1 P. Martens décrit leur arrivée comme étant « l’irruption du grand droit des normes inexprimées dans le petit droit des normes écrites » (Martens (P.), « Les principes généraux du droit », in Au-delà de la loi ? Actualités et évolutions des principes généraux du droit, Gilson (S.) dir., Anthemis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 12).

2 Dubouis (L.), « Le droit, à cheval sur les principes généraux », in Drôle(s) de droit(s), Mélanges en l’honneur d’Élie Alfandar, Dalloz, Paris, 2000, p. 252.

3 Sunstein (C. R.), Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford university press, Oxford, 1998, p. 30-31.

4 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, 2^e éd., trad. par M. van de Kerchove, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2005, p. 110-118.

5 Dworkin (R.), Taking Rights Seriously, Duckworth, London, 1977, p. 22.

6 Ibid., p. 21-61. Voy. cependant p. 60-68, où Dworkin semble nuancer sa position.

7 Voy., pour un compte-rendu très complet, Bailleux (A.), « “Hart vs. Dworkin” and its Progeny. Actualité du “combat des chefs” dans la littérature anglo-saxonne », R.I.E.J., 2007, p. 173-220.

8 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 280.

9 Ibid. Ce positivisme « inclusif » s’oppose au positivisme « exclusif » de Joseph Raz, qui exclut tout critère moral de la règle de reconnaissance, même s’il admet qu’elle doit être adaptée pour tenir compte des principes (Raz (J.), « Legal principles and the limits of law », The Yale Law Journal, 1972, p. 853). Sur le sujet, voy. Bailleux (A.), « “Hart vs. Dworkin” and its Progeny. Actualité du “combat des chefs” dans la littérature anglo-saxonne », op. cit., p. 197 et s.

10 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 114.

11 Ce qui confirme le caractère incertain et incomplet de la règle de reconnaissance (Gérard (Ph.), « L’idée de reconnaissance : valeur, limites et incertitudes », R.I.E.J., 2010, p. 80). On relèvera cependant la tentative de Th. Benditt : « in every legal system there is a social rule of recognition that identifies the rules of the legal system, and that, if it does not directly identify, at least points the way to, the principles of the legal system » (Benditt (Th.), Law as Rule and Principle. Problems of Legal Philosophy, The Harvester Press, 1978, p. 89). Selon Neil MacCormick, il existe une relation entre la règle de reconnaissance et les principes, mais elle est indirecte dans la mesure où ceux-ci justifient et expliquent les règles identifiées par la règle de reconnaissance (MacCormick (N.), Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, p. 233).

12 Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », in Le droit de l’Union européenne en principes. Liber amicorum en l’honneur de Jean Raux, Éd. Apogée, Rennes, 2006, p. 104.

13 Holderbach-Martin (V.), Les principes généraux non écrits du droit communautaire, thèse dactyl., A.N.R.T., 2004, p. 10.

14 Morvan (P.), Le principe de droit privé, éd. Panthéon-Assas, Paris, 1999, p. 358, 389 et 736.

15 Selon W.J. Ganshof van der Meersch, on attribue un caractère non écrit aux principes parce que leur existence n’est pas subordonnée à celle d’un écrit (Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », J.T., 1971, p. 567).

16 C.J.C.E., 14 décembre 2004, Arnold André, C-434/02, point 34. Les abréviations « C.J.C.E. » ou « C.J.U.E. » et « T.P.I.C.E. » ou « T.U.E. » désignent respectivement la Cour de justice et le Tribunal, qui sont tous deux des organes de l’institution « Cour de justice de l’Union européenne » (art. 19 du traité de Lisbonne). Sans autre précision, les termes « Cour de justice » et « Tribunal » viseront ces organes et le terme « européen » se rapportera à l’Union européenne.

17 Cf. supra, dans ce même paragraphe, le terme « extra-textualité ».

18 Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 358, 389 et 636. Au contraire, le principe de coopération loyale a montré que sa portée excédait celle du texte qui le consacre (voy. notamment C.J.C.E., 16 décembre 1976, Rewe, C-33/76, Rec., 1976, p. 1989 et C.J.C.E., 19 juin 1990, Factortame, C-213/89, Rec., 1990, p. I-2433, point 19).

19 Voy. infra, § 7-15.

20 En ce sens, voy. Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 356-357 ; Rodriguez Iglesias (G. C.), « Reflections on the general principles of Community law », Cambridge Y.B. Eur. Legal Stud., 1998-1999, p. 2.

21 C.J.C.E., 29 novembre 1956, Fédéchar, C-8/55, Rec., 1955, p. 304.

22 C.J.C.E., 14 mai 1975, C.N.T.A, C-74/74, Rec., p. 533, point 44 ; C.J.C.E., 22 juin 2006, Forum 187 c. Commission, C-182/03 et C-217/03, Rec., p. I-5479, point 149.

23 C.J.C.E., 21 juin 1958, Groupement des hauts fourneaux et aciéries belges, C-8/57, Rec., 1958, p. 225.

24 C.J.C.E., 22 mars 1961, S.N.U.P.A.T. c. Haute Autorité, aff. jointes C-42/59 et C-49/59, Rec., 1961, p. 156.

25 C.J.C.E., 26 février 1975, Bonsignore, C-67/74, Rec., 1975, p. 297, point 5.

26 C.J.C.E., 21 juin 1974, Reyners, C-2/74, Rec., p. 631.

27 C.J.C.E., 14 juin 2007, Commission c. Italie, C-82/06, points 17-19.

28 Holderbach-Martin (V.), Les principes généraux non écrits du droit communautaire, op. cit., p. 40.

29 Simon (D.), « Les principes en droit communautaire », in Les principes en droit, Caudal (S.) dir., Economica, Paris, 2008, p. 289-290 ; Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 40-41.

30 Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », in General Principles of European Community Law, Bernitz (U.) et Nergelius (J.) dir., Kluwer Law International, The Hague, 2000, p. 129 ; Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 102-106 ; Von Bogdandy (A.), « Founding principles of E.U. law : a theoretical and doctrinal sketch », European Law Journal, 2010, p. 105. Les traités de Lisbonne contiennent une centaine d’occurrences du mot.

31 Simon (D.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », Droits, 1991, vol. 14, p. 289. Voy. également la regrettable ambiguïté introduite par la Charte des droits fondamentaux, qui distingue les droits et libertés, d’une part, et des « principes » dont l’invocation devant le juge n’est admise que pour l’interprétation et le contrôle de la légalité des actes législatifs et exécutifs qui les mettent en œuvre, d’autre part (article 52 de la Charte et les explications, à bien des égards problématiques, qui ont été élaborées en vue de guider son interprétation (J.O.U.E., C. 303/02, du 14 décembre 2007). Sur les problèmes posés par cette catégorie de « principes », voy. Hilson (Ch.), « Rights and principles in E.U. law : a distinction without foundation », Maastr. J. of Eur. and Comp. Law, 2008, p. 200 et s.

32 C.J.C.E., 8 avril 1976, Defrenne, C-43/75, Rec., p. 455, point 28.

33 Un ancien juge de la Cour impute ce phénomène au français, qui est la langue de la Cour et qui, sur le plan juridique ne demande pas seulement de la précision, mais aussi du style et donc peu de répétitions (Sevon (L.), « General principles of Community law – Concluding remarks », in General Principles of European Community Law, Bernitz (U.) et Nergelius (J.) dir., Kluwer Law International, The Hague, 2000, p. 220-221). Ainsi, la sécurité juridique est tour à tour invoquée sans le terme de « principe » (C.J.C.E., 10 février 2000, Fitzwilliam Technical Services, C-202/97, point 54), comme « règle de droit à respecter dans l’application du traité » (C.J.C.E., 6 avril 1962, Bosch e. a., C-13/61, Rec., 1962, p. 89), comme « principe fondamental » (C.J.C.E., 16 décembre 1976, Comet, C-45/76, Rec., p. 2043) ou comme « droit » (T.P.I.C.E., 27 octobre 1994, Fiatagri, T-34/92, Rec., 1994, p. II-905, point 39).

34 Boulanger (J.), « Principes généraux du droit et droit positif », in Le droit français au milieu du XX^e siècle. Études offertes à Georges Ripert, t. I, Paris, 1950, p. 55. Voy. également Reuter (P.), « Le recours de la Cour de justice des Communautés européennes à des principes généraux du droit », in Mélanges offerts à Henri Rolin, 1964, p. 265 ; Raz (J.), « Legal principles and the limits of law », op. cit., p. 828. En ce sens, la Cour parle du sens à dégager de « l’économie du traité et de ses principes fondamentaux » ou des « principes mêmes du système de péréquation » (C.J.C.E., 17 juillet 1959, S.N.U.P.A.T., aff. jointes C-32/58 et C-33/58, Rec., p. 306 et 309).

35 En ce sens, les juridictions européennes ont pu, sans viser la catégorie normative des principes généraux du droit, énoncer que l’article 7 du traité C.E.E. faisait « partie des “principes” de la Communauté » (C.J.C.E., 21 juin 1974, Reyners, C-2/74, Rec., 1974, p. 631, point 15) ou évoquer le fait que « les règles sur la publicité des prix ne sont point d’ordre mineur, celle-ci constituant au contraire un principe fondamental du marché commun » (C.J.C.E., 10 décembre 1957, A.L.M.A, C-8/56, Rec., p. 179).

36 La Cour se réfère de la sorte aux « exceptions permises au principe de la liberté d’établissement » (C.J.C.E., 21 juin 1974, Reyners, C-2/74, Rec., 1974 p. 631, point 50) ou à la « dérogation au principe général d’incompatibilité des aides d’État avec le marché commun » (C.J.C.E., 23 février 2006, Atzeni e. a., aff. jointes C-346/03 et C-529/03, point 79).

37 Reuter (P.), « Le recours de la Cour de justice des Communautés européennes à des principes généraux du droit », op. cit., p. 265.

38 Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, 2^e éd., Oxford University Press, Londres, 2006, p. 13 ; Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 29.

39 Cette disposition, devenue l’article 220 du traité C.E., puis l’article 19 T.U.E., confie à la Cour la mission d’assurer « le respect du droit dans l’interprétation et l’application du présent traité ». Selon A. Arnull, l’utilisation du terme « droit » devait nécessairement renvoyer à autre chose que le traité (Arnull (A.), The European Union and its Court of Justice, Oxford University Press, 1999, p. 190 et les réf. citées).

