1 Au-delà de la sélection des dispositions normatives pertinentes par référence aux sources reconnues, l’identification des normes valides requiert en effet une démarche complémentaire, correspondant à l’interprétation de ces dispositions. V. sur la distinction entre l’énoncé normatif et le jugement normatif ou la norme que signifie cet énoncé : G. Kalinowski, La logique des normes, PUF, Paris, 1972, p. 20-21.

2 V., e. a., P.M.S. Hacker, « Hart’s Philosophy of Law », Law, Morality and Society : Essays in Honour of H.L.A. Hart, ed. by P.M.S. Hacker and J. Raz, Clarendon Press, Oxford, 1977, p. 1-25 ; N. Maccormick, H.L.A. Hart, Edward Arnold, Londres, 1981 ; J. A. Ramos Pascua, La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H.L.A. Hart, Editorial Tecnos, Madrid, 1989 ; M. D. Bayles, Hart’s Legal Philosophy. An Examination, Kluwer, Dordrecht, 1992.

3 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit (deuxième édition accompagnée d’une postface de P. A. Bulloch et J. Raz), trad. de M. van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2005, p. 113 ; N. Bobbio, « Nouvelles réflexions sur les règles primaires et secondaires », La règle de droit, Ch. Perelman (dir.), Bruylant, Bruxelles, 1971, p. 112.

4 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 114 et 119.

5 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 120.

6 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 115. V. par ailleurs sur ce lien entre sources formelles du droit et règles de changement : R. Guastini, « Fragments of a Theory of Legal Sources », Ratio Juris, 9, 1996, p. 370 et 372.

7 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 251-254.

8 V. dans ce sens, à propos de la convention de Vienne sur le droit des traités : P.-M. Dupuy, Droit international public, 8^e éd., Dalloz, Paris, 2006, p. 13, n^o 17.

9 V. dans ce sens, à propos de la loi du 26 juillet 1996, l’étude contenue dans le volume 2 du présent ouvrage : I. Ficher, « L’accord interprofessionnel a-t-il une place parmi les sources du droit du travail ? ».

10 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 129.

11 Ibidem, p. 274.

12 Cf. J. Raz, « On the Authority and Interpretation of Constitution : Some Preliminaries », Constitutionalism. Philosophical Foundations, ed. by L. Alexander, Cambridge University Press, Cambridge, 1998, p. 160-161.

13 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 120-121.

14 De ce point de vue, il convient sans doute de relativiser la distinction, utilisée par Eugenio Bulygin à propos de la règle de reconnaissance, en vertu de laquelle celle-ci ferait partie des règles conceptuelles, qui fixent la définition de certains concepts, par opposition aux règles de conduite, destinées à orienter le comportement de leurs destinataires (Cf. E. Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, Giappichelli, Turin, 1995, p. 18-19). Bien qu’elles incluent généralement des règles de conduite, les règles de changement peuvent être utilisées comme critères d’identification des dispositions juridiques valides.

15 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), arrêt du 27 juin 1986, CIJ Recueil 1986, p. 100, par. 188 ; Licéité de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 254-255, par. 70 ; M. N. Shaw, International Law, 6th ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2008, p. 83, 88 et 115-117 ; J. Cazala, « Le Soft Law international entre inspiration et aspiration », R.I.E.J., 66, 2011, p. 69-72.

16 V. à ce sujet les études suivantes, contenues dans le volume 1 du présent ouvrage : J. van Meerbeeck, « Les principes généraux du droit de l’Union européenne » ; J. Velaers, « Les principes généraux à "valeur constitutionnelle" : des incontournables de notre ordre constitutionnel », ainsi que l’étude contenue dans le volume 2 : S. Seys, D. de Jonghe d’Ardoye et Fr. Tulkens, « Les principes généraux du droit ».

17 W.-J. Ganshof van der Meersch, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », J. T., 1970, p. 568, 1^e colonne.

18 Cass., 9 octobre 1980, Pas., 1981, I, p. 181, R. C. J. B., 1982, p. 8, notes J. Van Compernolle et Fr. Rigaux. V. à ce propos l’étude suivante, contenue dans le volume 2 du présent ouvrage : M. Van De Kerchove, « La jurisprudence revisitée : un retour aux sources ». Confirmant la solution adoptée par la Cour de cassation, l’article 15, § 1^er, alin. 2 de la loi du 16 juillet 2004 portant le code de droit international privé (M. B., 27 juillet 2004, p. 57.344) prévoit que le droit étranger est appliqué selon l’interprétation reçue à l’étranger.

