1 Rapports et comunications de la Société suisse des juristes, Bâle. Helbing & Lichtenhähn AG, 1980.

2 J.O.C.E.. 18 décembre 2000, C 364/1.

3 Voy. en effet, l'article 26 de la Résolution du Parlement européen du 12 avril 1989 portant adoption de la Déclaration des droits et libertés fondamentaux, JOCE., 16 mai 1989, n^o C 120/51. Voy. également, l'article 22 du « Projet de Constitution européenne » issu de la proposition de résolution déposée le 2 août 1989 par 23 députés européens (résolution B3-0015/89, Parl. e. doc. de séance). Cette proposition a été renvoyée le 11 septembre 1989 à la Commission institutionnelle du Parlement européen, qui l’approuva les 2 et 3 septembre 1993. Le texte de ce projet est reproduit et commenté par C. GOUAUD à la Revue française de droit constitutionnel, 1995, respectivement p. 307 et suiv. et p. 287 et suiv.

4 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, Série A, n^o 6, § 5. Voy. infra, n^o 631.

5 Voy. sur ce point, M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », dans L.-E. PETTITI, E. DECAUX et P.-H. IMBERT (sous la direction de), La Convention européenne des droit de l'Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 79 ; du même auteur, « The Principle of Proportionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights », dans RstJ. MACDONALD, F. MATSCHER et H. PETZOLD (sous la direction de), The European System for the Protection of Human Rights, Londres/La Haye/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 144, du même auteur, « Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », Études et documents du Conseil d'État, 1989, n^o 41, p. 283 ; J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l’Homme, Paris, Dalloz, coll. “Connaissance du droit”, 1997, p. 50.

6 Voy., sur le refus de « doctrine » dont la Cour est coutumière, infra, n^o 796 à 798.

7 Voy., pour un constat identique, E. BREMS, « The Margin of appreciation doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights », (56) Zeitschrift fiir ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. 1996, p. 290 ; A. AUER, G. MALINVERNI et M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne, Staempfli et Cie éd. SA, 2000, p. 119.

8 Voy. la synthèse réalisée supra. n^o 475.

9 L’on rappellera ici les observations de G. BRAIBANT, « Le principe de proportionnalité », Le juge et le droit public. Mélanges offerts à M. Waline, Paris, LGDJ, 1974, p. 298 : « C’est à l’ensemble "situation-décision-finalité" que s’applique le principe de proportionnalité ». Voy., dans le même sens, J. MEKHANTAR, Le contrôle juridictionnel de la proportionnalité dans l’action administrative unilatérale, thèse non publiée soutenue le 9 mars 1990 à l’Université de Paris II, p. 10.

10 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Mendicité, ordre public et proportionnalité », obs. sous C.E., 8 octobre 1997, Rev. belge de dr. const., 1997, p. 421-422.

11 La récusation de toute pertinence des considérations « téléologiques » induit, de manière plus générale, le caractère radicalement décontextualisé du jugement formé sur les actes ou omissions attentatoires au contenu essentiel des droits fondamentaux. Telle sera sans doute la raison de l’impopularité de la problématique de la « substance » auprès d’auteurs qui, précisément, placent cette contextualisation au cœur même de l’effectivité desdits droits. Voy. sur ce point, O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 5.

12 Voy., sur ce thème, A. GERWITH, « Are There Any Absolute Rights ? », dans J. WALDRON (sous la direction de), Theories of Rights, Oxford, Oxford Reading in Philosophy, 1995, p. 91 à 109.

13 Voy. cependant, pour quelques considérations supplémentaires à ce sujet, infra, n^o 881-888 consacrés à la redécouverte contemporaine de la « prudence » aristotélicienne.

14 L’image de la « frontière » est empruntée à P. MEYER-BISCH, Le corps des droits de l'Homme. L'indivisibilité comme principe d'interprétation et de mise en œuvre des droits de l'Homme, Publications universitaires de Fribourg, Collection interdisciplinaire, Série “documents”, 1992, p. 237.

15 Voy. sur ce point, principalement, E. ÖRÜCÜ, « The Core of Rights and Freedoms : the Limits of Limits », dans T. CAMPBELL, D. GOLBERG, S. MacLEAN et T. MULLEN (sous la direction de), Human Rights : Front Rhetoric to Reality, Londres, Blackwell, 1986, p. 37 et suiv. et spéc. p. 38.

16 Cette terminologie est empruntée à Marcel BOLZ, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, p. 185.

17 Ibidem, p. 185, lequel définit le « Schrankenbereich » comme « Bereich, im welchem die Grundrechte anwendbar, aber unter Umständen zülassige Schranken möglich sind ».

18 Ibidem, p. 185.

19 M. HOTTELIER, La Convention européenne des droits de l’Homme dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Contribution à l'étude des droits fondamentaux, Lausanne, Payot, collection juridique romande, 1985, p. 101, citant lui-même K. HESSE, Grundziige des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg/Karlsruhe, C.F. Müller Juristischer Verlag, 14ème éd., 1984, p. 134.

20 La métaphore est empruntée à P. SALADIN, Préface à la seconde édition de Grundrechte im Wandel, Berne, 1975, p. XIII, cité par P. ABRAVANEL, La protection de l'ordre public..., op. cit., p. 89.

21 Voy. en ce sens, de manière particulièrement nette, J. P. MÜLLER, Éléments pour une théorie suisse des droits fondamentaux, traduit de l’allemand par M. HOTTELIER, L. MADER et M. ROSSINELLI, Berne, éd. Staemplfli et Cie, 1983, p. 149. Du même auteur, et dans un sens identique, « Funktion der Garantie eines Kerngehalts der Grundrechte in der Verfassung », Recht. Zeitschrift fiir juristische Ausbildung und Praxis, 1993, p. 34.

22 Sur l’application de ces principes au droit de l’environnement, voy. le pénétrant propos de N. de SADELEER, Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l'environnement, Bruxelles-Paris, Bruylant/AUF, 1999, p. 244-246.

23 Cette topologie est inspirée de T. Maunz, Deutsches Staatsrecht, 19 Aufl., München, 1973, p. 117.

24 Voy. supra, n^o 292.

25 E. ÔRÜCÜ, « The Core of Rights and Freedoms... », op. cit., p. 38.

26 J. P. MÜLLER, “Funktion der Garantie... », op. cit., p. 34 in fine et 35.

27 G. DÜRIG, « Der Grundsatz von der Menschenwürde », Archiv des öffentlichen Rechts, 1956, p. 117 et suiv.

28 Cette approche de la définition de la substance est suggérée par G. BURDEAU, Les libertés publiques, Paris, L.G.D.J., 4ème éd., 1972, p. 47 : « On peut exiger beaucoup de la liberté, sauf de se nier elle-même. La police peut atteindre son exercice, non sa substance, la socialiser, non l’étouffer ».

29 Voy. pour la définition de la « restriction », supra, n^o 85.

30 Voy. supra, n^o 479 à 481.

31 Voy. en ce sens, J. P. MÜLLER, Éléments..... op. cit., p. 150.

32 Voy. supra, spéc. n^o 411 à 419.

33 Le lien entre stabilité temporelle et principe de l’intangibilité de la substance des droits fondamentaux est explicitement tracé par C.-A. MORAND, « Le noyau intangible des droits constitutionnels », dans P. MEYER-BISCH (sous la direction de), Le noyau intangible des droits de l’Homme. Vilenie colloque interdisciplinaire sur les droits de l’Homme, tenu les 2. ?-25 novembre 19S9 à l’Université de Fribourg, p. 58.

34 Il n'est pas sans intérêt de noter, en ce sens, que c’est précisément aux fins de contrer le relativisme, la prudence, le pragmatisme et l’insécurité juridique liés notamment 5 la proportionnalité que P. Abravanel propose de prêter attention au thème du « noyau intangible des droits fondamentaux ». P. ABRAVANEL, La protection de l'ordre public..., op. cit., p. 82 à 84 et 88 et suiv.

35 Voy. supra, n^o 34 à 39.

36 Voy. en ce sens, J.-F. AUBERT, « Les droits fondamentaux dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral suisse. Essai de synthèse », dans U. HÄFELIN, W. HALLER et D. SCHINDLER (sous la direction de), Menschenrechte, Föderalismus, Demokratie. Festschrift zum 70 Geburtstag von Werner Kägi, Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1979, p. 14 ; M. HOTTELIER, La Convention..., op. cit., p. 101.

37 Tel est le terme utilisé par M. HOTTELIER, ibidem. La terminologie varie d’un auteur à l’autre, sans pour cela que n’apparaisse de différence au niveau de la réalité désignée. Ainsi, J.P. MÜLLER (Éléments pour une théorie suisse..., op. cit., p. 147 et note 144) parle de « noyau intangible » (Kerngehalt), tout en lui proposant comme synonyme le terme de « substance » (Wesengehalt). C.-A. Morand utilise quant à lui indifféremment les termes de « noyau essentiel » et « noyau intangible » (C.-A. MORAND, « Le noyau intangible.... », op. cit., p. 54 et 55). L. WILDHABER (« Limitation on Human Rights in Times of Peace, War and Emergency : a Report on Swiss Law », dans A. DE MESTRAL et al. (sous la direction de), La limitation des droits de l'Homme en droit constitutionnel comparé, Cowansville, éd. Y Blais, 1986) utilise quant à lui le terme de « Kernel » (voy. p. 54-55). Le tribunal fédéral utilise, pour sa part, le terme « Kerngelialt » (ATF., 120 Ia, 147, 150, cons 2.b), « substance » (ATF, 119 1a, 348, 353, cons. 2.a.)

38 Voy., ATF 88 I 248, 255 ; ATF 96 I 123, 126 ; ATF 99 Ia 35, 37 ; ATF 101 Ia 502, 513 ; ATF 103 Ia 417, 418 ; ATF 119 Ia 348, 353.

39 Voy. p. ex., ATF 90 I 29, 37 ; ATF 91 I 31, 34 ; ATF 96 I 356, 360 ; ATF 97 I 45, 50 ; ATF 99 Ia 262, 267 ; ATF, 102 1a, 279, 283 ; ATF, 111 1a, 231, 234. Pour une formule ramassée, voy. ATF 120 1a 147, 150 (cons 2. b.) : « Einschrankungen der persönlichen Freiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gezetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht verletzen ».

40 ATF 99 1a 604, 618, 621 ; ATF 102 1a 104, 116.

41 ATF, 111 1a, 231, 234 (cons. 4) (C’est nous qui soulignons). Adde en ce sens, J.P. MÜLLER, « Funktion der Garantie... », op. cit., p. 34.

42 Voy. supra, n^o 479-481 et 487-489.

43 R.U.D.H., 1998, p. 53 et suiv. Pour une analyse de cet arrêt sous un autre angle, voy. supra, n^o 39.

44 Cette conclusion fut confortée par le fait que l’article 9, § 2, de la Convention, ne protège de manière absolue que la liberté de conscience « intérieure », tandis qu’il admet des restrictions à la liberté de manifester sa religion ou ses convictions. Voy. également, pour une mise en corrélation entre la problématique de la « substance » et la distinction, au sein de l’article 9, entre « for interne » et « for externe », infra, n^o 585.

45 Voy. supra, n^o 494.

46 Voy. par exemple, l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 16 avril 1997, R.U.D.H., 1997, p. 286 et suiv. À propos de la liberté personnelle, l’arrêt se borne à n’énoncer, au titre des principes généraux (cons. 4.e.), que les exigences de « base légale », d’« intérêt public » et de « proportionnalité ».

47 Sur l’ensemble de ceci, voy. M. BOLZ, Dus Verhältnis von Schutzobjekt..., op. cit., p. 40 : « Es fällt allerdings auf, dass selbst in Entscheiden, in welchen es um die höchsten Rechtsgüter geht, der Kernbereich nicht erwähnt wird ».

48 En 1983, J. P. Müller notait : « (...) jusqu’à présent, [le tribunal fédéral] n’a pas encore développé de critères pour cerner [la notion de noyau intangible] » (J.P. MÜLLER, Éléments..., op. cit., p. 150 in fine -151. Voy. aussi, Ibidem, p. 159). Voy., du même auteur, en 1993, « Funktion... », op. cit., p. 34. L'on notera cependant que, dans une décision de 1996, le Tribunal fédéral a laissé entendre que le retrait de toute aide sociale à une personne qui, objectivement et sans sa faute, n'était pas en mesure de se procurer les moyens indispensables à sa survie, violerait le noyau essentiel du droit à des conditions minimales d’existence (ATF 122 II 193, 199).

49 Voy. ATF 90 I 37, cité par G. MALINVERNI, La liberté de réunion. Étude de droit constitutionnel suisse, Genève, Librairie de l’Université, Georg et Cie S.A., 1981, p. 176, note 140 : « Quant à dire quelles limitations sont possibles et quelles autres sont inadmissibles, c’est une question qu’il appartient aux autorités cantonales, le cas échéant au juge constitutionnel fédéral, de trancher de cas en cas » (C’est nous qui soulignons).

50 Telle est, selon J.P. MÜLLER (Éléments... op. cit., p. 160, note 193), la position adoptée par W.F. HOTZ, Zur Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen, thèse, Zurich, 1977, p. 56 et suiv., ainsi que (Éléments.... op. cit., p. 159 note 192) A. MASTRONARDI, Verfassungsgrundsatz der Menschenwürde in der Schweiz, Berlin, 1978, p. 167 et suiv. J.P. MÜLLER (ibidem, p. 159, note 192) reconnaîtra avoir partagé cette thèse antérieurement (J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Berlin, 1964, p. 104). Il semble que M. Bolz partage également une telle thèse relativiste (M. BOLZ, « Das Verhältnis... », op. cit., p. 187-190). Pour d’autres références, voy. enfin M. HOTTELIER, La Convention...., op. cit., p. 102 et références citées note 422.

51 Voy. sur ce point, J. P. MÜLLER, Éléments..., op. cit., p. 159.

52 Voy. sur ce point, ibidem, p. 160 ; M. BOLZ, Das Verhaltnis op. cit., p. 189.

53 Voy. supra, n^o 479 à 481.

54 Telle est la position de J.P. MÜLLER, Éléments..., op. cit., p. 160 ; M. HOTTELIER, La Convention op. cit. p. 102 ; du même auteur, « Le noyau intangible des libertés », dans P. MEYER-BISCH (sous la direction de), Le noyau intangible des droits de l'Homme. Actes du VIIème colloque interdisciplinaire sur les droits de l'Homme à l'Université de Fribourg. 23-25 novembre 1989, p. 71-72.

55 Pour l’acquiescement à un tel constat, voy. G. MALINVERNI, La liberté de réunion..., op. cit., p. 176 ; L. WILDHABER, « Limitations on Human Rights.... », op. cit., p. 55 ; A. AUER, G. MALINVERNI et M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, op. cit., p. 120.

56 J.-F. AUBERT, « Les droits fondamentaux. op. cit., p. 26.

57 J.P. MÜLLER, Éléments.... op. cit.. p. 160 ; du même auteur, « Funktion... », op. cit.

58 M. HOTTELIER, La Convention..., op. cit.. p. 102 in fine.

59 Voy. C.-A. MORAND, « Le noyau intangible... », op. cit., p. 56 (voy. infra, n^o 666).

60 Sur cette controverse, voy. J.-P. MÜLLER, Éléments op. cit., p. 161 et 162 ; M. HOTTELIER, La Convention..., op. cit., p. 101 et suiv. ; du même auteur, « Le noyau intangible des libertés », op. cit., p. 72-73 ; G. MALINVERNI, La liberté de réunion..., op. cit., p. 176.

61 Voy. en ce sens, H. JÄCKEL, Grundrechtsgeltung und Grundrechtssicherung, Schriften zum öffentlichen Recht, vol. 42, Berlin, p. 9.

62 Voy. en effet, ATF 88 I 255 ; ATF 99 1a, 35, 37 (cons. 3). Pour une assimilation récente de la « substance de la propriété » à l’« institution de la propriété », voy. J.-F. AUBERT, « Restrictions à la propriété. Les justifications jugées suffisantes par le Tribunal fédéral (Aide-mémoire) », Première journée du droit de la propriété. Droit constitutionnel, 21 mai 1996, Genève, Chambre genevoise immobilière, p. 1 in fine. Voy. encore M. HOTTELIER, « La garantie constitutionnelle de la propriété en droit suisse ; fondements, contenu et fonctions », Revue internationale de droit comparé, 1997, spéc. p. 149-151.

63 Voy. supra. n^o 493.

64 Voy. en ce sens, G. MALINVERNI, La liberté de réunion.., op. cit., p. 176 et réf. citées note 139.

65 G. MALINVERNI, Lu liberté..., op. cit. p. 139. Dans une sens identique, voy. M. HOTTELIER, La Convention...., op. cit., p. 102 ; P. SALADIN, Grundrechte im Wandel, op. cit., p. 366.

66 J.P. MÜLLER, Éléments op. cit., p. 160-161.

67 Voy. aussi, sur ce thème, C.-A. MORAND, « Le noyau intangible... », op. cit., p. 59.

68 Voy. sur ce point, les développements de M. BOLZ, Dus Verhältnis..., op. cit., p. 187-189.

69 C.-A. MORAND, ibidem.

70 Voy. supra, n^o 34-35.

71 Sur l’ensemble de la question, voy. M. HOTTELIER, « Droit constitutionnel étranger. Suisse : réforme globale de la Constitution fédérale », RFDC, 1995, p. 189 et suiv. Voy. également, B. KNAPP, « La révision de la Constitution fédérale suisse », RFDC. 2000, p. 405 à 420.

72 Voy. le projet établi en 1977 par la Commission d’experts pour la préparation d’une révision totale de la Constitution (Commission Furgler), article 23, al. 1 : « Les droits fondamentaux ne peuvent être limités que lorsqu’un intérêt public prépondérant le justifie. Ils ne doivent pas être atteints dans leur essence » (C’est nous qui soulignons). Le texte de ce projet est reproduit en annexe de l’ouvrage de J.P. MÜLLER, Éléments..., op. cit., p. 194 et suiv., ici p. 197. Voy. ensuite, A. KÖLZ et J.P. MÜLLER, Projet pour une nouvelle Constitution fédérale du 16 mai 1984, deuxième édition remaniée du 14 juillet 1990, art. 20, al. 1 : « Les droits fondamentaux ne peuvent être limités que lorsqu’un intérêt public prépondérant le justifie. Leur contenu essentiel ne doit pas être touché ; les expressions importantes de la personnalité humaine seront protégées de manière absolue ; cela vaut en particulier pour... [s’ensuivait une liste des prérogatives semblablement protégées de manière absolue] ». Suite à la demande que lui en avait faite le Parlement le 3 juin 1987, et relancé par la motion Meier de 1994, le Conseil fédéral a présenté, le 19 juin 1995, un premier projet (ci-après le projet 1995) d’arrêté fédéral sur la mise à jour de la Constitution fédérale. L’article 30 de ce Projet 95 était libellé comme suit :
« 1.Toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale ; elle doit être justifiée par la protection d’un intérêt public ou d’un droit fondamental et elle doit être proportionnée au but visé.
2. Quand elle est grave, la restriction doit être prévue dans la loi même. Sont réservés les cas de danger sérieux, direct et imminent.
3. Les droits fondamentaux ne doivent pas être atteints dans leur essence ».
Suite à la consultation organisée en juillet 1995, le Projet 1995 fut modifié et soumis par le Conseil fédéral, le 20 novembre 1996, à l’Assemblée fédérale (Projet 96. Voy. Feuille fédérale, 1997, I, 1) L’article 32 de ce Projet 1996 disposait que :
« 1. Toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale ; elle doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui ; elle doit être proportionnée au but visé.
2. Toute restriction grave doit être prévue par la loi elle-même. Sont réservés les cas de danger sérieux, direct et imminent.
3. L’essence des droits fondamentaux est inviolable ».