40 L’article 173 du traité C.E.E. (article 230 T.C.E., article 263 T.F.U.E.) donne compétence à la Cour pour connaître de toute « violation du traité ou de toute règle de droit relative à son application ».

41 Devenu l’article 288 du traité C.E. et, actuellement, l’article 340 du T.F.U.E.

42 L’exigence de la Cour en la matière contraste avec sa générosité dans la reconnaissance des principes généraux du droit dans les autres domaines (en ce sens, voy. Galmot (Y.), « Réflexions sur le recours au droit comparé par la Cour de justice des Communautés européennes », R.F.D.A., 1990, p. 259 et les réf. citées).

43 Voy. l’article 38 de son Statut.

44 Simon (D.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 75.

45 C.J.C.E., 21 janvier 1965, Merlini, C-108/63, Rec., p. 1. La Cour ne visait toutefois pas les principes généraux.

46 La référence aux « principes » de la publication des prix dans ses deux premières décisions (C.J.C.E., 21 décembre 1954, France c. Autorité, C-1/54, Rec., p. 7) ne vise pas la catégorie des principes généraux du droit.

47 C.J.C.E., 5 juin 1973, Commission c. Conseil, C-81/72, Rec., p. 575, point 10.

48 C.J.C.E., 19 juillet 1955, Kergall, C-1/55, Rec., p. 9.

49 C.J.C.E., 12 juillet 1957, Algera e.a., aff. jointes C-7/56 et C-3/57 à C-7/57, Rec., p. 81, p. 114. La Cour y introduit également la proportionnalité (voy. C.J.C.E., 17 décembre 1959, Macchiorlatti, C-1/59, Rec., 1959, p. 413).

50 C.J.C.E., 21 juin 1958, Groupement des hauts fourneaux et aciéries belges, C-8/57, Rec., 1958, p. 225.

51 Concl. Av. gén. Lagrange dans l’affaire Präsident Ruhrkohlen, aff. jointes C-36/59, C-37/59, C-38/59 et C-40/59, Rec., p. 910.

52 C.J.C.E., 15 juillet 1960, Präsident Ruhrkohlen, aff. jointes C-36/59, C-37/59, C-38/59 et C-40/59, Rec., p. 857.

53 Voy. déjà les arrêts prononcés le même jour, dans lesquels la Cour l’utilise à plusieurs reprises (C.J.C.E., 15 juillet 1960, Italie c. Haute Autorité, C-20/59, Rec., 1960, p. 690 et C.J.C.E., 15 juillet 1960, Lachmüller, aff. jointes C-43/59, C-45/59 et C-48/59, Rec., 1960, p. 952 et 958).

54 Pour un historique de la consécration des droits fondamentaux par la Cour, voy. Papadopoulou (R. E.), Principes généraux de droit et du droit communautaire : origines et concrétisation, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 137-165.

55 C.J.C.E., 12 novembre 1969, Stauder, C-29/69, Rec., 1969, p. 419.

56 C.J.C.E., 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70, Rec., 1970, p. 1135. Voy. également C.J.C.E., 17 décembre 1970, Köster, C-25-70, Rec., p. 1161.

57 Calmes (S.), Du principe de protection de la confiance légitime en droit allemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, p. 22. R.E. Papadopoulou relève ainsi, de 1954 à 1995, 1.200 arrêts mentionnant les principes généraux du droit communautaire (Papadopoulou (R. E.), Principes généraux de droit et du droit communautaire : origines et concrétisation, op. cit., p. 14). Sur l’influence de l’élargissement de l’Union européenne sur l’évolution des principes généraux dans la jurisprudence de la Cour, voy. Groussot (X.), General Principles of Community Law, Europa Law Publishing, Groeningen, 2006, p. 422. Sur leur développement depuis la fin des années 1990, voy. Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 557.

58 Simon (D.) et Rigaux (A.), « La technique de consécration d’un nouveau principe général du droit communautaire : l’exemple de l’abus de droit », in Mélanges en hommage à Guy Isaac. 50 ans de droit communautaire, t. 2, Presses de l’Université des Sciences Sociales, Toulouse, 2004, p. 561.

59 Concl. Av. gén. Trstenjak dans l’affaire Dominguez, C-282/10, point 94.

60 Simon (D.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 79.

61 Tel est le cas lorsque le juge part d’objectifs généraux pour en déduire un principe (Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 2). Voy. les arrêts Van Gend en Loos, Costa c. E.N.E.L. ou Les Verts : la Cour part de la notion de « Communauté de droit » pour en déduire les principes d’effet direct, de primauté ou de protection juridictionnelle effective.

62 Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, éd. du Seuil, 1994, p. 85 ; Moderne (F.), « Légitimité des principes généraux et théorie du droit », R.F.D.A., 1999, p. 731 et les réf. citées.

63 Gérard (Ph.), Droit, égalité et idéologie : contribution à l’étude critique des principes généraux du droit, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1981, p. 195-197.

64 C.J.C.E., 23 octobre 1974, Transocean Marine Paint Association, C-17-74, Rec., p. 1063, point 15.

65 C.J.C.E., 15 octobre 2009, Audiolux, C-101/08, points 32 et 42. Il est au moins nécessaire que ces dispositions soient « rédigées de manière contraignante […], faisant ressortir le contenu bien déterminé du principe recherché » (point 34).

66 Galmot (Y.), « Réflexions sur le recours au droit comparé par la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 262.

67 Sur la question, voy. Groussot (X.), General Principles of Community Law, « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 43.

68 C.J.C.E., 16 mars 1971, Simet, C-67/69, Rec., 1971, p. 197, point 15 ; Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 35.

69 Ainsi que l’observait l’Avocat général Lagrange : « It obviously would have been much more difficult to work along these lines had Great Britain elected to join the Community in 1950 ! » (Lagrange (M.), « The Court of Justice as a factor in European Integration », Am. J. Comp. L., 1966-1967, p. 719).

70 C.J.C.E., 23 octobre 1974, Transocean Marine Paint Association, C-17/74, Rec., p. 1063, point 15.

71 Comme l’avait précisé l’Avocat général Warner dans ses conclusions (Rec., 1974, p. 1088).

72 Lorenz (W.), « General Principles of Law : Their Elaboration in the Court of Justice of the European Communities », Am. J. Comp. L., 1964, p. 8 ; Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 26 ; Raitio (J.), « The principle of legal certainty as a general principle of E.U. law », in General Principles of E.C. Law in a Process of Development, Bernitz (U.), Nergelius (J.) et Cardner (C.) dir., Kluwer Law International, 2008, p. 52.

73 Selon l’Avocat général Slynn, il appartient à la Cour de dire comment le principe sélectionné se concrétise de la manière « la meilleure et la plus appropriée » (concl. Av. gén. Slynn dans l’affaire A.M. & S., C-155/79, Rec., 1982, p. 1649-1650). Voy. également Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 33 et les réf. citées.

74 Galmot (Y.), « Réflexions sur le recours au droit comparé par la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 258.

75 Simon (D.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 81.

76 Galmot (Y.), « Réflexions sur le recours au droit comparé par la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 258-259. D. Simon résume bien le traitement juridictionnel par les juridictions de l’Union européenne, en décrivant leur approche comme étant « à la fois éclectique, sélective et filtrante » (Simon (D.), « Les principes en droit communautaire », op. cit., p. 293-294).

77 Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 6 ; Arnull (A.), The European Union and its Court of Justice, op. cit., p. 191. Ce principe « communautairement modifié » peut ensuite être amené à influencer le droit des États membres en retour (Simon (D.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 86).

78 Ganshof van der Meersch (W.J.), « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 567 ; dans le même sens, Renauld (J.), « Principes généraux du droit et équité », in Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, t. I., Bruylant – L.G.D.J., Bruxelles – Paris, 1972, p. 420. F. Moderne relève que « La part d’initiative et d’imagination du juge saisi sera plus ou moins grande selon le cas, en fonction du contexte global de son intervention, des attentes du citoyen, des réactions éventuelles des autres opérateurs juridiques, de l’état du droit international ou plus simplement, des stratégies jurisprudentielles » (Moderne (F.), « Légitimité des principes généraux et théorie du droit », op. cit., p. 734).

79 Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 39. En outre, comme le relève cet auteur, lorsqu’elles décident d’utiliser une forme très générale pour un principe, afin de transcender les différences entre États membres, leur marge d’appréciation est d’autant plus grande dans son application.

80 Gérard (Ph.), Droit, égalité et idéologie : contribution à l’étude critique des principes généraux du droit, op. cit., p. 185-197 ; Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 460-470.

81 Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 2 ; Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 39.

82 Simon (D.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 75.

83 Herdegen (M.), « The origins and development of the general principles of Community law », in General Principles of European Community Law, Bernitz (U.) et Nergelius (J.) dir., Kluwer Law International, The Hague, 2000, p. 17.

84 Buch (H.), « À propos des principes généraux dans l’élaboration jurisprudentielle des actes administratifs », in Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, t. 3, Bruylant – L.G.D.J., Bruxelles – Paris, 1972, p. 419-420.

85 Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 137.

86 M. Akehurst constate qu’entre le 1^er janvier 1958 et le 31 décembre 1978, 45 % des 616 questions préjudicielles posées provenaient de juridictions allemandes, ce qui a sans doute influencé les concepts et la terminologie adoptés par la Cour (Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 39 ; dans le même sens, Groussot (X.), General Principles of Community Law, op. cit., p. 19-20).

87 Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 136.

88 Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 452 et s.

89 Ibid., p. 470.

90 Voy. déjà C.J.C.E., 12 juillet 1957, Algera e.a., aff. jointes C-7/56 et C-3/57 à C-7/57, Rec., p. 81 et 114 ; C.J.C.E., 17 décembre 1959, Macchiorlatti, C-1/59, Rec., 1959, p. 413.

91 C.J.C.E., 14 juillet 1983, Sandoz, C-174/82, Rec., 1983, p. 2445, point 18.

92 Voy. la terminologie aléatoire de la Cour dans ses arrêts du 10 décembre 1957 (Usines à tubes de la Sarre, aff. jointes C-1/57 et C-14/57, Rec., 1957, p. 220), du 30 mai 1973 (De Greef, C-46/72, Rec., 1973, p. 543, point 21), du 28 mai 1980, Kuhner, C-33/79 et C-75/79, Rec., p. 1677, point 25), du 8 novembre 1983 (I.A.Z., aff. jointes C-96/82 à C-102/82, C-104/82, C-105/82, C-108/82 et C-110/82, Rec., 1983, p. 3369, point 15) ou du 23 octobre 1986, Schwiering, C-321/85, Rec., p. 3199, point 18).

