2 Voy. l’étude de synthèse récemment réalisée par Forowicz (M.), The Reception of International Law in the European Court of Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2010. L’auteur recense notamment les différentes affaires où la Cour européenne des droits de l’homme s’est inspirée du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant, de la Convention pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants…, ainsi que de la « jurisprudence » de leurs organes de contrôle respectifs. Sur les références faites par la Cour européenne des droits de l’homme au droit international humanitaire, voy. récemment Costa (J.-P.) et O’Boyle (M.), « The european Convention on human rights and international humanitarian law », in La Convention européenne des droits de l’homme, un instrument vivant. Mélanges en l’honneur de C.L. Rozakis, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 107 et s.

3 Voy., par exemple, la recension effectuée par Popovic (D.), « Le droit comparé dans l’accomplissement des tâches de la Cour européenne des droits de l’homme », in Human Rights – Strasbourg Views. Liber amicorum L. Wildhaber, N.P. Engel Publisher, Kehl – Strasbourg – Arlington, 2007, p. 383 et s.

4 Voy., par exemple, à propos de la Charte sociale européenne, Cour eur. D.H., 30 juin 1993, Sigurdur A. Sigurjonsson c. Islande, § 35 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 11 janvier 2006, Sorensen et Rasmussen c. Danemark, § 72 ; à propos de la Convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine, voy. Cour eur. D.H., 9 mars 2004, Glass c. Royaume-Uni, § 75 ; à propos de la Convention pour la prévention du terrorisme du 16 mai 2005, voy. Cour eur. D.H., 2 octobre 2008, Leroy c. France, § 43 ; à propos de la Convention-cadre sur la protection des minorités nationales, voy. Cour eur. D.H. (gde ch.), 13 novembre 2007, D.H. et autres c. République tchèque ; à propos de la Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel, voy. Cour eur. D.H. (gde ch.), 4 décembre 2008, S. et Marper c. Royaume-Uni ; à propos de la Convention européenne sur la computation des délais, voy. Cour eur. D.H. (gde ch.), Sabri Günes c. Turquie, 29 juin 2012.

5 Voy. les exemples cités dans Bribosia (E.) et Van Drooghenbroeck (S.), « Emprunts et migrations entre le droit de l’Union européenne et le droit du Conseil de l’Europe », in Traduction et droits européens, enjeux d’une rencontre. Hommage au Recteur M. van de Kerchove, Bailleux (A.), Cartuyvels (Y.), Dumont (H.) et Ost (Fr.) dir., Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2009, p. 175 et s. Adde, pour un exemple d’emprunt à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Cour eur. D.H., 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, § 93 (à propos de l’inclusion des relations nouées au sein d’un couple homosexuel dans le concept de « vie familiale » au sens de l’article 8). L’on notera que la Cour européenne des droits de l’homme n’avait pas hésité à faire application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dès avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, soit à une époque où cette Charte n’avait encore que le statut de soft law. Voy., en effet, Cour eur. D.H. (gde ch.), 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, § 100 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 11 janvier 2006, Sørensen et Rasmussen c. Danemark, § 74 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 19 avril 2007, Vilho Eskelinen et autres c. Finlande, § 60 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie.

6 Voy., par exemple, à propos de la Convention américaine des droits de l’homme, Cour eur. D.H. (gde ch.), 17 septembre 2009, Scoppola (n^o 2) c. Italie, § 105 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 10 février 2009, Zolotoukhine c. Russie, § 79. Voy. aussi la référence faite au Protocole de San Salvador (protocole additionnel à la Convention américaine relative aux droits de l’homme traitant des droits économiques, sociaux et culturels) dans l’arrêt Palomo Sanchez et autres c. Espagne rendu par la grande chambre de la Cour le 12 septembre 2011.

7 Voy., pour un exemple récent, à propos de la scolarisation d’enfants étrangers en séjour irrégulier, Cour eur. D.H., 21 juin 2011, Anatoliy Ponomaryov et Vitaliy Ponomaryov c. Bulgarie, § 57 : emprunt fait au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et à la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant. Pour une prise en compte remarquée de cette dernière Convention, voy. Cour eur. D.H. (gde ch.), 6 juillet 2010, Neulinger et Shuruk c. Suisse. Voy. aussi Cour eur. D.H. (gde ch.), 16 mars 2010, Orsus c. Croatie : référence faite, entre autres, à la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et à la Convention relative aux droits de l’enfant. Pour un appui sur la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, voy. Cour eur. D.H., 16 novembre 2004, Ünal Tekeli c. Turquie, § 60.

8 Voy. notamment, à propos des conventions conclues dans le cadre de l’O.I.T., Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie.

9 Tulkens (Fr.) et Van Drooghenbroeck (S.), « Le soft law des droits de l’homme est-il vraiment si soft ? Les développements de la pratique interprétative récente de la Cour européenne des droits de l’homme », in Liber amicorum M. Mahieu, Larcier, Bruxelles, 2008, p. 505 et s. ; Barkhuysen (T.) et Van Emmerik (M.), « Ongebonden Binding. Verwijzing naar soft law-standaarden in uitspraken van het E.H.R.M. », N.J.C.M.-Bulletin, 2010, « Speciaal nummer 60 jaar E.V.R.M. », p. 827 et s. ; Kleijssen (J.), « Council of Europe standard-setting in the human rights field », N.J.C.M.-Bulletin, 2010, « Speciaal nummer 60 jaar E.V.R.M. », p. 857 et s.

10 On laissera de côté les nombreux arrêts et décisions où la Cour entend s’inspirer des standards et normes élaborés par le Comité pour la prévention de la torture (C.P.T.). L’étude de cette jurisprudence est en effet l’objet d’une autre contribution dans le présent ouvrage (voy. D. Scalia). Voy. aussi Krenc (Fr.) et Van Drooghenbroeck (S.), « Les droits du détenu dans la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme », in Le nouveau droit des peines : statuts juridiques des condamnés et tribunaux de l’application des peines, Coll. « Droit et justice », n^o 73, Nemesis – Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 24-28.

11 Droit « assourdi », « doux », « tendre », « moëlleux », « malléable » ? Voy. Abi-Saab (G.), « Éloge du “droit assourdi”. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », in Nouveaux itinéraires en droit. Mélanges en hommage à Fr. Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 59 et s.

12 Voy. Blutman (L.), « In the trap of a legal metaphor : international soft law », I.C.L.Q., 2010, vol. 59, p. 605-606 ; Duplessis (I.), « Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international », R.Q.D.I., 2007, p. 249 ; Aust (A.), Handbook of International Law, 2^e éd., Cambridge University Press, Cambridge, 2010, p. 11 ; Thürer (D.), « Soft law », in Encyclopedia of Public International Law, Bernhardt (R.) dir., vol. IV, Elsevier, Amsterdam, 2000, p. 454.

13 Salmon (J.) dir., Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 1039.

14 Voy. Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “soft law” », R.I.E.J., 2010, vol. 65, p. 1 à 64, ainsi que la contribution de cette auteure au présent ouvrage.

15 Abi-saab (G.), « Éloge du “droit assourdi”. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », op. cit., p. 61-62 ; Olivier (M.), « The relevance of “soft law” as a source of international human rights », C.I.L.S.A., 2002, vol. 35, p. 294-295 ; Elias (O.) et Lim (C.), « “General principles of law”, “soft law” and the identification of international law », Netherlands Yearbook of International Law, 1997, p. 45 ; Blutman (L.), « In the trap of a legal metaphor : international soft law », op. cit., p. 605-606.

16 Sur la question du legal soft law, voy. spécifiquement d’Aspremont Lynden (J.), « Les dispositions non normatives des actes juridiques conventionnels à la lumière de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice », R.B.D.I., 2003, p. 496 et s.

