2 Voy. la contribution de Van Drooghenbroeck (S.), Tulkens (Fr.) et Krenc (Fr.).

3 Voy. la contribution de Hennebel (L.) et Van Waeyenberge (A.).

4 d’Aspremont (J.), « Softness in international law : a self-serving quest for new legal materials », E.J.I.L., 2008, p. 1075-1093 ; Idem, « Softness in international law : a self-serving quest for new legal materials : a rejoinder to Tony D’Amato », E.J.I.L., 2009, p. 911-917.

5 Définition provisoire et partielle donnée par Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “soft law” », R.I.E.J., 2010, p. 44. L’auteur cité mentionne aussi l’existence de normes qui, en dépit de l’instrument contraignant qui les porte (hard law), présentent une force normative affaiblie en raison de l’indétermination de leur contenu (soft law). Elle propose de les qualifier de « soft law intralégislatif » (ibid., p. 52). Cette catégorie est particulièrement pertinente pour les droits de l’homme, les traités qui les consacrent contenant parfois plusieurs normes au contenu indéterminé.

6 Sudre (Fr.), Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, Paris, 2003, p. 39.

7 Ibid., p. 13.

8 Ibid., p. 52.

9 Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “soft law” », op. cit., p. 58.

10 Ibid., p. 63.

11 La raison pour laquelle ces normes sont considérées comme non contraignantes importe peu en l’espèce : il s’agit de soft law, que ce soit l’instrument ou le contenu qui conduise à cette conclusion. Voy. la note de bas de page n^o 5.

12 Hessel (S.), Indignez-vous, Indigène éditions, 2010, p. 15.

13 Voy. Turner (C.), « Human rights and the empire of (international) law », Law & Ineq., 2011, 29, p. 313-340.

14 Déclaration universelle du 10 décembre 1948, adoptée par l’Assemblée générale par 48 voix et 8 abstentions.

15 Bossuyt (M.), « Voorwoord », in 60 jaar Universele Verklaring van de Rechten van de Mens 1948-2008, Dewulf (S.) et Pacquee (D.) dir., Intersentia, Antwerpen, 2008, p. vi.

16 Voy., par exemple, l’opinion individuelle du Juge Ammoun sous C.I.J., 21 juin 1971, Namibie, avis consultatif : « Quoique les énonciations de la Déclaration ne soient pas obligatoires en tant que convention internationale selon l’article 38, paragraphe 1 a), du Statut de la cour, elles peuvent lier les États en vertu de la coutume aux termes du paragraphe 1 b) du même article, soit qu’elles aient constitué une codification du droit coutumier […], soit qu’elles aient acquis force de coutume par une pratique générale acceptée comme étant le droit, selon les termes de l’article 38, paragraphe 1 b) » ; American Law Institute, Restatement (Third) Foreign Relations Law of the United States, 1987, vol. 2, § 702 ; Humphrey (J.), « The Universal declaration of human rights : its history, impact and juridical character », in Human Rights : Thirty Years after the Universal Declaration, Ramcharan (B.) dir., Martinus Nijhoff, 1979, p. 21.

17 L’« invocabilité » d’une norme renvoie à la question de savoir si la norme internationale est d’une clarté et d’une précision suffisantes pour justifier qu’un juge en fasse application. La question revient alors à se demander si la norme impose une obligation à l’État. L’utilisation de ce terme, qui fait référence à l’aspect objectif de l’effet direct, a le mérite d’éviter de faire référence à « l’effet direct », qui est une notion controversée, faisant l’objet de plusieurs interprétations (voy. infra, note de bas de page n^o 92). Voy. aussi Hachez (N.), « Case C-308/06, International association of independent tanker owners and others : the requirement of direct effect in the judicial review of E.U. law against international law », Columbia Journal of European Law, 2008, p. 143-164 ; Lenaerts (K.) et Corthaut (T.), « Towards an internally consistent doctrine on invoking norms of E.U. law », in The Coherence of E.U. Law. The Search for Unity in Divergent Concepts, Oxford University Press, Oxford, p. 495-515.

18 Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “soft law” », op. cit., p. 52.

19 Bossuyt (M.), « Voorwoord », op. cit., p. vii.

20 Hessel (S.), Indignez-vous, op. cit., p. 16.

21 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (ICERD) – 1965 ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques (I.C.C.P.R.) – 1966 ; Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (I.C.E.S.C.R.) – 1966 ; Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDAW) – 1979 ; Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (CAT) – 1984 ; Convention relative aux droits de l’enfant (C.R.C.) – 1989 ; Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (I.C.R.M.W.) – 1990 ; Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées ; Convention relative aux droits des personnes handicapées (I.C.R.P.) – 2006.