93 C.J.C.E., 19 octobre 1977, Ruckdeschel, aff. jointes C-117/76 et C-16/77, Rec., p. 1753, point 7.

94 C.J.C.E., 21 juin 1958, Groupement des hauts fourneaux et aciéries belges, C-8/57, Rec., 1958, p. 225.

95 Maccormick (N.), Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 238.

96 Si sa réception lente par les juridictions de l’Union européenne a pu susciter des doutes sur son statut de principe général du droit (De Burca (G.), « Proportionality and Subsidiarity as General Principles of Law », in General Principles of European Community Law, Bernitz (U.) et Nergelius (J.) dir., Kluwer Law International, The Hague, 2000, p. 103 et s., et les réf. citées), il apparaît cependant qu’elles acceptent enfin d’examiner la validité du droit dérivé à l’aune de ce principe, certes sans résultat à l’heure actuelle (C.J.C.E., 10 décembre 2002, B.A.T., C-491/01, Rec., p. I-11453, points 179-185 ; C.J.U.E., 8 juin 2010, Vodafone e.a., C-58/08, points 72-79).

97 Si la Cour a toujours refusé de consacrer l’existence d’un principe général d’équité (C.J.C.E., 28 juin 1977, Balkan Import-Export, C-118/76, Rec., p. 1177, points 8-10 ; C.J.C.E., 28 juin 1990, Hoche, C-174/89, point 31 ; voy. cependant C.J.C.E., 29 septembre 1998, First City Trading, C-263/97, Rec., p. I-5537, point 48), celle-ci est intervenue de façon décisive dans plusieurs des décisions (C.J.C.E., 13 février 1969, Wilhelm, C-14-68, Rec., p. 1 ; C.J.C.E., 4 décembre 1975, Costacurta, C-31/75, Rec., 1975, p. 1563, point 5 ; C.J.C.E., 5 février 1976, Süddeutsche Zucker, C-94/75, Rec., 1976, p. 153, point 5).

98 D’abord niée comme principe général (C.J.C.E., 11 juillet 1968, Schwarzwaldmilch, C-4/68, Rec., 1968, p. 562), elle semblait ensuite avoir été consacrée par la Cour dans un arrêt I.F.G. du 14 février 1978 (C.J.C.E., 14 février 1978, I.F.G., C-68/77, Rec., p. 353, points 10-11). Voy. cependant T.P.I.C.E., 6 mars 2003, APOL, aff. jointes T-61/00 et T-62/00, point 72.

99 Sur l’historique de ce que l’Avocat général Maduro appelle la « lente mais inexorable montée en puissance en droit communautaire de l’exigence de transparence en général et du droit d’accès aux documents des institutions en particulier », voy. ses conclusions dans l’affaire Suède c. Commission, C-64/05 P, points 37-44.

100 C.J.C.E., 18 mai 1982, A.M. & S. Europe Limited c. Commission, C-155/79, Rec., 1982, p. 1575, point 18. Pour des exemples de déférence de la Cour envers les systèmes nationaux, voy. C.J.C.E., 31 mai 2001, D et Suède c. Conseil, C-122/99 P et C-125/99 P, Rec., 2001 p. I-4319, points 48-52 ; C.J.C.E., 16 décembre 2008, Masdar, C-47/07 P, Rec., p. I-9761, point 47.

101 Lalande (A.), Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF – Quadrige, 2002.

102 Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 494.

103 Ibid., p. 497 ; Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 85.

104 En outre, s’il n’y a pas toujours « création jurisprudentielle au vrai sens du terme », le juge maîtrise cependant le choix du moment de l’apparition des principes et leur destin européen (Holderbach-Martin (V.), Les principes généraux non écrits du droit communautaire, op. cit., p. 16).

105 Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 117.

106 Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 27.

107 En ce sens, Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 110. Il convient cependant de relever la formalisation graduelle dont les principes généraux ont fait l’objet (Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 12 ; Herdegen (M.), « The origins and development of the general principles of Community law », op. cit., p. 22-23). Les principes dégagés par la jurisprudence de la Cour en matière de droits de l’homme ont été affirmés par le préambule de l’Acte unique européen, puis par l’article F, § 2, du traité sur l’Union européenne, l’article 6, § 2, U.E. et, bien entendu, la Charte des droits fondamentaux. Le traité de Maastricht a consacré les principes de subsidiarité et de proportionnalité, et le traité d’Amsterdam, les principes de liberté, de démocratie et de l’État de droit, « principes qui sont communs aux États membres ».

108 Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 1 ; Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 83 et 130 ; Gérard (Ph.), « Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du droit », Déviance et société, 1988, p. 77 ; Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 124 ; Ganshof van der Meersch (W. J.), « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 567-568. Contra : voy. P. Morvan, selon lequel le critère de généralité est stérile, en ce qu’il ne permet pas de différencier le principe d’autres normes, et inutile, car il ne permet pas de justifier la primauté du principe sur les autres règles (Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 282-297).

109 Boulanger (J.), « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., p. 56 ; Gérard (Ph.), « Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du droit », op. cit., p. 78. Alexy parle d’« universalité » pour désigner cette qualité commune des principes et des règles (Alexy (R.), A Theory of Constitutional Rights, trad. par J. Rivers, O.U.P., Oxford, 2002, p. 46).

110 Alexy (R.), A Theory of Constitutional Rights, op. cit., p. 45.

111 Raz (J.), « Legal principles and the limits of law », op. cit., p. 823-854, p. 838 ; Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 83 ; Sunstein (C. R.), Legal Reasoning and Political Conflict, op. cit., p. 23-31.

112 Alexy (R.), A Theory of Constitutional Rights, op. cit., p. 61.

113 C.J.C.E., 24 mars 2009, Danske Slagterier c. Allemagne, C-445/06, point 61 et les réf. citées.

114 T.P.I.C.E., 10 février 2004, Calberson, aff. jointes, T-215/01, T-220/01 et T-221/01, point 90 et les réf. citées.

115 Comp. les principes précités avec un principe aussi large que le « principe démocratique fondamental, selon lequel les peuples participent à l’exercice du pouvoir par l’intermédiaire d’une assemblée représentative » (C.J.C.E., 29 octobre 1980, Roquette c. Conseil, C-138/79, Rec., 1980 p. 3333, point 33 ; C.J.C.E., 11 juin 1991, Commission c. Conseil, C-300/89, Rec., 1991, p. I-2867, point 20 ; T.P.I.C.E., 17 juin 1998, U.E.A.P.M.E. c. Conseil, T-135/96, Rec., p. II-2335, point 89).

116 C.J.U.E., 19 janvier 2010, Kücükdeveci, C-555/07, point 21.

117 C.J.C.E., 15 octobre 2009, Audiolux, C-101/08, point 63.

118 Boulanger (J.), « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., p. 56 ; Gérard (Ph.), « Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du droit », op. cit., p. 78. Tel est également le sens de la distinction faite par Dworkin. Voy. également Sunstein (C.R.), Legal Reasoning and Political Conflict, op. cit., p. 21.

119 Alexy (R.), A Theory of Constitutional Rights, op. cit., p. 47-57.

120 Dworkin (R.), Taking Rights Seriously, op. cit., p. 26.

121 Gérard (Ph.), « Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du droit », op. cit., p. 77 ; Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 87 ; Rodriguez Iglesias (G. C.), « Reflections on the general principles of Community law », op. cit., p. 2 ; Boulanger (J.), « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., p. 56-57.

122 Selon T. Tridimas, cet ordre juridique est basé sur un système de hiérarchie des règles selon lequel les règles d’un niveau inférieur tirent leur validité des règles d’un niveau supérieur et doivent les respecter (Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 51).

123 C.J.C.E., 15 octobre 2009, Audiolux, C-101/08, point 63.

124 Voy. Schermers (H. G.), Judicial Protection in the European Communities, 2^e éd., Kluwer, Deventer, 1979, p. 24-26 ; Holderbach-Martin (V.), Les principes généraux non écrits du droit communautaire, op. cit., p. 41. Selon C. Flaesch-Mougin, « les principes dotés d’une valeur normative figurant dans un acte de droit dérivé se situent au rang de leur acte-support » (Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 112). Cette affirmation n’est, cependant, pas confirmée par la jurisprudence.

125 Sauve (J.-M.) et Polge (N.), « Les principes généraux du droit en droit interne et en droit communautaire. Leçons croisées pour un avenir commun ? », in L’Union européenne. Union de droit, union des droits. Mélanges en l’honneur du Professeur Philippe Manin, Masclet (J.-C.), Ruiz-Fabri (H.), Boutayeb (C.) et Rodrigues (S.) dir., Pedone, Paris, 2010, p. 745 ; Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 113 ; Tridimas (T.), The General Principles of E. U. Law, op. cit., p. 51.

126 Voy. concl. Av. gén. Trstenjak dans l’affaire Dominguez, C-282/10, point 95 ; concl. Av. gén. Bot dans l’affaire Kücükdeveci, C-555/07, point 80.

127 Tridimas (T.), The General Principles of E. U. Law, op. cit., p. 51 ; Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 47.

128 Voy. l’avis n^o 1/91 de la Cour du 14 décembre 1991 sur le projet d’accord entre la Communauté et les pays de l’AELE portant sur la création de l’Espace économique européen, dans lequel la Cour a considéré que le système de contrôle juridictionnel que l’accord envisageait de mettre en place était incompatible avec le traité C.E.E., en ce qu’il portait « atteinte à la sécurité juridique » (Rec., p. I-06079, point 64).

129 Voy. notamment C.J.C.E., 10 mars 1998, Allemagne c. Conseil, C-122/95, Rec., p. I-973 ; C.J.C.E., 3 septembre 2008, Kadi c. Conseil et Commission, C-402/05 P.

130 Il faut, évidemment, que les autres conditions soient réunies. Sur la question, voy. Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 112 ; Arnull (A.), The European Union and its Court of Justice, op. cit., p. 192 ; Calmes (S.), Du principe de protection de la confiance légitime en droit allemand, communautaire et français, op. cit., p. 23.

131 Sur la question, voy. Prechal (S.), « Competence Creep and General Principles of Law », Rev. of Eur. Admin. Law, 2010, p. 8.

132 C.J.C.E., 27 septembre 2007, Twoh International, C-184/05, point 25.

133 Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 124 ; Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 2.