17 Voy. Blutman (L.), « In the trap of a legal metaphor : international soft law », op. cit., p. 616-617.

18 Voy., à ce sujet, Chinkin (C. M.), « The challenge of soft law : development and change in international law », I.C.L.Q., 1989, vol. 38, p. 850-851.

19 Voy. Barkhuysen (T.) et Van Emmerik (M.), « Ongebonden Binding. Verwijzing naar soft law-standaar den in uitspraken van het E.H.R.M. », op. cit., p. 827‑828 ; voy. également la définition large retenue par Shelton (D.), « Compliance with international human rights soft law », Studies in Transnational Legal Policy, 1997, p. 120 et s.

20 Voy., par exemple, Hillgenberg (H.), « A fresh look at soft law », E.J.I.L., 1999, p. 499 et s.

21 Voy. Decaux (E.), « De la promotion à la protection des droits de l’homme. Droit déclaratoire et droit programmatoire », in La protection des droits de l’homme et l’évolution du droit international, Société française pour le droit international, Pedone, Paris, 1998, p. 87 et s.

22 Sur ce droit recommandatoire issu du Comité des ministres et de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, voy. Benoît-rohmer (F.) et Klebes (H.), Council of Europe Law. Towards a Pan-European Legal Area, éd. du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 2005 ; Kleijssen (J.), « Council of Europe standard-setting in the human rights field », op. cit., p. 897 et s.

23 Selon Jan Klabbers, rien ne devrait même exclure que des conclusions d’avocats généraux à la Cour de justice de l’Union européenne ou des opinions dissidentes de juges internationaux puissent être qualifiées de soft law (Klabbers (J.), « The undesirability of soft law », Nordic Journal of International Law, 1998, vol. 67, p. 385).

24 Voy. Barkhuysen (T.) et van Emmerik (M.), « Ongebonden Binding. Verwijzing naar soft law-standaar den in uitspraken van het E.H.R.M. », op. cit., p. 828.

25 Flauss (J.-Fr.), « L’apport de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de démocratie administrative », R.F.D.A., 2011, note 39.

26 Cour eur. D.H., 2 mars 2010, Grosaru c. Roumanie. Sur cet arrêt, voy. notamment Verdussen (M.), « Vers une juridictionnalisation du contrôle des élections fédérales », J.T., 2010, p. 398 et s., et Bouhon (F.), « L’influence du cadre historique et politique dans la jurisprudence électorale de la Cour européenne des droits de l’homme », Rev. trim. D.H., 2011, p. 153.

27 Cour eur. D.H., 2 mars 2010, Grosaru c. Roumanie.

28 Ibid., § 49 à 52.

29 Cour eur. D.H., 9 avril 2002, Podkolzina c. Lettonie, § 35.

30 Nous soulignons.

31 Code de bonne conduite en matière électorale, adopté par la Commission de Venise en juillet 2002, CDL-AD(2002) 023. Le document est consultable sur www.venice.coe.int et reproduit dans Le droit électoral, éd. du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 2008. Tant l’Assemblée parlementaire que le Comité des ministres du Conseil de l’Europe ont fait de ce Code l’instrument de référence, au sein de cette organisation internationale, en matière électorale. Voy., en effet, la Résolution 1320 (2003) sur le Code de bonne conduite en matière électorale, adoptée par l’Assemblée parlementaire le 30 janvier 2003, et la Déclaration sur le Code de bonne conduite en matière électorale, adoptée par le Comité des ministres le 13 mai 2004.

32 Cour eur. D.H., 10 mai 2011, Mosley c. Royaume-Uni.

33 Résolution 428 (1970) portant déclaration sur les moyens de communication de masse et les droits de l’homme, Résolution 1165 (1998) sur le droit au respect de la vie privée et Résolution 1636 (2008) relative aux indicateurs pour les médias dans une démocratie, toutes adoptées par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe.

34 Cour eur. D. H., 10 mai 2011, Mosley c. Royaume-Uni, § 87 : « The Government pointed out that there was a consistent pattern among Council of Europe member States against a system of pre-notification and disputed in this regard that the tabloid press in the United Kingdom was unique in Europe. As to the role of consent in certain other States, the Government noted that it was not clear whether consent was a strict requirement in the cases mentioned by the applicant, nor was it clear whether there were exceptions. In any case, they considered it questionable whether this approach differed from the approach in the United Kingdom, where consent would be a complete defence to any action for invasion of privacy and failure to pre-notify would be taken into consideration in fixing any damages award. Further, the Government emphasised that an insistence on compulsory pre-notification would be to depart from internationally accepted standards as established by the Council of Europe […]. In this regard, they noted in particular that the legal position in the United Kingdom complied with the guidelines set out in Resolution 1165 […] ». Voy. aussi le § 119 du même arrêt : « While the P.C.C. itself has no power to award damages, an individual may commence civil proceedings in respect of any alleged violation of the right to respect for private life which, if successful, can lead to a damages award in his favour. In the applicant’s case, for example, the newspaper was required to pay G.B.P. 60,000 damages, approximately G.B.P. 420,000 in respect of the applicant’s costs and an unspecified sum in respect of its own legal costs in defending the claim. The Court is of the view that such awards can reasonably be expected to have a salutary effect on journalistic practices. Further, if an individual is aware of a pending publication relating to his private life, he is entitled to seek an interim injunction preventing publication of the material. Again, the Court notes that the availability of civil proceedings and interim injunctions is fully in line with the provisions of the Parliamentary Assembly’s 1998 resolution […] ».

35 Ibid., § 124, avec notre accent.

36 Voy., par exemple, Cour eur. D.H., 27 janvier 2009, Tatar c. Roumanie, où la Cour souligne expressément « l’importance du principe de précaution (consacré pour la première fois par la Déclaration de Rio [de 1992 sur l’environnement et le développement]) » (§ 120 de l’arrêt). Sur ce même principe, voy. également Cour eur. D.H., 30 mars 2010, Bacila c. Roumanie, agrémenté de l’opinion concordante du Juge Zupančič. Pour un commentaire de cette jurisprudence, voy. Nadaud (S.) et Marguénaud (J.-P.), « Chronique des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme 2008-2009 », Rev. jur. environ., 2010, p. 61 et s.

37 Cour eur. D.H., 26 février 2008, Fägerskiöld c. Suède.

38 « The Court also takes into account the WHO’s Guidelines for Community Noise and its Fact Sheet No. 258 […] from which it appears that noise can be a serious health hazard and that exposure for more than eight hours a day to sound in excess of 85 dB is potentially dangerous. Moreover, the guideline values for annoyance have been set at 50 or 55 dB, representing daytime levels below which a majority of the adult population will be protected from becoming moderately or seriously annoyed. In this respect, the Court notes that a “casual voice level” in both men and women at a one-metre distance corresponds on average to 50 dB and that, where the noise is continuous, the equivalent sound level should not exceed 30 dB indoors, if negative effects are to be avoided. It recalls that the noise reduction from outside to inside with a window partly open has been estimated at about 15 dB. Consequently, even having regard to the applicants’submission that the noise level could be 3 to 5 dB higher than shown by the noise tests, that is roughly between 42 and 45 dB, this does not exceed the level recommended by the WHO, either outdoors or indoors, and it only slightly exceeds the recommended maximum level in Sweden. It is also significantly inferior to the noise levels measured in the cases cited above […]. Therefore, in the Court’s view, the nuisance caused by the wind turbine cannot be found to reach the level of constituting severe environmental pollution. It further considers that, even though the applicants’property is used mainly for recreational purposes and is located in a semirural area, the noise levels are not such as to seriously affect the applicants or prevent them from enjoying their home and their private and family life ». Voy. aussi, toujours à propos des mêmes standards de l’O.M.S., Cour eur. D.H., 20 mai 2010, Oluic c. Croatie, § 60 ; Cour eur. D.H., 3 mai 2011, Apanasewicz c. Pologne, § 98 ; Cour eur. D. H., 20 septembre 2011, Frankowski et autres c. Pologne. L’on notera que les mêmes normes de l’O.M.S. ont également servi de « points de repère » dans la jurisprudence belge. Voy. à ce sujet, dans le présent ouvrage, la contribution de Fr. Vanneste.

