’arrêt du 22 juin 2010, Melki et Abdeli, C-188/10 et C-189/10, la Cour de justice a confirmé cette jurisprudence à propos de la « question prioritaire de constitutionnalité » introduite récemment en France, une procédure qui ressemble à bien des égards à celle des questions préjudicielles qui doivent être adressées à la Cour constitutionnelle belge en vertu de l’article 26 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 qui régit celle-ci. Cf. infra.

214 Cf. en ce sens J. Combacau, op. cit., p. 429.

215 Cf. not. J.-P. Jacqué, Droit institutionnel de l’Union européenne, Dalloz, Paris, 2010, n^os 907 et s.

216 Cf. ibidem, n^os 876 et s.

217 Cour constitutionnelle allemande, arrêt du 30 juin 2009 relatif à la constitutionnalité du traité de Lisbonne, traduction française par extraits in RTDeur. 45 (4), oct.-déc. 2009, p. 799-824, avec une note de K. M. Bauer, p. 824-843. Les citations de l’arrêt ci-dessous sont tirées de cette traduction. Voy. aussi les commentaires de A. VON Ungern-Sternberg, « L’arrêt Lisbonne de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, la fin de l’intégration européenne ? », Rev. dr. publ., 2010, n^o 1, p. 171-183 ; Ph. Gérard, « Liebe Auf Distanz. Het BverfG en het Verdrag van Lisbon » et de A. Verhoeven, « Een (gedeeltelijke) verdediging van het Lissabon-Urteil : over de onvergangbare rol van nationale grondwetten in de Europese Unie », in Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht, 2010/1, p. 3-26 ; 27-37 ; H. Dumont, « La traduction, ciment du "Pacte constitutionnel européen". Une relecture du débat sur la primauté du droit européen par rapport aux constitutions nationales (avec une postface sur l’arrêt Lisbonne de la Cour constitutionnelle allemande) », in R.B.D.C., 2010/1, p. 15-54 et idem, « La légitimité européenne dans la doctrine de la Cour constitutionnelle allemande. Un regard critique », in Les modes d’expression de la citoyenneté européenne, éd. par C. Chenevière et G. Duchenne, Presses universitaires de Louvain, Louvain-la-Neuve, 2011, p. 11-29.

218 § 231.

219 § 231 et 232.

220 La Cour constitutionnelle allemande insiste massivement sur ce point : cf. not. les § 228, 233, 329 et 330.

221 Comp. par exemple J. Verhoeven, Droit de la Communauté européenne, Larcier, Bruxelles, 2001, 2^e éd., p. 97-98, et J. -V. Louis, « Le droit de retrait de l’Union européenne », in Droit du pouvoir, pouvoir du droit. Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 1293-1316.

222 § 329.

223 § 232.

224 § 229.

225 Cour constitutionnelle allemande, arrêt du 30 juin 2009, § 240.

226 Cf. art. 4, § 2, du TUE issu du traité de Lisbonne.

227 Cf. art. 4 et 5, § 1 et 2, du TUE issu du traité de Lisbonne.

228 § 234 et 339.

229 § 235.

230 § 240.

231 Cour constitutionnelle allemande, arrêt du 30 juin 2009, § 336.

232 Voy. à ce sujet notre synthèse dans H. Dumont, « La traduction, ciment du "Pacte constitutionnel européen " », op. cit., p. 15-54, et spéc. p. 21-35.

233 Cf. la déclaration n^o 17 relative à la primauté du droit européen qui a été annexée à l’acte final de la conférence intergouvernementale qui a adopté le traité de Lisbonne.

234 B. Mathieu, « Intervention », in B. Mathieu, M. Verpeaux et F. Mélin-Soucramanien (dir.), Constitution et construction européenne, Dalloz, Paris, 2006, p. 216.

235 A. Levade, « Intervention », in Constitution et construction européenne, op. cit., p. 216.

236 J.-P. Jacqué, « Droit constitutionnel national, Droit communautaire, CEDH, Charte des Nations unies. L’instabilité des rapports de système entre ordres juridiques », in Revue française de droit constitutionnel, 69, 2007, p. 20. Voy. aussi A. Von Bogdandy et St. Schill, « Overcoming absolute Primacy : Respect for national Identity under the Lisbon Treaty », Common Market Law Review, 48, 2011, p. 1417-1454.