73 Voy. supra, n^o 497.

74 Une telle omission est du reste délibérée. Dans le commentaire des dispositions du “Projet 1996” transmis par le Conseil fédéral à l’assemblée fédérale le 20 novembre 1996 (Feuille fédérale, 1997 I, p. 198), on peut lire :
« Le 3e alinéa [de l’article 32 du projet 96, cité supra, n^o 501, note infrapaginale 72] prévoit qu’un droit fondamental ne puisse être restreint dans une mesure qui porte atteinte à son essence même. L’essence d’un droit fondamental, notion appelée parfois noyau intangible ("Kerngehalt"), est la partie du droit qui ne tolère aucune atteinte (...). Dans la procédure de consultation [de juillet 1995], quelques rares milieux ont souhaité que cet alinéa donne une définition générale de la notion d’essence des droits fondamentaux. Or, une telle définition, de par son caractère nécessairement général, n’apporterait guère d’éléments concrets ni utiles à la compréhension de la notion d’essence d’un droit fondamental et risquerait de n’être qu’une paraphrase de l’énoncé de principe ».

75 Constitution du Canton de Berne du 6 juin 1993 (Voy. Feuille fédérale, 1994 I 401, III 1689), article 27 :
« 1. Toute restriction d’un droit fondamental nécessite une base dans la loi. Le contenu, le but et l’étendue des restrictions seront déterminés avec suffisamment de précision. Est réservé le cas d’un danger grave, imminent et manifeste, en particulier lorsque sont en cause la vie et la santé d’êtres humains, l’exercice des droits démocratiques ou un dommage irréparable pour l’environnement.
2. Un droit fondamental ne peut être restreint que si la protection d’un intérêt public prépondérant ou d’un droit fondamental d’autrui le justifie.
3. Toute restriction doit être proportionnée au but poursuivi.
4. L’essence des droits fondamentaux est intangible. Elle se compose notamment des garanties que la présente Constitution déclare intangibles ou dont elle interdit de manière absolue toute restriction ».
Au nombre des garanties visées par l’al. 4 de l’article 27 susmentionné, l’on compte par exemple, l’interdiction de la discrimination (art. 10, al. 1), l’interdiction de la torture, des peines et traitements inhumains ou dégradants (art. 12, al. 2), ou encore l'interdiction de contraindre une personne à un acte religieux, ou de l’obliger à professer sa foi ou ses convictions religieuses (art. 14, al. 2).

76 Voy. le Commentaire de l’article 32 du Projet 96 fournit par le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996, Feuille fédérale, 1997 I, p. 198.

77 La littérature allemande sur ce point est particulièrement abondante. Voy. notamment, P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Heidelberg, C.F Müller Verlag, 3ème éd., 1983 ; L. SCHNEIDER, Die Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2. GG, 1983 ; H. JÄCKEL, Grundrechtsgeltung und Grundrechtssicherung. Eine rechtsdogmatische Studie zu Artikel 19 Abs. 2 GG, 1967 ; H. KRÜGER, « Der Wesensgehalt der Grundrechte », dans H. KRÜGER et J. SEIFERT (sous la direction de), Die Einschrankungen der Grundrechte. 1976 ; H KRÜGER, « Der Wesensgehalt der Grundrechte im Sinne des Art. 19 GG », DÖV, 1955, p. 597-602 ; E. von NIPPEL, Grenze und Wesensgehalt der Grundrechte, 1965 ; E. DENNINGER, « Zum Begriff des "Wesensgehalt" in der Rechtsprechung », DÖV, 1960, p. 812-814 ; G. HERBERT, « Der Wesensgehalt der Grundrechte », EuGRZ, 1985, p. 321-355 ; A. KAUFMANN, « Über den "Wesensgehalts" der Grund-und Menschenrechte », ARSP. 1984, p. 384-399.

78 Voy. sur ce point, P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie.... op. cit., p. 257 et suiv. et spéc. p. 262, qui parle de « fonction exemplaire » (Vorbildfunktion) de l’article 19 § 2 de la Loi fondamentale et de la doctrine formée à son propos pour le droit constitutionnel comparé, et, notamment, suisse.

79 Sur la distinction entre les conceptions formelle et matérielle de l’État de droit dans la doctrine du droit public allemand, voy. M. FROMONT, « République fédérale d’Allemagne. L’État de droit », R.D.P., 1984, p. 1202 à 1226. Voy. également, pour quelques données supplémentaires, infra, n^o 926.

80 G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 321-322.

81 Voy. J. MEKHANTAR, Le contrôle juridictionnel de la proportionnalité dans l’action administrative unilatérale, thèse, 1990, Paris II, version ronéo, p. 433.

82 Cette traduction est empruntée à F. DELPÉRÉE, M. VERDUSSEN et K. BIVER, Recueil des constitutions européennes, Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 887.

83 « In Keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden ».

84 L’extension de la limite matérielle du pouvoir de révision à d’autres dispositions de la Constitution (et notamment à l’article 19, § 4, LF) avait été expressément refusée par la Cour constitutionnelle à l’occasion d’une décision du 15 décembre 1970 (BverfGE 30, 1 [24-25]).

85 BverGE, 94, 12. Pour un commentaire de cette décision, voy. R. ARNOLD, « Chronique de jurisprudence constitutionnelle allemande (année 1996) », A.J.D.A., 1997, p. 339. Cette décision concernait le sort réservé, après réunification de l’Allemagne, aux biens qui avaient été expropriés sur le territoire de l’ex-R.D.A. Le traité d’Union précisait en effet que les biens expropriés après 1949 devaient être, sauf exceptions, restitués à leur propriétaire ou donner lieu à indemnisation de celui-ci. Par contre, les biens expropriés avant cette date ne donnaient pas lieu à restitution ou indemnisation. Aux fins de consolider semblable régime, celui-ci avait été couvert par une révision constitutionnelle (art. 143 L.F).

86 BverGE, 84, 90. Pour un commentaire critique de cette décision, voy. M. FROMONT et O. JOUANJAN, « Chronique de jurisprudence. Allemagne », A.I.J.C., 1991, p. 371 à 373. Voy. également, M. FROMONT, « République fédérale d’Allemagne. Jurisprudence constitutionnelle de 1990 et 1991 », R.D.P., 1993, p. 1555.

87 BverfGE, 94, 12 [33].

88 BverfGE, 94, 12 [34].

89 Cette jurisprudence est cependant obscurcie par l’une des décisions rendues par la Cour constitutionnelle, le 14 mai 1996, en matière de droit d’asile (décision relative à « l’État sûr de transit » : BverfGE 94, 49). Voy. en ce sens la critique de M. FROMONT et O. JOUANJAN, « Allemagne. Chronique de jurisprudence », A.I.J.C., 1996, p. 494 à 498, et spéc. p. 497.

90 BverfGE 89, 155. Cette décision, traduite en français, fut publiée à la Revue universelle des Droits de L'Homme (1993, p. 286 et suiv.) et commentée par C. GREWE (« L’arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 12 octobre 1993 sur le Traité de Maastricht : l’Union européenne et les droits fondamentaux », R.U.D.H.. 1993, p. 226 et suiv). Adde, pour de plus amples précisions, la décision de la Cour constitutionnelle (2Bvl, 1/97) du 7 juin 2000 dans l'affaire dite des « bananes » (Bananenmarktordnung).

91 Voy. C. GREWE, « L'arrêt... », op. cit., p. 228.

92 BverfGE, 73, 339 [386].

93 BverfGE, 89, 155 [175],

94 Cette traduction est celle de la Revue universelle des droits de l'Homme, op. cit., p. 287.

95 De manière approfondie, voy. D.P. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republie of Germany, 2ème éd., Durham, 1997, spéc. p. 313 et suiv.

96 BverGE, 6, 32 [41].

97 BverGE, 80. 137 [152-153].

98 BverfGE, 80, 137 [153].

99 Pour une synthèse de cette controverse, voy. notamment G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 323 et références citées ; K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts..., op. cit., §§ 332 et suiv ; A. KAUFMANN, « Über den "Wesensgehalt".... », op. c/7., p. 386-387.

100 Voy. R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1985, p. 113.

101 Voy. en ce sens, P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie..., op. cit., spéc. p. 58 à 67, dans l’analyse qu’en fait M.C.B. BURKENS, Beperking van grondrechten, Deventer, Kluwer, 1971, p. 144.

102 Voy. G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 323.

103 Voy. notamment, E. von NIPPEL, Grenze und..., op. cit., p. 56.

104 Voy., pour l’expression la plus fameuse, BGHst., 4, 375 (377). Doit être distinguée de cette position celle qui est adoptée par le Bundesverwaltungsgericht. Cette juridiction semble en effet se rallier « verbalement » (voy. G. HERBERT, ibidem, p. 324, note 32) à une conception absolue de la substance (voy. BverwGE 1, S 269 [272]), mais admet néanmoins que, sur la base de « limitations immanentes », les droits appartenant à cette substance puissent être restreints (voy. BverwGE 2, S 89 [93] et BverwGE 4, S 167 [171]). Voy., concernant cette jurisprudence du Bundesverwaltungsgericht, E. ÖRÜCÜ, « The Core.... », op. cit., p. 53.

105 Voy. sur ce point, K. HESSE, Grundziige des Verfassungsrechts...,op. cit., 20ème éd., 1995, § 332.

106 En ce sens, voy. MANGOLDT-KLEIN, Das Bonner Grundgesetz, 1957, 2ème éd., cités par K. HESSE, Grundzüge op. cit., p. 149, note 35.

107 G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 323.

108 Voy. sur ce point H. KRÜGER, cité par Ibidem, p. 323, note 26. Dans le sens également d’une thèse absolutiste, laquelle se fonde sur une interprétation textuelle de l’article 19, § 2 (« In keinem Faite »), ainsi qu’une interprétation systématique du système de restrictions aux droits fondamentaux, voy. Burkhard EVEN, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG für die Grundrechte, Francfort-sur-le-Main/Bern/New York, Europäische Hochschulschriften, Peter Lang, 1988, spéc. p. 126-127.

109 Voy. sur cette controverse, la synthèse réalisée par G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 324.

110 Voy. notamment, F. KLEIN, Das Sonner Grundgesetz. Kommentar, vol. 1, Berlin et Francfort, 2ème éd, 1955, cité par E. ÖRÜCÜ, « The Core... », op. cit.. p. 51, note 59.

111 Voy. les termes de A. KAUFMANN, « Über den "Wesensgehalt"... », op. cit.. p. 387. Comme le rappelle G. HERBERT (« Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 324), cette conception institutionnelle de la « substance » des droits fondamentaux puise son origine dans la doctrine des « Institutsgarantien » développée par Carl Schmitt sous la République de Weimar.

112 Voy. par exemple, G. DÜRIG, « Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde », Aôr, (81) 1956, p. 136 et suiv.

113 K. HESSE, Grundzüge op. cit., 20ème éd., 1995, p. 149.

114 Ibidem, p. 149.

115 Pour reprendre les termes de G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 328.

116 Dans un sens identique, Voy. R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, op. cit., p. 267 et suiv. ; G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité, en France, Allemagne et Angleterre, Paris, L.G.D.J., 1995, p. 153-154, note 166.

117 Voy. en ce sens, Burkhard EVEN, Die Bedeutung..., op. cit., p. 129.

118 Voy. en ce sens, K. HESSE, Grundzüge..., op. cit., 20ème éd., p. 150.

119 Voy. supra, n^o 506.

120 G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 326 ; K. HESSE, Grundzüge..., op. cit., 20ème éd., 1995, p. 149, note 35, quoique l’auteur constate que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle n’est pas exempte de toute ambiguïté à cet égard ; E. ÖRÜCÜ, « The Core.... », op. cit., p. 53.

121 Voy. supra, n^o 509.

122 Voy. supra, n^o 509, note infrapaginale 104.

123 BverfGE 7, 377 [411]. La décision ajoute ensuite ne pouvoir se rallier à la position adoptée par le Bundesgerichtshof (voy supra, n^o 509), parce que celle-ci est « propre à relativiser la substance des droits fondamentaux » (BverGE, 7, 377 [411]).

124 Pour une autre décision attestant le ralliement de la Cour constitutionnelle fédérale à une conception « absolutiste » de la substance, voy. BverfGE 6, 32 [41], cité ci-dessus.

125 BvefGE 34, 238 [245] (traduction libre).

126 BverGE 2, 266 [285] (traduction libre).

127 Selon G. HERBERT (« Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 326), la Cour constitutionnelle fédérale aurait finalement opté pour une conception exclusivement subjective de la substance. Comp. E. ÖRÜCÜ (« The Core... », op. cit., p. 52) qui affirme quant à lui que la jurisprudence constitutionnelle allemande retiendrait une conception institutionnelle et subjective de l’article 19, § 2, LF.

128 BverfGE 6, 32 [41] (traduction libre).

129 C’est nous qui soulignons.

130 G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 326.

131 BverfGE 35, 202 [220],

132 BverfGE 27, 344 [351.]

133 BverfGE 35, 202 [220].

134 BverfGE, 6, 32.

135 BverfGE 80, 137.

136 BverfGE 6, 389 [433].

137 BverfGE 80, 167.

138 BverfGE 90, 145 [171].

139 Voy. sur ce point G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 327-328.

140 R. HERZOG, « Rapport allemand », La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux, VIIIème Conférence des Cours constitutionnelles européennes, Ankara, 7-10 mai 1990, A.I.J.C., 1990, p. 22.

141 R. ARNOLD, « Le développement des principes de base des droits fondamentaux par la Cour constitutionnelle allemande », Libertés. Mélanges Jacques Robert, Paris, Montchrestien, 1998, p. 469.

142 G. HERBERT, « Der Wesensgehalt... », op. cit., p. 28 et suiv. et spéc. conclusions p. 335.

143 Voy. supra, n^o 511.

144 G. HERBERT, ibidem, p. 330.

145 Voy. à ce sujet le propos éloquent de A. AUER, G. MALINVERNi et M. HOTTELIER (Droit constitutionnel, op. cit., p. 20) : « Alors que les trois conditions classiques des restrictions se complètent utilement — une exigence de forme, une finalité légitime, une balance des intérêts en présence —, le postulat du noyau intangible tente d'introduire, dans le domaine des libertés, une idée d'intransigeance qui vient d'un autre monde (...) ».

146 Dans un sens identique, voy. G. MALINVERNI, La liberté Je réunion op. cit.. p. 176.

147 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique Je l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, op. cit., § 5 (voy. infra, n^o 631).

148 Voy. en ce sens, E. BREMS, “The Margin of Appreciation... », op. cit.. p. 290.

149 Voy. C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European Convention on Human Rights. Londres, Butterworths, 1995, p. 11, note infrapaginale 14 ; RstJ. MACDONALD, « The Margin of Appreciation », The European System..., op. cit., p. 100.

150 Voy. en ce sens, M.-A. EISSEN, « Le principe de proportionnalité... », op. cit., p. 79.

151 Voy. en ce sens, le propos de J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne.... op. cit., p. 50.

152 Récemment, V. FABRE-ALIBERT pouvait écrire, dans une étude consacrée à la notion de « société démocratique » dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (RTDH, 1998, p. 468), que « (...) la Cour européenne des droits de l’Homme s’évertue à rappeler que les limitations apportées à l’exercice de droits conditionnels (en période normale) doivent être strictement entendues, dans la mesure où elles ne sauraient atteindre "la substance même" des droits et libertés en cause ». L’auteur ne fournit cependant aucun exemple d’arrêts où la Cour, dans l’appréciation de la « nécessité dans une société démocratique » d’une mesure considérée, a entendu rappeler le principe d’intangibilité de la substance des droits en cause. Nous n’en avons pas trouvé non plus (voy. infra, n^o 558 à 589).

153 La référence à l’article 19, § 2, de la loi fondamentale allemande est, sur ce point, particulièrement prisée. Voy. en ce sens, J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, Bruxelles, Bruylant, p. 151 in fine-152, n^o 193 ; R. ERGEC, « Les libertés fondamentales et le maintien de l’ordre dans une société démocratique : un équilibre délicat », Maintien de l'ordre et droits de l'Homme, Centre interuniversitaire de droit public, Bruxelles, Bruylant. 1987, p. 30 et note infrapaginale n^o 116 ; R. PELLOUX, « Les limitations prévues pour protéger l’intérêt commun offrent-elles une échappatoire aux États liés par la Convention et les pactes relatifs aux droits de l’Homme ? », Les clauses échappatoires en matière d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'Homme, Actes du Quatrième colloque du département des droits de l’Homme de l’Université catholique de Louvain, Bruxelles/Louvain-la-Neuve, Bruylant/Cabay, 1982, p. 53.

154 Voy. supra, n^o 204 à 211.

155 Pour reprendre les termes de M. HOTTELIER, « Le noyau intangible... », op. cit., p. 70.

156 Le propos est à ce point banal qu’il serait vain de vouloir dénombrer ici les auteurs sous la plume desquels il apparut. Voy. notamment, S. MARCUS ELMONS, « Les exigences du maintien de l’ordre et leurs limites », Licéité en droit positif et références légales aux valeurs. Contribution à l’étude du règlement juridique des conflits de valeurs en droit pénal, public et international, Travaux des Xèmes Journées d’études juridiques J. Dabin organisées par l’Unité de droit pénal de la Faculté de droit de l’Université Catholique de Louvain, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 500-501.

157 Voy. sur ce point, J. VERHAEGEN, « L’humainement inacceptable en droit de la justification », Licéité en droit positif et références.... op. cit., p. 139, note 5.

158 C.E. fr., 8 janvier 1943, S., 1943, III, 20.

159 J. RIVERO, « Intérêts vitaux de la nation et fins humaines du pouvoir », Licéité en droit positif et références..., op. cit.

160 Souligné par l’auteur.

161 Souligné par nous.

162 Cour eur. D.H., arrêt Klass et autres c. La République fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, n^o 28.

163 C’est nous qui soulignons.

164 Voy. sur ce point P. WILKINSSON, Terrorisai and The Liberal State, Londres, MacMillan, 1977, p. 121, paraphrasé par R. ERGEC (« Les libertés fondamentales... », op. cit., p. 14) : « Le principe fondamental de toute lutte anti-terroriste est la préservation de l'État de droit, principe qui l'emporte même sur la nécessité d'éliminer le terrorisme ».

165 Voy. infra. n^o 656.

166 Cour eur. D.H., arrêt Lehideux et Isorni c. La France du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 2864 et suiv., ici p. 2892.

167 Pour reprendre la belle expression de J.-F. FLAUSS, « L’abus de droit dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’Homme », R.U.D.H., 1992, p. 462.

168 Voy. en ce sens, J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne..., op. cit., p. 137, n^o 173 : « Il ressort de la Convention en général, et de l’article 17 en particulier (c/. le ternie « destruction »), que le but ultime des restrictions aux droits reconnus réside dans la protection de l’ordre social démocratique et de son pillier qu’est la prééminence du droit ». Et les auteurs de renvoyer sur ce point au rapport de la Commission du 11 mai 1984 dans l’affaire Glassenapp c. La République fédérale d'Allemagne, Série B, vol. 87, p. 30, § 89 et p. 35, § 110.

169 Voy. en ce sens, les observations de C. SCIOTTI, La concurrence des traités relatifs aux droits de l'Homme devant le juge national, mémoire présenté pour l’obtention du DEA de droit comparé des droits de l’Homme, sous la dir. de J.-F. FLAUSS, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 53 et références citées notes 74.

170 Voy. en ce sens, l’article 30 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme ; l’article 5, § 1, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ; l’article 5, § 1, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ; l’article 29, a), de la Convention interaméricaine des droits de l’Homme.

171 Les destinataires immédiats de cette règle d’interprétation sont en effet les juges de la Convention eux-mêmes, qu’il s’agisse des autorités nationales ou des organes institués par la Convention. Par destinataires finaux, il y a donc lieu d’entendre les catégories de personnes dont les actes seront appréciés au regard de la Convention, sous l’éclairage de cette règle d’interprétation.

172 Tel est, au demeurant, le seul angle qu’envisagent F.G. Jacobs et R.C.A. White à l’occasion de leur commentaire de l’article 17 (F.G. JACOBS et R.C.A. WHITE, The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Paperbacks, 1996, p. 310-312).

173 Voy. infra, n^o 538 à 546.

174 Voir déclaration de M. Fawcett à l’occasion des audiences publiques de janvier 1980 précédant l’arrêt Guzzardi c. L'Italie, Série B, vol. 35, p. 107.

175 Voy. en ce sens, J. VELAERS, De beperkingen van de vrijheid van meningsuiting, Deel 1, Anvers, Maklu, 1991, p. 333 ; C.J. STAAL ; De vaststelling van de reikwijdte van de rechten van de mens, Nimègue, Ars aequi libri, 1995, p. 121.