19 Cass., 14 avril 1983, Adm. publique, 1983, t. 3, p. 210 et s.

20 V. à ce sujet l’étude suivante, contenue dans le volume 2 du présent ouvrage : B. Lombaert, « L’acte administratif, source du droit ? ».

21 Cf. N. Bobbio, op. cit., p. 114. Selon Bobbio, le fait que les règles de reconnaissance contiennent une diversité de critères révèle que ces règles ne peuvent être réduites aux règles de changement et aux règles de décision, même si elles ont des liens étroits avec ces autres règles secondaires.

22 Comp. sur ce point K. Greenawalt, « The Rule of Recognition and the Constitution », The Rule of Recognition and the U. S. Constitution, ed. by M. D. Adler and K. E. Himma, Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 36-37, qui inclut dans sa formulation des règles de reconnaissance relatives au droit américain les critères dominants d’interprétation.

23 V. à ce propos, dans le volume 2 du présent ouvrage, l’étude suivante : Michel van de Kerchove, « Les directives d’interprétation en droit : une identité et une force normative à géométrie variable ».

24 V. à ce propos M. van de Kerchove, « La jurisprudence revisitée », op. cit.

25 V. à ce propos : M. Uyttendaele, « La coutume constitutionnelle dans le droit public belge contemporain », La coutume. Recueils de la Société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, LIV, quatrième partie : Le monde contemporain, De Boeck Université, Bruxelles, 1989, p. 397-400 ; Fr. Delpérée, Le droit constitutionnel de la Belgique, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 2000, n^o 33-38 ; M. Uyttendaele, Précis de droit constitutionnel belge. Regards sur un système institutionnel paradoxal, Bruylant, Bruxelles, 2001, n^os 81-82 ; Y. Lejeune, Droit constitutionnel belge. Fondements et institutions, Larcier, Bruxelles, 2010, n^o 101-103, ainsi que l’étude suivante contenue dans le volume 1 du présent ouvrage : H. Dumont, « Les coutumes constitutionnelles, une source de droit et de controverses ».

26 V. sur cette question l’étude suivante contenue dans le volume 1 du présent ouvrage : Th. Blanchet et J. Keller-Noëllet, « Peut-on parler de " coutume" en droit de l’Union européenne ? ».

27 Dans la plupart des analyses qu’il consacre à la règle de reconnaissance, Hart présente cette dernière comme une règle unique. Telle est apparemment l’orientation dominante de sa pensée (v. sur ce point St. Munzer, Legal Validity, M. Nijhoff, La Haye, 1972, p. 52). L’on peut néanmoins constater qu’exceptionnellement, il évoque l’existence de plusieurs règles de ce type au sein d’un système juridique (Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 114, 121 et 135).

28 V. également au sujet de la multiplicité de règles d’identification : St. Munzer, op. cit., p. 56, 65-66.

29 V. en particulier H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 155-160. V. également H.L.A. Hart, « Scandinavian Realism », Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983, p. 161-169. Dans ce texte initialement publié en 1959 à l’occasion de la parution de l’ouvrage d’Alf Ross, On Law and Justice (Stevens and Sons, Londres, 1958), Hart critique la position réaliste, apparemment défendue par le théoricien danois, selon laquelle les jugements sur la validité des normes juridiques devraient revêtir la portée de propositions exprimant des prévisions sur le comportement futur des juridictions.

30 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 74-76.

31 Ibidem, p. 135.

32 Certains commentateurs ont estimé que les formules utilisées par Hart ne permettent pas de déterminer avec certitude si la règle de reconnaissance constitue effectivement une règle sociale conventionnelle (v. not. dans ce sens : J. Dickson, « Is the Rule of Recognition Really a Conventional Rule ? », Oxford Journal of Legal Studies, 27, 2007, p. 373-402). Hart semble cependant avoir adopté cette conception. En effet, après avoir affirmé qu’une règle correspond à une pratique sociale conventionnelle si l’une des raisons de son acceptation tient dans le fait qu’elle est généralement observée par un groupe, Hart a explicitement rangé la règle de reconnaissance parmi les règles de cette nature (Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 273-274).

33 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 272-275. Dans un article antérieur, Hart a également évoqué des motifs tels que l’engagement, exprès ou tacite, de se conformer à une pratique établie (Cf. H.L.A. Hart, « Commands and Authoritative Legal Reasons », Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, Oxford, 1982, p. 265).

34 H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 275.

35 Cf. R. M. Dworkin, « Le modèle des règles II », in Prendre les droits au sérieux (trad. M.-J. Rossignol et al.), PUF, Paris, 1995, p. 112-124.

36 Cf. J. Raz, « On the Authority and Interpretation of Constitution », op. cit., p. 161-162.

37 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 274.