39 Comm. eur. D.H., 2 avril 1973, X. c. Autriche, n^o 5591/72, Rec. 43, p. 161 ; Comm. eur. D.H., 5 juillet 1977, X. c. République fédérale d’Allemagne, n^o 7705/76, D. R. 9, p. 196 ; Comm. eur. D.H., 7 mars 1977, Un groupe d’objecteurs de conscience c. Danemark, n^o 7565/76, D. R. 9, p. 119 ; Comm. eur. D.H., 9 mai 1984, A. c. Suisse, n^o 10640/83, D.R. 38, p. 219 ; Comm. eur. D.H., 11 octobre 1984, N. c. Suède, n^o 10410/83, D.R. 40, p. 208.

40 Voy. notamment Cour eur. D.H. (gde ch.), 6 avril 2000, Thlimmenos c. Grèce, § 43 et 53, ainsi que Cour eur. D.H., 24 janvier 2006, Ülke c. Turquie, § 53-54 et 63-64.

41 Cour eur. D.H., 27 octobre 2009, Bayatyan c. Arménie, § 63.

42 Cour eur. D.H. (gde ch.), 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie, § 100.

43 Ibid., § 46-49 et 103.

44 Ibid., § 105.

45 Ibid., § 62 et 105.

46 Ibid., § 63 et 105.

47 Ibid., § 51-55 et 107.

48 Ibid., § 56, 58, 65 et 70.

49 Voy. Flauss (J.-Fr.) et Cohen-Jonathan (G.), « Cour européenne des droits de l’homme et droit international général », A.F.D.I., 2006, p. 663.

50 Barkhuysen (T.) et van Emmerik (M.), « Ongebonden Binding. Verwijzing naar soft law-standaarden in uitspraken van het E.H.R.M. », op. cit., p. 827.

51 Sur ce débat, voy. l’abondante bibliographie recensée par Dailler (P.) et Pellet (A.), Droit international public, 7^e éd., L.G.D.J., Paris, 2002, p. 384-385 ; Blutman (L.), « In the trap of a legal metaphor : international soft law », op. cit. ; Duplessis (I.), « Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international », op. cit., p. 245 et s.

52 Voy. la contribution de J. Cazala au présent ouvrage.

53 Baxter (R. B.), « International law in her « infinite variety » », I.C.L.Q., 1980, vol. 29, p. 549-566.

54 Voy. Duplessis (I.), « Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international », op. cit., p. 268.

55 Pour reprendre les termes d’A.C. Arend (Legal Rules and International Society, Oxford University Press, New York, 1999, p. 25) : « If a rule meets the criteria for law, then it should be called « law ». If, however, the rule is not binding – as soft law has been described to be – then it should not have law anywhere in its name ».

56 Decaux (E.), « De la promotion à la protection des droits de l’homme. Droit déclaratoire et droit programmatoire », op. cit., p. 119.

57 Pellet (A.), « Le « bon droit » et l’ivraie – Plaidoyer pour l’ivraie (remarques sur quelques problèmes de méthode en droit international du développement) », in Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes – Méthodes d’analyse du droit international – Mélanges offerts à Charles Chaumont, Pedone, Paris, 1984, p. 488.

58 Voy. tout particulièrement Fastenrath (U.), « Relative normativity in international law », E.J.I.L., 1993, vol. 4, p. 305-340.

59 Le « coup d’envoi » de la critique fut donné par Weil (P.), « Vers une normativité relative en droit international ? », R.G.D.I.P., 1982, p. 5 et s.

60 Klabbers (J.), « The redundancy of soft law », Nordic Journal of International Law, 1996, vol. 65, p. 67, citant lui-même David Hume.

61 Ibid., p. 171 et s.

62 Ibid., p. 172 et s.

63 Klabbers (J.), « The undesirability of soft law », op. cit., p. 381 et s.

64 Voy. Olivier (M.), « The relevance of “soft law” as a source of international human rights », op. cit., p. 300 et s., ainsi que Buergenthal (T.), International Human Rights in a Nutshell, 2^e éd., West Publishing Company, St Paul (MN), 1995, p. 33 et s. Pour une réflexion du même type à propos de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples indigènes, voy. Barelli (M.), « The role of soft law in the international legal system : the case of the United Nations Declaration on the rights of indigenous peoples », I.C.L.Q., 2009, p. 966 et s.

65 Pour d’autres exemples, voy. Blutman (L.), « In the trap of a legal metaphor : international soft law », op. cit., p. 618, note 58.

66 Voy., par exemple, l’article 15, § 4, b), du traité hungaro-slovaque de bon voisinage du 19 mars 1995, dans lequel les parties prennent l’engagement d’ériger « en obligations juridiques les normes et obligations politiques fixées » dans un document de la Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe, une déclaration de l’Assemblée générale des Nations Unies et une recommandation de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe.

67 Voy. Kovacs (P.), « Le rôle de la jurisprudence et de la soft law dans l’élaboration des instruments de protection des minorités au Conseil de l’Europe (notes sur certaines tendances de la codification de la protection des minorités au Conseil de l’Europe) », in Les hommes et l’environnement. En hommage à A. Kiss, Frison-Roche, Paris, 1998, p. 203-204.

68 Pour d’autres exemples, voy. Blutman (L.), « In the trap of a legal metaphor : international soft law », op. cit., p. 619.

69 C.J.C.E., 27 juin 2006, Parlement c. Conseil, C-540/03, point 38 : « S’agissant de la Charte, elle a été proclamée solennellement par le Parlement, le Conseil et la Commission à Nice le 7 décembre 2000. Si cette Charte ne constitue pas un instrument juridique contraignant, le législateur communautaire a cependant entendu en reconnaître l’importance en affirmant, au deuxième considérant de la directive (formant l’objet du recours en annulation), que cette dernière respecte les principes qui sont reconnus non seulement par l’article 8 de la C. E. D. H., mais également par la Charte. Par ailleurs, l’objectif principal de la Charte, ainsi qu’il ressort de son préambule, est de réaffirmer “les droits qui résultent notamment des traditions constitutionnelles et des obligations internationales communes aux États membres, du traité sur l’Union européenne et des traités communautaires, de la […] [C.E.D.H.], des Chartes sociales adoptées par la Communauté et par le Conseil de l’Europe, ainsi que de la jurisprudence de la Cour […] et de la Cour européenne des droits de l’homme” » (avec notre accent).

70 Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci : C.I.J., 27 juin 1986, Nicaragua c. États-Unis d’Amérique, Rec., p. 100, § 188 et 191.

71 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires : C.I.J., 8 juillet 1996, avis consultatif, Rec., p. 255, § 70.

72 Voy. Simma (B.) et Alston (P.), « The sources of human rights law : custom, jus cogens and general principles », Australian Yearbook of International Law, 1992, vol. 12, p. 82 ; Charney (J.I.), « Universal international law », American Journal of International Law, 1993, vol. 87, p. 549 ; Waldock (H.), « Human rights in contemporary international law and the significance of the European Convention », G.Y.I.L., 1965, p. 15.

73 Voy., à ce sujet, les notes dubitatives de Verhoeven (J.), Droit international public, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 352-354.

74 Point 38 de l’arrêt.

75 Voy. Buergenthal (T.), International Human Rights in a Nutshell, op. cit., p. 35 et réf. citées. Affaire du Sud-Ouest africain : C.I.J., 18 juillet 1966, Éthiopie c. Afrique du Sud et Libéria c. Afrique du Sud, Rec., opinion dissidente de M. Tanaka.

76 Voy. en ce sens, à propos des non-treaty agreements, Hillgenberg (H.), « A fresh look at soft law », op. cit., p. 513.