176 Voy. l’opinion dissidente jointe par le juge van Dijk à Cour eur. D.H., arrêt K. Sheffield et R. Orsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998 (op. c/7.). Quoique trouvant son origine dans le contexte particulier de l’article 12 (voy. infra, n^o 637 à 641), le raisonnement du juge van Dijk le conduit à affirmer, de manière tout à fait générale : « Dès lors qu’aucune restriction d’un droit ou d’une liberté consacré par la Convention ne peut affecter la substance de ce droit ou de cette liberté (voir l’article 17 de la Convention) (...) » (C’est nous qui soulignons).

177 Le rapprochement entre l’article 17 de la Convention et l’article 19 de la Loi Fondamentale allemande, est, sur ce point, très fréquent. Voy. notamment, U. HOFFMANNREMY, Die Möglichkeiten der Grundrechtseinschrankung nach den Art. 8-11 der europaischen Menschenrechtskonvention, Berlin, Duncker & Humblot, 1976, p. 52 ; H.H. JESCHEK, « Die europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten », NJW, 1954, p. 784 ; U. SCHEUNER, « Vergleich der Rechtsprechung der nationalen Gerichte mit der Rechtsprechung der Konventionsorgane bezüglich der nicht verfarhenmassigen Recht der europaischen Menschenrechtskonvention », Menschenrechte im Staatsrecht und im Völkerrecht, p. 227 et suiv. ; P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie.... op. cit., p. 271 et suiv. ; R. WEISS, Dus Gesetz im Sinne der Europaischen Menschenrechtskonvention, Berlin, Duncker & Humblot, 1996, p. 137.

178 Voy. P. van DIJK et G.J.H. van HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, La Haye, Kluwer Law International, 3ème éd., 1998, p. 751 ; G. SMAERS, Gedetineerden en mensenrechten. De toepassing van het E.V.R.M. in penitentiaire detentiessituaties door de Europese jurisdicties en haar gevolgen voor de rechtspositie van veroordeelde gedetineerden in België, Deel 1, thèse, Katholieke Universiteit Leuven, 1994, versio Ronéo, p. 92 ; C.J. STAAL, De vaststelling..., op. cit., p. 121 ; E. DIRIX, « Grondrechten en overeenkomsten », dans K. RIMANQUE et P. PEETERS (sous la direction de), D e toepasselijkheid van grondrechten tussen private personen. Anvers, Kluwer, 1982, p. 38. Voy. enfin, J. VELAERS, De beperking..., op. cit., p. 333-334, quoique l’auteur manifeste un certain scepticisme à l’encontre des notions de « substance » ou d’« essence » des droits garantis par la Convention, eu égard à leur indétermination conceptuelle. J. Velaers (p. 336) préférera au demeurant ramener la portée de l’article 17 à l’interdiction pour l’État de priver de l’individu de la « jouissance » d’un droit considéré (sur la distinction entre jouissance et exercice d’un droit dans la problématique de l’injustifiable en soi, voy. infra. n^o 536).

179 Un raisonnement substantiellement identique, mené au départ de l’article 30 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, est tenu par O.M. GARIBALDI, « On the Ideological Content of Human Rights Instruments : the Clause "in a Democratic Society" », dans T. BUERGENTHAL (sous la direction de), Contemporary Issues in International Law. Essays in Honor of Louis B. Sohn. Kehl/Strasbourg/Arlington, N.P. Engel Publisher, 1984, p. 52.

180 Voy. en ce sens, G. SMAERS, Gedetineerden en mensenrechten op. cit., p. 92 et note 229 ; voy. également, G. MALINVERNI, La liberté de réunion..., op. cit., p. 176.

181 Pour une mise en corrélation du principe d’intangibilité de la substance des droits fondamentaux avec la garantie d’indérogeabilité concédée par l’article 15, §2, à certains droits du catalogue conventionnel, voy. J.P. MÜLLER, Éléments pour une théorie suisse..., op. cit., p. 153-153-154 ; M. HOTTELIER, La Convention européenne..., op. cit., p. 103 ; P. ABRAVANEL, La protection de l'ordre public.... op cit., p. 90-91.

182 « Sauf pour le cas de décès résultant d’actes licites de guerre », précise l’article 15, § 2.

183 Voy. supra, n^o 101, et références citées aux notes infrapaginales 95-96.

184 Dans ce sens, voy. R. ERGEC et J. VELU, La Convention européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 136-137, n^o 172 (qui affirment que les articles 17 et 18 assignent un but à la dérogation, alors que l’article 15 est muet sur ce point). Voy. également, R. ERGEC, Les droits de l'homme..., op. cit., p. 179 et suiv.

185 Voy. en ce sens, Ibid., p. 179. Dans un sens identique, voy. H.-E. KITZ, Die Notstandsklausel des Art. 15 der Europäischen Menschenrechtskonvention, Berlin, Duncker & Humblot, 1982, p. 77. Voy. enfin, quoique de manière moins explicite, P. TAVERNIER, « Article 15 », La Convention européenne des droits de l'Homme..., op. cit., p. 499 (qui range l’article 17 parmi les droits indérogeables). Contra, G. SMAERS, Gedetineerden en mensenrechten op. cit., p. 92, note 229, qui semble affirmer qu’il est possible de déroger, par le biais de l’article 15, aux obligations découlant de l’article 17.

186 Voy. sur ce point, J. ORAA, Human Rights in States of Emergency in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 30 et 151 ; C. WARBRICK, D.J. HARRIS, et M. O’BOYLE, Law of the European..., op. cit., p. 499, qui soulignent néanmoins (p. 499, note 17) que « temporaire » n’est pas nécessairement synonyme de « bref ». Voy. également, l’opinion dissidente jointe par le juge Makarczyk à l’arrêt Brannigan et McBride du 26 mai 1993, Série A, n^o 252-B ; P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd., p. 731 ; P. TAVERNIER, « Article 15 », op. cit., p. 499 ; RstJ. MACDONALD, « Derogation Under Article 15 of the European Convention on Human Rights », dans J.I. CHARNEY, D.K. ANTON et M E. O’CONNELL (sous la direction de), Politics, Values and Functions : International Law in the 21st Century. Essays in honor of Prof. L. Henkin, La Haye, Kluwer, 1997, p. 242-243 ; A.-L. SVENSSON-McCARTHY, The International Law of Human Rights and States of Exception, thèse soutenue à l’Université de Genève, 1996, version ronéo, spéc. p. 884. Comp. R. ERGEC, Les droits de l’Homme à l’épreuve..., op. cit., p. 34.

187 Dans l’arrêt Brannigan & Mc Bride du 26 mai 1993 (Série A, 252-B), la Cour affirma en effet que le processus d’évaluation permanente de la nécessité de la mesure dérogatoire était impliqué, tant par l’article 15 § 3, que par la notion même de proportionnalité (§ 54). Voy. également, dans le sens d’une déduction du caractère temporaire de la dérogation effectuée au départ du principe de proportionnalité, A. KISS, « Les clauses de limitation et de dérogation dans la Convention européenne des droits de l’Homme », dans D. TURP et G.A. BEAUDOIN (sous la direction de), Perspectives canadiennes et européennes des droits de la personne, Cowansville, éd. Y. Blais, 1986, p. 135. Au niveau de la Convention interaméricaine des droits de l’Homme, voy. IACHR, rapport sur la situation des droits de l’Homme au Paraguay, 1978, OAS Ser. L/V/II 43. doc. 13, p. 14-15 et p. 88, par. 1.

188 Voy. sur ce point, J. HARTMAN, « Working Paper for the Comittee of Experts on the Article 4 Derogation Provision », Human Rights Quarterly, 1985, p. 92.

189 Voy. sur ce point, R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 39 et suiv. et spéc. p. 2 ; Voy. également le rapport de la Commission dans l’affaire Irlande c. Royaume-Uni, Série B, n^o 23-1, p. 119.

190 R. ERGEC (Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 42, note 148) rapproche au demeurant cette conclusion du prescrit de l’article 72 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969, lequel dispose que « Pendant la période de suspension [d’un traité], les parties doivent s’abstenir de tous actes tendant à faire obstacle à la reprise de l’application du traité ».

191 Voy. supra, n^o 62 à 66.

192 Voy. supra, n^o 529-530.

193 Cette réflexion est largement inspirée de R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 28 et suiv.

194 Voy. en ce sens, U. HOFFMANN-REMY, Die Möglichkeiten op. cit., p. 28 et suiv.

195 R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 31.

196 Voy. en ce sens. C. WARBRICK, D.J. HARRIS et M. O'BOYLE, Law of the European..., op. cit., p. 496.

197 Voy. supra, n^o 118 (en ce qui concerne les limitations au droit à un tribunal), 122 (en ce qui concerne les limitations aux droits de vote et d’éligibilité) et 130 (en ce qui concerne les limitations au principe d’égalité).

198 L’on vise une nouvelle fois le cas des limitations implicites. Voy. par exemple, supra, n^o 118 (en ce qui concerne les limitations au droit à un tribunal), 122 (en ce qui concerne les limitations aux droits de vote et d’éligibilité) et 130 (en ce qui concerne les limitations au principe d’égalité).

199 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A, n^o 24, § 48. Voy. cependant infra, n^o 741.

200 L’on constatera d’ailleurs, avec R. ERGEC (Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 30 et note 98), que c’est précisément en arguant de la présence au sein du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de clauses de restrictions visant la sécurité nationale et la sécurité publique, que certains États avaient estimé inutile l’insertion d’une clause de dérogation au sein de cet instrument international. (Voy. en ce sens E/CN.4/SR 127, p. 3 (États-Unis), et p. 5 (Philippines) et E/CN.4/353/Add. 10 p. 5 (Australie)).

201 Cour eur. D.H., arrêt Klass c. La République fédérale d'Allemagne du 6 septembre 1978, Série A, n^o 28, § 48. Voy. sur ce point C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European... op. cit., p. 496.

202 Voy. sur ce point, notamment, Comm. eur. D.H., rapport McVeigh, O'Neill et Evans c. Le Royaume-Uni du 18 mars 1981, D R., vol. 25, p. 78 ; Comm. eur. D.H., req. n^o 7050/75, rapport Arrowsmith c. Le Royaume-Uni du 12 octobre 1978, D R., 19 ; Comm. eur. D.H., req. n^o 15404/89, décision Purcell c. Le Royaume-Uni du 16 avril 1991, D R., 70, p. 262 et suiv ; Comm. eur. D.H., req. n^o 18714/91, décision Brind c. Le Royaume-Uni du 9 mai 1994, D R., 77A, p. 42 et suiv. ; Cour eur. D.M., arrêt Brogan c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1988, Série A, n^o 145-B, § 48 ; Cour eur. D.H., arrêt Fox. Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni du 30 août 1990, Série A, n^o 182, § 28 (à propos de l’article 5) ; Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 28 octobre 1994, Série A, n^o 300, § 47. Plus récemment, voy. Cour eur. D.H., arrêt Sürek (3) c. La Turquie du 8 juillet 1999, non encore publié au Recueil, § 39. Sur cette jurisprudence, voy. notamment, E. KASTANAS, Unité et diversité op. cit., p. 129 et suiv.

203 Voy. en ce sens, le propos du juge Martens (C. LINDO, « Onze straatsburgse rechter over het E.V.R.M. Interview met Mr S.K. Martens », NJB, 1991, p. 472). Voy. surtout, l’opinion dissidente jointe par ce même juge à l’arrêt Brogan c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1988, Série A, n^o 145-B. Voy. encore, C. WARBRICK, « The Prevention of Terrorism (Temporary Provision) Act 1976 and the European Convention on Human Rights : The McVeigh Case”, I.C.L.Q., 1983, p. 757 et suiv. et spéc. p. 758-760. Sur la question de l'interprétation évolutive « régressive », ou encore, « involutive », voy. supra, n^o 59-60.

204 Voy., pour une critique de cette jurisprudence, P. van DIJK et G.J.H. van HOOF, Theory and Practice..., 2ème éd., 1990, p. 587-588 ; E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 293 ; D. EVRIGENIS, « Recent Case-Law of the European Court of Human Rights on Articles 8 to 10 of the European Convention on Human Rights », H.R.L.J., 1982, p. 138-139 ; F. van HOOF, « The Future of the European Convention on Human Rights. Judge Martens’ Position on Questions of Construction : a Dissenting Opinion », N.Q.H.R., 1989, p. 451-463.

205 Voy. en ce sens, C. WARBRICK, « The Prevention... », op. cit., p. 763. Voy. encore, quoique de manière plus nuancée, C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European..., op. cit., p. 496.

206 De manière particulièrement intéressante pour la suite de nos développements, E. KASTANAS (Unité et diversité..., op. cit.) ira jusqu’à dire (p. 132) : « La nécessité de ne pas entraver la politique étatique de prévention de la criminalité terroriste a justifié, aux yeux de la Cour, des ingérences dans le droit au respect du domicile et de la vie privée, qui, dans un autre contexte, constitueraient, vraissemblablement, une violation du noyau dur de ces libertés ».

207 Dans un sens identique, voy. C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law op. cit., p. 496. Et encore faut-il signaler que l’article 5 ne voit pas son domaine totalement à l’abri d’une invasion prétorienne de « proportionnalité » qui le ravalerait de facto au rang de droit soumis à restriction.

208 Ainsi l’invocation de l’article 15 dans l’affaire Brannigan et Mc Bride (Cour eur. D.H., arrêt du 26 mai 1993, op. cit.) permit-elle de « conventionnaliser », par un procédé certes douteux, des pratiques de détention prolongées jugées attentatoires à l’article 5 par l’arrêt Brogan du 25 novembre 1988 (op. cit.).

209 Voy. sur ce point, R. ERGEC, Les droits de l'homme..., op. cit., p. 34.

210 Voy. supra, n^o 101 et 530.

211 Voy. en ce sens, P. VEGLERIS, Intervention au cinquième colloque international sur la Convention européenne des droits de l'Homme, Francfort 9-12 avril 1980, Paris, Pedone, 1982, p. 201 ; A. KISS, « Permissible Limitations on Rights », dans L. HENKIN (sous la direction de), The International Bill of Rights, New York, Columbia University Press, 1981, p. 290.

212 Voy. supra, n^o 427-428.

213 Voy. supra. n^o 440.

214 R. ERGEC, Les droits de l'Homme..., op. cit., p. 34.

215 Ibidem, p. 34. (C’est nous qui soulignons).

216 Comp. avec l’opinion émise ci-dessus (supra, n^o 533, note infrapaginale 206) par E. KASTANAS.

217 Une confirmation de cette proposition se dégage de la logique qui sous-tend cet extrait de l’opinion séparée que joignit le Juge De Meyer à l’arrêt Open door & Dublin Well Woman c. L'Irlande du 29 octobre 1992 (Série A, n^o 246-A, p. 44 in fine-45) : « Il pouvait y avoir de très bonnes raisons pour justifier l’adoption de dispositions pénales réprimant la communication d’informations [relatives aux interruptions volontaires de grossesse pratiquées au Royaume-Uni], mais il ne me semble pas qu’elles pouvaient justifier une dérogation au principe, essentiel à mes yeux, selon lequel l'imposition de restrictions préalables, même, sous la forme d’injonctions judiciaires, ne peut être admise à l’égard de l’exercice de la liberté d’expression ». Et le juge belge de nuancer son propos en ajoutant, en référence infrapaginale : « A moins que de telles restrictions ne soient rendues strictement nécessaires par des situations telles que celles envisagées à l’article 15 de la Convention (...) » (C’est nous qui soulignons). Voy. également, dans un sens identique, l’opinion dissidente jointe par M. Le Juge De Meyer, approuvée par MM Les Juges Pettiti, Russo, Foighel et Bigi et jointe à Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, n^o 216, p. 46.

218 Voy. en ce sens, outre l’opinion dissidente jointe par le juge Martens à l’arrêt Sheffield et Orsham (supra, n^o 528, note infrapaginale 176), l’intervention de M. Ermacora à l’occasion de l’affaire Silver c. Le Royaume-Uni (audiences du 22 septembre 1982, Série B, vol. 51, p. 295), qui, à propos des restrictions aux droits garantis par l’article 8, notait : « These permissibles exceptions to the right are exhaustive, but by their wording they are sufficiently general to confer on governements certain discretionary powers in their application. Nevertheless, the exercise of such discretionary powers and measures must be pertinent to the purported aim of the Convention ; nor may it conflict with the essence of the right or with other general provision of the Convention such as Articles 16 and 17 » (C’est nous qui soulignons). Voy. aussi, quoique de manière plus implicite, l’opinion dissidente jointe par M. Balta au rapport de la Commission dans l’affaire linguistique belge (Série B, p. 286-287) : « Mais lorsque l’État impose aux particuliers une obligation quelconque dans une matière qui fait l’objet de leur droit ou liberté, ladite obligation doit être aménagée de manière à sauvegarder ce droit ou cette liberté ».

219 Voy. en ce sens, P. VEGLERIS, Intervention au cinquième colloque..., op. cit., p. 200 ; V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, « Article 8, § 2 », La Convention européenne des droits de l'Homme...., op. cit., p. 328. Dans un sens tout à fait identique, voy. P. MOCK, « Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance (article 8 CEDH) à l’aube du XXIème siècle », RUDH, 1998, p. 244.

220 Voy. sur ce point, J. VELU et R. ERGEC, La Convention..., op. cit., p. 151 ; G. MALINVERNI, La liberté de réunion..., op. cit., p. 176 ; R. ERGEC, « Les libertés fondamentales... », op. cit., p. 30 ; du même auteur, Introduction au droit public, t. II, Les droits et libertés, Bruxelles, Story-Scientia, 1994, p. 49, n^o 752 ; U. HOFFMANN-REMY, Die Möglichkeiten..., op. cit., p. 78 ; P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd., 1998, p. 537. Une démonstration particulièrement élaborée est offerte par O. GARIBALDI, « On the Ideological Content... », op. cit., p. 52. Un raisonnement relativement mystérieux est fournit par G. Gonzalez, lequel entend déduire le principe de l’intangibilité de la substance des droits soumis à restrictions, de l’exigence, formulée par la jurisprudence européenne, que ces restrictions puissent s’autoriser d’un « besoin social impérieux » (G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l'Homme et la liberté des religions, Paris, Economica, 1997, p. 198 et suiv.). En effet, indexer de la sorte la détermination de l’existence d’une atteinte à la substance des droits en cause, au poids et à la hauteur des buts qui légitiment cette atteinte, revient à ruiner la logique de l’injustifiable en soi dont procède le principe de l’intangibilité de la substance des droits en cause (voy. supra, n^o 479 à 481 et infra, n^o 588).

221 Cour eur. D.H., arrêt Handyside c. Le Royaume-Uni du 7 décembre 1976, op. cit., §49 ; Cour eur. D.H., arrêt Parti communiste unifié de la Turquie et autres c. La Turquie du 30 janvier 1998, Rec., 1998-I, p. I et suiv., §§ 45-47.

222 Voy. en ce sens, M.-A. EISSEN, « La Cour européenne des droits de l’Homme », R.D P., 1986, p. 1585 ; F. SUDRE, Droit international et européen des droits de l'Homme, Paris, PUF, 3ème éd., 1997, p. 195, n^o 142 ; P. VEGLERIS, « Valeur et signification de la clause "dans une société démocratique" dans la Convention européenne des droits de l’Homme », Revue des droits de l'Homme, 1968, p. 225 ; R. PELLOUX, « Les limitations.... », op. cit., p. 52 ; V. FABREALIBERT, « La notion de... », op. cit., p. 468.

223 Voy en ce sens, les réflexions de R. WEISS, Das Gesetz..., op. cit., p. 138 et références citées note 336.

224 Voy. J.A. FROWEIN et W. PEUKERT, E.M.R.K.-Kommentar, Kehl-Strasbourg Arlington, N.P. Engel Verlag, 2ème éd., 1996, p. 335.

225 Voy. en ce sens, V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, « Article 8 § 2 », op. cit., p. 328. Voy. également, W.J. GANSHOF van der MEERSCH, « Quelques aperçus de la méthode d’interprétation de la Convention de Rome du 4 novembre 1950 par la Cour européenne des droits de l’Homme », Mélanges offerts à R. Legros, Bruxelles, éd. de l’ULB, 1985, p. 216. À propos des restrictions visées par les paragraphes 2 des articles 8 à 11, le juge belge note : « Ces limitations laissent subsister le droit pour n’en restreindre que l’exercice ».