38 V. dans ce sens les conclusions de M. E. Krings, alors avocat général, précédant Cass., 9 octobre 1980, Pas., 1981, I, p. 167.

39 V. not. à ce sujet : Ph. Gérard, Droit, égalité et idéologie. Contribution à l’étude critique des principes généraux du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1981, p. 265-268 ; M. Van Hoecke, « De algemene rechtsbeginselen als rechtsbron : een inleiding », Algemene rechtsbeginselen, editor : M. Van Hoecke, Kluwer, Antwerpen, 1991, p. 16-17.

40 V. sur ces conditions, e. a. : C.E., Société anonyme Mobistar, 1^er mars 2005, n^os 141.414, p. 5 ; C. E., Ville d’Andenne, 7 avril 2011, n^os 212.551, p. 4.

41 V. à ce propos S. Seys, d. de Jonghe d’Ardoye et Fr. Tulkens, op. cit., p. 13-14, n^os 14-15. Dans la mesure où les principes généraux reconnus par les juridictions expriment de telles valeurs, l’on a pu proposer, par exemple, de classifier un ensemble de principes relevant du droit civil en quatre catégories correspondant aux valeurs de liberté individuelle, responsabilité, équité et sécurité juridique (J.-Fr. Romain, « Le rôle et la portée des principes généraux du droit en droit civil », Au-delà de la loi ? Actualité et évolutions des principes généraux du droit, St. Gilson (dir.), Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 29-31).

42 Selon Kelsen, une norme ne fait partie d’un ordre juridique que si elle a été créée d’une façon qui est déterminée par la norme fondamentale propre à cet ordre (Cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2^e éd., trad. par Ch. Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 261). La norme fondamentale constitue donc le critère ultime d’appartenance par rapport à un système juridique déterminé.

43 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 203.

44 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 112-114.

45 V. sur cette hétérogénéité du droit souple : C. Thibierge, « Rapport de synthèse », Le droit souple. Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, Journées nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, Dalloz, Paris, 2009, p. 144-145.

46 Cette première forme de soft law, à laquelle notre analyse sera exclusivement consacrée, peut être distinguée d’une seconde forme dans laquelle le soft law s’exprime par des dispositions formelles qui ne créent pas d’obligations juridiques ou ne créent que des obligations peu contraignantes (v. dans ce sens Dictionnaire de droit international public, J. Salmon (dir.), Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 1039 ; I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "sources du droit", "force normative" et "soft law" », R.I.E.J., 65, 2010, p. 40). V. sur cette seconde forme de soft law les études suivantes, contenues dans les volumes du présent ouvrage : volume 2, X. Delgrange et L. Detroux, « La soft law intra-législative : les lois dépourvues de contenu normatif ou mollis lex sed lex ? » ; volume 1, Ch.-H. Born et M. Verdussen, « Le soft law intra-constitutionnel ».

47 V. à ce propos I. Hachez, op. cit., p. 46-50, qui propose de ranger ces formes intermédiaires sous le vocable de soft law « périlégislatif ».

48 Cf. J. Cazala, op. cit., p. 59-67.

49 Cf. J. Cazala, op. cit., p. 49-54, 64-65, 69-72.

50 V. à titre d’illustrations, les exemples évoqués dans Fr. Tulkens, S. Van Drooghenbroeck, Fr. Krenc, « Le soft law et la Cour européenne des droits de l’homme. Questions de légitimité et de méthode ». V. également l’étude suivante, contenue dans le volume 1 du présent ouvrage : D. Scalia, « Les rapports du CPT dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : un puits de normes ? ».

51 V. à ce propos l’étude suivante contenue dans le présent volume : S. Gerry-Vernières, « Les " petites" sources du droit (à propos des sources étatiques non contraignantes) ». V. également, en droit français, A.-S. Barthez, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », Le droit souple, op. cit., p. 62-66. V. à ce propos l’exemple des différentes normes émanant de l’Autorité des marchés financiers : A. Constantin, « Les mutations de la norme en droit financier », Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, N. Martial-Braz, J.-Fr. Riffard et M. Behar-Touchais (dir.), Economica, Paris, 2011, p. 179-184.

52 On notera que la seconde forme de droit souple, correspondant à des dispositions formelles qui ne créent pas d’obligations juridiques ou ne créent que des obligations peu contraignantes (v. supra, note 46), peut également revêtir une certaine efficacité juridique dans la mesure où elle est susceptible d’orienter l’interprétation et l’application de la loi, ainsi que de représenter pour ses destinataires une incitation à agir dans une direction déterminée. V. à ce propos X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., p. 22-23, n^o 35, p. 32-34, n^os 49-50.