237 Voy. en ce sens J. Baquero Cruz, « The Legacy of the Maastricht-Urteil and the Pluralist Movement », European Law Journal, vol. 14, n^o 4, juillet 2008, p. 398-403.

238 Sur cette éthique, voy. notre étude citée sous la note 217 et les travaux de philosophie du droit de Fr. Ost sur lesquels elle s’appuie.

239 L’on s’est inspiré, moyennant des ajustements, de O. Beaud, « La notion de pacte fédératif. Contribution à une théorie constitutionnelle de la Fédération », op. cit., p. 197-270.

240 Cf. art. 48 du TUE issu du traité de Lisbonne.

241 Cf. J.M. Ferry, « Dépasser le "malaise européen" : la voie cosmopolitique de l’intégration européenne », Démocratie : la voie européenne, Raison publique, n^o 7, octobre 2007, p. 11-43. L’espace nous manque malheureusement ici pour répondre plus amplement à ses objections. Nous l’avons fait dans un Liber amicorum J.-M. Ferry qui sera publié à la suite du colloque organisé par la Société belge de philosophie le 28 février 2011.

242 Comme l’a souligné N. Walker, « Postnational Constitutionalism and the problem of translation », in European Constitutionalism Beyond the State, éd. par J.H.H. Weiler et M. Wind, Cambridge University Press, 2003, p. 27-54, toute « fanfare constitutionnelle à propos de l’Europe est prématurée aussi longtemps qu’on n’aura pas réussi à résoudre les questions les plus fondamentales que pose la traductibilité de la pensée constitutionnelle dans le schéma postnational » (p. 31, note 13, trad. par nos soins). Une « bonne » traduction doit reposer sur une méthode et produire un résultat qui puissent être reconnus comme adéquats aussi bien par les experts des systèmes politiques nationaux que par ceux qui pratiquent le système politique postnational de l’Union européenne.

243 Voy. dans le même sens l’étude du professeur et juge à la Cour de justice K. Lenaerts, « Dialogues juridictionnels et traductions constitutionnelles dans l’Union européenne », in Traduction et droits européens : enjeux d’une rencontre. Hommage au Recteur Michel van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2009, p. 623-646.

244 Sur cette disposition, voy. not. A. Valticos, « Expansion du droit international et constitutions nationales, un cas significatif : le transfert de pouvoirs à des organisations internationales et la Constitution belge », in Hommage à Paul de Visscher, Pedone, Paris, 1984, p. 9 et s. ; A. Alen, « Les relations entre la Cour de justice des Communautés européennes et les cours constitutionnelles des États membres », in Liber Amicorum Paul Martens. L'humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?, Larcier, Bruxelles, 2007, p. 667-672.

245 Voy. les références dans H. Dumont, « La traduction, ciment... », op. cit., p. 19 et s.

246 Sur cette qualification juridique, voy. H. Dumont, « The European Union, a Plurinational Federation in sensu cosmopolitico », in Multinational Federalism. Problems and Prospects, éd. par M. Seymour et A.-G. Gagnon, Palgrave, Basingstoke, 2012, p. 83-106.

247 Cf. en ce sens J. P. Derosier, op. cit., p. 559 et s.

248 Avis du 15 février 2005 sur l’avant-projet de loi portant assentiment au traité établissant une Constitution pour l’Europe donné par l’assemblée générale de la section de législation du Conseil d’État, n^o 6, publié notamment dans Doc. parl., Sénat, s.o. 2004-2005, n^o 3-1091/1, p. 526-546 et reproduit dans la Revue française de droit administratif, 2005, p. 242-248. Cet avis a été répété dans celui relatif à l’avant-projet de loi portant assentiment au traité de Lisbonne, Doc. parl., Sén., s.o. 2007-2008, n^o 4-568/1.