77 Voy. Distefano (G.), « La pratique subséquente des États parties à un traité », A.F.D.I., 1996, p. 46.

78 Klabbers (J.), « The redundancy of soft law », op. cit., p. 174.

79 Voy. Blutman (L.), « In the trap of a legal metaphor : international soft law », op. cit., p. 620 : « The parties to a treaty import by reference the originally non-legal content into the framework of the agreement, and by doing so they make it a legal obligation. Then why would this be a “soft” obligation for the parties of the treaty ? The originally non-legal content of a norm will appear in the recognised source by means of reference, and it will at the same time become legal obligation, in other words “hard law” (traditional legal obligation) for the parties. »

80 Cazala (J.), « Le Soft Law international entre inspiration et aspiration », R.I.E.J., 2011, vol. 66, p. 83‑84.

81 Voy. la Recommandation 1656 (2004) de l’Assemblée parlementaire du 27 avril 2004 sur la situation des prisons et des maisons d’arrêt en Europe. Cette recommandation avait reçu, en juin 2004, une réponse peu enthousiaste de la part du Comité des ministres, lequel disait vouloir s’en tenir aux instruments existants et à l’actualisation des Règles pénitentiaires européennes de 1987. L’Assemblée parlementaire relança alors son invitation par une nouvelle Recommandation 1747 (2006), datée du 29 mai 2006.

82 Le Parlement européen estimait notamment, dans une Recommandation du 9 mars 2004, que « l’application du principe de la reconnaissance mutuelle des décisions en matière pénale et l’entrée en vigueur du mandat d’arrêt européen requièrent des mesures complémentaires urgentes dans les domaines de la protection effective des droits de l’homme et des libertés fondamentales, notamment en considération du fait que le nombre des citoyens d’un État membre détenus dans un autre État membre pourrait ainsi augmenter » (Recommandation du Parlement européen à l’intention du Conseil sur les droits des détenus dans l’Union européenne (2003/2188(INI)), J.O.U.E., C. 102 E, du 28 avril 2004, p. 154 et s.).

83 Réponse à la Recommandation 1747 (2006), adoptée par le Comité des ministres le 27 septembre 2006 (CM/AS(2006) Rec1747final).

84 Cour eur. D.H., 11 juillet 2006, Rivière c. France, § 32, Rev. trim. D.H., 2007, obs. Céré (J.-P.), « Détention, maladie et traitement inhumain ou dégradant », p. 261.

85 Cour eur. D.H. (gde ch.), 4 décembre 2007, Dickson c. Royaume-Uni, § 31 et s.

86 Voy. encore Cour eur. D.H., 7 décembre 2010, Jakobski c. Pologne, § 53.

87 Cour eur. D.H., 14 décembre 2010, Boulois c. Luxembourg. Voy. en effet l’opinion dissidente du Juge Raimondi, à laquelle les Juges Jočienė et Sajó ont déclaré se rallier (point 12) : « La majorité tire argument en faveur de l’existence du droit invoqué par le requérant du fait que les restrictions au droit à un tribunal subies – selon ses dires – par l’intéressé dans le cadre de ses demandes de congé pénal concernent “un ensemble de droits que le Conseil de l’Europe a reconnu aux détenus au moyen des Règles pénitentiaires européennes, adoptées par le Comité des ministres et précisées dans trois recommandations […]” […]. Je ne saurais partager cette approche. Sans vouloir sous-estimer l’importance de ces textes, qui ont en effet le grand mérite de guider les États membres du Conseil de l’Europe dans l’établissement et l’exécution de politiques pénitentiaires toujours plus modernes et humanistes, je n’irais pas jusqu’à leur attribuer une valeur contraignante dont ils sont, par définition, dépourvus » (nous soulignons).

88 Cour eur. D.H. (gde ch.), 3 avril 2012, Boulois c. Luxembourg. On ne trouve pas, dans l’arrêt de grande chambre, une contestation explicite et frontale de la pertinence même d’une prise en considération des Règles pénitentiaires européennes aux fins d’interprétation de la Convention. Cet instrument est au demeurant repris, par la grande chambre, au chapitre du « Droit international pertinent ». La divergence d’analyse entre la chambre (arrêt du 14 décembre 2010) et la grande chambre (arrêt du 3 avril 2012) semble plutôt se situer sur le terrain de l’interprétation desdites Règles.

89 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara. Sur cet arrêt, voy. notamment Sudre (Fr.), « L’interprétation constructive de la liberté syndicale, au sens de l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme », J.C.P., 28 janvier 2009, II, 10018 ; Marguénaud (J.-P.) et Mouly (C.), « L’avènement d’une Cour européenne des droits sociaux », D., 2009, p. 739 et s. Voy. également les excellentes annotations de Dorssemont (F.) et Gerards (J. H.) publiées dans European Human Rights Cases, 2009/4, p. 41-73. Adde Van Drooghenbroeck (S.), « Les frontières du droit et le temps juridique : la Cour européenne des droits de l’homme repousse les limites. En marge de l’arrêt de grande chambre du 12 novembre 2008 rendu en l’affaire Demir et Baykara c. Turquie », Rev. trim. D.H., 2009, p. 811-850 ; Robin-Olivier (S.), « Normative interactions and the development of labour law. A european perspective », in Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 2008-2009, p. 377 et s. ; Nordreide (R.), « Note », American Journal of International Law, 2009, p. 567 et s.

90 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 67.

91 Ibid., § 76.

92 Ibid., § 85-86.

93 Selon cet article 31, § 3, c), de la Convention de Vienne, aux fins d’interprétation d’un traité, il devra être tenu compte, en même temps que du contexte, « de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les Parties ». L’un des auteurs de la présente contribution a tenté de démontrer que cette disposition de la Convention de Vienne pouvait difficilement offrir un soutènement à l’ensemble de la pratique de la Cour en matière de références à des « sources externes », singulièrement lorsque celles-ci sont formées par des instruments de soft law insusceptibles d’être qualifiés de « règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les Parties », au sens de la Convention susdite (voy. Van Drooghenbroeck (S.), « Les frontières du droit et le temps juridique : la Cour européenne des droits de l’homme repousse les limites. En marge de l’arrêt de grande chambre du 12 novembre 2008 rendu en l’affaire Demir et Baykara c. Turquie », op. cit., p. 822-829). Adde Cohen-Jonathan (G.) et Flauss (J.-Fr.), « La Cour européenne des droits de l’homme et le droit international (2008) », A.F.D.I., 2008, p. 534. Comp. cependant avec D. Rietiker, qui laisse prudemment entendre que, additionnées les unes aux autres, ces sources externes de toute nature pourraient être constitutives d’une coutume internationale dont la prise en compte dans le cadre de l’interprétation de la Convention serait justifiée sur le fondement de l’article 31, § 3, c), de la Convention de Vienne (Rietiker (D.), « The principle of “effectiveness” in the recent jurisprudence of the european Court of human rights. Its different dimensions and its consistency with public international law – n^o need for the concept of treaty sui generis », Nordic Journal of International Law, 2010, p. 275). Voy. également, à propos de la question de l’identité de « Parties » au sens de l’article 31, § 3, c), de la Convention de Vienne, les propos prudents de Tzevelekos (V.P.), « The use of article 31(3)(C) of the V.C.L.T. in the case-law of the E.C.H.R. : an effective anti-fragmentation tool or a selective loophole for the reinforcement of human rights teleology », Michigan Journal of International Law, 2009-2010, p. 653‑655, spéc. note 105.

94 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 68.

95 Voy., à ce sujet, l’étude de Claude (V.), L’interprétation consensuelle de la Convention européenne des droits de l’homme, mémoire de D.E.A. en droit communautaire européen, Université de Montpellier 1, 1998.