134 Ainsi que l’observe P. Morvan, « principes et hiérarchie des normes font mauvais ménage » (Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 598 et s).

135 Sur le sens de la notion de « valeur normative », voy. Thibierge (C.) et al., La force normative. Naissance d’un concept, L.G.D.J. – Bruylant, Paris – Bruxelles, 2009, spéc. p. 822.

136 C.J.C.E., 23 avril 1986, Les Verts c. Parlement, C-294/83, Rec., p. 1339, points 22-25.

137 Art. 230 T.C.E., art. 263 T.F.U.E.

138 En ce sens, voy. Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 52.

139 Voy. également C.J.C.E., 22 mai 1990, Parlement c. Conseil, C-70/88, Rec., p. 2041, points 23-27.

140 Tel est du reste le principe retenu par le tribunal pour considérer que les actes adoptés par le Comité économique et social destinés à produire des effets juridiques à l’égard de particuliers constituent des actes attaquables, malgré le fait que ce Comité ne fasse pas partie des institutions mentionnées à ancien article 230 T.C.E. (T.U.E., 31 mars 2011, Italie c. CESE, T-117/08, points 30-33). Voy. également sa tentative avortée d’ouvrir les conditions de recevabilité des recours en annulation introduits par des particuliers contre des actes dont ils ne sont pas les destinataires (T.P.I.C.E., 3 mai 2002, Jégo Quéré, T-177/01, Rec., p. II-2365, point 47), revirement rejeté par la Cour (C.J.C.E., 25 juillet 2002, UPA, C-50/00 P, Rec., p. 6677, points 38-44).

141 C.J.C.E., 7 mars 1996, Parlement c. Conseil, C-360/93, Rec., 1996, p. I-01195, point 35. L’article 267, § 2, T.F.U.E. dispose désormais que « la Cour indique, si elle l’estime nécessaire, ceux des effets de l’acte annulé qui doivent être considérés comme définitifs ». Les mêmes « considérations impérieuses de sécurité juridique » amenèrent la Cour à limiter les effets de ses arrêts préjudiciels en interprétation (C.J.C.E., 8 avril 1976, Defrenne, C-43/75, Rec., p. 455, points 72-74) et en validité (C.J.C.E., 15 octobre 1980, Providence agricole de la Champagne, C-4/79, Rec., p. 2823, points 44-46).

142 T. Tridimas n’exclut pas la possibilité que certaines dispositions du droit primaire aient priorité sur d’autres (Tridimas (T.), The General Principles of E. U. Law, op. cit., p. 56).

143 C.J.C.E., 12 juin 2003, Schmidberger, C-112/00, points 71-82.

144 C.J.C.E., 12 juin 2003, Schmidberger, C-112/00, points 80.

145 C.J.C.E., 3 septembre 2008, Kadi c. Conseil et Commission, C-402/05 P, point 285.

146 C.J.C.E., 3 septembre 2008, Kadi c. Conseil et Commission, C-402/05 P, points 301-303. Voy. également les points 35-38.

147 C.J.C.E., 11 juin 1998, Société générale des grandes sources d’eaux minérales françaises, C-361/96, Rec., 1998, p. I-3495, point 30 ; C.J.C.E., 19 septembre 2000, Ampafrance, aff. jointes C-177/99 et C-181/99, point 68.

148 Raitio (J.), « The principle of legal certainty as a general principle of E.U. law », op. cit., p. 49-50 ; Arnull (A.), The European Union and its Court of Justice, op. cit., p. 192 ; Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 30 ; Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 29 ; concl. Av. gén. Trstenjak dans l’affaire Dominguez, C-282/10, point 93 et les réf. citées.

149 Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 123 ; Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 111.

150 Voy. les nombreux exemples cités par Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 29.

151 C.J.C.E., 21 mars 1991, Rauh, C-314/89, Rec., p. I-1647, point 17 et la jurisprudence citée ; C.J.C.E., 27 janvier 1994, Herbrink, C-98/91, Rec., p. I-223, point 9. Selon une formulation plus classique du principe de l’effet utile, « lorsqu’une disposition du droit communautaire est susceptible de plusieurs interprétations, il faut donner la priorité à celle qui est de nature à sauvegarder son effet utile » (C.J.C.E., 25 octobre 2007, Fortum Project Finance, C-240/06, points 36-38). La Cour a même affirmé qu’une disposition de droit dérivé « ne saurait recevoir une interprétation aboutissant à des résultats qui seraient incompatibles avec les principes généraux du droit communautaire » (C.J.C.E., 21 septembre 1989, Hoechst, C-46/87 et C-227/88, Rec., p. 2859, point 12).

152 C.J.C.E., 26 juin 2007, O.B.F.G. c. Conseil des ministres, C-305/05, point 28.

153 C.J.C.E., 4 juillet 2006, Adeneler e.a., C-212/04, point 93.

154 C.J.C.E., 5 juillet 2007, Kofoed, C-321/05, point 38 et les réf. citées.

155 Simon (D.) et Rigaux (A.), « La technique de consécration d’un nouveau principe général du droit communautaire : l’exemple de l’abus de droit », op. cit., p. 578 et les réf. citées.

156 C.J.C.E., 14 décembre 2000, Emsland Starke, C-110/99, points 52-59. Ainsi que l’observent D. Simon et A. Rigaux, avec cet arrêt, « la théorie de l’abus de droit perd progressivement la nature d’une méthode d’interprétation de dispositions de droit dérivé pour acquérir le statut de véritable principe général de droit communautaire » (Simon (D.) et Rigaux (A.), « La technique de consécration d’un nouveau principe général du droit communautaire : l’exemple de l’abus de droit », op. cit., p. 579). L’article 54 de la Charte des droits fondamentaux consacre explicitement l’interdiction de l’abus de droit relatif aux droits et libertés qu’elle reconnaît.

157 C.J.C.E., 26 février 1986, Krohn c. Commission, C-75/84, Rec., 1986, p. 753, points 13, 29-32. Il est intéressant de constater que les deux précédents que la Cour cite pour justifier sa solution étaient fondés sur des notions auxquelles elle a dénié le statut de principe général (l’équité et la préférence communautaire) ou qui conservent un statut incertain (la force majeure) (voy. C.J.C.E., 20 février 1975, Reich, C-64/74, Rec., p. 261, points 3-5 ; C.J.C.E., 11 juillet 1978, Union française des céréales, C-6/78, Rec., p. 1675). Voy. aussi C.J.U.E., 11 novembre 2010, Grootes, C-152/09, points 41-46 (application par analogie d’un règlement pour compenser une omission violant le principe de sécurité juridique) ; C.J.C.E., 26 octobre 2006, Cosun, point 51 ; T.P.I.C.E., 19 juin 2009, Espagne c. Commission, T-369/05, Rec., p. II-89, points 92-93 (conditions jugées non remplies pour l’analogie).

158 En ce sens, voy. Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 419.

159 C.J.C.E., 14 décembre 1995, Peterbroeck e.a. c. État belge, C-312/93, Rec., p. I-04599, point 12.

160 C.J.C.E., 28 avril 1988, Mulder, C-120/86, Rec., p. 2321, points 23-27 ; C.J.C.E., 28 avril 1988, von Deetzen, C-170/86, Rec., p. 2355, points 13-17 ; C.J.C.E., 11 décembre 1990, Spagl, C-189/89, Rec., 1990, p. I-0453.

161 C.J.C.E., 19 mai 1993, Twijnstra, C-81/91, Rec., 1993, p. I-2476, points 23-24.

162 C.J.C.E., 10 janvier 1992, Kühn, C-177/90, Rec., 1992, p. I-00035, p. 12-13.

163 Sur le sens de ces notions, voy. Thibierge (C.) et al., La force normative. Naissance d’un concept, op. cit.

164 Voy. notamment C.J.C.E., 8 novembre 1983, I.A.Z, aff. jointes C-96/82 à C-102/82, C-104/82, C-105/82, C-108/82 et C-110/82, Rec., 1983 p. 3369, points 12-17 (le non-respect du principe de bonne administration n’entraîne pas l’invalidité d’une décision de la Commission) ; C.J.C.E., 19 octobre 1977, Ruckdeschel, aff. jointes C-117/76 et C-16/77, Rec., p. 1753, points 11-13 (la violation du principe d’égalité par une disposition d’un règlement n’entraîne pas son invalidité). Sur les conséquences du non-respect des principes relatifs au délai raisonnable et aux droits de la défense, voy. T.P.I.C.E., 19 mars 1997, Oliveira c. Commission, T-73/95, Rec., 1997, p. II-00381, point 47 ; C.J.C.E., 12 mai 2005, Commission c. Belgique, C-287/03, point 14 ; C.J.C.E., 8 décembre 2005, Commission c. Luxembourg, C-33/04, Rec., p. I-10629, point 76 ; C.J.C.E., 6 octobre 2009, Commission c. Espagne, C-562/07, point 21.

165 Certains auteurs considèrent que ces notions sont équivalentes, la jurisprudence les utilisant de façon interchangeable ou, à tout le moins, sans grande cohérence (Hartley (T.), The Foundations of European Community Law, 5^e éd., Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 203-204. Comp. notamment avec C.J.C.E., 29 novembre 1978, Redmond, C-83/78, Rec., 1978, p. 2347, point 66 ; C.J.C.E., 24 mars 2009, Danske Slagterier, C-445/06, point 22 ; C.J.U.E., 25 novembre 2010, Fuß, C-429/09, point 35 ; C.J.C.E., 11 juillet 1991, Verholen, aff. jointes C-87/90, C-88/90 et C-89/90, Rec., p. I-3757, point 14 ; C.J.C.E., 4 février 1988, Murphy, C-157/86, Rec., p. 673, point 11 ; C.J.C.E., 17 mai 1972, Leonesio, C-93/71, Rec., 1972, p. 287, points 21 et 22 ; C.J.U.E., 8 mars 2011, Lesoochranárske zoskupenie V.L.K, C-240/09, point 44 ; C.J.U.E., 26 mai 2011, Akdas e.a., C-485/07, point 67). D’autres considèrent que l’applicabilité directe vise les normes du droit de l’Union européenne qui sont applicables comme faisant partie du système juridique interne, sans requérir une formalité particulière de réception, les dispositions ayant un effet direct étant celles qui, suffisamment précises et inconditionnelles, confèrent des droits ou imposent des obligations dont les individus peuvent directement se prévaloir devant leurs juridictions nationales, en dehors de toute mesure interne d’exécution (Steiner (J.) et Woods (L.), E.U. Law, 10^e éd., Oxford University Press, 2009, p. 106 ; Beljin (S.), « Rights in E.U. law », in The Coherence of E.U. Law. The Search for Unity in Divergent Concepts, Prechal (S.) et van Roermund (B.) dir., Oxford University Press, 2008, p. 111). Si les premiers ont raison dans leur constat jurisprudentiel, l’explication des seconds est intellectuellement la plus convaincante. Pour un résumé des différents arguments, voy. Prechal (S.), Directives in E. C. Law, 2^e éd., Oxford University Press, 2005, p. 228-229.