226 Voy. en ce sens, J. VELAERS, De beperkingen…, op. cit., p. 335-337.

227 Voy. R. PELLOUX, « Les limitations... », op. cit., p. 52. Comp. cependant p. 53, où l’auteur plaide pour la pertinence d’un critère, semble-t-il additionnel à celui fondé sur la dichotomie « jouissance/exercice », emprunté à la doctrine germanique, et articulé autour de la notion de « contenu essentiel » du droit considéré.

228 Voy. p. ex., J.A. FROWEIN et W. PEUKERT, E.M.R.K.-Kommentar, op. cit., p. 335 ; F. SUDRE, Droit international et européen..., op. cit., p. 195.

229 Voy. sur ce point, J. VELU et R. ERGEC, La Convention..., op. cit., p. 151 : « Dans une démocratie, les restrictions ne peuvent, en aucun cas, porter atteinte à la substance de ces droits : elles doivent se limiter à régler la modalité de leur exercice » (C’est nous qui soulignons).

230 Les lignes qui suivent sont reprises de notre contribution intitulée « L'article 17 de la Convention européenne des droits de l’Homme : incertain et inutile ? », dans H. DUMONT, P. MANDOUX, A. STROWEL et F. TULKENS (sous la direction de), Pas de liberté pour les ennemis de la liberté. Groupements liberticides et droit, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 175-180.

231 Compte rendu des audiences publiques d’octobre 1974, Série B. p. 228-229. Voy. également lu déclaration de M. Fawcett à l’occasion des audiences publiques de janvier 1980 précédant l’arrêt Guzzardi c. L'Italie, Série B, vol. 35, p. 107.

232 M.-A. EISSEN, Actes du quatrième colloque international sur la Convention européenne des droits de l'Homme (Rome, 1975), p. 203-204. Dans un sens identique, voy. P. LE MIRE, « Article 17 », La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 522 ; R. ERGEC, Les droits de l'Homme à l’épreuve..., op. cit., p. 178 et références citées notes 22 ; J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 138-139, n^o 176 ; J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l’Homme. Paris, LGDJ, 1999, p. 371 ; J.-F. FLAUSS, « L'abus de droit... ». op. cit., p. 464.

233 J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 138-139, n^o 176.

234 Le renversement des termes du raisonnement de MM. Velu et Ergec présente de surcroît cet avantage, par rapport à ce raisonnement lui-même, de ménager de front l’effet utile des deux règles contenues à l’article 17. La seconde règle, quoique contrecarrée par l’effet utile à donner à la première, continue cependant à conserver effet utile, comme directive interprétative, en dehors des hypothèses d’activités liberticides.

235 Voy., de manière générale, P. LE MIRE, « Article 17 », op. cit., p. 510-512.

236 Recueil des travaux préparatoires, vol. 2, p. 207.

237 Voy. tout d’abord l’intervention de M. Maccas à la première session de l’assemblée consultative (Rec. T.P., vol 1, p. 109 à 111), ainsi que celle de Sir Maxwell-Fyfe à la même session (Rec. T.P., vol. 1, p. 119). Voy. ensuite les propositions présentées par M. Teitgen à la séance du 29 août 1949 de la première session de l’assemblée consultative, point V (Rec. T. P., vol. 1, p. 171). Voy. enfin le propos exprimé par M. Düsünsel, délégué de la Turquie, à la séance du 8 septembre 1949 (Rec. T.P., vol. 2, p. 29).

238 Comp. J.-F. FLAUSS, « L’abus de droit... », op. cit., p. 464.

239 Voy. Comm. eur. D.H., req. n^o 250/57, décision Parti communiste allemand c. L'Allemagne du 20 juillet 1957, Annuaire, vol. 1, p. 225 qui conclut à l’incompatibilité ratione materiae avec la Convention de la requête du Parti Communiste allemand, affirmant de la sorte, implicitement mais certainement, que les droits postulés par ce Parti n’étaient pas garantis par la Convention.

240 Voy. en effet l’arrêt Lehideux et Isorni c. La France du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VII, p. 2864 et suiv., § 47, qui affirme que la négation ou la révision de l’holocauste « se verrait soustraite par l’article 17 à la protection de l’article 10 ». Sans citer expressément l’article 17, l’arrêt Jersild c. Le Danemark du 23 septembre 1994, Série A, n^o 298, § 35, affirme que les propos racistes « ne bénéficiaient pas de la protection de l’article 10 ».

241 Tel est en effet le sens du démonstratif « ces » utilisé par le second membre de phrase de l’article 17.

242 Voy. en ce sens, J. VELAERS, Beperkingen..., op. cit., p. 255.

243 Voy. supra, n^o 533.

244 Comm. eur. D.H., req. n^o 332/57, rapport Lawless c. L'Irlande du 19 décembre 1959, Série B, p. 180, § 141. La jurisprudence antérieure de la Commission laissait planer l’ambiguïté sur la possibilité d’invoquer l’article 17 à l’encontre de l’ensemble de droits et libertés conventionnels. Pour cette raison, elle avait été unanimement critiquée. Voy. sur ce point, parmi beaucoup d’autres, A. SPIELMANN, « La Convention européenne des droits de l’Homme et l’abus de droit », Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 683 et note 37.

245 Cour eur. D.H., arrêt Lawless c. L’Irlande du 1er juillet 1961, Série A, n^o 3, p. 45, § 7.

246 Comm. eur. D.H., req. n^o 332/57, rapport Lawless c. L'Irlande du 19 décembre 1959, op. cit., p. 180, § 141.

247 La question de savoir si l’article 17 pouvait être invoqué à l’encontre des droits déduits de l’article I du premier protocole additionnel n’a pas encore été clairement tranchée (voy. en effet, Comm. eur. D.H., req. 712/60, décision Retimag S. A. c. La République fédérale d'Allemagne du 16 décembre 1961, Ann., IV, p. 392-394). Répondent par la négative à cette question, MM. JACOBS et WHITE (The European Convention..., op. cit.. p. 311). Comp. J. VELU et R. ERGEC, La Convention..., op. cit., p. 140.

248 Le rapport de la Commission dans l’affaire Lawless visait « le droit à la liberté d’opinion, à la liberté de presse, à la liberté de réunion ou d’association ». Dans la décision du 20 juillet 1957 relative à la dissolution du parti communiste allemand (req. n^o 250/57, Ann., vol. 1, p. 222-225), se trouvaient pareillement visés les articles 9, 10 et 11.

249 Voy., Comm. eur. D.H., req. n^o 5029/71, rapport Klass c. La République fédérale d’Allemagne du 9 mars 1977, Série B, p. 39, § 68.

250 Voy. supra. n^o 544, note infrapaginale 248.

251 Voy. notamment, récemment, Cour eur. D.H., arrêt Lehideux et Isorni c. La France du 23 septembre 1998, op. cit.

252 Voy. notamment, récemment, Cour eur. D.H., arrêt Parti Communiste unifié de la Turquie et autres c. La Turquie du 30 janvier 1998, op. cit., § 60. Si la Cour décida en l’occurrence de ne pas « faire jouer » l’article 17, ce n’est pas en considération du fait que l’article 17 ne serait pas in abstracto « invocable » à l’encontre de l’article 11, mais simplement au motif que rien dans les programmes ou statuts du Parti Communiste de Turquie ne révélait le dessein de celui-ci de se livrer, sous couvert de liberté d’association, à des activités ou actes liberticides.

253 Pour autant que l’article 14 soit combiné avec un droit ou une liberté à l’encontre duquel l’article 17 est invocable (voy. en ce sens C. WARBRICK, M. O’BOYLE et D.J. HARRIS, Law of the European.... op. cit., p. 512.). Comp. J. VELU et R. ERGEC, La Convention..., op. cit., p. 140, n^o 178. Voy. enfin, Comm. eur. D.H., req. n^o 12774/87, décision H., W., P. et K. c. L'Autriche du 12 octobre 1989, D.R., 62, p. 216 et spéc. p. 224.

254 Voy. Comm. eur. D.H., req. n^o 8348/78 et 8406/78, décision Glimmerveen et Hagenbeek c. Les Pays-Bas du 11 octobre 1979, Ann., vol. 23, p. 381.

255 Voy. sur ce point, J. VELU et R. ERGEC, La Convention..., op. cit., p. 140, n^o 178.

256 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Lawless c. L'Irlande du 1 juillet 1961, op. cit., p. 45, point 7 (l’exclusion des articles 5 et 6 de la Convention procède des termes mêmes de l’arrêt. Celle de l’article 7 ressort, de manière implicite mais certaine, de la confrontation de la défense du gouvernement irlandais avec le libellé des griefs soulevés par la requête initiale).

257 Rapport de la Commission dans l’affaire Lawless, précité, p. 180.

258 Voy. sur ce point, J. VELU et R. ERGEC, ibidem, p. 140, n^o 178 ; J.-F. FLAUSS, « L’abus de droit.... », op. cit.. p. 463 et note 26. Adde, T. VILHJ AMLSSON, « Artikel 17 E.M.R.K. in seiner Rechtsanwendung », Grundrechtsmissbrauch und Grundrechtsverwirkung, Wien, Österreichische Juristenkommission, 1972, p. 8 ; A. SPIELMANN, « La Convention... », op. cit., p. 683-684.

259 Voy. en ce sens, F.G. JACOBS et R.C.A. WHITE, The European Convention on Human Rights..., op. cit., 2ème éd., 1996, p. 312.

260 Contre-mémoire présenté par le Gourvernement de l’Irlande le 27 août 1960, Série B, p. 229.

261 Voir sur ce point, A. SPIELMANN, « La Convention européenne... », op. cit., p. 686. Il n’est pas sans intérêt de noter, à cet égard, la motivation qui présida au rejet de la proposition, émise par M. Dünsünel au cours des travaux préparatoires, et tendant à insérer dans la Convention le principe de déchéance liberticide consacré par l’article 30 de la Déclaration universelle. Selon M. Teitgen en effet, pareille insertion eût été inutile, eu égard au fait que l’article 6 de la résolution alors en projet (ancêtre des articles 8 à 11), consacrait déjà une possibilité de limitation des droits énumérés qui armerait à suffisance la démocratie contre ses ennemis. Voy., sur cet épisode des travaux préparatoires, P. LE MIRE, « Article 17 », op. cit., p. 511.

262 Voy. supra. n^o 543.

263 Voy. supra, deuxième chapitre. Voir aussi, en ce qui concerne l’article 17, Comm. eur. D.H., req. n^o 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, n^o 2, § 279.

264 Voy. en ce sens le propos du Juge SPIELMANN (« La Convention européenne... », op. cit., p. 685-687).

265 Voy. supra, n^o 535.

266 Quoique de manière très implicite — nulle référence formelle à l’article 17 n’y figure — ce genre de raisonnement nous semble sous-tendre l’opinion concordante que le juge De Meyer joignit à l’arrêt Larissis et autres c. La Grèce du 24 février 1998 (Rec., 1998-I, p. 362 et suiv.) (à propos de l’article 4 de la loi grecque 1363/38 réprimant le prosélytisme abusif) : « La loi dont il s’agit est illégitime en son principe même puisqu’elle porte directement atteinte à l'essence même de la liberté que doit avoir toute personne de manifester sa religion. Toutefois, en ce qu’elle fut appliquée aux tentatives de conversion de militaires par leurs supérieurs, elle n’a pu violer cette liberté dans le chef de ces derniers, ceux-ci avant en l’occurrence abusé de leur position et de leur rang ». (C’est nous qui soulignons). Voir aussi l’opinion dissidente jointe par les Juges Palm, Pekkanen et Macarczyk sous Cour eur. DH., arrêt Otto-Preminger c. L'Autriche du 20 septembre 1994, Série A, n^o 295-A : « La nécessité d’une action répressive prenant la forme d’une interdiction complète de l’exercice de la liberté d’expression ne peut être acceptée que si le comportement incriminé atteint un niveau tellement élevé d’insulte et se rapproche tellement d’une dénégation de la liberté de religion qu’il perd pour lui-même le droit d’être toléré par la société ». (C’est nous qui soulignons).

267 Comm. eur. D.H., req n^o 7654/76, rapport Van Oosterwijck c. La Belgique du 1er mars 1979, Série B, vol. 36, § 56 (C’est nous qui soulignons).

268 Dans un sens substantiellement identique, mais à l’aide d’une formulation différente, voy. Comm. eur. D H., req. n^o 7114/75, rapport Humer c. Le Royaume-Uni du 13 décembre 1979, D R., n^o 24, p. 27 ; Comm. eur. D.H., req. n^o 8186/78, rapport S. Draper c. Le Royaume-Uni du 10 juillet 1980, D.R., n^o 24, p. 91.

269 L’arrêt Van Oosterwijck c. La Belgique du 6 novembre 1980 (Série A, n^o 40), n’eut pas l’occasion de se prononcer sur les limites affectant le droit au mariage, la requête ayant finalement été déclarée irrecevable pour non épuisement des voies de recours. Première décision de la Cour à se prononcer sur la question, l’arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986 (Série A, n^o 106, § 50), se borna à affirmer, sans plus ample motivation, que le droit au mariage « obéit aux lois nationales des États contractants pour ce qui concerne son exercice. Les limitations en résultant ne doivent pas le restreindre d’une manière ou h un degré qui l’atteindraient dans sa substance même (...) ». L’arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987 (Série A, n^o 128) n’apporta pas de justification supplémentaire à l’immunisation de la substance du droit au mariage vis-à-vis des restrictions étatiques qui sont susceptibles de l’affecter. Il en va de même des arrêts Cossey c. Le Royaume-Uni du 27 septembre 1990 (Série A, n^o 184) et Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998 (Rec., 1998-V, p. 2011 et suiv., § 66). Rappelons que dans l’opinion dissidente qu’il joignit à l’arrêt Sheffield et Horsham précité, le juge van Dijk entendit rattacher à l’article 17 le principe de l’intangibilité de la substance des droits consacrés par la Convention, en ce compris l’article 12 (voy. supra, n^o 528, note infrapaginale 176).

270 Sur cette jurisprudence, voy. supra, n^o 114 et suiv.

271 Voy. en effet la jurisprudence citée à la note infrapaginale suivante.

272 Dans l’arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, op. cit., § 5, la Cour s’était bornée à affirmer qu’« il va de soi qu’une telle réglementation [du droit à l'instruction] ne doit jamais entraîner d’atteinte à la substance de ce droit (...) ». Renvoyant purement et simplement à cet arrêt du 23 juillet 1968, l’arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975 (Série A, n^o 18, § 38) n’offre pas davantage d’éclaircissements, au niveau du droit à un tribunal déduit de l’article 6. Le mystère se prolonge enfin, au niveau de l’article 3 du premier protocole additionnel : l’arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt du 2 mars 1987 (Série A, n^o 113, § 52) se bornant à renvoyer aux précédents de 1968 et 1975.

273 La démonstration aurait également pu être menée à l’aune du régime spécifique d’autorisation que la seconde phrase de l’article 10, § 1er, stipule à propos des entreprises de radiodiffusion, de cinéma et de télévision. Conférer effet utile à cette phrase eût en principe conduit à juger que le régime d’autorisation qu’elle prévoit n’avait pas à satisfaire aux conditions fixées par l’article 10, § 2. D’un autre côté, la consécration de la liberté d’expression des médias visés eût été totalement superflue si le régime d’autorisation prévu avait pu conduire à la suppression pure et simple de cette liberté. Dans l’entre-deux s’ouvrait donc la possibilité d’extrapoler l’enseignement développé par le rapport Van Oosterwijck (supra, n^o 548) et d’astreindre le régime d’autorisation prévu par la seconde phrase de l’article 10, § 1er, à une condition minimale d’intangibilité de la substance de la liberté d’expression des médias visés (voy. en ce sens, mais très implicitement, l’opinion dissidente de M. Danelius et d’autres jointe au rapport de la Commission dans l’affaire Groppera (Série A, n^o 173, p. 53), qui admet que l’article 10, § 1er, 2ème phrase, ne peut autoriser les atteintes « aux éléments fondamentaux de la liberté d’expression »). L’arrêt Groppera Radio A.G. c. La Suisse du 29 mars 1990 (Série A, n^o 173, §§ 59 à 64) récusa cependant l’utilité d’une discussion en ce sens : il précisa en effet, nous l’avons vu (supra, n^o 111), que les autorisations visées par l’article 10, § 1er, 2ème phrase, devaient en réalité satisfaire aux conditions de licéité de « droit commun » fixées par le § 2 de l’article 10 (voy. §§ 65 et suivants de l’arrêt). Il n’a échappé à personne qu’un tel nivellement ruinait, de facto, l’effet utile de la 2ème phrase de l’article 10, § 1er (voy. sur ce point, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases..., op. cit., p. 363).

274 Voy. infra, n^o 577-579.

275 Voy. en ce sens, notamment, Cour eur. D.H., arrêt Wille c. Le Liechtenstein du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil. § 41.

276 C’est néanmoins cette solution que préconise in fine C. Zanghi, mais uniquement à propos des « membres de l’administration de l’État », et non sans préciser que la soumission des restrictions à la liberté d’association de ces personnes aux conditions de droit commun de l’article 11, § 2, première phrase, ne pourrait être opérée par voie prétorienne, et nécessiterait une révision de la Convention (C. ZANGHI, « Liberté d’association et fonction publique », La liberté d’association. Séminaire organisé par le Secrétariat Général du Conseil de l’Europe en collaboration avec le Ministère de la Justice d’Islande, Conseil de l’Europe, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 150). Adde P. van DIJK et G.J.H. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd., p. 602 et J. VELU et R. ERGEC, La Convention..., op. cit., p. 659, n^o 805. Affirmant que les restrictions spécifiques visées par l’article 11, §2, dernière phrase, se heurtent à l’intangibilité de la « substance » des droits en cause, MM van Dijk et van Hoof, d’une part, et Velu et Ergec, d’autre part, déduisent qu’il y a donc place pour un contrôle de proportionnalité (Velu et Ergec) ou de « nécessité dans une société démocratique » (van Dijk et van Hoof) des restrictions considérées. Outre le fait qu’elle aboutisse de facto à l’identification totale de l’intangibilité de la substance au principe de proportionnalité (voy. infra, n^o 579), cette position semble difficilement compatible avec l’effet utile de la dernière phrase de l’article 11, §2 : celle-ci commanderait en effet un régime de restriction foncièrement identique à celui qu’organise l’article 11, § 2, première phrase.

277 Telle semble être la position adoptée par J.E.S. FAWCETT, The Application of the European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 284.

278 Voy. supra, n^o 548.

279 Voy. en ce sens, C. ZANGHI, « Liberté d’association... », op. cit., p. 139.

280 C.A., n^o 62/93, 15 juillet 1993, Mon. b., 5 mars 1993. Cet arrêt fut rendu sur un recours en annulation dirigé contre les articles 4 et 5 d’une loi du 24 juillet 1992 modifiant certaines dispositions relatives au statut du personnel du cadre actif de la gendarmerie. Sous le visa des articles 10 et 11 de la Constitution (égalité et non-discrimination), combinés avec l’article 27 de la Constitution, 11 de la Convention et 22 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, il était notamment fait reproche aux dispositions législatives querellées d’introduire certaines distinctions de traitement entre gendarmes et membre du personnel des services de police, du point de vue de la liberté d’association consentie à l’une et l’autre catégories de personnes. Durant les débats devant la Cour, le Conseil des ministres avait attiré l’attention sur l’existence d’un régime exorbitant de restriction autorisé, vis-à-vis des gendarmes concernés, tant par l’article 11, § 2, dernière phrase, de la Convention, que par l’article 22, § 2, dernière phrase du PIDCP. Donner effet utile à cet aspect des deux dispositions internationales exigeait, selon le Conseil des ministres (point A.4.2.2. de l’arrêt), d’affranchir les restrictions mises en place par la législation querellée, de la triple condition « de droit commun » (légalité/légitimité/proportionnalité). En réponse à cette argumentation, le juge constitutionnel belge affirma (point B.3.6) : « j Aux termes de l’article 11.2 de la Convention (...), il n’est pas interdit que des restrictions légales soient imposées à l’exercice de la liberté de réunion pacifique et d’association des membres de la police. En vertu de l’article 22.2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, l’exercice par les membres de la police du droit de s’associer librement peut faire l’objet de restrictions légales. Les dispositions précitées s’opposent à ce qu’il soit porté atteinte à l’essence même du droit d’association. Il résulte des formulations utilisées que seul peut être limité l’exercice du droit d’association par les membres des services de police, et uniquement dans la mesure où de telles restrictions répondent au critère de nécessité dans une société démocratique puisque ce critère est à la base des conventions visées en général ». (C’est nous qui soulignons). Le premier passage en italique se comprend très bien : il signe l’emprunt, par le juge constitutionnel, de la voie médiane décrite ci-dessus. Le second passage est en revanche particulièrement mystérieux ; ce retour de la condition de « nécessité dans une société démocratique », n’aboutit-il pas à un alignement de fait sur le droit commun de l’article 11, § 2, de la Convention, et donc, à une neutralisation de l’effet utile de la dernière phrase de cette disposition ? (voy. supra, n^o 550, note infrapaginale 276).