53 Au-delà de cette forme de réception par les juridictions, nous n’analyserons pas les autres voies par lesquelles des normes de droit souple peuvent se voir attribuer certains effets par le système juridique lui-même, telles que les éventuelles habilitations prévues par le droit étatique. V. sur ces différentes voies : P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », Le droit souple, op. cit., p. 121-127.

54 Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), arrêt du 30 novembre 2010, CIJ Recueil 2010, p. 24, par. 66. V. à ce sujet l’étude suivante, contenue dans le volume 1 du présent ouvrage : F. Vanneste, « Le soft law du droit international des droits de l’homme dans la jurisprudence internationale et la jurisprudence interne ».

55 Selon le Comité, les observations générales portent, entre autres, sur les questions liées à l’application et au contenu des différents articles du Pacte. V. à ce propos Chr. Tomuschat, « Les Observations générales », Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Commentaire article par article, E. Decaux (dir.), Economica, Paris, 2011, p. 12.

56 CJUE, 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a c. Commission, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec., p. I - 5425.

57 CJUE, 28 juin 2005, arrêt précité, p. I - 5566, point 211. V. à ce propos M. Behar-Touchais, « La mutation de la norme en droit de la concurrence », Les mutations de la norme, op. cit., p. 202-204.

58 V. l’analyse des processus de reconnaissance des principes du droit de l’Union européenne développée par J. van Meerbeeck, op. cit., p. 6-10.

59 CEDH (GC), arrêt Demir et Baykara c. Turquie du 12 novembre 2008.

60 CEDH (GC), arrêt précité, § 85-86. V. sur ce point l’analyse de Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck, Fr. Krenc, op. cit., p. 17-20.

61 J. Raz, « Legal Validity », in The Authority of Law, Oxford University Press, Oxford, 1979, p. 146-159, en particulier p. 149-150.

62 Cf. J. Wróblewski, The Judicial Application of Law, ed. by Z. Bankowski and N. MacCormick, Kluwer, Dordrecht, 1992, p. 75-83.

63 La conception restrictive qui consiste à définir la validité juridique comme « appartenance au système » est caractéristique du positivisme dans la mesure où cette conception formaliste permet apparemment d’écarter de l’analyse de la validité toute relation entre le droit et des normes ou des valeurs extérieures. Bien qu’il ait adopté cette perspective positiviste, Hart en a cependant atténué la portée en admettant que les critères de validité établis par la règle de reconnaissance peuvent inclure, le cas échéant, la conformité par rapport à des normes extérieures, notamment des principes moraux (Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 268). Reste à savoir si le « positivisme tempéré » revendiqué par Hart relève encore d’une conception positiviste du droit ou s’il ne révèle pas plutôt les limites d’une telle conception.

64 Cf. J. Wróblewski, « Tre concetti di validità », Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1982, 2, p. 586 ; A. Aarnio, « On the Validity, Efficacy and Acceptability of Legal Norms », Objektivierung des Rechtsdenkens. Gedächtnisschrift für Ilmar Tammelo, Duncker und Humblot, Berlin, 1984, p. 429-430 ; Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit (trad. de G. Warland), LGDJ/Story-Scientia, Paris/Bruxelles, 1992, p. 43-60.

65 Cf. Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 326-328.

66 Cf. H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 122. V. à ce propos J. A. Ramos Pascua, op. cit., p. 145-146.

67 V. sur cette prétention : Ph. Gérard, « Normes juridiques, légitimité et théorie du droit », Le droit sans la justice, E. Delruelle et G. Brausch (dir.), Bruylant/LGDJ, Bruxelles-Paris, 2004, p. 19-40, en particulier p. 27-31.

68 V. également sur cette tendance des systèmes à régler, conformément à leurs propres règles de reconnaissance, leurs relations avec les normes externes, l’étude suivante contenue dans le présent volume : O. Corten, « Les rapports entre droit international et droits nationaux : vers une déformalisation des règles de reconnaissance ? ».

69 Sur cet aspect de la validation, notre analyse rejoint celle proposée par Pascale Deumier au sujet de la réception du droit souple par l’ordre juridique interne, ce dernier déterminant les modalités de cette réception (Cf. P. Deumier, op. cit., p. 126-127 et 139).

70 C.E., Bedoret, 25 mars 1992, n^o 39.049, p. 2.

71 C.E., De Ridder, 4 mars 1986, n^o 26.225, p. 6.

72 Mons, 8 novembre 1990, Pas., 1991, II, p. 63, 1^e col.

73 H.L.A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 114.