22 Observation générale n^o 31 du Comité des droits de l’homme, intitulée « La nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte », 29 mars 2004, C.C.P.R./C/21/Rev.1/Add. 13 : « Les obligations découlant du Pacte en général et de l’article 2 en particulier s’imposent à tout État partie considéré dans son ensemble. Toutes les autorités de l’État (pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire), ainsi que les pouvoirs publics et autres instances publiques à quelque échelon que ce soit – national, régional ou local –, sont à même d’engager la responsabilité de l’État partie ».

23 Si l’on s’en réfère aux termes du cadre conceptuel, il s’agirait alors de soft law intralégislatif.

24 Les comités sont des organes d’experts qui surveillent l’application des conventions à intervalles réguliers.

25 Le Comité examine chaque rapport et fait part de ses préoccupations et de ses recommandations à l’État partie sous la forme d’« observations finales ». Les comités formulent aussi des « observations générales » sur l’interprétation des conventions.

26 L’État doit l’accepter ; voy., par exemple, l’article 1 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques : « Tout État partie au Pacte qui devient partie au présent Protocole reconnaît que le Comité a compétence pour recevoir et examiner des communications émanant de particuliers relevant de sa juridiction qui prétendent être victimes d’une violation, par cet État partie, de l’un quelconque des droits énoncés dans le Pacte. Le Comité ne reçoit aucune communication intéressant un État partie au Pacte qui n’est pas partie au présent Protocole ».

27 Voy., par exemple, l’article 5.4 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques : « Le Comité fait part de ses constatations à l’État partie intéressé et au particulier ». Le Comité des droits de l’homme a cependant émis l’observation générale n^o 33 (The Obligations of States Parties under the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, 2008, C.C.P.R./C/G. C./33). Il est dit que « [m]ost States do not have specific enabling legislation to receive the views of the Committee into their domestic legal order. The domestic law of some States parties does, however, provide for the payment of compensation to the victims of violations of human rights as found by international organs. In any case, States parties must use whatever means lie within their power in order to give effect to the views issued by the Committee. » Comp. avec la doctrine : « Despite the extraordinary lengths to which the Committe has gone in asserting the indirectly binding character of its « views », the absence of an explicit provision in the Optional Protocol to that effect remains a serious weakness in the implementation system established by it » (Ghandi (S.), « Human rights and the International court of justice. The Ahmadou Sadio Diallo case », Human Rights Law Review, 2011, p. 534).

28 Pour un article critiquant cette approche, voy., par exemple, Vanderlinden (H.), « Effectiviteit van de sociale grondrechten in het Belgische recht, mythe of realiteit ? », R.W., 2008-2009, p. 1202-1206. Voy. aussi Maes (G.), De afdwingbaarheid van sociale grondrechten, Intersentia, Antwerpen, 2003, 523 p.

29 D’aucuns persistent à dire que les articles du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels manquent de clarté et doivent d’abord être repris par les lois nationales. Les Maastricht Guidelines ont cependant démontré de façon convaincante que ces articles étaient suffisamment précis et clairs pour contenir des obligations juridiques applicables par le juge (www1.umn.edu/humanrts/instree/Maastrichtguidelines_.html).

30 Vandenhole (W.), « Doorwerking in België van de aanbevelingen van de V.N.-Comités voor mensenrechten », in Doorwerking van Internationaal Recht in de Belgische rechtsorde, Van Eeckhoutte (D.) et Wouters (J.) dir., Intersentia, Antwerpen, 2006, p. 449-478.

31 Certaines observations générales ont d’ailleurs été fortement critiquées par les États et la doctrine. On peut citer l’observation générale n^o 24 (sur les questions touchant les réserves) et l’observation générale n^o 31 (sur la nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte) du Comité des droits de l’homme. Voy. Ghandi (S.), « Human rights and the International court of justice. The Ahmadou Sadio Diallo case », op. cit., p. 534.

32 Ibid., p. 534.

33 Les experts ne sont pas des juges indépendants, mais des experts nommés par leur gouvernement qui se réunissent plusieurs fois par an. Bien qu’ils ne représentent pas leur gouvernement, ils n’offrent pas les mêmes garanties d’indépendance qu’un juge permanent et payé.