96 Voy. C.J.C.E., 14 mai 1974, Nold c. Commission, C-4/73, Rec., p. 491, point 13 : « attendu que […] les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont [la Cour] assure le respect ; qu’en assurant la sauvegarde de ces droits, la Cour est tenue de s’inspirer des traditions constitutionnelles communes aux États membres […] ; que les instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré peuvent également fournir des indications dont il convient de tenir compte dans le cadre du droit communautaire. » (notre accent). Il est tout à fait symptomatique de constater que la Cour de justice n’a pas hésité à rechercher de telles « indications », soit dans des traités auxquels tous les États membres n’avaient pas adhéré à l’époque (ainsi, la Belgique n’avait pas encore adhéré à la Charte sociale européenne lorsqu’intervint l’arrêt Defrenne III), soit dans des instruments dépourvus d’efficacité intrinsèque (voy., par exemple, à propos de la Charte communautaire des droits sociaux des travailleurs, C.J.C.E., 26 juin 2001, The Queen, C-173/99, point 39 ; C.J.C.E., 9 septembre 2003, Landeshauptstadt Kiel, C-151/02, point 47 ; C.J.C.E., 18 décembre 2007, Laval un Partneri Ltd, C-341/05, point 90).

97 Assez significativement, V. Claude affirmait, en 1998, que les références à des instruments internationaux extraconventionnels dans le cadre de l’interprétation consensuelle demeurent « souvent circonstanciées et peu fréquentes » (Claude (V.), L’interprétation consensuelle de la Convention européenne des droits de l’homme, op. cit., p. 34). Voy. également, pour le constat d’une évolution sur ce thème, Popovic (D.), « Le droit comparé dans l’accomplissement des tâches de la Cour européenne des droits de l’homme », op. cit., p. 380 et s.

98 Cette relative désaffection pourrait s’expliquer par la difficulté qu’il y a à effectuer une analyse approfondie de droit comparé portant sur la législation de quarante-sept États membres (voy. les réflexions de Bernhardt (R.), « Comparative law in the interpretation and application of the Convention on human rights », in Mainly Human Rights. Studies in Honor of J.J. Cremona, Fondation internationale de Malte, La Valette, 1999, spéc. p. 34. Adde Uhl (R.-J.), « Maak vaker en structureler gebruik van rechtsvergelijking ! », N.J.C.M.-Bulletin, 2004, p. 983-984). Au demeurant, les analyses de droit national comparé effectuées par la Cour ont souvent été critiquées pour leur relative légèreté (voy. Van Drooghenbroeck (S.), La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Prendre l’idée simple au sérieux, Bruylant – Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2001, p. 531-532). Lorsqu’elles étaient plus exhaustives, les conclusions que la principale intéressée en tirait n’étaient pas toujours convaincantes (voy., s’agissant de l’arrêt V. c. Royaume-Uni du 16 décembre 1999, ibid., p. 534 ; voy. aussi l’opinion dissidente jointe par la Juge Tulkens à Cour eur. D.H. (gde ch.), 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, point 3 ; pour une controverse plus récente, voy. l’arrêt Lautsi c. Italie, rendu par la grande chambre le 18 mars 2011, et les critiques formulées par le Juge Malinverni dans une opinion dissidente à laquelle s’est ralliée la Juge Kalaydjieva ; voy., à cet égard, Krenc (Fr.), « Le crucifix porté à Strasbourg », J.L.M.B., 2011, p. 1721). En réalité, toute la difficulté consiste à prendre l’exacte mesure du degré de consensus au sein des États. La Cour doit veiller, d’une part, à procéder à un relevé exact et complet des données de droit comparé et, d’autre part, à en livrer une juste analyse (voy., récemment, Cour eur. D.H. (gde ch.), 3 novembre 2011, S.H. et autres c. Autriche). L’utilisation des sources externes « supranationales » apparaît de ce point de vue, a priori, plus aisée en termes de recherches et plus « objectivable » en termes de résultats (voy. les annotations précitées de J. Gerards, ainsi que Cohen-Jonathan (G.) et Flauss (J.-Fr.), « La Cour européenne des droits de l’homme et le droit international (2008) », op. cit., p. 531).

99 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 86. Voy. encore, de manière tout à fait significative, Cour eur. D.H. (gde ch.), 16 décembre 1999, V. c. Royaume-Uni. Au gouvernement défendeur, qui affirmait que « Les règles de Beijing invoquées par le requérant n’ont pas force obligatoire en droit international » (§ 66), la Cour répondit ce qui suit : « l’article 4 des règles de Beijing qui, bien que n’ayant pas force obligatoire, peut fournir une indication quant à l’existence d’un consensus international […] » (§ 73, avec notre accent). Voy. encore Cour eur. D.H., 27 mars 2008, Chtoukatourov c. Russie, § 95 : « La Cour renvoie à cet égard aux principes formulés par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe dans la recommandation n^o R (99) 4 […]. Même si ces principes n’ont pas force de loi pour la Cour, ils permettent peut-être de définir une norme européenne commune dans ce domaine. Or, contrairement à ce qu’ils recommandent, la législation russe n’apportait pas de réponse adaptée à la situation particulière d’un individu. De ce fait, les droits du requérant garantis par l’article 8 ont en l’espèce été limités plus que cela n’était strictement nécessaire » (avec notre accent).

100 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 76.

101 Ibid., § 85, avec notre accent.

102 Il n’est que de citer, sur ce point, l’analyse de MM. Barkhuysen et van Emmerik : « Verwijzingen naar soft law instrumenten door het E.H.R.M. zijn nu reeds talrijk en zullen waarschijnlijk alleen maar toenemen. Daaraan ten grondslag ligt het feit dat eenerzijds de formulering van de verdragsrechten in het E.V.R.M. vastligt en dus niet mee kan veranderen met recente rechtsontwikkelingen […], terwijl anderzijds de ontwikkeling van nieuw rechtsnormen op nationaal en internationaal niveau tegenwoordig steeds vaker begint met soft law. In het licht van deze constatering is het problematisch dat de verwijzingspraktijk van het E.H.R.M. er geen blik van geeft te zijn gebaseerd op weldoordachte uitgangspunten. Eigenlijk valt er geen lijn te ontdekken en kan de conclusie moeilijk anders luiden dan dat het Hof er voor kiest te verwijzen wanneer dat goed uitkomt om een bepaalde gewenste uitkomst (interpretatie van een verdragsbepalingen) te rechtvaardigen. Dit is eerder door verschillende auteurs aangeduid met “cherry picking” […]. Daarnaast valt op – en dat ligt in het verlengde daarvan – dat het Hof geen moeite doet te motiveren waarom er al dan niet gebruik wordt gemaakt van verwijzingen naar soft law. Verwijzingen komen daardoor voor (één van de) partijen vaak als een verrassing » (Barkhuysen (T.) et van Emmerik (M.), « Ongebonden Binding. Verwijzing naar soft law-standaarden in uitspraken van het E.H.R.M. », op. cit., p. 834) ; « Les renvois à des instruments de soft law par la Cour européenne des droits de l’homme sont aujourd’hui nombreux et ne feront vraisemblablement que croître. Ceci est lié au fait que, d’une part, la formulation des droits fondamentaux dans la Convention est figée et ne peut, par conséquent, s’adapter aux développements juridiques récents […], tandis que, d’autre part, le développement de nouvelles normes aux niveaux national et international s’appuie de plus en plus souvent sur le soft law. À la lumière de ce constat, il est problématique que la pratique du renvoi par la Cour européenne des droits de l’homme ne semble pas reposer sur une doctrine prédéfinie. À vrai dire, l’on ne discerne pas de ligne de conduite et la conclusion peut difficilement être autre que la Cour opte pour un renvoi lorsque celui-ci tend à justifier le résultat (interprétation d’une disposition de la Convention) qu’elle souhaite atteindre. Cette pratique a déjà été décrite par plusieurs auteurs comme relevant du “cherry picking” […]. Du reste, force est de constater – et cela se situe dans le prolongement de ce qui précède – que la Cour ne prend pas la peine de motiver son choix de recourir ou de ne pas recourir à des instruments de soft law. Ce faisant, les renvois s’apparentent souvent à une surprise pour les parties ou l’une d’elles » (traduction libre). Adde Cohen-Jonathan (G.) et Flauss (J.-Fr.), « La Cour européenne des droits de l’homme et le droit international (2008) », op. cit., p. 529.