166 Art. 249 T.C.E., art. 288 T.F.U.E.

167 C.J.C.E., 5 février 1963, Van Gend en Loos, C-26/62, Rec., 1963, p. 23-25.

168 C.J.C.E., 4 décembre 1974, Van Duyn, C-41/74, Rec., 1974, p. 1337, point 12. La Cour précise que certaines dispositions peuvent « néanmoins nécessiter, pour leur mise en œuvre, l’adoption de mesures d’application par les États membres », auquel cas « il ne saurait être considéré que des particuliers peuvent tirer des droits de ces dispositions en l’absence » desdites mesures (C.J.C.E., 11 janvier 2001, Monte Arcosu, C-403/98, Rec., 2001, p. I-103, points 26 et 29).

169 C.J.C.E., 6 octobre 1970, Grad, C-9/70, Rec., 1970, p. 825, point 5.

170 C.J.C.E., 6 octobre 1970 (Grad), C-9/70, Rec., 1970, p. 825, point 5 ; C.J.C.E., 12 décembre 1990, Kaefer e. a., aff. jointes C-100/89 et C-101/89, Rec., 1990, p. I-4647, point 24.

171 C.J.C.E., 4 décembre 1974, Van Duyn, C-41/74, Rec., 1974, p. 1337, point 12.

172 C.J.C.E., 5 février 1976, Bresciani, C-87/75, Rec., 1976, p. 129, point 15 ; C.J.U.E., 8 mars 2011, Lesoochranárske zoskupenie V.L.K, C-240/09, point 44 ; C.J.U.E., 26 mai 2011, Akdas e.a., C-485/07, point 67.

173 Steiner (J.) et Woods (L.), E.U. Law, op. cit., p. 93.

174 Dans les lignes qui suivent, nous n’examinerons pas les autres voies qu’a empruntées la Cour pour compenser les problèmes relatifs au délai de transposition et à l’absence d’effet direct horizontal des directives, soit les « invocabilités » d’interprétation conforme (Von Colson et Marleasing), de réparation (Francovich) et de prévention (Inter-Environnement Wallonie) (Simon (D.), Le système juridique communautaire, 3^e éd., PUF, 2001, p. 440-443).

175 C.J.C.E., 26 février 1986, Marshall, C-152/84, Rec., p. 723, point 48 ; C.J.C.E., 14 juillet 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rec., p. I-3325, point 20 ; C.J.U.E., 19 janvier 2010, Kücükdeveci, C-555/07, point 46. Sur la question, voy. Haguenau (C.), L’application effective du droit communautaire en droit interne. Analyse comparative des problèmes rencontrés en droit français, anglais et allemand, Bruylant, Bruxelles, 1995, p. 195 et s ; Steiner (J.) et Woods (L.), E.U. Law, op. cit., p. 113 et s. ; Weatherill (S.), Cases and Material on E.U. Law, 7^e éd., Oxford University Press, 2006, p. 290 et s.

176 Voy. notamment C.J.C.E., 30 avril 1996, C.I.A. Security International, C-194/94, Rec., p. I-2201, points 48-55. Voy. déjà C.J.C.E., 1^er février 1977, V.N.O., C-51/76, Rec., 1977, p. 113, points 22-24 ; C.J.C.E., 23 novembre 1977, Enka, C-38/77, Rec., 1977, p. 2203, points 17-18 ; C.J.C.E., 29 novembre 1978, Delkvist, C-21/78, Rec., 1978, p. 2327, points 20-22. Sur les prises de position d’avocats généraux et de la doctrine en faveur de l’effet horizontal des directives, et les affaires dans lesquelles la Cour a reconnu à un particulier la possibilité d’invoquer les dispositions d’une directive à l’encontre d’un État membre malgré les répercussions négatives sur les droits de tiers, voy. concl. Av. gén. Ruiz-Jarabo Colomer dans les affaires jointes Arcor, C-152/07 à C-154/07, points 100-102 et les réf. citées.

177 Concl. Av. gén. Saggio dans les affaires jointes Océano Grupo, C-240/98 à C-244/98, et les réf. en note 17.

178 Voy. concl. Av. gén. Léger dans l’affaire Linster e.a., C-287/98, et concl. Av. gén. Bot dans l’affaire Kücükdeveci, C-555/07, point 64. Tous deux admettent que la distinction entre « invocabilité » d’exclusion et « invocabilité » de substitution n’a pas été explicitement entérinée par la Cour.

179 Pour un exposé détaillé, voy. Simon (D.), Le système juridique communautaire, op. cit., p. 438-447 ; Louis (J.-V.) et Ronse (Th.), L’ordre juridique de l’Union européenne, L.G.D.J., Paris, 2005, p. 303-309.

180 Selon l’Avocat général Mengozzi, l’« invocabilité » d’exclusion d’une disposition par rapport à une autre norme est « l’aptitude de cette disposition, en tant que paramètre de légalité, à empêcher l’effet de cette norme, sans toutefois s’y substituer » (concl. Av. gén. Mengozzi dans l’affaire Řízení, C-335/05, note de bas de page n^o 22). Pour des exemples d’effet d’exclusion, voy. C.J.C.E., 7 septembre 2004, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, C-127/02, point 66 ; C.J.C.E., 18 décembre 2007, Frigerio Luigi, C-357/06, Rec., p. I-12311, points 28-29 ; Prechal (S.), Directives in E.C. Law, op. cit., p. 233 et la jurisprudence citée.

181 Selon l’Avocat général Mengozzi, il s’agit de l’aptitude d’une disposition « en tant que source de droits et d’obligations, à être appliquée au cas d’espèce concret à la place de la norme contraire […] autrement applicable » (concl. Av. gén. Mengozzi dans l’affaire Řízení, C-335/05, note de bas de page n^o 22). Pour des exemples de cas de « substitution », voy. Prechal (S.), Directives in E.C. Law, op. cit., p. 232. Voy. également la façon dont la Cour justifie son arrêt C.I.A. Security International, soulignant que la directive litigieuse ne définit « nullement le contenu matériel de la règle de droit sur le fondement de laquelle le juge national doit trancher le litige pendant devant lui » et ne crée « ni des droits ni des obligations pour les particuliers » (C.J.C.E., 26 septembre 2000, Unilever, C-443/98, Rec., p. I-7535, points 50-51).

182 Confusion à laquelle, il est vrai, la Cour a contribué, en recourant à des formules ambiguës sur la distinction entre la vocation d’une disposition à être invoquée par les justiciables et son aptitude à créer des droits pour ceux-ci, notamment lorsqu’elle évoque une obligation qui « étant précise et n’étant assortie d’aucune réserve implicite ou explicite de la part de la Communauté » était « apte à engendrer, pour les justiciables, le droit de s’en prévaloir en justice » (C.J.C.E., 5 février 1976, Bresciani, C-87/75, Rec., 1976, p. 129, point 25) ou lorsqu’elle met ces situations sur un pied d’égalité, insinuant que seules les dispositions d’une directive « inconditionnelles et suffisamment précises […] peuvent être invoquées […], à l’encontre de toute disposition nationale non conforme à la directive, ou encore en tant qu’elles sont de nature à définir des droits que les particuliers sont en mesure de faire valoir à l’égard de l’État » (C.J.C.E., 19 janvier 1982, Becker, C-8/81, Rec., p. 53, point 25 ; nous soulignons).

183 Lenaerts (K.) et Corthaut (T.), « Towards an Internally Consistent Doctrine on Invoking Norms of E.U. Law », in The Coherence of E.U. Law. The Search for Unity in Divergent Concepts, Prechal (S.) et van Roermund (B.) dir., Oxford University Press, 2008, p. 507-510. Il faut cependant un conflit entre deux normes qui ont vocation à s’appliquer, ce qui implique que la norme ait un contenu identifiable (« some behavioural standard ») et qu’elle soit contraignante en ce sens qu’elle investit « a legally enforceable claim in another actor to ensure compliance with that standard » (ibid., p. 510).

184 Ibid., p. 508-509. Les auteurs renvoient à la distinction entre « invocabilité » d’exclusion et « invocabilité » de substitution.

185 C.J.C.E., 1^er juillet 1969, Sociaal fonds voor de diamantarbeiders c. Brachfeld e. a., C-2/69 et C-3/69, Rec., p. 211. Voy. également la jurisprudence précitée relative aux dispositions des règlements qui n’ont pas d’effet direct.

186 C.J.C.E., 13 décembre 1989, Grimaldi, C-322/88, Rec., 1989, p. 4407, point 10. Plus récemment, la Cour a jugé qu’un article du traité « était reconnu comme étant d’effet direct et, partant, comme conférant aux particuliers des droits que les juridictions nationales sont tenues de préserver » (C.J.U.E., 3 mars 2011, Kakavetsos-Fragkopoulos, C-161/09, point 22 et la jurisprudence citée ; nous soulignons).

187 Voy. cependant C.J.C.E., 15 janvier 1986, Hurd, C-44/84, Rec., 1986, p. 29, points 46-49. Dans cet arrêt, une juridiction fiscale britannique voulait savoir si le principe de coopération loyale, tel qu’il était consacré par l’article 5 du traité C.E.E. et en tant qu’il interdisait aux États membres de soumettre à leurs impôts nationaux les traitements versés par les écoles européennes à leurs enseignants dans le cas où la charge résultant d’une telle perception aurait grevé le budget de la Communauté, était « susceptible de produire des effets directs dans les relations juridiques entre les États membres et leurs justiciables ». La Cour répond par la négative, dès lors que « les différences qui existent sur ce point entre la pratique des États membres concernant les modalités et procédures de l’exonération des enseignants de la taxation montrent en effet que le contenu de cette obligation n’est pas suffisamment précis ». La Cour conclut que l’obligation litigieuse, qui résulte du « devoir de coopération et d’assistance loyales […] qui trouve son expression dans […] l’article 5 du traité C.E.E. […] ne produit pas d’effets directs susceptibles d’être invoqués dans les relations entre les États membres et leurs justiciables ». Il n’est pas aisé, cependant, de savoir si son raisonnement est fondé davantage sur le principe ou sur le traité.