249 Offre un autre exemple bien connu l’avis du Conseil d’État (Doc. parl., Sénat, s.o. 1999-2000, n^o 329/1) qui relevait la contrariété de l’article 27 du Statut de la Cour pénale internationale avec l’article 88 de la Constitution consacrant l’inviolabilité du Roi et avec les articles 58 et 120 de la Constitution établissant l’irresponsabilité des parlementaires dans l’exercice de leurs fonctions. Cet avis qui recommandait, à juste titre, une révision de la Constitution avant la ratification du traité et son assentiment législatif n’a pas été suivi. Cf. C. Morel, « L’immunité du chef de l’État : une notion constitutionnelle remise en cause sous l’influence du droit international », in C. D. P. K., 2003/1, p. 43-63.

250 Cf. supra, note 182.

251 Cass., 4 avril 2008, J.T., 2008, p. 641, note J. Kirkpatrick et R.C.J.B., 2009, p. 248-284, note J. Etienne.

252 Cf. C.E., arrêt Orfinger, n^o 62.922, 5 novembre 1996, J.T., 1997, p. 254, note R. Ergec.

253 Avis (souligné par nous) du 15 février 2005 déjà cité sous la note 248. Voy. aussi les commentaires de cet avis par I. Hachez dans sa contribution précitée « Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ? », note 74.

254 Avis précité, § 7. Pour un cas d’application, voy. l’avis du Conseil d’État n^o 39.192/3 du 4 novembre 2005 sur un projet de loi portant révision de la législation pharmaceutique, Doc., parl., Ch., s.o. 2005-2006, n^o 2189/001, p. 114-117 : la section a estimé que le législateur belge pouvait adopter « sans violer la Constitution » des mesures préventives imposées par une directive à l'égard de la publicité pour les médicaments malgré l'art. 19 de la Constitution.

255 Voy. les principales références dans Y. Lejeune, op. cit., n^os 141-143, 202-206, 244-245.

256 Cf. art. 2, 6 et 49 du TUE.

257 Pour un examen de droit comparé sur ce thème, voy. L. Burgorgue-Larsen (dir.), L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Cahiers européens n^o 1 de l’Iredies, Pedone, Paris, 2011.

258 L. Burgorgue-Larsen, « L’identité constitutionnelle en question(s) », in ibidem, p. 166.

259 Cf. J.-C. Barbato et J.-D. Mouton (dir.), Vers la reconnaissance de droits fondamentaux aux États membres de l’Union européenne ? Réflexions à partir des notions d’identité et de solidarité, Bruylant, Bruxelles, 2010 ; H. Dumont, « The European Union, a Plurinational Federation in sensu cosmopolitico », op. cit. ; idem, « L’intégration européenne et le respect de l’identité nationale des États (notamment fédéraux) », in Europese voorschriften en staatshervorming – Contraintes européennes et réforme de l’État, E. Vandenbossche et S. Van Drooghenbroeck (dir.), Die Keure, Brugge, à paraître.

260 L. Burgorgue-Larsen, op. cit., p. 168.

261 Cf. art. 3, § 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d’arbitrage devenue Cour constitutionnelle.

262 Cf. art. 167 de la Constitution.

263 L’article 12 de l’accord de coopération du 8 mars 1994 relatif aux modalités de conclusion des traités mixtes déroge à cette liberté en imposant au Roi d’attendre tous les assentiments parlementaires avant de ratifier un traité mixte.

264 Cf. C. A., n^o 12/94 du 3 février 1994 commenté par O. de Schutter et S. van Drooghenbroeck, Droit international des droits de l’homme devant le juge national, Larcier, Bruxelles, 1999, p. 529-541

265 Cf. art. 26, § 1 bis, déjà cité de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

266 C’est en ce sens qu’A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^o 63 comprennent l'arrêt n^o 17/2009 du 12 février 2009 quand la Cour écrit que « la circonstance que l’intervention du législateur soit dictée par la volonté de transposer une directive européenne dans l’ordre juridique belge n’affecte pas (sa) compétence » (B. 6.2). Mais il faut reconnaître que l’on pourrait tout autant interpréter ce dictum « comme l’affirmation implicite d’une primauté de la Constitution sur le droit dérivé de l’Union » (A. Bailleux et S. van Drooghenbroeck, op. cit., p. 304. Cf. aussi l'arrêt n^o 182/2009 du 12 novembre 2009).