103 Voy. également Ziemele (I.), « Other rules of international law and the european Court of human rights : a question of a simple collateral benefit ? », in La Convention européenne des droits de l’homme, un instrument vivant. Mélanges en l’honneur de C.L. Rozakis, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 745.

104 Voy., à ce sujet, Krenc (Fr.), « La Belgique « condamnée » pour la première fois par le Comité des droits de l’homme sur fond de lutte contre le terrorisme – Cap sur Genève ! », J.T., 2009, p. 628.

105 Cour eur. D.H., 30 juin 2009, Aktas c. France, Bayrak c. France, Gamaleddyn c. France, Ghazal c. France, Jasvir Singh c. France et Ranjit Singh c. France.

106 C.C.P.R., Observations finales sur le quatrième rapport périodique de la France, 31 juillet 2008, CCPR/C/FRA/CO/4, § 23 : « Le Comité note avec préoccupation que des élèves de l’enseignement primaire et secondaire sont empêchés par la loi n^o 2004-228 du 15 mars 2004 d’assister aux cours dans les établissements scolaires publics s’ils portent des signes religieux qualifiés d’“ostensibles”. L’État partie n’a mis en place que des moyens d’enseignement limités − téléenseignement ou enseignement par internet − à l’intention des élèves qui veulent, pour des raisons de conscience et de conviction, avoir la tête couverte par exemple d’une calotte (kippa), un foulard (hijab) ou d’un turban. Ainsi les élèves juifs, musulmans et sikhs pratiquants peuvent être empêchés d’aller à l’école en compagnie des autres enfants français. Le Comité note que pour respecter une culture publique de laïcité il ne devrait pas être besoin d’interdire le port de ces signes religieux courants (art. 18 et 26). L’État partie devrait réexaminer la loi n^o 2004-228 du 15 mars 2004 à la lumière des garanties consacrées dans l’article 18 du Pacte, relatif à la liberté de conscience et de religion, y compris la liberté de manifester sa religion, tant en public qu’en privé, ainsi que du principe d’égalité garanti à l’article 26 ».

107 C.C.P.R., Concluding Observations : United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, 6 décembre 2001, CCPR/CO/73/UK, point 10.

108 Cour eur. D.H. (gde ch.), 19 février 2009, A. et autres c. Royaume-Uni, § 178 : « Si, aux yeux du Comité des droits de l’homme des Nations Unies, les mesures dérogatoires aux dispositions du P.D.I.C.P. [lire “Pacte international relatif aux droits civils et politiques”] doivent avoir un caractère “exceptionnel et provisoire” […], la Cour, quant à elle, n’a encore jamais expressément jugé que le danger invoqué devait être de nature temporaire, quoique la durée de celui-ci puisse entrer en ligne de compte pour la question de la proportionnalité de la riposte qui lui est apportée. Il ressort au contraire des affaires précitées concernant l’état d’urgence en Irlande du Nord qu’un “danger public” au sens de l’article 15 peut persister plusieurs années. La Cour estime que des mesures dérogatoires mises en œuvre immédiatement après les attentats perpétrés par Al-Qaïda sur le territoire américain et soumises à un réexamen annuel par le Parlement ne sauraient être déclarées invalides au motif qu’elles ne sont pas “provisoires” ».

109 Cour eur. D.H., 7 juin 2007, Parti nationaliste basque – Organisation régionale d’Iparralde c. France.

110 Sollicitée pour avis dans cette affaire, la Commission de Venise avait, en substance, affirmé la nécessité d’une approche spécifique de ce genre de financement transfrontalier lorsque l’on se trouve à l’intérieur de l’espace de l’Union européenne (voy. les § 30-31 de l’arrêt). La Cour refusa cependant d’aller en ce sens : « Le parti requérant soutient qu’il faut néanmoins adopter une approche spécifique s’agissant du financement d’un parti politique constitué dans un État membre de l’Union européenne par un parti politique constitué dans un autre État membre de l’Union européenne. Selon la Cour, c’est là sans doute un élément à prendre en considération, dès lors qu’une certaine “intrusion” de tels partis dans la vie politique d’autres États membres de l’Union peut sembler s’inscrire dans la logique de la construction européenne. Telle semble au demeurant être l’approche de la Commission de Venise, qui souligne dans son avis l’intérêt de la coopération financière entre partis européens à l’échelle de l’Union et qui estime que la prohibition litigieuse pourrait se heurter au principe communautaire de libre mouvement des capitaux […]. Cependant, d’une part, il n’appartient pas à la Cour d’empiéter sur des questions qui touchent à la compatibilité du droit interne d’un État membre avec le projet communautaire. D’autre part, le choix opéré par le législateur français de ne pas faire d’exception à cette prohibition au profit des partis politiques constitués dans d’autres États membres de l’Union est un choix éminemment politique, qui relève en conséquence de sa marge d’appréciation résiduelle » (§ 48).

111 Cour eur. D.H. (gde ch.), 8 juillet 2008, Yumak et Sadak c. Turquie.

112 Ibid., § 130.

113 Cour eur. D.H. (gde ch.), 27 avril 2010, Tanase c. Moldova.

114 Ibid., § 51.

115 Ibid., § 138 : « Par ailleurs, le gouvernement critique aussi la chambre pour l’importance qu’elle a attachée au fait que la Moldova n’a pas soumis le projet de loi aux organes internationaux compétents et n’a pas suivi les recommandations de l’E.C.R.I. et de la Commission de Venise […]. Invoquant l’affaire Boicenco c. Moldova […], il souligne que la Cour a par le passé constaté une violation alors même que la loi en cause avait été soumise aux experts du Conseil de l’Europe et avait été modifiée conformément à leurs recommandations ; à l’inverse, dans l’affaire Yumak et Sadak c. Turquie […], le manquement de la Turquie à suivre les recommandations des experts du Conseil de l’Europe n’aurait pas conduit la Cour à conclure à la violation de la Convention. Par ailleurs, le rapport de la Commission de Venise, qui n’aurait pas encore été publié au moment où la loi a été adoptée, ne serait pas pertinent en l’espèce ».

116 Ibid., § 176.

117 Voy., dans le même sens, Cour eur. D.H., 10 mars 2011, Kiyutin c. Russie, § 67.

118 Klabbers (J.), « The redundancy of soft law », op. cit., p. 67.

119 En ce sens également, voy. Barkhuysen (T.) et van Emmerik (M.), « Ongebonden Binding. Verwijzing naar soft law-standaarden in uitspraken van het E.H.R.M. », op. cit., p. 835, et G. Cohen-Jonathan et J.-Fr. Flauss, lesquels invitent la Cour à procéder à « une remise à plat méthodologique » (Cohen-Jonathan (G.) et Flauss (J. -Fr.), « La Cour européenne des droits de l’homme et le droit international (2008) », op. cit., p. 534).

120 Voy. Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “ soft law” », op. cit., p. 28 et s.

121 Ibid., renvoyant sur ce point aux travaux de M. van de Kerchove et Fr. Ost.

122 Voy., récemment, Cour eur. D.H., 6 décembre 2011, De Donder et De Clippel c. Belgique, § 52.

123 Cour eur. D.H., 19 février 1998, Guerra et autres c. Italie, § 44.

124 Dans le premier arrêt Sabri Günes c. Turquie rendu par une chambre le 24 mai 2011, il apparaît assez clairement que les sources externes ont été invoquées à la propre initiative de la Cour, dès lors qu’elles furent utilisées aux fins de résoudre une question que cette dernière avait elle-même soulevée d’office – en l’occurrence, l’observation de la règle du délai de six mois pour pouvoir saisir la Cour.