188 Sur les critères de l’effet direct, voy. Prechal (S.), Directives in E.C. Law, op. cit., p. 242-243.

189 Voy. notamment Louis (J. -V.) et Ronse (Th.), L’ordre juridique de l’Union européenne, op. cit., p. 270-289 ; Steiner (J.) et Woods (L.), E.U. Law, op. cit., p. 106-124 ; Weatherill (S.), Cases and Material on E.U. Law, op. cit., p. 268-294. Voy. également Haguenau (C.), L’application effective du droit communautaire en droit interne. Analyse comparative des problèmes rencontrés en droit français, anglais et allemand, op. cit., p. 189-194. Cet auteur relève cependant, sans autre précision, que, « en dépit de son extension progressive, l’effet direct du droit communautaire n’a pas pour autant été généralisé », ses conditions posant « une limite à l’application jurisprudentielle du droit communautaire » (ibid., p. 194). Deux exceptions, toutefois. A. Masson et M. Nihoul écrivent que « les principes généraux du droit européen ont un effet direct vertical ou horizontal selon leur nature et leurs destinataires » sans autre précision ou justification (Droit de l’Union européenne : droit institutionnel et droit Matériel : théorie, exercices et éléments, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 267). P. Craig et G. de Bùrca, qui observent que la question de l’effet direct des principes généraux est rarement soulevée, proposent de considérer que ces principes ont un effet direct par nature (The Evolution of EU Law, Oxford University Press, 1999, p. 186).

190 Concl. Av. gén. Sharpston dans l’affaire Bartsch, C-427/06, Rec., p. I-7245, point 79. La jurisprudence qu’elle cite n’évoque ni ces termes ni le fait que les particuliers pourraient se prévaloir des principes généraux.

191 Concl. Av. gén. Mazak dans l’affaire Palacios de la Villa, C-411/05, point 134.

192 Concl. Av. gén. Trstenjak dans l’affaire Dominguez, C-282/10, points 116-136. Selon elle, une telle reconnaissance impliquerait que la Cour donne à ce principe « un contenu normatif suffisamment précis par la voie d’une interprétation, ce qui l’amènerait toutefois à exercer, en définitive, des compétences qui sont traditionnellement réservées au législateur de l’Union […] » (ibid., points 137-140).

193 V. Holderbach-Martin estime qu’« en droit communautaire […], la sécurité juridique, le principe de justice – exprimé par les principes de proportionnalité et d’égalité –, sont inhérents au droit » et que « c’est parce que ce type de principes renvoie directement à des valeurs très fortes, essentielles, reliées au droit naturel, qu’ils s’imposent au juge, qui les dégage plus qu’il ne les crée » (Holderbach-Martin (V.), Les principes généraux non écrits du droit communautaire, op. cit., p. 16).

194 Sur le caractère ambigu de l’« invocabilité » du principe de l’équilibre institutionnel, voy. cependant C.J.C.E., 13 mars 1992, Vreugdenhil, C-282/90, Rec., p. I-1937, points 20-21 ; T.P.I.C.E., 3 février 2005, Chiquita, T-19/01, point 181 ; De Witte (B.), « Institutional Principles : A Special Category of General Principles of E.C. Law », in General Principles of European Community Law, Bernitz (U.) et Nergelius (J.) dir., Kluwer Law International, The Hague, 2000, p. 156 et s.

195 Nous devons cette explication à un échange avec le Professeur D. Simon.

196 Louis (J.-V.) et Ronse (Th.), L’ordre juridique de l’Union européenne, op. cit., p. 277.

197 Voy. notamment les démonstrations de la Cour dans son arrêt Hurd et celles de l’Avocat général Trstenjak dans l’affaire Dominguez, relatives à des normes relativement précises en comparaison (respectivement l’interdiction faite aux États membres de soumettre à leurs impôts nationaux les traitements versés par les écoles européennes à leurs enseignants dans le cas où la charge résultant d’une telle perception grèverait le budget de la Communauté, d’une part, et le droit à un congé annuel payé, d’autre part).

198 C.J.C.E., 8 avril 1976, Defrenne, C-43/75, Rec., 1976, p. 455, points 18-24. Voy. cependant le glissement subtil opéré par la Cour pour étendre l’effet direct de l’article 119 du traité C.E.E. aux discriminations indirectes (C.J.C.E., 13 décembre 1989, Ruzius, C-102/88, Rec., p. 1, point 21 ; C.J.C.E., 27 juin 1990, Kowalska, C-33/89, Rec., 1990, p. I-2591, points 18-20 ; C.J.C.E., 15 janvier 1998, Schöning, C-15/96, Rec., 1998, p. I-47, point 33).

199 C.J.C.E., 13 mars 2007, Unibet, C-432/05, Rec., p. I-2271, points 40-44.

200 En ce sens, voy. C.J.C.E., 19 novembre 1991, Francovich e.a., C-6/90 et C-9/90, Rec., p. I-5357, point 42 : « Ces conditions sont suffisantes pour engendrer au profit des particuliers un droit à obtenir réparation, qui trouve directement son fondement dans le droit communautaire. »

201 Selon la Cour, ce principe constituant « une source d’obligation non contractuelle commune aux ordres juridiques des États membres, la Communauté ne saurait échapper à l’application des mêmes principes à son égard lorsqu’une personne physique ou morale lui reproche de s’être injustement enrichie à son détriment » (C.J.C.E., 16 décembre 2008, Masdar, C-47/07 P, Rec., p. I-9761, points 44 et 47).

202 Un tel fondement serait sans doute plus convaincant que celui que la Cour utilise actuellement, à savoir que « le droit d’obtenir le remboursement de taxes perçues dans un État membre en violation des règles du droit communautaire est la conséquence et le complément des droits conférés aux justiciables par les dispositions communautaires […] » (C.J.C.E., 17 juillet 2008, Flughafen, C-226/07, Rec., 2008, p. I-5999, point 34 et la jurisprudence citée). En outre, ce motif de la Cour semble limiter la possibilité d’un remboursement à l’existence préalable d’un droit dans le chef du particulier.

203 Voy. ci-avant, § 20, note de bas de page n^o 157.

204 Voy. également C.J.U.E., 10 novembre 2011, The Rank Group, aff. jointes C-259/10 et C-260/10, points 61, 68 et 69. Dans cet arrêt, la société Rank Group a dérivé son droit au remboursement de la T.V.A. de la sixième directive et du principe de neutralité fiscale.

205 C.J.C.E., 22 novembre 2005, Mangold, C-144/04, points 75-77 ; C.J.U.E., 19 janvier 2010, Kücükdeveci, C-555/07, points 23-27.

206 Pour un résumé de ces critiques, voy. Prechal (S.), « Competence creep and general principles of law », op. cit., p. 16-17. Voy. également Olga (Th.), « Mangold v Helm (case C-144/04) Grand Chamber, European Court of Justice 22 november 2006 : yet another way round horizontal direct effect… », The Denning Law Journal, 2006, p. 239 et 242 ; De Mol (M.), « Kücükdeveci : Mangold revisited – Horizontal effect of a general principle of E.U. law », European Constitutional Law Review, 2010, n^o 6, p. 304 ; concl. (critiques) Av. gén. Mazak dans l’affaire Palacios de la Villa, C-411/05, points 86-97 et concl. Av. gén. Colomer dans les affaires jointes Michaeler, C-55/07 et C-56/07, point 21.

207 Cette conséquence résulte notamment du fait que la réglementation nationale n’est pas seulement incompatible avec le droit de l’Union européenne, mais constitue une limitation illégale d’un droit reconnu par ce dernier. Certes, il pourrait en aller autrement si un principe équivalent existait en droit national, mais cette considération ne semble pas avoir influencé la Cour dans sa décision. Dans le même sens, la Cour a estimé que les particuliers pouvaient invoquer à l’encontre d’un État membre l’application du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes consacré par une directive, afin d’écarter une dérogation à ce principe qui est prévue par la législation nationale mais dépasse les limites des exceptions permises par cette directive (C.J.C.E., 15 mai 1986, Johnston, C-222/84, Rec., p. 1651, point 57).

208 Le terme « subordonné » signifie « dépendant de » et n’a aucune connotation hiérarchique.

209 Subséquent se comprend ici comme « qui vient à la suite dans l’ordre du temps » (Larousse).

210 Ce caractère doit être distingué d’un caractère de subsidiarité qui est parfois attribué aux principes, mais qui a été invalidé dans les arrêts Mangold et Kücükdevici. En ce sens, le principe n’interviendrait qu’à défaut d’application d’une norme plus adéquate. L’Avocat général Dutheillet de Lamothe estimait ainsi qu’« il est de bonne technique juridictionnelle de ne faire intervenir le droit non écrit qu’en cas d’obscurité, d’insuffisance ou de lacune du droit écrit » (concl. Av. gén. Dutheillet de Lamothe dans l’affaire Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70, Rec., p. 1125).

211 Le principe général se distingue, en cela, des directives. Comme l’a rappelé à plusieurs reprises la Cour, la « faculté, accordée aux États membres, de choisir parmi une multiplicité de moyens possibles en vue d’atteindre le résultat prescrit par une directive n’exclut pas la possibilité, pour les particuliers, de faire valoir devant les juridictions nationales les droits dont le contenu peut être déterminé avec une précision suffisante sur la base des seules dispositions de la directive » (C.J.C.E., 12 février 2009, Cobelfret, C-138/07, Rec., p. I-731, point 61).

212 Voy. notamment Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 112.

213 En ce sens, H. Buch affirme que les principes ne sont « qu’une formule et sont par conséquent vides de contenu » (Buch (H.), « À propos des principes généraux dans l’élaboration jurisprudentielle des actes administratifs », op. cit., p. 420-421). Dans le même sens, voy. Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 289-291.

214 Alexy considère que les principes ne peuvent créer que des droits prima facie (Alexy (R.), A Theory of Constitutional Rights, op. cit., p. 60). La catégorie des droits fondamentaux, que la Cour a qualifiés de principes généraux, ne se prête que partiellement à notre théorie. Toute personne jouit en effet de certains de ces droits (droit à la vie, respect de la vie privée) sans qu’un événement extérieur ne soit requis pour les « activer ».