267 On cite parfois l’arrêt n^o 95/2008 du 26 juin 2008 de la Cour constitutionnelle pour illustrer la résistance que celle-ci aurait opposée à une directive au nom de la Constitution : cf. en ce sens l’ancien président de la Cour constitutionnelle P. Martens, « La traduction : un point de vue bruxellois », in Traduction et droits européens : enjeux d’une rencontre. Hommage au Recteur Michel van de Kerchove, op. cit., p. 659-660. Il est vrai que dans cet arrêt, la Cour censure, au nom du principe constitutionnel de non-discrimination, la loi belge du 15 septembre 2006 qui s’autorisait pourtant d’une possibilité offerte par la directive européenne relative au droit au regroupement familial pour limiter celui-ci à l’égard des enfants de familles polygames, et ce alors que cette directive n’avait pas été invalidée par la Cour de justice des Communautés européennes. A vrai dire, ce cas n’est pas décisif car dans cette décision, la Cour constitutionnelle ne méconnaît pas la directive en cause ni le raisonnement, en l’occurrence frileux, de la Cour de justice. Elle se montre seulement – et à juste titre – plus généreuse que la directive dans son interprétation des droits de l’homme en jeu.

268 Voy. p. ex. C.A., arrêt n^o 126/2005 du 13 juillet 2005, J.L.M.B., note J. T. Debry.

269 Pour un exemple de résistance implicite à une interprétation de la CJCE, voy. l’arrêt n^o 10/2008 du 23 janvier 2008 également commenté par P. Martens, op. cit., p. 652-653. Comp. l'arrêt n^o 128/2007 du 10 octobre 2007 rendu suite à l'arrêt préjudiciel prononcé par la Cour de justice sur la compatibilité de la décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen avec l’article 6, § 2 du TUE. On peut observer que les autres cours constitutionnelles des États membres de l'Union se sont dispensées d'interroger la Cour de justice de l'Union à ce propos et ont jugé tantôt la décision-cadre, tantôt leur loi de transposition contraire à leur Constitution : cf. J. Baquero Cruz, « The Legacy of the Maastricht-Urteil and the Pluralist Movement », European Law Journal, vol. 14, n^o 4, juillet 2008, p. 398-402. Sur ces deux arrêts de la Cour d'arbitrage, cf. les commentaires doctrinaux identifiés dans A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^o 63, note 88.

270 L'avenir dépend largement de l'interprétation que la Cour de justice de l'Union donnera de l'article 53 de la Charte des droits fondamentaux qui, comme l'article 53 de la CEDH, mais dans un ordre juridique tout différent, pose le principe de la subsidiarité de ses garanties. Voy. à ce sujet A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^o 122, note 476.

271 Cf. C. C., arrêt n^o 130/2010, évoqué supra (notes 149-150).

272 Cf. M. Melchior et P. Vandernoot, « Contrôle de constitutionnalité et droit communautaire dérivé », in R.B.D.C., 1998, p. 12-16 ; A. Alen et K. Muylle, op. cit., n^o 63. Comp. l’opinion de l’ancien président de la Cour Paul Martens supra sous les notes 267 et 269.

273 Dans l’arrêt de la Cour constitutionnelle n^o 37/2010 du 22 avril 2010 (cf. supra, note 137), c’est aussi l’article 34 de la Constitution qui a été invoqué. C’était pour justifier la méconnaissance par l’État du principe constitutionnel de légalité dans la mesure où elle estimait que le règlement européen en cause déterminait lui-même les éléments essentiels d’une matière réservée à la loi. L’argument est révélateur et toujours aussi peu convaincant, mais il ne s’agissait pas d’un cas de conflit irréductible entre la Constitution belge et le droit dérivé de l’Union. Rien n’empêchait la Cour constitutionnelle de faire respecter la Constitution belge. Quant au célèbre arrêt Zorgverzekering n^o 11/2009 du 21 janvier 2009 que certains auteurs citent aussi à l’appui de la thèse de la primauté du droit de l’Union sur la Constitution, il n’évoque pas l’article 34 de la Constitution et n’autorise pas non plus une lecture univoque. Cf. J. Vanpraet et J. Velaers, « De materiële en territoriale bevoegdheidsverdeling inzake sociale zekerheid en sociale bijstand (II) », in T.B.P., 2009, p. 207.