281 Voy. cependant, R. WEISS, Dus Gesetz... op. cit., p. 140.

282 Voy. supra, n^o 498 et 510.

283 Dans la section de son ouvrage Droit international et européen des droits de l'Homme (Paris, PUF, 3ème éd., 1997, p. 195, n^o 142) consacrée aux « droits conditionnels », le Professeur SUDRE notait : « La Cour européenne des droits de l’Homme a énoncé le principe de l’interprétation étroite des limitations à ces droits "ordinaires", une restriction ne devant jamais porter atteinte à la "substance même" d’un droit (...) ». La généralité du propos est encore, à ce stade, garante de sa validité empirique ; la catégorie des « droits conditionnels » visée par le professeur Sudre couvre en effet les droits soumis à des limitations implicites, lesquelles, selon la jurisprudence strasbourgeoise, se heurtent effectivement à l’intangibilité de la « substance des droits » affectés par de telles limitations.

284 V. FABRE-ALIBERT, « La notion de "société démocratique"... », op. cit., p. 468.

285 Comm. eur. D.H., req. n^o 30401, décision Van der Auwera c. La Belgique du 21 mai 1997, inédite.

286 C’est nous qui soulignons.

287 Voy. G. HERBERT, « Der Wesensgehalt der Grundrechte », op. cit., p. 324.

288 Cette affaire De Becker c. La Belgique fut souvent réinterprétée par la doctrine comme une illustration du principe d’intangibilité de la substance des droits conventionnellement garantis (voy. à ce sujet l’analyse de G. MALINVERNI, La liberté de réunion.... op. cit., p. 176) et de l’interdiction faite par l’article 17 aux États contractants d’œuvrer à la « destruction » des droits et libertés conventionnellement garantis (voy. en ce sens, J. VELAERS, De beperking.... op. cit., p. 332 à 334).

289 Comm. eur. D.H., req. 214/56, rapport De Becker c. La Belgique du 8 janvier 1960, Série B, p. 105, § 232. Voy. également Ibidem, §§ 233 et 239.

290 Ibidem, p 110, § 243.

291 Ibidem, p. 106, § 235.

292 Comm. eur. D.H., req. 214/56, rapport De Becker c. La Belgique, op. cit., p. 128, § 263.

293 Il s’agissait in casu d’un médecin qui, employé par un hôpital catholique, avait fait publier une lettre dénonçant notamment la comparaison faite par certains médecins allemands entre l’avortement et le génocide perpétré à Auschwitz.

294 Comm. eur. D.H., req. n^o 12242/86, décision M. Rommelfanger c. La République Fédérale d’Allemagne du 6 septembre 1989, D.R., n^o 62, p. 151 et suiv.

295 Cour eur. D.H., arrêt Young. James et Webster du 13 août 1981, Série A, n^o 44, § 55. Sur cet arrêt, voy. infra, n^o 581.

296 Ce n’est évidemment pas par hasard que ces plaideurs sont issus de systèmes juridiques germaniques familiers de la problématique de l’intangibilité de la « substance des droits fondamentaux ».

297 Cour eur. D.H., arrêt Millier c. La Suisse du 24 mai 1988, Série A, n^o 133, § 31.

298 Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995, Série A. n^o 323, § 55.

299 Cour eur. D.H., arrêt Müller c. La Suisse du 24 mai 1988, op. cit., §§ 32 et suiv. Voy. sur ce point, les observations de G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l'Homme..., op. cit., p. 199.

300 Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L'Allemagne du 26 septembre 1995, op. cit., §§ 57 et suiv.

301 Voy. également le sort réservé à l’argumentation du gouvernement allemand devant la Commission dans l’affaire Jacubowsky c. L’Allemagne (req. n^o 15088/89, rapport Jacubowsky c. L’Allemagne du 7 janvier 1993, Série A, n^o 29l-A, p. 20, § 58) : « (Le Gouvernement) fait valoir, en particulier, que les appréciations à des fins économiques ne constituent pas le noyau de la liberté d’expression, se situant plutôt à la périphérie » (c’est nous qui soulignons) ; le sort réservé à l’argument du requérant devant la Cour dans l’affaire Barthold c. L’Allemagne (Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. L’Allemagne du 25 mars 1985, Série A, n^o 90, § 53) : « En lui interdisant de divulguer son opinion au grand jour, avec indication de son nom et de ses fonctions, on toucherait à la substance même de sa liberté d’expression (...) » (c’est nous qui soulignons) ; et enfin, le sort réservé à l’argumentation du gouvernement grec devant la Cour dans l’affaire Grigoriades c. La Grèce (Cour eur. D.H., arrêt Grigoriades c. La Grèce du 25 novembre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2575 et suiv., § 43) : « L’incrimination d’insulte à l’armée n’affecterait pas la liberté d’expression dans sa substance. Elle correspondrait simplement à la nécessité de contrecarrer l’usage excessif de cette liberté par les membres des forces armées se livrant à des critiques contre celles-ci » (C’est nous qui soulignons).

302 Voy. supra, n^o 223.

303 L’affirmation de la Cour selon laquelle « L’article 10, § 2, ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine du discours politique ou de questions d’intérêt général » (Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. La Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Rec., 1996-V, p. 1937 et suiv., § 58) ne doit pas être surestimée. 11 est au demeurant des cas où des restrictions de ce genre ont été considérées par la Cour, non seulement comme justifiables a priori (voy. Cour eur. D.H., arrêt Nilsen et Jonsen c. La Norvège du 25 novembre 1999, non encore publié au Recueil, § 47), mais aussi comme justifiées in casu (voy. par exemple, Cour eur. D.H., arrêt Chohrrer c. L'Autriche du 25 août 1993, Série A, n^o 266-B).

304 Voy. sur ce point, Cour eur. D.H., arrêt Castells c. L'Espagne du 23 avril 1992, Série A, n^o 236, §§ 40 et suiv., et spéc. § 46.

305 Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe par M. le juge De Meyer, approuvée par MM. Les Juges Pettiti, Russo, Foighel et Bigi et jointe à Cour eur. D.H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, Série A, n^o 216, p. 46 ; opinion dissidente du juge De Meyer jointe à l’arrêt Open door & Dublin Well woman du 29 octobre 1992, Série A, n^o 246-A ; opinion dissidente jointe par le juge De Meyer à l’arrêt Wingrove c. Le Royaume-Uni du 25 novembre 1996, op. cit., p. 1935 ; opinion dissidente jointe par M. le juge De Meyer à l’arrêt Goodwin c. Le Royaume-Uni du 27 mars 1996, Rec., 1996-II, p. 506. Contra, opinion concordante jointe par M. le juge Martens à l’arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1369, pt. 5. L’on notera enfin que la position de certains juges au sein de la Cour n’a pas toujours été très cohérente (Voy. sur ce point les comparaisons effectuées par R.A. LAWSON et H.G. SCHERMERS, Leading Cases.... op. cit., p. 480).

306 Cour eur. D. H., arrêt Observer et Guardian c. Le Royaume-Uni du 26 novembre 1991, op. cit., § 60.

307 Voy. S. VAN DROOGHENBROECK, « L'article 17... », op. cit., p. 180-191.

308 Voy. supra, n^o 545.

309 Le terme est emprunté à J.-F. FLAUSS, « L’abus de droit... », op. cit., p. 464.

310 L’utilisation de l’article 17 en son effet de guillotine apparu dans Comm. eur. D.H., req. 250/57, décision du 20 juillet 1957, Annuaire, vol. I, p. 225 et Comm. eur. D.H., req. 8348/78, décision Glimmerveen et Hagenbeek c. Les Pays-Bas du 11 octobre 1979, D.R., 18, p. 187.

311 Dans l’arrêt Lehideux et Isorni c. La France du 23 septembre 1998 (Rec., 1998-VII, p. 2864 et suiv.), la Cour affirma que (§47) « la négation ou la révision [de l’Holocauste] se verrait soustraite par l’article 17 à la protection de l’article 10 » (C’est nous qui soulignons). Les termes utilisés suggèrent que c’est bien la fonction de « guillotine » qui se trouve ici visée. Le § 38 de l’arrêt, cependant, affirme qu'in casu — l’affaire ne concernait ni le négationnisme ni le révisionnisme — l’article 17 ne servira que d’éclairage interprétatif à l’article 10, § 2. De manière moins claire encore, car sans référence explicite à l’article 17 et s’autorisant de deux décisions de la Commission divergentes quant à l’effet prêté à cette disposition conventionnelle, voy. également Cour eur. D.H., arrêt Jersild c. Le Danemark du 23 septembre 1994, Série A, n^o 288, § 35. Sur l’ensemble de la question, voy. S. VAN DROOGHENBROECK, « L'article 17... », op. cit., p. 180-191.

312 Voy. sur ce point, ibidem, p. 184 à 191.

313 Voy., concernant la réserve des organes de la Convention quant à l’article 17, P. WACHSMANN, « Les méthodes d’interprétation des Conventions internationales relatives aux droits de l’Homme », La protection des droits de l'Homme et l'évolution du droit international, Actes du XXXIème colloque de la Société Française de droit international, Paris, Pedone, 1998, p. 163-164.

314 Voy. en ce sens, R. ERGEC et J. VELU, La Convention..., op. cit., p. 176.

315 Voy. en ce sens, A. SPIELMANN, « La Convention européenne... », op. cit., p. 686.

316 Du reste, l’on constate que la Commission, face à des questions tout à fait similaires, parvient à des conclusions parfaitement identiques, que l'article 17 soit mobilisé au titre d'arrière-plan interprétatif de l’article 10, § 2 ou non. Voy. S. VAN DROOGHENBROECK, « L’article 17... », op. cit., p. 186-187.

317 Voy. supra, n^o 545.

318 Comp. cependant, F. MASSIAS, « La liberté d’expression et le discours raciste ou », R.T.D.H., 1993, Numéro spécial. La liberté d’expression et ses limites, p. 198 in fine.

319 Cour eur. D.H., arrêt Lingens c. L'Autriche du 8 juillet 1986, Série A, n^o 102.

320 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Schwabe c. L'Autriche du 28 août 1992, Série A, n^o 242-B, §§ 34-35 ; Cour eur. D.H., arrêt Oberschlick c. L'Autriche du 26 novembre 1991, Série A, n^o 204, § 63.

321 Mutatis mutandis, la conclusion ne devrait pas être différente s’agissant cette fois-ci de l’interdiction, faite à une personne dans le cadre de poursuites en diffamation dirigées contre elle, de prouver la véracité des allégations de fait constitutives de la diffamation reprochée. Jugé en ce sens que la condamnation pénale prononcée ensuite d’une telle interdiction, constitue une ingérence qui — les termes sont éloquents — « ne trouve pas de justification dans une société démocratique », et ce, sans même qu’il soit nécessaire « de se prononcer sur le point de savoir si l’ingérence était proportionnée au but légitime poursuivi » (Comm. eur. D.H., req. 11798/85, rapport Castells c. L'Espagne du 8 janvier 1991, Série A, n^o 236, p. 39, §§ 72 et 75).

322 Voy. en ce sens, G. COHEN-JONATHAN, « Article 10 », La Convention européenne des droits de l'Homme op. cit., p. 402, qui décrit la condamnation de l’Autriche par l’arrêt Lingens comme celle d’une « atteinte substantielle à la liberté d’opinion » (C’est nous qui soulignons). Voy. également, J. VELU et R. ERGEC, La Convention op. cit., p. 623, qui notent que le régime probatoire imposé par la loi autrichienne équivalait à « une prohibition de fait des jugements de valeur » (C’est nous qui soulignons).

323 Voy. supra, n^o 559.

324 Cour eur. D.H., arrêt Jacubowsky c. L'Allemagne du 23 juin 1994, op. cit.

325 Ibidem. § 29.

326 Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, Rec., 1998-I, p. 175 et suiv.

327 Cour eur. D.H., arrêt Bowman c. Le Royaume-Uni du 19 février 1998, op. cit., § 46.

328 Voy. également Cour eur. D.H., arrêt Barthold c. L’Allemagne du 23 mars 1985, Série A, n^o 90, § 58 ; Cour eur. D.H., arrêt Hertel c. La Suisse du 25 août 1998, Rec., 1998-VI, p. 2298 et suiv., § 50. Adde Comm. eur. D.H., req. n^o 22838/93, décision Van Den Dungen c. Les Pays-Bas du 22 février 1995, D R., 80-B, p. 147 et suiv.

329 Voy. supra. n^o 559.

330 Examinant la jurisprudence de la Cour relative à l’article 8, A.C. Hendriks (A.C. HENDRIKS, « De schone schijn van het verschoningsrecht », noot onder Z. t. Finland, NJCM-Bulletin. 1997, p. 728) affirmait que la jurisprudence européenne opère de plus en plus souvent une distinction entre les « kernrechten » et les « meer perifere onderdelen » de l’article 8. Toutefois, le même auteur note : « Hieruit kan evenwel niet worden geconcludeerd dat het Hof nu verklaard voorstander is van de kernrechtopvatting. Het Hof laat namelijk nadrukkelijk ruimte om inbreuken te maken op de kern van artikel 8 lid. 1, terwijl de aanhangers van de kernrechtopvatting het standpunt huldigen dat de kern van een recht nimmer mag worden aangetast ».

331 Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, Rec., 1997-I, p. 323 et suiv.

332 Voy. sur ce point, S. VAN DROOGHENBROECK, « Secret médical et répression pénale », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, R.D.P., 1998, p. 333 ; comp. A. C. HENDRIKS, « De Schone Schijn... », op. cit., p. 728.

333 Opinion partiellement dissidente jointe par le juge De Meyer à l’arrêt Z. c. La Finlande du 25 février 1997, précité.

334 Voy. également, Cour eur. D.H., arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Le Royaume-Uni du 19 février 1997, Rec., 1997-I, p. 120 et suiv.

335 Voy., de manière tout à fait claire, Cour eur. D.H., arrêt A.D.T. c. Le Royaume-Uni du 31 juillet 2000, non encore publié au Recueil, § 37.

336 Cour eur. D.H., arrêt Dudgeon c. Le Royaume-Uni du 30 janvier 1981, Série A, n^o 45.

337 Ibidem, § 52.

338 L’on notera d’ailleurs que certains auteurs n’hésitent pas à envisager l’atteinte à la substance d’un droit considéré, non comme un motif de condamnation catégorique de l’atteinte dont question, mais bien comme un simple facteur déterminant l’amplitude de la marge d’appréciation étatique. Voy. en ce sens, C.J. STAAL, De vaststelling op. cit., p. 617 ; J.G.C. SCHOKKENBROEK, « De margin of appreciation-doctrine in de jurisprudentie van het europese hof », dans A.W. HERRINGA, J.G.C. SCHOKKENBROEK et J. van der VELDE (sous la direction de), 40 jaar Europees Verdrag voor de rechten van de Mens, Leiden, 1990, p. 56.

339 Voy. pour les décisions les plus anciennes, Cour eur. D.H., arrêt X. et Y. c. Les PaysBas du 26 mars 1985, Série A, n^o 91, § 22 ; Comm. eur. D.H., req. n^o 8239/78, décision du 4 décembre 1978, D.R. 16, p. 189 ; Comm. eur. D.H., req. n^o 8278/78, décision du 13 décembre 1979, D.R. 18, p. 154 ; Comm. eur. D.H., req. n^o 10435, décision du 10 décembre 1984, D.R. 40, p. 251.

340 Voy. sur ce thème, J. VELAERS, « Het menselijk lichaam en de grondrechten », Over zichzelf beschikken ? Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Anvers, Maklu, 1996, p. 118 à 205 ; J.-M. LARRALDE, « La Cour européenne des droits de l’Homme face aux traitements contraires à l’intégrité physique et morale des individus », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Raninen c. La Finlande du 16 décembre 1997, R.T.D.H., 1999, p. 283-300.

341 Cour eur. D.H., arrêt Costello-Roberts c. Le Royaume-Uni du 25 mars 1993, Série A, n^o 247-C, § 36.

342 Voy. infra, n^o 820 à 827.

343 Voy. en ce sens, Comm. eur. D.H, req. n^o 15473/89, rapport Klaas c. L'Allemagne du 21 mai 1992, Série A, n^o 269, § 110. Ayant conclu à la violation de l’article 3 dans le chef de la première requérante, la Commission « n’estime pas nécessaire d’examiner le grief (...) sous l’angle de l’article 8 » ; Comm. eur. D.H., req. n^o 20972/92, rapport Raninen c. La Finlande du 24 octobre 1996, Rec., 1997-VIII, p. 2834, § 60 ; Cour eur. D.H., arrêt D. c. Le Royaume-Uni du 2 mai 1997, 1997-III, p. 777 et suiv., § 64. Dans le cadre d’obligations positives concurremment déduites des articles 3 et 8, voy. Comm. eur. D.H., req. n^o 25599/94, rapport A. c. Le Royaume-Uni du 18 septembre 1997, § 60, et Cour eur. D.H., arrêt A. c. Le Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2692 et suiv., § 26.

344 Inversement, lorsque la Cour envisage en premier lieu le grief sous l’angle de l’article 8 et conclut à la violation de cette disposition conventionnelle, elle s’estime dispensée de se prononcer sur la violation de l’article 3. Voy. en ce sens. Cour eur. D.H., arrêt Mentes et autres c. La Turquie du 28 novembre 1997, Rec., 1997-VIII, p. 2689 et suiv., §§ 34, 72 et 77 ; Cour eur. D.H., arrêt Nasri c. La France du 13 juillet 1995, Série A, n^o 320-B.

345 Voy. également, Comm. eur. D.H., req. n^o 19465/92, rapport Nasri c. La France du 10 mars 1994, Série A, n^o 320-B, p. 33 et suiv. L’affaire soulevait la question de la compatibilité avec les articles 3 et 8 de l’expulsion d’un Algérien, sourd muet, hors de France. La Commission conclura à la violation de l’article 3 (rapport précité, § 62). Examinant ensuite la question de la violation de l’article 8, la Commission affirmera ce qui suit (rapport précité, §§ 74-75) : « Comme il a été constaté dans le cadre de l’examen du grief tiré de l’article 3 de la Convention, l’éloignement du requérant de sa famille et son renvoi dans un pays avec lequel il n’a aucune attache l’exposera à des souffrances d’une gravité telle qu’elles peuvent être considérées comme un traitement inhumain. Dans une société démocratique, adhérant au principe du respect de la dignité de la personne humaine, une mesure d’une telle rigueur ne peut être proportionnée au but légitime de la défense de l’ordre public. (...) la Commission estime que l’expulsion du requérant (...) porterait une atteinte à son droit au respect de sa vie familiale que nulle considération tenant à la défense de l’ordre ne saurait justifier ». Soulignés par nous, les termes utilisés par le rapport de la Commission n’appartiennent-ils pas clairement à la sémantique de la substance, de l’injustifiable en soi ?

346 Cour eur. D.H., arrêt Akdivar et autres c. La Turquie du 16 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1192 et suiv.

347 Cour. eur. D.H., arrêt Mentes et autres c. La Turquie du 28 novembre 1997, Rec., 1997-VIII, p. 2689 et suiv.

348 Tant l’arrêt Mentes du 28 novembre 1997 (op. cit., §77) que l’arrêt Adikvar du 16 septembre 1996 (op. cit., § 91) estimèrent, forts de leurs constats préalables de violation de l’article 8, qu’un examen sous l’angle de l’article 3 n’était pas nécessaire.