215 C.J.U.E., 10 novembre 2011, The Rank Group, aff. jointes C-259/10 et C-260/10, points 32-69.

216 En ce sens, voy. C.J.C.E., 15 mai 1986, Johnston, C-222/84, Rec., p. 1651, points 58-59.

217 C.J.C.E., 22 novembre 2005, Mangold, C-144/04, point 76.

218 Et d’éclairer l’étonnement de M. De Mol : « The recourse to the general principle gets even more obscure by the fact that the principle is practically identified with Directive 2000/78. The court-made ground for review turns out to be a specific and concrete rule instead of an abstract and general principle of law » (De Mol (M.), « Kücükdeveci : Mangold revisited – Horizontal effect of a general principle of E.U. law », op. cit., p. 305).

219 Le Petit Robert renvoie également le terme « général » à l’absence de « référence à une réalité précise ».

220 De Mol (M.), « Kücükdeveci : Mangold revisited – Horizontal effect of a general principle of E.U. law », op. cit., p. 301. Pour certains, un tel effet avait déjà été attribué, le cas échéant de façon implicite, à certains principes généraux : voy. Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 47 ; Concl. Av. gén. Trstenjak dans l’affaire Dominguez, C-282/10, points 84-85 et 117-119.

221 Sur la question, voy. De Mol (M.), « Kücükdeveci : Mangold revisited – Horizontal effect of a general principle of E.U. law », op. cit., p. 303. En tout état de cause, un lien de rattachement avec l’ordre juridique de l’Union européenne restera toujours indispensable.

222 Fr. Ost et M. van de Kerchove estiment que les principes généraux « appellent une appréciation de leur validité essentiellement en termes de légitimité et d’effectivité » (Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2002, p. 358-359). Sur cette théorie, voy. p. 307-383.

223 Voy. supra, I, B.

224 C.J.C.E., 22 mars 1961, S.N.U.P.A.T., aff. jointes C-42/59 et C-49/59, Rec., 1961, p. 103 ; C.J.C.E., 22 juin 2006, Forum 187, aff. jointes C-182/03 et C-217/03, Rec., p. I-5479, points 69-76. La Cour a également consacré le principe de légalité des délits et des peines (C.J.C.E., 22 mai 2008, Degussa, C-266/06 P, points 38-39).

225 Israël (L.), L’arme du droit, Presses de Sciences Po, Paris, 2009, p. 95.

226 Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 551 et 644.

227 Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, op. cit., p. 329-330. Les auteurs distinguent cette notion de l’efficacité (qui évalue la pertinence du moyen choisi par l’auteur de la norme pour atteindre l’objectif visé) et de l’efficience (qui mesure le coût engagé pour atteindre, par la règle choisie, le but visé) (ibid., p. 331). Cette distinction ne se retrouvant pas dans la jurisprudence des juridictions de l’Union européenne, nous nous permettrons de nous en tenir à un registre sémantique plus large.

228 Steiner (J.) et Woods (L.), E.U. Law, op. cit., p. 88-90 ; Louis (J.-V.) et Ronse (Th.), L’ordre juridique de l’Union européenne, op. cit., p. 271.

229 C.J.C.E., 5 février 1963, Van Gend en Loos, C-26/62, Rec., 1963, p. 25. Dans d’autres arrêts, la Cour considère que refuser l’effet direct, respectivement des décisions et des directives, serait « incompatible » avec leur « effet contraignant » (C.J.C.E., 6 octobre 1970, Grad, C-9/70, Rec., 1970, p. 825, point 5 ; C.J.C.E., 4 décembre 1974, Van Duyn, C-41/74, Rec., 1974, p. 1337, point 12).

230 C.J.C.E., 15 juillet 1964, Costa c. E.N.E.L, C-6/64, Rec., 1964, p. 1159-1160.

231 C.J.C.E., 9 mars 1978, Simmenthal, C-106/77, Rec., 1978, p. 629, point 18 (nous soulignons).

232 C.J.C.E., 9 mars 1978 (Simmenthal), C-106/77, Rec., 1978, p. 629, point 22 (nous soulignons).

233 C.J.C.E., 14 décembre 1995, Peterbroeck e.a. c. État belge, C-312/93, Rec., p. I-04599, point 12.

234 C.J.C.E., 14 décembre 1995, van Schijndel, aff. jointes C-430/93 et C-431/93, Rec., p. I-4705, point 17. Ainsi que le relève T. Tridimas, la limitation de l’autonomie procédurale par le respect des droits fondamentaux ne constitue pas une troisième restriction, outre les principes d’équivalence et d’effectivité, dès lors qu’elle peut être visée implicitement dans ce second principe (Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 423).

235 Sur ce principe, voy. § 20.

236 Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, op. cit., p. 325 et 337.

237 Buss (A.), « Les rationalités du droit et l’économie dans la sociologie du droit de Max Weber », Rev. Jur. Thémis, 2005, p. 131-139.

238 Voy. notamment Weber (M.), Sociologie du droit, trad. par J. Grosclaude, coll. « Quadrige », PUF, Paris, 2007, p. 42-43. Sur les rationalités formelle et matérielle, voy. Gérard (Ph.), Droit, égalité et idéologie : contribution à l’étude critique des principes généraux du droit, op. cit., p. 254 et s.

239 Sur la question, voy. Bernard (E.), La spécificité du standard juridique en droit communautaire, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 71 ; Moderne (F.), « Légitimité des principes généraux et théorie du droit », op. cit., p. 729-730 ; Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 136. P. Morvan condamne avec force cette « thèse romantique » (Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 636).

240 E. Bernard décrit cette fonction comme tendant vers un « idéal qui constitue un thème récurrent de l’analyse weberienne : l’absence de faille au sein du système juridique » (Bernard (E.), La spécificité du standard juridique en droit communautaire, op. cit., p. 70).

241 Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 140.

242 Ils répondent, pour Dworkin, à des exigences de justice, d’équité ou d’une autre dimension de la moralité (Dworkin (R.), Taking Rights Seriously, op. cit., p. 22).

243 Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 549 et 556.

244 Pescatore (P.), « Le recours, dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, à des normes déduites de la comparaison des droits des États membres », R.I.D.C., 1980, p. 355 ; Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 18 ; Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 137 ; Sauve (J.-M.) et Polge (N.), « Les principes généraux du droit en droit interne et en droit communautaire. Leçons croisées pour un avenir commun ? », op. cit., p. 734 ; Holderbach-Martin (V.), Les principes généraux non écrits du droit communautaire, op. cit., p. 17 ; Akehurst (M.), « The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities », op. cit., p. 29-30. Voy. également concl. Av. gén. Bot dans l’affaire Kücükdeveci, C-555/07, point 80 et concl. Av. gén. Trstenjak dans l’affaire Audiolux, C-101/08, point 110.

245 van de Kerchove (M.) et Ost (Fr.), Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, Paris, 1988, p. 87.

246 Gérard (Ph.), Droit, égalité et idéologie : contribution à l’étude critique des principes généraux du droit, op. cit., p. 177.

247 Cette nouveauté visant tant le fait qu’il venait d’être créé que le fait qu’il n’avait pas d’antécédent (Tridimas (T.), The General Principles of E. U. Law, op. cit., p. 19 ; Schermers (H. G.), Judicial Protection in the European Communities, op. cit., p. 23 ; Simon (D.), « Les principes en droit communautaire », op. cit., p. 287).

248 Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 19.

249 Pescatore (P.), « Le recours, dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, à des normes déduites de la comparaison des droits des États membres », op. cit., p. 355 et 357.

250 C.J.C.E., 12 juillet 1957, Algera e.a., aff. jointes C-7/56 et C-3/57 à C-7/57, Rec., p. 81, point 116.

251 C.J.C.E., 12 juillet 1957 (Algera e.a.), aff. jointes C-7/56 et C-3/57 à C-7/57, Rec., p. 81, point 116. Voy. également T.P.I.C.E., 14 décembre 2000, C.C.R.E. c. Commission, T-105/99, point 59.

252 C.J.C.E., 23 avril 1986, Les Verts c. Parlement, C-294/83, Rec., p. 1339, points 22-25.

253 Bernard (E.), La spécificité du standard juridique en droit communautaire, op. cit., p. 71.

254 Sauve (J.-M.) et Polge (N.), « Les principes généraux du droit en droit interne et en droit communautaire. Leçons croisées pour un avenir commun ? », op. cit., p. 734.

255 Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 84.

256 Buch (H.), « À propos des principes généraux dans l’élaboration jurisprudentielle des actes administratifs », op. cit., p. 419.

257 Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 119-120. À cet égard, l’utilité du recours aux principes généraux s’éclaire à la lumière de la théorie de Cass Sunstein relative à notion d’incompletely theorized agreement. Selon lui, il est fréquent, en droit, d’avoir un accord incomplètement théorisé sur un principe général, ce qui signifie que des personnes qui acceptent le principe n’ont pas besoin de s’entendre sur la théorie générale dont il dérive ou sur ce qu’il implique dans les cas particuliers (Sunstein (C.R.), Legal Reasoning and Political Conflict, op. cit., p. 36-37).

258 Gérard (Ph.), Droit, égalité et idéologie : contribution à l’étude critique des principes généraux du droit, op. cit., p. 261.

259 van de Kerchove (M.) et Ost (Fr.), Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 87.

260 Si les pays de Common law ont échappé à cette codification, ils ne sont pas nécessairement insensibles à son idéal. Voy. notamment R. Dworkin et sa théorie du droit comme intégrité.

261 Ph. Gérard relève à cet égard qu’« une exigence de rationalité formelle tend à faire concevoir les principes comme les règles premières d’un ensemble hiérarchisé de dispositions non contradictoires, issues de sources distinctes » (Gérard (Ph.), Droit, égalité et idéologie : contribution à l’étude critique des principes généraux du droit, op. cit., p. 279). Ainsi que l’observe F. Moderne, les principes généraux du droit ont « pour fonction de laisser croire que l’ordre juridique détient en lui-même toutes les ressources nécessaires pour résoudre les litiges » (Moderne (F.), « Légitimité des principes généraux et théorie du droit », op. cit., p. 736). Pour P. Morvan, non seulement le principe général ne peut « être asservi au rôle de comblement des lacunes », mais « c’est lui au contraire qui creuse des failles dans le droit positif » (Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 637).