125 Voy. aussi Cour eur. D.H., 10 mars 2011, Kiyutin c. Russie, § 67 : « In the present case the Court considers undoubtedly relevant the third party’s submission on the existing consensus among experts and international bodies active in the field of public health, which agreed that travel restrictions on people living with H.I.V. could not be justified by reference to public health concerns. The World Health Organization rejected travel restrictions as an ineffective way to prevent the spread of H.I.V. as long ago as 1987 (Report on the Consultation on International Travel and H.I.V. Infection, 2-3 March 1987). The same view has since been expressed by the U.N. High Commissioner for Human Rights […], the International Organization for Migration […], the U.N. High Commissioner for Refugees (U.N.H.C.R., Note on H.I.V./A.I.D.S. and the Protection of Refugees, I.D.Ps. and Other Persons of Concern, 2006), the World Bank (Legal Aspects of H.I.V./A.I.D.S., 2007), and, most recently, the International Labour Organization (ILO Recommendation concerning H.I.V. and A.I.D.S. and the World of Work, no. 200, 2010). At the European level, the European Parliament and the European Commission acknowledged that “there are n^o objective reasons for a travel ban on H.I.V. infected people” (Resolution of 22 May 2008). The respondent Government, for their part, did not adduce any expert opinions or scientific analysis that would be capable of gainsaying the unanimous view of international experts » (nous soulignons).

126 Voy., en rapport avec l’exigence du contradictoire tirée de l’article 6 de la Convention, Cour eur. D.H., 13 octobre 2005, Clinique des Acacias et autres c. France, § 37-43, ainsi que Cour eur. D.H., 18 décembre 2003, Skondrianos c. Grèce, § 29-31.

127 Barkhuysen (T.) et van Emmerik (M.), « Ongebonden Binding. Verwijzing naar soft law-standaarden in uitspraken van het E.H.R.M. », op. cit., p. 834.

128 Voy., à ce sujet, Pettiti (L. -E.) et De Schutter (O.), « Le rôle des associations dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme », J.T.-dr. eur., 1996, p. 149 et 150, et, plus récemment, Decaux (E.) et Pettiti (C.) dir., La tierce intervention devant la Cour européenne des droits de l’homme et en droit comparé, Coll. « Droit et justice », n^o 84, Nemesis – Bruylant, Bruxelles, 2008.

129 Cour eur. D.H., 4 décembre 2003, M.C. c. Bulgarie, § 162 : « La Cour relève également que les États membres du Conseil de l’Europe ont reconnu, par l’intermédiaire du Comité des ministres, la nécessité de sanctionner les actes sexuels non consensuels, y compris « les cas dans lesquels la victime ne montre pas de signes de résistance », afin que les femmes soient effectivement protégées de la violence […], et ont insisté sur la mise en œuvre d’autres réformes dans ce domaine » (notre accent).

130 Autre que purement doctrinale.

131 À l’estime de Dinah Shelton, il n’y a pas d’obstacle à ce que les « normes » formulées par des acteurs privés, à l’instar, par exemple, des O.N.G., puissent être intégrées dans la catégorie du soft law international (Shelton (D.), « Compliance with international human rights soft law », op. cit., p. 128-129). Dans le même sens, semble-t-il, voy. Duplessis (I.), « Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international », op. cit., p. 251.

132 Cour eur. D.H., 3 mars 2009, Ghavtadze c. Géorgie, § 57 ; Cour eur. D.H., 22 juin 2010, Gavrilita c. Roumanie, § 17 et 32 ; Cour eur. D.H., 14 décembre 2010, Dobri c. Roumanie, § 26.

133 Cour eur. D.H., 22 novembre 2011, Makharadze et Sikharulidze c. Géorgie, § 82 : « However, the Court, sharing the principles expressed by the World Medical Association (« the W.M.A. ») (see the Declaration of Malta on Hunger Strikers, adopted by the 43rd Wold Medical Assembly in November 1991, subsequently revised by the 57th W.M.A. General Assembly in October 2006), also considers that the prison authorities may not be totally absolved of their positive obligations in such difficult situations (see Renolde…), passively contemplating the fasting detainee’s demise ». Voy., antérieurement, Cour eur. D.H., 5 avril 2005, Nevmerzhitsky c. Ukraine, § 69 et 93.

134 Le paragraphe 178 se réfère au paragraphe 109 comme si celui-ci énonçait la position du Comité des droits de l’homme des Nations Unies, dont la Cour entend prendre précisément ses distances. La position de ce Comité figure cependant au paragraphe 110. Le paragraphe 109 visait, quant à lui, ces « Principes de Syracuse ».

135 Voy. Kleijssen (J.), « Council of Europe standard-setting in the human rights field », op. cit., p. 899.

136 Pour plus de détails, voy. Benoît-Rohmer (F.) et Klebes (H.), Council of Europe Law. Towards a Pan-European Legal Area, op. cit., p. 54‑55.

137 Pour plus de détails, voy. ibid., p. 69.

138 Cour eur. D.H. (gde ch.), 16 décembre 2010, A, B et C c. Irlande, § 107.

139 Ibid., § 175.

140 Ibid., § 194.

141 Ibid., § 187.

142 Voy. l’opinion en partie dissidente commune aux Juges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni et Poalelungi.

143 Cour eur. D.H. (gde ch.), 16 décembre 2010, A, B et C c. Irlande, § 236.

144 Cour eur. D.H., 10 février 2011, Soltysyak c. Russie, § 51.

145 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 76 et 86.

146 Voy. Forowicz (M.), The Reception of International Law in the European Court of Human Rights, op. cit., p. 188.

147 Ainsi, on observe que la Cour européenne fait relativement peu référence à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples du 27 juin 1981. On peut toutefois épingler une mention de cet instrument par la Cour dans la décision Ould Dah c. France du 17 mars 2009 ou dans le récent arrêt Sitaropoulos et Giakoumopoulos c. Grèce, rendu le 15 mars 2012 par la grande chambre (§ 30-31). La Charte africaine fut par ailleurs citée par le Centre des droits génésiques, partie intervenante dans l’affaire Vo c. France (Cour eur. D.H. (gde ch.), 8 juillet 2004, § 63).

148 Cour eur. D.H., 13 juin 2000, Timurtas c. Turquie, § 79-80.

149 Cour eur. D.H. (gde ch.), 4 février 2005, Mamatkoulov et Askarov c. Turquie, § 49-53, 116 et 124 ; Cour eur. D.H., 21 septembre 2006, Maszni c. Roumanie, § 32-33, 49 et 59 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 10 février 2009, Sergueï Zolotoukhine c. Russie, § 39-40 et 79 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 18 septembre 2009, Varnava et autres c. Turquie, § 93-98, 138 et 147.

150 Cour eur. D.H. (gde ch.), 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie, § 68.

151 Ibid., § 67-68 : « En 1997 et 1998, la Commission interaméricaine des droits de l’homme a émis des recommandations invitant les États membres dont la législation n’exemptait toujours pas les objecteurs de conscience du service militaire ou du service de remplacement à revoir leur régime juridique et à y apporter des modifications compatibles avec l’esprit du droit international des droits de l’homme par le biais d’amendements législatifs prévoyant l’exemption du service militaire en cas d’objection de conscience. La Commission interaméricaine a tranché le 10 mars 2005 le premier recours individuel portant sur le droit à l’objection de conscience. Elle a considéré qu’il fallait interpréter l’article 12 à la lumière de l’article 6, § 3, b), et conclu que l’objection de conscience n’était protégée par la Convention américaine que pour les pays où ce droit était reconnu. À cet égard, la Commission interaméricaine s’est largement appuyée sur la jurisprudence de la Commission européenne des droits de l’homme et sur celle du Comité des droits de l’homme des Nations Unies antérieures à 2005 (Cristián Daniel Sahli Vera et autres c. Chili, affaire 12.219, rapport n^o 43/05, 10 mars 2005, § 95-97). Elle a par la suite confirmé cette approche dans une autre affaire (Alfredo Díaz Bustos c. Bolivie, affaire 14/04, rapport n^o 97/05, 27 octobre 2005, § 19) ».