349 Cette seconde analyse est, au demeurant, particulièrement tentante à la lecture du § 88 de l’arrêt Akdivar et autres c. La Turquie du 16 septembre 1996 (op. cit.) : « La Cour estime qu’il ne saurait faire de doute que l’incendie délibéré des maisons des requérants et de leur contenu constitue tout à la fois une grave ingérence dans le droit des intéressés au respect de leur vie familiale et de leur domicile et au respect de leurs biens. Le gouvernement n’avant avancé aucun argument pour justifier cette ingérence — il s’est borné à nier la participation des forces de sécurité aux incidents — la Cour ne peut que constater la violation de L’article 8 de la Convention (....) » (C’est nous qui soulignons). Voy. également le rapport de la Commission dans cette même affaire (rapport du 26 octobre 1995, Rec., 1996-1V, p. 1249 et suiv., § 218) : « (...) la Commission estime que les forces de sécurité se sont rendues coupables, sans motifs valables, d’une très grave ingérence dans les droits que reconnaît aux requérants l’article 8 de la Convention (...) » (C’est nous qui soulignons). Sans motifs valables... Pareille incise ne signifie-t-elle pas, a contrario, que la Commission aurait implicitement estimé qu’il existe des motifs valables à ce genre d’ingérences ?

350 Cour eur. D.H., arrêt Parti Communiste de La Turquie c. La Turquie du 30 janvier 1998, Rec.. 1998-I, p. 1 et suiv. (en ce qui concerne la dissolution d’une association).

351 Cour eur. D.H., arrêt Sidiropoulos c. La Grèce du 10 juillet 1998, Rec., 1998-IV, p. 1594 et suiv. (en ce qui concerne le refus d’enregistrement).

352 Voy. en effet, Comm. eur. D H., req. n^o 8191/78, décision Rassemblement jurassien et Unité jurassienne c. La Suisse du 10 octobre 1979, D R., n^o 17, p. 93 et suiv. Dans cette affaire, les requérants soutenaient que les interdictions de manifestation dont ils avaient fait l’objet ne pouvaient être qualifiées de « restrictions » à la liberté de réunion autorisée par l’article 11,§2. Selon leurs propres dires, « les mesures litigieuses s'analysent en une interdiction totale » (p. 103). Ne rencontrant pas expressément l’argument, la Commission estima au contraire que l’article 11, § 2, pouvait entier en jeu. Voy. au demeurant, la critique adressée à cette décision par C. ZANGHI, « Liberté d’association... », op. cit., p. 139.

353 Voy. supra. n^o 550.

354 Dans l’arrêt Groppera Radio AG c. La Suisse du 28 mars 1990 (Série A, n^o 173), la Cour avait simplement formé l’hypothèse que les restrictions à la liberté d’association des fonctionnaires et autres membres des forces de l’ordre pourraient échapper aux impératifs de la première phrase du paragraphe 2, à l’exception de celui de légalité (§ 61).

355 Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L’Allemagne du 26 septembre 1995, Série A, n^o 323.

356 Ibidem, §§ 66-68.

357 Voy. en ce sens, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and practice..., op. cit., p. 600.

358 Voy. en ce sens, la critique de F. SUDRE, « Fonction publique et Convention européenne des droits de l’Homme. L’arrêt Vogt de la Cour européenne des droits de l’Homme ou l’art de l’illusionnisme juridique », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Vogt c. L’Allemagne du 26 septembre 1995, R.T.D.H., 1996, spéc. p. 427 et suiv.

359 Dans son rapport du 29 mai 1997 (req. n^o 22954/93), la Commission, qui avait par ailleurs conclu à la violation de l’article 10 (§86), n’estima pas nécessaire de se prononcer sur la violation de l’article 11, ni, par conséquent, sur la portée de la dernière phrase de l’article 11, § 2. Dans son arrêt du 2 septembre 1998 (Rec., 1998-VI, p. 2356 et suiv.), la Cour estima quant à elle que l’article 10 n’était pas violé. Sans faire allusion à la dernière phrase de cette disposition, elle estima que l’article 11 n’était pas non plus violé, pour les mêmes raisons que celles qui furent avancées sous l’angle de l’article 10 (§§ 70 et 71).

360 Cour eur. D.H., arrêt Rekvényi c. La Hongrie du 20 mai 1999, non encore publié au Recueil.

361 Comm. eur. D.H., req. n^o 25390/94, rapport Rekvényi c. La Hongrie du 9 juillet 1998, non encore publié au Recueil.

362 Ibidem, § 61. Voy. déjà, en ce sens, Comm. eur. D.H., req. n^o 11603/85, décision Council of civil services et autres c. Le Royaume-Uni du 20 janvier 1987, D R., 50, p. 228 et suiv.

363 Comm. eur. D.H., req. n^o 25390/94, rapport Rekvényi c. La Hongrie du 9 juillet 1998, op. cit., § 62. Pour une critique, voy. l’opinion dissidente jointe au rapport de la Commission par M. Ress, auquel se joignent MM. Trechsel et Herndl : « There is no convincing argument to justify a complete prohibition of party membership. This goes bevond a restriction, amounting to a denial. for the member of the police, of the right to join specifie categories of associations » (C’est nous qui soulignons).

364 Voy. supra. n^o 550.

365 Voir, supra, n^o 578.

366 Sur cette notion, voy. infra, n^o 806-809.

367 Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, Série A, n^o 44.

368 Cour eur. D.H., arrêt Young, James et Webster c. Le Royaume-Uni du 13 août 1981, op. cit., § 52. Voy. également, Comm. eur. D.H., req. n^o 7601/76 et 7806/77, rapport Young, James et Webster du 14 décembre 1979, Série B, vol. 39, p. 46, § 165.

369 C’est nous qui soulignons.

370 Sur cet arrêt, voy. infra, n^o 643.

371 Sur cet arrêt, voy. infra, n^o 600.

372 Sur cet arrêt, voy. infra, n^o 631.

373 Dans le sens d’une telle assimilation fonctionnelle entre les notions « d’atteinte à la substance » et « d’ingérence », voy. A. FITTE-DUVAL, « La fonction publique et le juge européen des droits de l’Homme », A.J.D.A., 1997, p. 740 : E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 246 ; de manière plus implicite, V. COUSSIR AT-COUSTÈRE, « Article 11, §2 », La Convention européenne des droits de l'Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 434.

374 Voy., dans un sens plus ou moins identique, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 271 et note 59.

375 Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe à l’arrêt Young, James et Webster par M. le juge Sørensen, approuvée par les juges Thor Viljhalmsson et Lagergren (op. cit., p. 31).

376 Cour. eur. D.H., arrêt Sibson c. Le Royaume-Uni du 20 avril 1993, Série A, n^o 258-A. Dans cet arrêt, la Cour s’employa à distinguer le cas des requérants de la situation présidant à l’affaire Young, James et Webster (§ 29). Prenant acte notamment du fait que M. Sibson n’avait pas de raisons précises de s’opposer à l’affiliation syndicale, qu’il n’existait pas d’accord de closed-shop, qu’il n’y avait pas de menace de renvoi, mais simplement de déplacement dans un autre lieu de travail où il n’était pas démontré que les conditions soient moins favorables, la Cour conclut (§ 29) que « (...) M. Sibson n’a pas subi un traitement touchant à la substance même de la liberté d’association que consacre l’article 11 ». Concluant de la sorte à l’absence d’ingérence dans la liberté d’association, la Cour, fort logiquement, ne mobilisa pas le processus justificatoire visé par l’article 11, § 2.

377 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson du 30 juin 1993, Série A, n^o 264.

378 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson du 30 juin 1993, op. cit., § 35.

379 Il en allait tout différemment s’agissant de la Commission qui, elle, n’avait pas tranché la question de savoir si la liberté d’association négative comptait parmi les droits garantis par l’article 11. À ce niveau, la mobilisation de la fonction interprétative de la notion de « substance » conservait toute sa pertinence et son utilité (voy. Comm. eur. D.H., req. n^o 16130/90, 15 mai 1992, Série A, n^o 264, p. 5-27, §§ 52, 53, 57. 58 et 59).

380 L’on constate qu’au demeurant, certains juges ayant pris part à l’arrêt Young, James et Webster avaient contesté le détour par la notion de « substance de la liberté d’association », au nom du fait qu’à leur estime, la liberté d’association négative se trouvait pleinement incluse dans les droits garantis par l’article 11. Voy. l'opinion concordante jointe par les juges Ganshof van der Meersch, Bindschedler-Robert, Liesch, Gölcüklü, Pinheiro Farinha et Pettiti à l’arrêt Young, James et Webster, op. cit, p. 28. Voy. également l’opinion dissidente de M. Le Juge Martens, auquel se rallie le Juge Bernhardt, jointe à l’arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, citée infra, n^o 582, note infrapaginale 384.

381 Cour eur. D.H., arrêt Sigurdur A. Sigurjonsson c. L'Islande du 30 juin 1993, op. cit., §§ 36, 37 et 38.

382 Ibidem, §§ 39 à 41.

383 Cour eur. D.H., arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996, Rec., 1996-II, p. 637 et suiv. Inclu dans le rappel des « principes généraux » applicables à l’affaire, le paragraphe 45 énonce que « si contraindre quelqu’un à s’inscrire à un syndicat déterminé peut ne pas se heurter toujours à la Convention, une forme de contrainte qui, dans une situation donnée touche à la substance même de la liberté d’association, telle que la consacre ce texte, porte atteinte à ladite liberté ». Consacrés à l’« application des principes généraux » à l’affaire, les §§46 et suivants de l’arrêt s’abstiennent cependant de toute référence expresse à la notion de « substance » de la liberté d’association.

384 Opinion dissidente du Juge Martens, à laquelle se rallie le Juge Matscher, jointe à l’arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996 (op. cit., p. 671 et suiv.) : « Quoiqu’il en soit, la prépondérance du principe du droit négatif implique que, dans des affaires (comme celle-ci) où les syndicats recourent à l’action collective, il n’y a plus lieu de rechercher si la substance même de la liberté garantie par l’article 11 est touchée, critère établi dans l’arrêt Young, James et Webster (...). Cela tient au fait que ce critère assez restrictif se fondait sur l’hypothèse — avancée seulement pour les besoins de l’argumentation (...) — selon laquelle la liberté de ne pas s’associer n’est pas consacrée par la Convention ».

385 Voy. très nettement, dans le sens des arrêts Young, James et Webster et Sibson précités, c’est-à-dire d’une mobilisation de la notion de « substance » de la liberté d’association au titre de l’établissement d’une ingérence dans les droits du requérant, l’opinion dissidente jointe par les juge Morenilla, d’une part, et Jambrek, d’autre part, à l’arrêt Gustafsson c. La Suède du 25 avril 1996 (op. cit., p. 664 et suiv. et 675 et suiv.).

386 Comm. eur. D.H., req. n^o 25088/94, rapport M.J. Chassagnou, R. Petit et S. Lasgrezas c. La France du 30 octobre 1997, non encore publié au Recueil.

387 § 116 (C’est nous qui soulignons).

388 Voy. supra, n^o 497 et 511.

389 Voy. infra, n^o 659 à 663.

390 Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999, non encore publié au Recueil, § 117.

391 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Série A, n^o 260-A, § 33.

392 Voy. en effet l’opinion séparée jointe par M. Le Juge Fischbach à l’arrêt Chassagnou c. La France du 29 avril 1999 (voy. supra, n^o 202).

393 Voy. sur ce point, Comm. eur. D.H., req. n^o 11581/85, rapport Darby c. La Suède du 9 mai 1989, Série A, n^o 187, p. 17 et suiv., §§ 44, 50, 60. Voy. également, Comm. eur. D.H., req. 23380/94, décision C.J., J.J. et E.J. c. Pologne du 16 janvier 1996, D.R., 84-A, p. 46 et suiv., ici p. 56. Voy. enfin l’opinion partiellement dissidente jointe par M. le juge Martens à l’arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993 (op. cit.. p. 37, pt. 14).

394 ATF, 12 novembre 1997, x. c. Conseil d'État du Canton de Genève, R.U.D.H., 1998, p. 53 (cité et commenté supra, n^o 494).

395 Voy. en effet, l’opinion partiellement dissidente jointe par le juge Martens à l’arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993 (op. cit., p. 37, pt. 13) qui déduit des §§ 40 à 42 et 46 de cet arrêt que la Cour répond affirmativement à la question de savoir si l’article 9 autorise à ériger en infraction pénale la tentative d’inciter quelqu’un à changer de religion. Au demeurant, l’arrêt Larissis et autres c. La Grèce du 24 février 1998 tiendra pour justifiée pareille répression s’agissant de certains des faits soumis par la requête (Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d’autres c. La Grèce du 24 février 1998, Rec., 1998-I, p. 362 et suiv., § 55).

396 Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit.

397 Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, op. cit.

398 Voy. en ce sens, l’opinion partiellement concordante jointe par le juge Pettiti à l’arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993 (op. cit.) qui affirme (p. 25) que « la législation pénale actuelle applicable en Grèce est, en soi, contraire à l’article 9 » (C’est nous qui soulignons) et se demande (p. 26) « si le principe même de l’application d’une loi pénale en matière de prosélytisme est compatible avec l’article 9 ». Voy. également l’opinion partiellement dissidente jointe par le Juge Martens à l’arrêt Kokkinakis c. La Grèce (op. cit., p. 37 à 39). En doctrine, voy. tout particulièrement F. RIGAUX, « L’incrimination du prosélytisme face à la liberté d’expression », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, Rev. trim. dr. Homme, 1994, p. 149.

399 Opinion concordante jointe par le juge de Meyer à l’arrêt Larissis et d’autres c. La Grèce du 24 février 1998, op. cit. (C’est nous qui soulignons).

400 Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1346 et suiv., § 47. En doctrine, voy. la critique adressée à l’arrêt Manoussakis, sous cet angle, par G. GONZALEZ (La Convention européenne..., op. cit., p. 202).

401 Cour eur. D. H, arrêt Kokkinakis du 25 mai 1993, op. cit., § 47 ; Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis c. La Grèce du 26 septembre 1996, op. cit., § 44 (souligné par G. GONZALEZ, La Convention, op. cit., p. 199 et note 7). Voy. encore, Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, op. cit., § 46.

402 G. GONZALEZ, La Convention..., op. cit., p. 198 (C’est nous qui soulignons).

403 Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993, op. cit., § 47 : « La tâche de la Cour consiste à rechercher si les mesures prises au niveau national se justifient en leur principe et sont proportionnées. Pour statuer sur ce dernier point, il y a lieu de mettre en balance les exigences de la protection des droits et libertés d’autrui avec le comportement du requérant » (C’est nous qui soulignons). N’est-ce pas clairement laisser entendre que la « justification de principe » de l’ingérence est une question radicalement distincte d’une mise en balance des intérêts proportionnaliste, et constitue donc le terrain de l’appréciation du justifiable en soi ?

404 Voy., de la manière la plus nette, l’opinion concordante du juge De Meyer jointe à l’arrêt Larissis et d’autres c. La Grèce du 24 février 1998 (op. cit., p. 387) : « La loi dont il s'agit en l’espèce est illégitime en son principe même, puisqu’elle porte directement atteinte à l'essence même de la liberté que doit avoir toute personne de manifester sa religion » (C’est nous qui soulignons).

405 Voy. par exemple, concernant l’article 10, Cour eur. D.H., arrêt Jucubowsky c. L'Allemagne du 23 juin 1994, op. cit., § 26 ; Cour eur. D.H., arrêt Markt intern verlag GMBH et Klaus Beermann c. L'Allemagne du 20 novembre 1989, Série A, n^o 165, § 33 ; Cour eur. D.H., arrêt Groppera Radio A.G. c. La Suisse du 28 mars 1990, Série A, n^o 173, § 72.

406 Voy., clairement, Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, op. cit., § 54.

407 G. GONZALEZ, La Convention européenne...,op. cit., p. 198.

408 Cour eur. D.H., arrêt Larissis et d'autres c. La Grèce du 24 février 1998, op. cit., § 46 (C’est nous qui soulignons). Comp. la formulation ici employée avec celle utilisée par l’arrêt Kokkinakis c. La Grèce du 25 mai 1993 (citée supra, n^o 587, note infrapagiale 403). Le dictum cité de l'arrêt Larissis est au demeurant identique à Cour eur. D.H., arrêt Jucubowsky c. L'Allemagne du 23 juin 1994, op. cit., §§ 26-27.

409 Selon J.-F. Flauss, il s'agirait en réalité d'un raisonnement en « trompe-l'œil », dès lors que ce que la Cour entendait réellement mettre en cause, c’est la légitimité même du but poursuivi par la mesure querellée (J.-F. FLAUSS, « Les serments d'allégeance à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l'Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Buscarini c. Saint-Marin du 18 février 1999, R.T.D.H., 2000, p. 270 in fine - 271).

410 Voy. supra. n^o 581.

411 Cour eur. D.H., arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, Série A, n^o 52.

412 Cour eur. D.H., arrêt Sporrong et Lönnroth c. La Suède du 23 septembre 1982, op. cit.. § 60 (C’est nous qui soulignons).

413 Voy. supra, n^o 581.

414 Ibidem, § 69.

415 Comp. sur ce point, E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 159.

416 J.-F. FLAUSS, « Liberté contractuelle et contrôle des loyers à l'aune de la Convention européenne des droits de l’Homme », obs. sous Cour eur. D.H., arrêt Mellacher et autres c. L’Autriche du 19 décembre 1989, Rev. trim. dr. Homme, 1990, p. 393.

417 Voy. sur ce point, J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 676-678, n^o 828 et 830 ; F. SUDRE, « La protection du droit de propriété par la Cour européenne des droits de l’Homme », Recueil Dalloz-Sirey. 1988, Chron., p. 73.

418 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Lithgow et autres c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, Série A, n^o 102, §§ 120-121.

419 Cour eur. D.H., arrêt Akdivar et d'autres c. La Turquie 16 septembre 1996, op. cit., § 88.

420 Cour eur. D.H., arrêt Selçuk et Asker c. La Turquie du 24 avril 1998, op. cit., § 86.

421 Voy. supra. n^o 574.

422 Voy. supra, n^o 558 à 562.

423 Voy. supra, n^o 581-582 et 591.

424 Voy. supra, n^o 223.

425 Voy. en effet, la difficulté qu'il y a à assigner un contenu distinct à l'ensemble des exigences (« besoin social impérieux », « proportionnalité », « motifs pertinents et suffisants ») déduites par le juge européen de la condition de « nécessité dans une société démocratique » des restrictions affectant les droits garantis par les articles 8 à 11 de la Convention (supra. n^o 96).

426 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, Série A, n^o 33, § 36.

427 Les implications de l’arrêt Golder au niveau du volet « pénal » de l’article 6 ne furent dégagées qu’à l’occasion de l’affaire Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, Série A, n^o 35, § 49.

428 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 38.

429 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l’enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, op. cit., § 5

430 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 38.

431 Ibidem. § 39.

432 Voy. Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, Série A, n^o 33, § 74 et § 60 (où l’enseignement de l’arrêt Golder fut transposé aux limitations implicites affectant le droit d’accès à un tribunal garanti par l’article 5, § 4, de la Convention).

433 Cour eur. D.H., arrêt Deweer c. La Belgique du 27 février 1980, op. cit., § 49.

434 Cour eur. D.H., arrêt Ashingdane c. Le Royaume-Uni du 23 mai 1985, Série A, n^o 93.

435 Ibidem. § 56.

436 Ibidem, § 57.

437 Voy. notamment, Cour eur. D.H., arrêt Lithgow et autres c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, Série A, n^o 102, § 194 ; Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994, Série A, n^o 294-B, § 65 ; Cour eur. D.H., arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Le Royaume-Uni du 13 juillet 1995, Série A, n^o 316-B, § 59 ; Cour eur. D.H., arrêt Levages prestations services c. La France du 23 octobre 1996, Rec., 1996-V, p. 1530 et suiv., § 40 ; Cour eur. D.H., arrêt Stubbings c. Le Royaume-Uni du 22 octobre 1996, Rec., 1996-IV, p. 1487 et suiv., § 50 ; Cour eur. D.H., arrêt National & Provincial Building Society, the Leeds permanent Building Society & the Yorkshire Permanent Building Society c. Le Royaume-Uni du 23 octobre 1997, Rec., 1997-VII, p. 2325 et suiv., § 105 ; Cour eur. D.H., arrêt Edificationes Mardi Gallego SA c. L'Espagne du 19 février 1998, Rec., 1998-I, p. 279 et suiv., § 34 ; Cour eur. D.H., arrêt Omar c. La France du 29 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 1829 et suiv., § 34 ; Cour eur. D.H., arrêt Peres de Rada Canaviles c. L’Espagne du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3242 et suiv., §44 ; Cour eur. D.H., arrêt F.E. c. La France du 30 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3332 et suiv., § 44 ; Cour eur. D.H., arrêt Waite et Kennedy c. L’Allemagne du 18 février 1999, non encore publié au Recueil, §59 ; Cour eur. D.H., arrêt Khalfaoui c. La France du 14 décembre 1999, non encore publié au Recueil, §§ 35-36 ; Cour eur. D.H., arrêt Garcia Manibardo c. L’Espagne du 15 février 2000, non encore publié au Recueil, § 36.