262 Gérard (Ph.), Droit, égalité et idéologie : contribution à l’étude critique des principes généraux du droit, op. cit., p. 178.

263 Van De Kerchove (M.) et Ost (Fr.), Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 87 ; Gérard (Ph.), Droit, égalité et idéologie : contribution à l’étude critique des principes généraux du droit, op. cit., p. 178.

264 Telle est du reste la solution adoptée par la Cour dans plusieurs de ses arrêts, relatifs, il est vrai, à des règles de nature procédurale. Voy. notamment C.J.C.E., 17 février 1977, C.F.D.T. c. Conseil, C-66/76, Rec., p. 305 ; C.J.C.E., 22 mars 2007, Regione Siciliana, C-15/06 P, point 39 ; C.J.C.E., 2 octobre 2003, Krupp, C-195/99 P.

265 Sur l’action de déplacement opérée par les principes généraux en tant que « véhicules normatifs », voy. Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 551 et s.

266 Flaesch-Mougin (C.), « Typologie des principes de l’Union européenne », op. cit., p. 115.

267 Tridimas (T.), The General Principles of E. U. Law, op. cit., p. 19. Il observe que la Cour, pour éviter une interprétation ouvertement contra legem de l’article 173 du traité C.E.E., établit, dans cet arrêt, l’existence d’une lacune procédurale, qu’elle peut par la suite combler en recourant aux principes de l’équilibre institutionnel et de la protection juridictionnelle effective.

268 Voy. supra, § 25.

269 Simon (D.), « Les principes en droit communautaire », op. cit., p. 290 ; Sauve (J.-M.) et Polge (N.), « Les principes généraux du droit en droit interne et en droit communautaire. Leçons croisées pour un avenir commun ? », op. cit., p. 740.

270 Voy. supra, § 30.

271 Voy. Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 140. Sur les limites inhérentes à la cohérence d’un système juridique, voy. van de Kerchove (M.) et Ost (Fr.), Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 83-86. M. Delmas-Marty expose ainsi le paradoxe de principes qui « ne jouent leur rôle harmonisateur qu’au prix d’une surprenante cacophonie » (Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 84).

272 Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 211 et les réf. citées ; Sauve (J.-M.) et Polge (N.), « Les principes généraux du droit en droit interne et en droit communautaire. Leçons croisées pour un avenir commun ? », op. cit., p. 734.

273 Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 24. Sur les bases idéologiques et constitutionnelles des principes généraux, voy. Burdeau (G.), Traité de science politique, t. IV, L.G.D.G., Paris, 1984, p. 107 et s.

274 C.J.C.E., 18 mai 1982, A.M. & S. Europe Limited c. Commission, C-155/79, Rec., 1982, p. 1575, point 18.

275 C.J.C.E., 23 avril 1986, Les Verts c. Parlement, C-294/83, Rec., p. 1339, points 22-25.

276 Plusieurs auteurs estiment qu’une des premières fonctions des principes généraux est la protection des particuliers contre les pouvoirs publics (Raitio (J.), « The principle of legal certainty as a general principle of E.U. law », op. cit., p. 49-50 ; Toth (P.), Legal Protection of Individuals in the European Communities, vol. I, 1978, p. 86 ; Tridimas (T.), The General Principles of E. U. Law, op. cit., p. 549). Selon A. Bouveresse, les principes généraux « participent toujours du même esprit, à savoir : contraindre les institutions normatives à respecter les droits des administrés » (Bouveresse (A.), Le pouvoir discrétionnaire dans l’ordre juridique communautaire, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 268).

277 D. Simon relève que, pour les juges européens, souvent attaqués, « le recours à des syllogismes rigoureux dont la majeure était constituée par des « principes » apparemment bien établis avait l’incontestable avantage de donner une façade majestueuse à un raisonnement dont les prémisses étaient ainsi parées de la dignité de normes échappant au soupçon » (Simon (D.), op. cit., p. 301).

278 Voy. notamment Akehurst (M.), op. cit., p. 41.

279 Sur ces principes, voy. notamment supra, § 13, 18, 30.

280 C.J.C.E., 25 juillet 2002, U. P. A, C-50/00 P, point 38.

281 Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 140. Voy. également les exemples cités par Prechal (S.), « Competence creep and general principles of law », op. cit., p. 17. Voy. notamment la jurisprudence de la Cour relative au principe de responsabilité extracontractuelle des États membres en cas de violation du droit de l’Union européenne. La Cour avait d’abord fondé ce principe sur la nécessité d’assurer « la pleine efficacité des normes communautaires » et sur l’obligation de coopération loyale prévue par l’ancien article 5 du traité C.E.E. (C.J.C.E., 19 novembre 1991, Francovich, C-6/90 et C-9/90, Rec., 1991, p. I-5357, points 33-36). Quelques années plus tard, le gouvernement allemand ayant contesté la légitimité de cette consécration jurisprudentielle, la Cour ajusta son argumentation et affirma que, vu les lacunes du traité en la matière, elle devait recourir « aux principes fondamentaux du système juridique communautaire et, le cas échéant, à des principes généraux communs aux systèmes juridiques des États membres ». Se fondant cette fois sur la disposition du traité en matière de responsabilité extracontractuelle de la Communauté, la Cour considéra qu’elle n’était « qu’une expression du principe général connu dans les ordres juridiques des États membres, selon lequel une action ou omission illégale entraîne l’obligation de réparer le préjudice causé », y compris « pour les pouvoirs publics » (C.J.C.E., 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur, aff. jointes C-46/93 et C-48/93, Rec., 1996, p. I-1029, points 24-29).

282 En ce qui concerne les problèmes que pose l’application par la Cour de certains principes pour la répartition des compétences entre les institutions de l’Union européenne, voy. Prechal (S.), « Competence creep and general principles of law », op. cit., p. 16 ; De Mol (M.), « Kücükdeveci : Mangold revisited – Horizontal effect of a general principle of E.U. law », op. cit., p. 305-306.

283 Sauve (J.-M.) et Polge (N.), « Les principes généraux du droit en droit interne et en droit communautaire. Leçons croisées pour un avenir commun ? », op. cit., p. 728 ; Bernard (E.), La spécificité du standard juridique en droit communautaire, op. cit., p. 66. Selon M. Delmas-Marty, « c’est la communauté des juristes qui par son approbation reconnaît, ou par ses critiques refuse, la légitimité du principe dégagé par le juge » (Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, op. cit., p. 85).

284 Moderne (F.), « Légitimité des principes généraux et théorie du droit », op. cit., p. 728.

285 Selon cet article, l’Union est « fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’État de droit » et « respecte les droits fondamentaux […] en tant que principes généraux du droit communautaire ». Il est intéressant d’observer que ces « principes » sont devenus, depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, des « valeurs » (article 2 T.U.E.), mais également de constater la réponse du « berger législateur » à la « bergère juridictionnelle », berger qui, dans l’objectif d’un renforcement de la légitimité du droit européen (Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 557), réagit à l’invasion de la Cour dans son action par une formalisation croissante des principes généraux, véritables « archétypes des édifices prétoriens » (Morvan (P.), Le principe de droit privé, op. cit., p. 459). Sur ce processus, voy. supra, § 15.

286 Basilien-Gainche (M.-L.) Un arrêt récent donne cependant à penser que le Conseil d’État pourrait bientôt se montrer moins réticent à appliquer expressément une coutume constitutionnelle. Ainsi, dans son arrêt n^o 208.462 du 26 octobre 2010, c’est en invoquant une coutume qu’il qualifie de « constante » et « remontant aux premières années de l’État belge » qu’il justifie dorénavant la faculté traditionnellement reconnue au Roi de déléguer, dans certaines conditions, des pouvoirs réglementaires à ses ministres., p. 38.

287 Moderne (F.), « Légitimité des principes généraux et théorie du droit », op. cit., p. 736 et les réf. citées. Voy. également Tridimas (T.), The General Principles of E.U. Law, op. cit., p. 549 ; Wiklund (O.) et Bengoetxea (J.), « General constitutional principles of Community law », op. cit., p. 140.

288 Groussot (X.), General Principles of Community Law, op. cit., p. 9.

289 Sur la thèse selon laquelle les de droits de l’Union européenne sont conférés dans l’intéret de l’Union européenne plutôt que dans celui des individus, voy. Beljin (S.), « Rights in E.U. law », op. cit., p. 116 et les réf. cités ; dans le même sens, voy. Groussot (X.), General Principles of Community Law, op. cit., p. 137 et les réf. citées. Certains auteurs constatent, par ailleurs, que les juges du Kirchberg sont plus exigeants lorsqu’ils contrôlent la proportionnalité des mesures nationales que lorsqu’ils examinent celle des mesures de l’Union (De Burca (G.), « Proportionality and subsidiarity as general principles of law », op. cit., p. 98 ; Papadopoulou (R. E.), Principes généraux de droit et du droit communautaire : origines et concrétisation, op. cit., p. 258 et les réf. citées). Voy., enfin, la distinction opérée par la Cour au regard des principes de confiance légitime et de sécurité juridique, selon que la récupération par les États membres d’aides publiques indûment versées concerne des aides européennes ou nationales (C.J.C.E., 20 septembre 1990, Commission c. Allemagne, C-5/89, Rec., 1990, p. I-3437, points 13-14).

290 V. Holderbach-Martin écrit ainsi que « l’étude des principes généraux révèle l’éthique que le juge s’impose » (Holderbach-Martin (V.), Les principes généraux non écrits du droit communautaire, op. cit., p. 17).

291 Voy. Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “soft law” », R.I.E.J., 2010, vol. 65, p. 39.

292 Ibid.

293 Ewald (Fr.), L’État providence, Grasset, 1986, p. 509-510.

294 Dans le même sens, D. Simon constate que « la répétition incantatoire des formules rituelles proclamant les principes d’autonomie de l’ordre juridique communautaire, […] a contribué à forger le mythe créateur qui a donné au système juridique communautaire sa cohérence » (Simon (D.), « Les principes en droit communautaire », op. cit., p. 301) et que le développement des principes généraux, certes éclectique, « s’intègre dans une véritable stratégie jurisprudentielle », structurant sa « recherche progressive d’une architecture cohérente » sur le modèle d’une Communauté de droit gravitant autour de deux axes : le droit au juge et le droit au droit (Idem, « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 75-82).

295 Boulanger (J.), « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., p. 63.