152 Une forme de circularité pourrait également être aperçue dans la pratique de la Cour consistant à s’inspirer de recommandations du Comité des ministres du Conseil de l’Europe, elles-mêmes inspirées… de la jurisprudence de la Cour. Sur ce phénomène et sa justification, voy. Kleijssen (J.), « Council of Europe standard-setting in the human rights field », op. cit., p. 901-902.

153 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 68.

154 Cour eur. D.H., 24 mai 2011, Sabri Gunes c. Turquie.

155 Règlement (C.E.E., Euratom) n^o 1182/71 du Conseil, du 3 juin 1971, portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes, J.O.C.E., L. 124, du 8 juin 1971, p. 0001-0002.

156 Opinion dissidente commune des Juges Tulkens et Jočienė.

157 « Ce n’est que dans ses Recommandations les plus récentes (2010) que le Comité des ministres du Conseil de l’Europe a considéré, à la lumière des développements intervenus au plan international, que le droit à l’objection de conscience faisait partie intégrante de la liberté de pensée, de conscience et de religion consacrée par l’article 9 de la Convention.
La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, adoptée en décembre 2000 et qui reconnaît le droit à l’objection de conscience au titre du droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, est entrée en vigueur en décembre 2009.
Ce n’est qu’en 2006 que le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a refusé explicitement d’appliquer l’article 8 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (P.I.D.C.P.) dans deux affaires dirigées contre la Corée du Sud qui concernaient des objecteurs de conscience, examinant leurs griefs sous l’angle du seul article 18 du P.I.D.C.P. et concluant à la violation de cette disposition à raison de la condamnation des requérants pour avoir refusé de servir dans l’armée pour motifs de conscience.
Je tiens à souligner également qu’à l’époque où le requérant a été condamné pour avoir refusé de servir dans les forces armées à cause de ses convictions religieuses, il existait une jurisprudence explicite en vertu de laquelle la Convention et ses Protocoles ne garantissaient pas un droit à l’objection de conscience en tant que tel. Les autorités nationales ne sauraient se voir reprocher ni d’avoir suivi la jurisprudence qui existait à l’époque ni de ne pas avoir mis en œuvre une approche reflétant des développements intervenus seulement par la suite ».

158 Sur cette question, voy. Van Drooghenbroeck (S.), « Les frontières du droit et le temps juridique : la Cour européenne des droits de l’homme repousse les limites. En marge de l’arrêt de grande chambre du 12 novembre 2008 rendu en l’affaire Demir et Baykara c. Turquie », op. cit., p. 843-849 ; Tulkens (Fr.) et Van Drooghenbroeck (S.), « L’ombre de Marckx. Pour un débat renouvelé sur les effets dans le temps des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme », in Mélanges offerts à P. Tavernier, à paraître ; Idem, « The shadow of Marckx. For a renewed debate on the temporal effects of judgments of the european Court of human rights », in The Global Community Yearbook of International Law & Jurisprudence, à paraître.

159 Dans l’affaire Stummer c. Autriche (Cour eur. D.H. (gde ch.), 7 juillet 2011), la Cour devait trancher la question de la compatibilité, avec l’article 14 combiné avec l’article 1^er du Premier protocole additionnel, de l’absence d’affiliation au régime des pensions d’un détenu exerçant un travail en milieu carcéral. Examinant les instruments de soft law du Conseil de l’Europe pertinents sur la question, elle constata l’émergence progressive d’un consensus autour de la nécessité d’une telle affiliation. Le poids de ce consensus fut cependant immédiatement relativisé par le constat que seule une « faible majorité » d’États membres connaissait effectivement, dans leur droit interne, une règle d’affiliation au régime des pensions. Voy. les § 105-106 : « La Cour observe que, s’il n’existe pas un consensus européen sur la question, il se dégage néanmoins une tendance croissante : à la différence des Règles de 1987, les Règles pénitentiaires européennes de 2006 consacrent le principe de normalisation du travail en prison mais recommandent en outre explicitement (règle 26.17) que “les détenus exerçant un travail [soient], dans la mesure du possible, […] affiliés au régime national de sécurité sociale” […]. De surcroît, si une majorité absolue des États membres du Conseil de l’Europe font bénéficier les détenus d’une forme de sécurité sociale, seule une faible majorité d’entre eux affilient les détenus au régime des pensions de retraite, certains, comme l’Autriche, se bornant à leur donner la possibilité de verser des cotisations volontaires. Une minorité d’États n’intègrent ni d’une façon ni d’une autre les détenus au régime des pensions de retraite […]. Ce n’est donc que progressivement que les sociétés se dirigent vers l’affiliation des détenus à leurs systèmes de sécurité sociale en général et à leurs régimes de pensions de retraite en particulier ». Voy. également, particulièrement évocateur, le § 132 de l’arrêt : « Si la règle 26.17 des Règles de 2006 reflète une tendance croissante, il ne peut en découler une obligation au titre de l’article 4 de la Convention ».

160 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 48-52.

161 Cour eur. D.H., 10 mai 2011, Mosley c. Royaume-Uni, § 62-63.

162 Cour eur. D.H. (gde ch.), 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie, § 46-49.

163 Voy., à propos du port du voile intégral, Delgrange (X.), « Quand la burqa passe à l’Ouest. La Belgique perd-elle le Nord ? », in Quand la burqa passe à l’Ouest. Enjeux éthiques, politiques et juridiques, Roy (O.) et Koussens (D.) dir., Coll. « Sciences des religions », Presses universitaires de Rennes, à paraître.

164 Recommandation 1431 (1999), « Action future du Conseil de l’Europe en matière de protection de l’environnement ».

165 Recommandation 1614 (2003), « Environnement et droits de l’homme ».

166 Cour eur. D.H., 2 décembre 2010, Ivan Atanasov c. Bulgarie, § 66.

167 Voy. la réponse du Comité des ministres, adoptée à la 750^e réunion des délégués des ministres (18 avril 2001), aux Recommandations 1354 (1998) et 1415 (1999), « Avenir de la Charte sociale européenne » et « Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme relatif aux droits sociaux fondamentaux », CM/Del/Dec(98) 645/4.4 et (99) 677b/3.1 : « À ce stade, le Comité des ministres n’est en faveur ni de la création d’une cour européenne des droits sociaux ni d’un droit de réclamation individuelle en vertu de la Charte. Il partage l’avis du Comité européen des droits sociaux et du Comité gouvernemental selon lequel il faudrait accorder la priorité à la ratification et la mise en œuvre de la procédure de réclamations collectives et de la Charte sociale européenne révisée. Quant à l’inclusion dans la Convention européenne des droits de l’homme de certains des droits contenus dans la Charte, le Comité des ministres, tout en n’excluant pas cette possibilité à terme, estime qu’il faut mettre l’accent sur la consolidation des mécanismes renforcés de la Charte. Il se réfère à cet égard à sa réponse à la Recommandation 1415 (1999) ».

168 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 84.

169 Pour des illustrations récentes, voy. Cour eur. D.H. (gde ch.), 16 décembre 2010, A, B et C c. Irlande et l’opinion en partie dissidente commune aux Juges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni et Poalelungi, mais aussi Cour eur. D.H. (gde ch.), 3 novembre 2011, S.H. et autres c. Autriche et l’opinion dissidente commune aux Juges Tulkens, Hirvelä, Lazarova Trajkovska et Tsotsoria.

170 Rozakis (C.L.), « The european judge as a comparatist », Tul. Law Review, 2005, p. 268 et 278.

171 Ibid., p. 278.

172 Robin-Olivier (S.), « Normative interactions and the development of labour law. A european perspective », op. cit., p. 389.