34 Résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies n^o 55/62, 8 septembre 2000, A/55/L. 2 Objectifs du millénaire pour le développement, adoptée par 189 pays. Voy. www.un.org/fr/millenniumgoals. Certains auteurs affirment qu’il s’agit d’obligations contraignantes : Kaushik (R.), « Urban poverty and the right to a decent habitat as established by international human rights law », Rutgers L. Rev., 2011 (905), 63, p. 931 (qui fait référence à Alston (P.), « Ships passing in the night : the current state of the human rights and development debate seen through the Lens of the millennium development goals », Human Rights Quarterly, 2005, 27, p. 775).

35 Résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies n^o 64/292, 28 juillet 2010, A/RES/64/292 (122 votes pour, 0 contre, 41 abstentions).

36 Résolution du Conseil des droits de l’homme, 15 juin 2011, A/H.R.C./17/L.9/Rev.1.

37 Denis (C.), Le pouvoir normatif du Conseil de sécurité des Nations Unies : portée et limites, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 1 ; Olivier (C.), « Human rights law and the international fight against terrorism : how do Security council resolutions impact on States’obligations under international human rights law ? (revisiting Security council resolution 1373) », Nordic Journal of International Law, 2004, p. 399-414.

38 Résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies n^o 1970 (2011), 26 février 2011.

39 Voy. Résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies n^o 1308 (2000), 17 juillet 2000, et Résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies n^o 1325 (2000), 31 octobre 2000. C. Denis remarque que « les thèmes de prédilection du Conseil de sécurité restent cependant la situation en Afrique, la protection des civils et des enfants dans les conflits armés ainsi que les opérations de maintien de la paix » (Denis (C.), Le pouvoir normatif du Conseil de sécurité des Nations Unies : portée et limites, op. cit., p. 95).

40 Wouters (J.), Hachez (N.) et De Man (P.), « Internationaal recht voor de praktizijn : hoe omgaan met handelingen van internationale instellingen en internationale rechtspraak », in Lenaerts (K.) et Wouters (J.) eds., Internationaal and Europees Recht, coll. « Themiscahier » n^o 49, die Keure, Brugge, 2008, p. 61.

41 Art. 21 de la Constitution de l’Organisation mondiale de la santé. La Constitution a été adoptée par la Conférence internationale de la santé, tenue à New York du 19 juin au 22 juillet 1946, signée par les représentants de 61 États le 22 juillet 1946 (Actes off. Org. mond. Santé, 2, p. 100) et est entrée en vigueur le 7 avril 1948.

42 Ce règlement a été publié au Moniteur belge le 18 juin 2007.

43 Verhoeven (J.), Droit international public, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 357.

44 Art. 10 de la Charte des Nations Unies : « L’Assemblée générale peut discuter toutes questions ou affaires rentrant dans le cadre de la présente Charte ou se rapportant aux pouvoirs et fonctions de l’un quelconque des organes prévus dans la présente Charte, et, sous réserve des dispositions de l’Article 12, formuler sur ces questions ou affaires des recommandations aux Membres de l’Organisation des Nations Unies, au Conseil de sécurité, ou aux Membres de l’Organisation et au Conseil de sécurité ».

45 Le Conseil des droits de l’homme est d’ailleurs un organe subsidiaire de l’Assemblée générale de l’ONU. Le Conseil a été créé avec le but principal d’aborder des situations de violations de droits de l’homme et d’émettre des recommandations. Voy. Résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies n^o 60/251, 15 mars 2006 : « L’Assemblée générale […] 2. Décide que le Conseil sera chargé de promouvoir le respect universel et la défense de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales, pour tous, sans aucune sorte de distinction et de façon juste et équitable ; 3. Décide également que le Conseil examinera les violations des droits de l’homme, notamment lorsque celles-ci sont flagrantes et systématiques, et fera des recommandations à leur sujet ; il s’emploiera à ce que les activités du système des Nations Unies relatives aux droits de l’homme soient coordonnées et à ce que la question des droits de l’homme soit prise en compte systématiquement par tous les organismes du système ».

46 Voy. l’article 22 de la Constitution de l’Organisation mondiale de la santé ; Wouters (J.), Hachez (N.) et De Man (P.), « Internationaal recht voor de praktizijn : hoe omgaan met handelingen van internationale instellingen en internationale rechtspraak », op. cit., p. 61.