274 Cf. H. Dumont, « Le fédéralisme multinational belge se prête-t-il à une mutation confédérale ? Les onze leçons d’un fédéralisme immature », in Le fédéralisme multinational. Un modèle viable ?, sous la dir. de M. Seymour et G. Laforest, P.I.E. Lang, Bruxelles, 2011, p. 177-210.

275 O. Corten, contribution précitée.

276 O. Corten, op. cit.

277 L. Azoulai, « Conclusions générales », in Les droits fondamentaux : charnières entre ordres et systèmes juridiques, sous la dir. de E. Debout et S. Touzé, Pedone, Paris, 2010, p. 328.

278 L. Azoulay, op. cit., p. 332. Voy. sur ce thème les contributions au volume 1 du présent ouvrage de Fr. Vanneste : « Le soft law du droit international des droits de l’homme, dans la jurisprudence internationale et la jurisprudence interne » et de S. van Drooghenbroeck, Fr. Tulkens et Fr. Krenc : « Le soft law et la Cour européenne des droits de l’homme. Questions de légitimité et de méthode », ainsi que la contribution au volume 3 de J. Allard et L. Van den Eynde : « Le dialogue des jurisprudences comme source du droit. Arguments entre idéalisation et scepticisme ».

279 Voy. en ce sens C. Grewe, « Les droit de l’homme ont-ils constitutionnalisé le monde ? Conclusions générales », in Les droits de l’homme ont-ils constitutionnalisé le monde ?, S. Hennette-Vauchez et J.-M. Sorel (dir.), Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 279 ; et la contribution précitée de O. Corten.

280 Voy. à ce sujet N. Walker, « Le constitutionnalisme multiniveaux », in Traité international de droit constitutionnel, op. cit., p. 441-462.

281 Voy. à ce sujet S. Szurek, « La Charte des Nations unies. Constitution mondiale ? », in La Charte des Nations unies. Commentaire article par article, J.-P. Cot, A. Pellet, M. Forteau (dir.), Economica, Paris, 2005, p. 29-68.

282 S. Szurek, op. cit., p. 455-456.

283 La contribution précitée de N. Walker au récent Traité international de droit constitutionnel est très stimulante. Voy. aussi les indications bibliographiques à la page 462. Mérite aussi l’attention la nouvelle revue Global Constitutionalism : voy. l’éditorial de A. Wiener, A. F. Lang JR, J. Tully, M. Poiares Maduro, M. Kumm, « Global constitutionnalism : Human Rights, Democracy and the the Rule of Law », 2012/1, p. 1-15 avec la bibliographie p. 12-15.

284 Cf. H. Dumont, « Les spécificités de l’interprétation constitutionnelle... », op. cit.

285 C’est l’articulation qu’il est permis de faire, en toute conscience, entre des analyses descriptives et explicatives relevant de la science du droit, d’un côté, et les recommandations que peut s’autoriser la doctrine ou la dogmatique juridique, de l’autre côté : cf. H. Dumont et A. Bailleux, op. cit.

286 M. Guenaire, op. cit., p. 113.

287 Cf. A. Auer, G. Malinverni, M. Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Staempfli, Berne, 2000, vol. 1, p. 471 et s.

288 L. Heuschling, op. cit., p. 294. De façon sans doute un peu schématique, mais parlante, l’auteur retient le terme de « Constitution-trésor » pour désigner ce mouvement, par opposition à la « Constitution-moteur » qui cherche à transformer le droit.

289 Cf. la contribution de J. Velaers, in De Grondwet verleden, heden en toekomst – La Constitution : hier, aujourd'hui et demain, op. cit.

290 P. Popelier, contribution précitée.

291 Cf. dans le même sens Fr. Tulkens, « Principes de bonne législation et renouveau démocratique : qui osera, en Belgique, réellement franchir le pas ? », in Liber Amicorum Michel Mahieu, Larcier, Bruxelles, 2008, p. 491-504.

292 Pour quelques balises critiques, voy. V. Champeil-Desplats, « Les nouveaux commandements du contrôle de la production législative », in L’architecture du droit, op. cit., p. 267-280 ; X. Delgrange et L. Detroux, op. cit. ; H. Dumont et S. van Drooghenbroeck, « La loi », op. cit.

293 Voy. aussi en ce sens Fr. Tulkens, « Principes de bonne législation et renouveau démocratique... », op. cit., p. 504.