438 Voy. en ce sens, C.J. STAAL, De vaststelling op. cit., p. 336.

439 L’arrêt Tolstoy Miloslavsky du 13 juillet 1995, op. cit., § 59, substitue à cette incise l’adverbe « Deuxièmement », non moins évocateur.

440 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Tre Traktörer Aktiebolag c. La Suède du 7 juillet 1989, Série A, n^o 159 ; Cour eur. D.H., arrêt Pudas c. La Suède du 27 octobre 1987, Série A, n^o 125-A ; Cour eur. D.H., arrêt Boden c. La Suède du 27 octobre 1987, Série A, n^o 125-B ; Cour eur. DHL, arrêt Fredin c. La Suède du 18 février 1991, Série A, n^o 192 ; Cour eur. D.H., arrêt Obermeier c. L'Autriche du 28 juin 1990, Série A, n^o 179 ; Cour eur. D.H., arrêt Les Saints Monastères c. La Grèce du 9 décembre 1994, Série A, n^o 301-A ; Cour eur. D.H., arrêt Aerts c. La Belgique du 30 juillet 1998 (Dans les deux derniers arrêts cités, la notion de « substance » n’est utilisée qu’au niveau de la conclusion).

441 Cour eur. D.H., arrêt Philis c. La Grèce du 27 août 1991, Série A, n^o 209, § 59.

442 Cour eur. D.H., arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992, Série A, n^o 253, § 28.

443 Cour eur. D.H., arrêt Église catholique de la Canée c. La Grèce du 16 décembre 1997, Rec., 1997-VIII, p. 2843 et suiv., § 38.

444 Voy. également, Comm. eur. D.H., req. n^o 27053/95, rapport Vasilescu c. La Roumanie du 17 avril 1997, § 47.

445 Voy. en effet, Comm. eur. D.H., décision M. Reeve c. Le Royaume-Uni du 30 novembre 1994, D.R., 79-B, p. 145 (affirmation explicite d’une assimilation entre les exigences d'intangibilité de la substance, d'une part, et de proportionnalité, d'autre part). Adde, en sens identique, Comm. eur. D.H., req. 24767/94, rapport Omar c. La France du 6 mars 1997.

446 Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994, Série A, n^o 294-B.

447 Ibidem, § 65.

448 Ibidem, § 65 in fine.

449 Voy. supra, notamment, n^o 88, 90, 92 et 100.

450 Voy. supra, n^o 160-161.

451 Voy. supra. n^o 496.

452 Voy. supra. n^o 515 et 516.

453 Voy. également, quoique de manière moins nette, l’arrêt Tolstoy Miloslavsky du 13 juillet 1995, op. cit., spéc. §§ 61 et suivants, ainsi que Cour eur. D.H., arrêt Lithgow c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, Série A, n^o 102.

454 A fortiori la référence, dans le cadre du raisonnement concret de la Cour, aux notions de « substance » et de « proportionnalité » sera-t-elle inexistante lorsque ledit raisonnement n’est même pas présidé par un rappel de la formule Ashingdane (voy. supra, n^o 604 et références citées). Comp. néanmoins, Cour eur. D.H., arrêt Aerts c. La Belgique du 30 juillet 1998, op. cit., § 60, et Cour eur. D.H., arrêt Les Saints Monastères c. La Grèce du 9 décembre 1994, Série A, n^o 301-A, § 83 qui, sans rappel préalable de la formule Ashingdane, évoquent cependant l’atteinte à la « substance » du droit d’accès à un tribunal dans leurs conclusions respectives.

455 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt F.E. c. La France du 28 octobre 1998, op. cit.', Cour eur. D.H., arrêt Perez de Rada de Canaviles c. L'Espagne du 28 octobre 1998, op. cit. ; Cour eur. D.H., arrêt National & Provincial... du 23 octobre 1997, op. cit. ; Cour eur. D.H., arrêt Khalfaoui c. La France du 14 décembre 1999, op. cit.

456 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Osman c. Le Royaume-Uni du 28 octobre 1998, op. c/7. ; Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 février 1994, op. cit., spéc. les titres annonçant les §§ 66 et suivants et 71 et suivants ; Cour eur. D.H., arrêt Tinnelly & sons Ltd et autres et McEdulff et autres c. Le Royaume-Uni du 10 juillet 1998, op. cit.

457 Cour eur. D.H., arrêt Levages Prestations Services c. La France du 23 octobre 1996, op. cit.

458 Voy. en ce sens également, mais moins explicitement, Cour eur. D.H., arrêt Brualla Gomez, c. L'Espagne du 19 décembre 1997, op. cit., § 36 : « À la lumière de ce qui précède et eu égard à l’ensemble du procès, la Cour estime que la requérante n’a pas subi une entrave disproportionnée à son droit d’accès à un tribunal et que, dès lors, il n’v a pas eu d’atteinte à la substance du droit d’accès à un tribunal que garantit l’article 6 » (c’est nous qui soulignons) ; Cour eur. DHL, arrêt Omar c. La France du 29 juillet 1998, op. cit., § 40. Voy. enfin, Cour eur. D.H., arrêt Platakou c. La Grèce du 11 janvier 2001, non encore publié au Recueil, § 49.

459 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit.

460 Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, op. cit.

461 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 26.

462 Les termes sont empruntés à l’arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, op. cit., §§ 60 et 63 (au niveau de l’article 5, §4) et 75 (au niveau de l’article 6).

463 En ce sens également, voy. l'opinion dissidente jointe par les juges Spielmann et Russo à Cour eur. D.H., arrêt Lithgow c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, op. cit., p. 85.

464 Cour eur. D.H., arrêt Philis c. La Grèce du 27 août 1991, op. cit., § 65.

465 Voy. également Cour eur. D.H., arrêt Les Saints Monastères c. La Grèce du 9 décembre 1994, Série A, n^o 301-A, § 83.

466 Cour eur. D.H., arrêt Église catholique de la Canée c. La Grèce du 16 décembre 1997, op. cit., §§ 41-42.

467 Les arrêts Golder et Winterwerp, antérieurs à l’arrêt Ashingdane, ne posaient, nous l’avons vu, pas d’exigence de proportionnalité des limitations du droit d’accès à un tribunal (voy. supra, n^o 600 et 601). Quant aux arrêts Philis et Église catholique de la Canée. ils omettaient, au niveau des principes mêmes, toute référence au principe de proportionnalité, au profit d’une mention exclusive du principe d’intangibilité de la substance du droit d’accès (voy. supra, n^o 605).

468 Cour eur. D.H., arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Le Royaume-Uni du 13 juillet 1995, op. cit.

469 Cour eur. D.H., arrêt Aerts c. La Belgique du 30 juillet 1998, op. cit.

470 L'arrêt Gnahoré c. La France du 19 septembre 2000 (non encore publié au Recueil) soulevait une question en tous points identique, h ceci près cependant qu’en l’espèce, la représentation par un avocat à la Cour de cassation française n’était pas obligatoire. Cette circonstance fut, entre autres, décisive (§41) pour permettre à la Cour de ne pas conclure, in specie, à la violation de l'article 6.

471 Ayant mystérieusement fait l’impasse sur un exposé du droit belge relatif à l'assistance judiciaire devant la Cour de cassation, l'arrêt Aerts du 30 juillet 1998 ne laisse pas apercevoir que le bureau d’assistance judiciaire près la Cour de cassation est présidé par un conseiller de cette Cour (art. 130 C. Jud.) et statue sur communication obligatoire au ministère public (764-9 C. Jud), au terme d’une audience permettant aux parties de débattre. Voy., pour un approfondissement, S. VAN DROOGHENBROECK et O. DE SCHUTTER, « Internement d’aliénés, assistance judiciaire et politique budgétaire des droits de l’Homme. À propos de l’arrêt Aerts de la Cour européenne des droits de l’Homme », A.P.T., 1998, p. 245 et suiv.

472 Cour eur. D.H., arrêt Aït-Mouhoub c. Lu France du 28 octobre 1998, Rec., 1998-VIII, p. 3214 et suiv.

473 En ce sens également, voy., mutatis mutandis, Cour eur. D.H., arrêt Garcia Manibardo c. L'Espagne du 15 février 2000, non encore publié au Recueil, § 45.

474 Voy. encore, pour un autre type de raisonnement de la part de la Cour, Cour eur. D.H., arrêt Annoni di Gussola et Desbordes & Orner c. La France du 14 novembre 2000 (non encore publié au Recueil), où la Cour conclut au caractère « disproportionné » d'un retrait de pourvoi en cassation motivé par l'inexécution de la décision entreprise.

475 Sur cette jurisprudence, voy. S. PHILLIPS, « The Courts v. the Executive : Old Battles on New Battlegrounds ? », E.H.R.L.R., 1996-1, spéc. p. 47-48.

476 Cour eur. D.H., arrêt Raffineries grecques Stran et Stratis Andreatis c. La Grèce du 9 décembre 1994, Série A, n^o 301-B, § 49. L’affaire concernait l’abrogation, par la loi grecque, de clauses compromissoires sur la base desquelles avait été rendue une sentence arbitrale défavorable à l’État grec, ultérieurement confirmée en appel. L’abrogation survint alors que la cause était pendante devant la Cour de cassation.

477 Comm. eur. D.H., req. n^o 17849/91, rapport Pressos Compania Naviera c. La Belgique du 4 juillet 1994, Série A, n^o 332, p. 36 à 38. L’affaire prenait racine dans la modification rétroactive du régime de responsabilité relatif au pilotage des bâtiments de mer dans l’Estuaire de l’Escaut, modification ayant pour objet de contrer, dans le cadre de litiges en cours, les effets d'un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation estimant que la responsabilité de l’État pouvait être engagée.

478 Cour eur. D.H., arrêt Papageorgiou c. La Grèce du 22 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 277 et suiv., §§ 37 et suivants.

479 Cour eur. D.H., arrêt National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building Society et the Yorkshire Building Society c. Le Royaume-Uni du 23 octobre 1997, op. cit.

480 Dans l’affaire Pressas Compania Naviera, la Commission (voy. supra. n^o 616 note infrapaginale 477) avait traité l’ingérence querellée sous l’angle d’une combinaison entre le droit d’accès à un tribunal et le principe de l’égalité des armes. Dans l’affaire Raffineries grecques Stran et Stratis Andreatis c. La Grèce, la Cour avait procédé de même. Dans l’affaire Papageorgiou c. La Grèce, c’est, de manière indistincte, au regard de l’ensemble de l’article 6 que la question fut traitée.

481 Comm. eur. D.H., req. n^o 21319/93, 21449/93 et 21675/93, rapport National & Provincial Building Societies, the Leeds Permanent Building Society et the Yorkshire Building Society c. Le Royaume-Uni du 25 juin 1996, Rec., 1997-VII, p. 2880-2881.

482 Voy. en effet le paragraphe 111 de l’arrêt.

483 La Cour note tout d’abord que l’ingérence législative dans l’affaire National Buildings Society et autres eut un caractère « moins radical » que celle qui se trouvait en cause dans l’affaire Raffineries grecques Stran et Stratis Andreatis, puisqu’elle intervint à un stade beaucoup plus précoce de la procédure (§ 112 de l’arrêt du 23 octobre 1997). Cette distinction n’apparaît pas pertinente : de part et d’autre en effet, l’effet commun de l’ingérence législative fut de saper à la base le droit au tribunal des requérants. L’on n'aperçoit pas en quoi, par rapport à un tel constat, le critère de l’état d’avancement de la procédure puisse acquérir quelque vertu lénifiante. La Cour affirme ensuite que les motifs présidant à l’ingérence législative en cause dans l’arrêt du 23 octobre 1997 étaient beaucoup plus impérieux que ceux qui présidaient à l’ingérence querellée dans l’affaire Raffineries grecques Stran et Stratis. Outre son caractère peu convaincant — parce dépourvue de toute démonstration chiffrée —, cette comparaison apparaît non pertinente et dénature au demeurant la portée précédentielle de l’arrêt du 9 décembre 1994. C’est en effet de manière inconditionnelle que ce dernier avait posé la prohibition des ingérences législatives dans un procès en cours. Par conséquent, les buts poursuivis par cette ingérence étaient tenus, implicitement mais certainement, comme un facteur irrelevant dans l’appréciation finale de la transgression de cette prohibition.

484 Cour eur. D.H., arrêt Zielinski et Pradal & Gonzalez et autres c. La France du 28 octobre 1999, non encore publié au Recueil, § 57. Assez curieusement, ce dernier arrêt, à l’inverse de l’arrêt National... du 23 octobre 1997, ne réinscrit plus la problématique des ingérences législatives querellées dans le cadre des catégories issues de l’arrêt Ashingdane. Voy., pour une synthèse de la jurisprudence de la Cour mettant en relief les évolutions subies par celle-ci, l’opinion dissidente jointe par le juge ad hoc Bacquet à l’arrêt Zielinski... c. La France du 28 octobre 1999 (op. cit.)

485 De manière relativement surprenante cependant, les « anciens principes » issus de la jurisprudence Stran et Stratis Andreatis semblent avoir refait surface dans un arrêt Antonakopoulos c. La Grèce du 14 décembre 1999 (non encore publié au Recueil) (à propos de la compatibilité avec l'article 6 d'une loi paralysant une décision de la Cour des comptes, déclarant rétroactivement prescrites des créances à charge de l'État) § 25, ainsi que dans un arrêt Anagnostopoulos c. La Grèce du 7 novembre 2000, non encore publié au Recueil, § 20.

486 Opinion concordante jointe par le juge Martens à l’arrêt de Geouffre de la Pradelle c. La France du 16 décembre 1992, op. cit., p. 47-48.

487 Voy. également l’opinion dissidente jointe par le juge Martens à l’arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1996 (Rec., 1996-VI, p. 2044 et suiv., ici p. 2081 et note infrapaginale n^o 1) où le juge hollandais affirme en substance que, à l'instar des autres droits garantis par l'article 6 — ce qui vise le droit d’accès à un tribunal —, le droit au silence peut être limité sous la triple exigence de légalité, légitimité et proportionnalité.

488 P. WACHSMANN, « La prééminence du droit dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », Le droit des organisations internationales. Recueil d'études à la mémoire de J. Schwab, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 278-279.

489 Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994, op. cit.

490 Voy. infra, n^o 807.

491 C’est nous qui soulignons.

492 Cour eur. D.H., arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, Série A, n^o 256-A, § 44. L’on notera que dans une décision K. c. L’autriche du 13 octobre 1992 (req. n^o 16002/90, R.T.D.H., 1994, p. 246), la Commission avait entendu déduire le droit au silence de l’article 10, et du droit négatif de ne pas s’exprimer que cette disposition était censée contenir.

493 Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, Rec., 1996-I, p. 30 et suiv., § 45.

494 Voy. supra, n^o 120, note infrapaginale 163 et infra, n^o 802.

495 Cour eur. D.H., arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, op. cit., § 47.

496 Cour eur. D.H., arrêt Serves c. La France du 22 octobre 1997, Rec., 1997-VI, p. 2159 et suiv., § 47 (C’est nous qui soulignons).

497 Cour eur. D.H., arrêt Heaney et McGuinness c. Le Royaume-Uni du 21 décembre 2000, non encore publié au Recueil, § 57.

498 Sur cette notion, voy. supra, n^o 59 et 182-185.

499 La version anglaise de l’arrêt Murray c. Le Royaume-Uni du 8 février 1996, op. cit., § 49, utilisait déjà la notion d’essence du droit au silence. La notion de substance était également apparue dans la matière — à maints égards apparentée à celle du droit au silence — du respect de la présomption d’innocence instituée par l’article 6, § 2 de la Convention. Voy. en effet, Cour eur. D.H., arrêt Salabiaku c. La France du 7 octobre 1988, Série A, n^o 141, § 28. L’intangibilité de la « substance » ainsi posée demeure cependant une exigence assez nébuleuse. L’on constate du reste que, s’efforçant de systématiser les limitations à la présomption d’innocence, B. Repik ne fait aucune mention de cette intangibilité, et se borne à renvoyer au critère de proportionnalité (B. REPIK, « Réflexions sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme concernant la présomption d’innoncence », Liber amiconun M.-A. Eissen, Bruxelles-Paris, Bruylant-LCDJ, 1995, p. 339-341).

500 Force est de constater, du reste, qu’à l’occasion de sa tentative de systématisation des limitations au droit au silence, le juge Martens (opinion dissidente du juge Martens, à laquelle se rallie le juge Kuris, jointe à l’arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1996, op. cit., p. 2081) ne retiendra, au titre des conditions de validité de ces limitations, que les exigences de « légalité », de « but légitime » et de « proportionnalité », escamotant par là-même toute référence à la notion de substance.

501 Comm. eur. D.H., req. n^o 6745/74 et 6746/74, décision W, X, Y et Z c. La Belgique du 30 mai 1975, D.R., 2, p. 113, qui précise expressément opérer un revirement de jurisprudence sur ce point.

502 Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, Série A, n^o 113, § 51.

503 Ibidem, § 52.

504 Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, op. cit., § 52 (C’est nous qui soulignons).

505 Voy. en effet. Cour eur. D.H., arrêt Gitonas et autres c. Lu Grèce du 1er juillet 1997, Rec., 1997-IV, p. 1217 et suiv., § 39 ; Cour eur. D.H., arrêt Ahmed et autres c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998, Rec., 1998-VI, p. 2356 et suiv., §75 ; Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, non encore publié au Recueil, § 63 ; Cour eur. D.H., arrêt Labita c. L'Italie du 6 avril 2000, non encore publié au Recueil, § 201. Dans certaines hypothèses, la Commission ajoutera aux conditions définies par le § 52 de l’arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt une exigence « d’absence d’arbitraire » des limitations apportées aux droits garantis par l’article 3 du premier protocole additionnel.

506 Voy. supra, n^o 601.

507 Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt du 2 mars 1987, op. cit., § 52, faisant référence au § 194 de l’arrêt Lithgow c. Le Royaume-Uni du 8 juillet 1986, Série A, n^o 102, lequel, à son tour, renvoyait au précédent Ashingdane du 28 mai 1985.

508 Voy., en ce sens, J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 50.

509 Voy. supra, n^o 479 à 481 et 487 à 489.

510 Cour eur. D.H., arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt c. La Belgique du 2 mars 1987, op. cit.

511 Cour eur. D.H., arrêt Ahmed et autres c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998, op. cit.

512 Cour eur. D H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, op. cit.

513 Cour eur. D.H., arrêt Ahmed c. Le Royaume-Uni du 2 septembre 1998, op. cit., § 75.

514 Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Le Royaume-Uni du 18 février 1999, op. cit., §§ 64-65.

515 Ainsi, le refus d’accorder le droit de vote aux femmes serait constitutif d’une atteinte à la substance de ce droit dans le chef des intéressées (Voy. sur ce point, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and practice op. cit., p. 661).

516 Ainsi, dans l’arrêt Gitonas c. La Grèce du 1er juillet 1997 (op. cit., § 29), l’inéligibilité dont se voyaient frappés les requérants, en vertu de l’article 56, § 3, de la Constitution grecque, n’était pas perpétuelle ; la Cour ne conclut donc pas à l’atteinte à la substance de leur droit à l’éligibilité. Pour des raisons sensiblement identiques — absence de perpétuité et d’irréversibilité —, ne portent pas davantage atteinte à la substance des droits garantis par l’article 3 du premier protocole, l’interdiction de cumul de mandats électifs (voy. Comm. eur. D.H., req. n^o 10316/87, décision M. c. Le Royaume-Uni du 7 mars 1984, D R., 37, p. 133-134) ou la suspension temporaire du droit de vote de personnes condamnées à des peines répressives (Voy. p. ex. Comm. eur. D.H., req. n^o 9914/82, décision H. c. Les Pays-Bas du 4 juillet 1983, D R., 33, p. 243-244 ; Cour eur. D.H., arrêt Labita c. L'Italie du 6 avril 2000, op. cit., § 203, a contrario et implicitement). En ce qu’elle ne constitue pas formellement une privation totale, perpétuelle et irréversible du droit d’éligibilité, l’obligation pour un candidat de réunir un certain nombre de signatures de soutien ne porte pas atteinte à la substance des droits garantis par l’article 3 du premier protocole (voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. n^o 23151/94, décision J. Asensio Serqueda c. L'Espagne du 9 mai 1994, D.R., 77-A, p. 122 et suiv.).

517 C’est en effet à l’occasion de cet arrêt que fut pour la première fois invoquée la notion de substance des droits consacrés par l’article 3 du premier protocole (supra, n^o 624).

518 Voy. supra, n^o 553. Au demeurant, l’on constatera que c’est en invoquant l’article 17, en sa forme radicale de « guillotine » et non de simple « adjuvant interprétatif » (voy. supra, n^o 540, 542 et 565), que la décision Glimmerveen et Hagenbeek c. Les Pays-Bas du 11 octobre 1979 déclara irrecevable la requête alléguant la violation de l’article 3 prot 1 par le refus d’enregistrement d’un candidat dont le programme appelait à la discrimination raciale (Comm. eur. D.H., req. n^o 8348/78, décision Glimmerveen et Hagenbeek c. Les Pays-Bas du 11 octobre 1979, D.R., 18, p. 187).

519 Comm. eur. D.H., req. n^o 6573/74, décision X. c. Les Pays-Bas du 19 décembre 1974, D R., 1, p. 87 et suiv.

520 Comm. eur. D.H., req. n^o 8701/79, décision X. c. La Belgique du 3 décembre 1979, D R., 18, p. 250 et suiv.

521 Comm. eur. D.H., req. n^o 16692/90, décision A. Van Wambeke c. La Belgique du 12 avril 1991, inédite.

522 Dans un sens identique, voy. supra n^o 565 et références citées.

523 Cour eur. D.H., arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique... du 23 juillet 1968, op. cit., § 3.

524 Ibidem, § 4.

525 Ibidem, § 5.

526 Voy. en effet, Cour eur D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., § 38, faisant référence à l’arrêt du 23 juillet 1968.

527 Voy. supra. n^o 548

528 Voy. supra. n^o 624.

529 Voy. supra. n^o 541.

530 Voy. sur ce point, L. WILDHABER, « Right to Education and Parental Rights », The European System for the Protection of Human Rights. op. cit., p. 537.

531 Le principe de l’intangibilité du droit à l’instruction fut rappelé par Cour eur. D.H., arrêt Campbell et Cosans c. Le Royaume-Uni du 25 février 1982, Série A, n^o 48, § 41 ; Cour eur. D.H., arrêt Kjeldsen. Busk Madsen et Pedersen c. Le Danemark du 7 décembre 1976, Série A, n^o 23, § 52. Au niveau de la Commission, voy. notamment, Comm. eur. D.H., req. n^o 14688/89, décision Simpson c. Le Royaume-Uni du 4 décembre 1989, D R., 64, p. 201.

532 Voir supra, n^o 619 (en ce qui concerne le droit d’accès à un tribunal), et n^o 625 à 630 (en ce qui concerne les droits de vote et d’éligibilité).

533 Voy. au demeurant, l’argumentation des requérants dans l’affaire Campbell et Cosans, et la réponse qu’y apporte le gouvernement britannique (Comm. eur. D.H., req. n^o 7511/76 et 7743/76, rapport Campbell et Cosans du 16 mai 1980, Série B, vol. 42, p. 13 et 29).

534 Voy. en ce sens, l’opinion dissidente jointe par M. Kiernan au rapport de la Commission dans l’affaire Campbell et Cosans (op. cit., p. 48 et 49).

535 Voy. sur ce point, Comm. eur. D.H., req. n^o 7671/76 et 14 autres, décision 15 étudiants étrangers c. Le Royaume-Uni du 19 mai 1977, D.R., 9, p. 189.

536 Voy. Comm. eur. D.H., req. n^o 8844/80, décision X. c. Le Royaume-Uni du 9 décembre 1980, D R., n^o 23, p. 231.

537 Tel était le cas dans les arrêts Valsamis c. Grèce et Efstratiou c. Grèce, datés tous deux du 18 décembre 1996, Rec., 1996-VI, respectivement p. 2312 et suiv. et 2347 et suiv. (renvoi temporaire en raison du refus de participer à un défilé militaire). Dans l’un et l’autre arrêt (arrêt Valsamis. op. cit., § 25 ; arrêt Efstratiou, op. cit., § 26), la Cour se refusa à examiner d’office l’existence d’une violation du droit à l’instruction dans le chef des deux élèves concernées. L’on peut cependant présumer que pareil refus procède d’un ralliement à la thèse exprimée sur ce point par le délégué de la Commission, thèse selon laquelle « (les) élève(s) ne se serai(en)t pas vu refuser le droit à l’instruction en n’étant renvoyé(es) que pour une courte durée » (arrêt Valsamis. op. cit., § 24 ; arrêt Efstratiou. op. cit., § 25).

538 Voy. en ce sens, expressément, Comm. eur. D.H., req. n^o 14524/89, décision K. Yanasik c. La Turquie du 6 janvier 1993, D R.. 74, p. 21.

539 Comm. eur. D.H., req. n^o 24515/94, décision B. Sulak c. La Turquie du 17 janvier 1996, D R.. 84-B, p. 100.

540 L’on notera que la décision B. Sulak intervint à propos de l’enseignement supérieur. Faut-il éventuellement considérer que la décision aurait été autre s’il s’était agi de l’enseignement primaire ? En d’autres termes, la notion de « substance » du droit à l’instruction aurait-elle une portée différente selon le type d’enseignement concerné ? Certains auteurs en ont émis l’hypothèse (Voy. en effet, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Pratice..., op. cit., p. 645, note infrapaginale n^o 1895).

541 Voy. supra, n^o 548.

542 Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, Série A, n^o 128, § 32 ; Cour eur. D.H., arrêt Sheffield et Horsham c. Le Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Rec., 1998-V, p. 2011 et suiv., § 66.

543 Cour eur. D.H., arrêt Rees c. Le Royaume-Uni du 17 octobre 1986, Série A, n^o 106, § 50.

544 Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, op. cit., § 40.

545 Voy. supra. n^o 629 et 634.

546 Voy. en effet, l’opinion dissidente commune jointe à l’arrêt F. c. La Suisse d u 18 décembre 1987 par MM. les Juges Thor Vilhjamlsson et autres (op. cit., p. 22).

547 Voy. également, le rapport rendu par la Commission dans cette affaire le 14 juillet 1986 (Série A, n^o 128, § 66).

548 Voy. sur ce point, Comm. eur. D.H., req. n^o 7114/75, rapport Humer c. Le RoyaumeUni du 13 décembre 1979, D R., 24, p. 26-27.

549 Une certaine distinction apparaît cependant entre, d’une part, le droit de se marier, et d’autre part, le droit de procréer aux fins de fonder une famille. Dans le cas du second droit en effet, les limitations temporaires semblent admissibles (Voy. en ce sens, M. ENRICH MAS, « Article 12 », La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, op. cit., p. 447 et 448 et références citées. Adde P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice, op. cit., p. 616-617 et références citées).

550 Voy. d’ailleurs, Comm. eur. D.H., req. n^o 8186/84, rapport Draper c. Le Royaume-Uni du 10 juillet 1980, D R.. 24, p. 72 et suiv. (h propos d’une peine d’emprisonnement à vie).

551 Tel était l’enseignement à déduire de l’effet utile à conférer à l’article 15 de la Convention (voy. supra. n^o 537 et 552).

552 Comm. eur.D.H., rapport F. c. La Suisse du 14 juillet 1986, op. cit., p. 26, § 65.

553 Comm. eur. D.H., rapport relatif à l’affaire Grecque du 18 novembre 1969, 1ère partie, vol. II, p. 1 (voy. supra, n^o 155).

554 Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987, op. cit.

555 Sur cette notion, voy. supra, n^o 497.

556 Le raisonnement suivi par la Cour dans l’arrêt F. c. Suisse, dont on a pu dire qu’il était identique à celui qui eût été développé sous l’angle des §§ 2 des articles 8 à 11 (voy. en ce sens, H.G. SCHERMERS et R.A. LAWSON, Leading Cases.... op. cit., p. 237, n^o 6), incline volontiers en faveur de cette seconde interprétation. Tout le débat se centra en effet autour de la légitimité du but poursuivi par l’interdiction temporaire de remariage, et de la relative inappropriation de la seconde par rapport au premier.

557 Cour eur. D.H., arrêt Winterwerp c. Les Pays-Bas du 24 octobre 1979, op. cit., § 60 et 63.

558 Voy. supra, n^o 600 et suiv.

559 Cour eur. D.H., arrêt Fox, Campbell et Hartley du 30 août 1990, Série A, n^o 182, § 32.

560 Cour eur. D.H., arrêt Brogan et autres c. Le Royaume-Uni du 29 novembre 1988, Série A, n^o 145-B, § 59. Voir également, quoique celui-ci ne puisse être raccroché, à l’instar de l’arrêt Brogan, à la doctrine des circonstances quasi exceptionnelles, Cour eur. D.H., arrêt Koster c. Les Pays-Bas du 28 novembre 1991, Série A, n^o 221, § 24.

561 Voy. en ce sens, Cour eur. D.H., arrêt Fox, Campbell et Hartley du 30 août 1990, op. cit., §§ 28 et 32 ; Cour eur. D.H., arrêt Brogan et d'autres c. Le Royaume-Uni du 29 novembre 1988, op. cit., §§ 48, 59 et 62. Voy. supra, n^o 182 à 185.

562 C’est nous qui soulignons.

563 C’est nous qui soulignons.

564 Voy. supra, n^o 535.

565 Voy. en ce sens, a contrario, la critique adressée par le Juge Martens à l’arrêt Brogan dans l’opinion dissidente qu’il joignit à cet arrêt (op. cit., p. 49, n^o 3).

566 Cour eur. D.H., arrêt Brannigan et McBride c. Le Royaume-Uni du 26 mai 1993, Série A, n^o 258. Dans cet arrêt en effet, l’invocation de l’article 15 eut pour effet de conventionnaliser l’atteinte à la substance du droit garanti par l’article 5, § 3, condamnée 5 ans plus tôt par l’arrêt Brogan (Cour eur. D.H., arrêt Brogan et d'autres c. Le Royaume-Uni du 29 novembre 1988, op. cit., § 62).

567 Voy. supra, n^o 479 à 481.

568 Voy. supra, n^o 600-601.

569 Voy. supra, n^o 624.

570 Cour eur. D.H., arrêt Brogan et d'autres c. Le Royaume-Uni du 29 novembre 1988, op. cit. (voy. supra, n^o 644-645).

571 Cour eur. D.H., arrêt Fox, Campbell et Hartley c. Le Royaume-Uni du 30 août 1990, op. cit. (voy. supra, n^o 644-645).

572 Cour eur. D H., arrêt Heaney et McGuinness c. Le Royaume-Uni du 21 décembre 2000, op. cit., § 57 (supra, n^o 622).

573 Voy. supra. n^o 552.

574 Ibidem.

575 Voy. supra. n^o 536.

576 Voy. supra, n^o 552.

577 Voy. supra, n^o 629.

578 Voy. supra, n^o 634-635.

579 Voy. supra. n^o 639.

580 R WEISS, Das Gesetz..., op. cit., p. 140.

581 Nous avons déjà souligné à quel point, par-delà les dénégations rituelles, le juge européen s’autorisait, occasionnellement, un contrôle abstrait, partiel ou intégral, des législations ou pratiques étatiques (voy. supra, n^o 344 à 349).

582 Voy. supra, n^o 340 à 342.

583 C. LINDO, « Onze Straatsburgse rechter... », op. cit., p. 472 (traduction libre). Voy. également, quoique dans un domaine plus limité du droit conventionnel, l’opinion dissidente jointe par le juge Martens à l’arrêt Fischer c. L'Autriche du 26 avril 1995, Série A, n^o 312, p. 26-27, n^o 6.

584 Voy. supra, n^o 554.

585 Voy. supra, n^o 517.

586 Voy. F.G. JACOBS, « Dans quelle mesure les restrictions à l'exercice des libertés ont-elles subi une évolution ? », Actes du quatrième Colloque international sur la Convention européenne des droits de l'Homme, Conseil de l'Europe, 1976, p. 188.

587 Voy. supra, n^o 505 à 507.

588 Voy. supra, n^o 493 et 501.

589 Voy. supra. n^o 649.

590 Voy. à ce titre, les réflexions de K. RIMANQUE et P. PEETERS, « De toepasselijkheid van grondrechten in de bettrekingen tussen private personen. Algemene probleemstelling », De toepasselijkheid van grondrechten in private verhoudingen, Anvers, Maklu, 1982, p. 22-23.

591 Opinion séparée jointe par Sir G. Fitzmaurice à Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Le Royaume-Uni du 21 février 1975, op. cit., p. 32 et 51.

592 Voy. à ce sujet E. KASTANAS, Unité et diversité..., op. cit., p. 86 : « Tout se passe comme si la preuve de l’existence d’une liberté consistait en la possibilité de la restreindre... ».

593 Le risque ici évoqué est conforté par les opinions séparées que joignirent les juges Wold et Zekia, respectivement à l’arrêt relatif à certains aspects de la législation linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968 (op. cit.), et Golder du 21 février 1975 (op. cit.) (voy. également, l’opinion dissidente jointe par le juge Fitzmaurice à ce dernier arrêt). Le point commun de ces opinions dissidentes est de procéder au raisonnement suivant : si l’auteur de la Convention avait voulu consacrer le droit à l’instruction et le droit à un tribunal sans toutefois qu’ils soient absolus, il aurait entouré les limitations autorisées de conditions précises en empruntant le régime applicable aux §§ 2 des articles 8 à 11. Or, il ne l’a pas fait. Donc, il n’a pas consacré le droit d’accès à un tribunal et le droit à l'instruction. Le raisonnement offert par les juges dissidents pouvait somme toute s’autoriser d’une certaine logique. Pour être admissible, la sortie de cette logique supposait que soit brisé le lien nécessaire entre la consécration conventionnelle d’un droit non absolu et l’encadrement de ses limites sur le mode des §§ 2 des articles 8 à 11, et ce, par la création d’une nouvelle catégorie de droits non absolus, assortis de limitations aux conditions de validité sut generis : c’est exactement ce que fait la Cour dans les arrêts linguistique belge et Golder.

594 Voy. supra, n^o 601.

595 Voy. supra, n^o 607 et suiv.

596 Voy. supra, n^o 618.

597 Voy. supra, n^o 619.

598 Voy., en ce sens, E. BREMS, « The Margin of Appreciation... », op. cit., p. 290.

599 Voy. supra, deuxième chapitre.

600 Voy. supra, n^o 497 (en ce qui concerne la Suisse) et n^o 509 et 511 (en ce qui concerne l'Allemagne).

601 Voy. supra, n^o 497 (en ce qui concerne la Suisse) et n^o 509 et 511 (en ce qui concerne l'Allemagne).

602 Cour eur. D.H., arrêt Levages Prestations Services c. La France du 23 octobre 1996, op. cit., § 42.

603 Voy. supra, n^o 601-602 et n^o 624.

604 Voy. supra, n^o 609.

605 Voy. supra, n^o 497 (en ce qui concerne la Suisse) et n^o 511 (en ce qui concerne l'Allemagne).

606 Voir ci-avant, les commentaires consacrés à Cour eur. D.H., arrêt Fayed c. Le Royaume-Uni du 21 septembre 1994 (supra, n^o 619), à la comparaison des positions respectives de la Commission et de la Cour dans l’affaire Chassagnou c. La France (supra, n^o 583), à Cour eur. D.H., arrêt F. c. La Suisse du 18 décembre 1987 (supra, n^o 640-641). L’on rappellera également que c’est en termes de proportionnalité que la Cour, dans les arrêts Müller c. La Suisse du 24 mai 1988 (op. cit., §§ 32 et suiv.) et Vogr c. L’Allemagne du 26 septembre 1995 (op. cit., § 55), répondit à l’argument tiré par les requérants de l’atteinte à la substance de la liberté d’expression (voy. sur ce point, R. WEISS, Das Gesetz..., op. cit., p. 140). L’on pourrait enfin déduire la souscription à une thèse absolutiste pragmatique, au départ du traitement jurisprudentiel réservé à l’allégation par les requérants d’une « destruction » par l’État, au sens de l’article 17, des droits et libertés en cause. En effet, de deux choses l’une. Soit le juge européen constate l’existence d’une violation des droits et libertés en cause, et s’estime alors dispensé d’examiner si cette violation constitue de surcroît une destruction de ces droits et libertés (voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., rapport dans l’affaire Grecque, Annuaire, XII, p. 112, § 225). Soit le juge européen, au terme d’un raisonnement proportionnaliste, constate l’absence d’une violation des libertés en cause, et s’estime alors une nouvelle fois dispensé d’examiner la question de l’article 17, sous-entendant logiquement que, si « destruction » il y avait eu, le solde de la balance se serait révélé négatif — quod non — (voy. en ce sens, Comm. eur. D.H., req. 5493/72, rapport Handyside c. Le Royaume-Uni du 30 septembre 1975, Série B, vol. 22, p. 51, § 170). Adde, P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and Practice..., op. cit., 3ème éd., 1998, p. 754-755.

607 L. WILDHABER, « Limitations on Human Rights... », op. cit., p. 55 (C’est nous qui soulignons).

608 P. van DIJK et G.H.J. van HOOF, Theory and practice..., op. cit., p. 537 (C’est nous qui soulignons).

609 Voy. dans un sens identique, à propos des limitations à la liberté d’expression, J. VELAERS, De heperkingen op. cit., p. 336, et références citées note 510. Voy. également, J. VANDE LANOTTE et al., Het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens in hoofdlijnen, Deel 1, Algemene beginselen, Anvers, Maklu, 1997, qui présentent l’intangibilité de la substance des droits conventionnellement garantis comme comprise dans le principe de proportionnalité. Voy. aussi, s’appuyant sur les réflexions de SCHWABE (Grundkurs Staatsrecht, 1991, p. 81), I. FAHRENHORST, Familienrecht und Europaïsche Menschenrechtskonvention. Dus Ehe-und Familienrecht der Bundesrepublik Deutschland und seine Vereinbarkeit mit der Europaischen Konvention zum Schutz der M enschenrechte und Grundfreiheiten, Paderborn/Müchen/Wien/Zürich, Ferdinand Schöningh, 1994, p. 161. Voy. enfin et surtout, s’appuyant sur les réflexions de K. HESSE (voy. supra, n^o 511), R. WEISS, Das Gesetz.... op. cit., р. 40. Adde J. McBRIDE, « Proportionality and the European Convention of Human Rights », dans E. ELLIS (sous la direction de), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Oxford, Hart Publishing, 1999, p. 24 in fine.

610 Voy. en effet, tout particulièrement, le commentaire consacré à Cour eur. D.H., arrêt Lingens c. L'Autriche du 8 juillet 1986 (supra, n^o 567), Cour eur. D.H., arrêt Chassagnou et autres с. La France du 29 avril 1999 (supra, n^o 583) et Cour eur. D.H., arrêt Buscarini c. Saint-Marin du 18 février 1999 (supra, n^o 588).

611 Pour employer une image, le lecteur de la jurisprudence strasbourgeoise se trouve dans la situation du visiteur de la réserve fédérale américaine, à Fort-Knoxx, à qui l’on promet d’offrir un lingot d’or s’il parvient à le soulever d’une seule main, sans lui signaler, bien évidemment, que l’on s’est préalablement assuré, grâce au calibrage dudit lingot, que tel tour de force proprement herculéen était humainement impossible.

612 C.-A. MORAND, « Le noyau intangible... », op. cit., p. 56.

613 Voy. supra. n^o 489.

614 Voy. infra. n^o 768 et 794.