47 Les pactes internationaux peuvent en principe être considérés comme du hard law (même si l’individu doit encore prouver leur « invocabilité » : si un article est considéré comme trop vague pour contenir une obligation juridique pour l’État, il n’est pas invocable et il s’agit de soft law intralégislatif) et ils ne feront donc pas l’objet de nos recherches. Pour la même raison, nous n’allons pas analyser les références au droit dérivé obligatoire ou aux résolutions obligatoires du Conseil de sécurité des Nations Unies.

48 C.A., 1^er décembre 1993, n^o 82/93 : « la Cour relève, outre le caractère non juridiquement obligatoire de la Déclaration du 10 décembre 1948, que les requérants n’en déduisent pas d’argument distinct de ceux qu’ils invoquent à l’appui de la violation des articles 6 et 6bis de la Constitution » ; C.A., 8 mars 1994, n^o 22/94 ; C.C., 24 avril 2008, n^o 73/2008 : « Le recours est irrecevable en ce qu’il vise la Déclaration universelle des droits de l’homme et le principe général de droit de “standstill” ».

49 Cass., 6 janvier 1993, Arr. Cass., 1993, p. 16 : « Attendu que la Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée le 10 décembre 1948 par l’Assemblée générale des Nations Unies, n’a pas été introduite dans le droit belge et ne constitue pas une loi au sens de l’article 608 du Code judiciaire, dont la violation peut donner ouverture à cassation […] » ; Cass., 6 novembre 2001, Arr. Cass., 2001, p. 1873 ; Cass., 4 décembre 2001, Arr. Cass., 2001, p. 2054 ; Cass., 25 septembre 2003, Arr. Cass., 2003.

50 C.E., 2 octobre 2000, n^o 89.696 ; C.E., 4 janvier 2006, n^o 153.232 : « Overwegende dat, wat de ingeroepen schending van artikel 14 van de Universele verklaring voor de rechten van de mens […] betreft, dient erop gewezen ; dat de Universele verklaring van de rechten van de mens geen juridisch bindende karakter heeft […] » ; C.E., 29 septembre 2009, n^o 196.475.

51 Wouters (J.), Hachez (N.) et De Man (P.), « Internationaal recht voor de praktizijn : hoe omgaan met handelingen van internationale instellingen en internationale rechtspraak », op. cit., p. 59-60.

52 Trib. trav. Bruges, 8 septembre 2004, N.J.W., 105, p. 382-386 et J.T.T., 2005, p. 287 : « Dergelijke praktijken zijn niet in overeenstemming te brengen met de grondbeginselen van de wereldgemeenschap zoals verwoord in de artikelen 16.3, 25.2 en 26.3 van de Universele verklaring van de rechten van de mens en rechtens beschermd in het E.V.R.M. ». Voy. aussi Trib. trav. Bruges, 16 juillet 2004, J.T.T., 2005, p. 120 et Rev. dr. étr., 2005.

53 J.P. Malines, 16 décembre 2009, R. W., 2010-2011, p. 1066-1068.

54 Par décisif, nous entendons que le résultat aurait été différent s’il n’y avait pas eu la norme de soft law.

55 Cheng (T.-H.), « The Universal declaration of human rights at sixty : is it still right for the United States ? », Cornell International Law Journal, 2008, p. 285-286 : « However, out of the sixty-nine U.S. cases that regarded the Declaration as a statement of international law, only one relied on the Declaration as the sole, albeit indirect, authority to dispose of a key issue in the case. […] Broadening the inquiry to include cases in which courts have cited the Declaration as one of several authorities to dispose of a key question of international law only reaches eighteen cases. Most notably, Filartiga […] ».

56 Wouters (J.), Hachez (N.) et De Man (P.), « Internationaal recht voor de praktizijn : hoe omgaan met handelingen van internationale instellingen en internationale rechtspraak », op. cit., p. 69.

57 C.A., 18 avril 2002, n^o 70/2002, B. 10 ; C.A., 21 mai 2003, n^o 70/2003, B. 7.2 ; C.C., 15 janvier 2009, n^o 9/2009.

58 Bruxelles (réf.), 10 juin 2003, R.A.B.G., 2004, p. 63, note De Gendt (T.).

59 Van Eeckhoutte (D.) et Van Calster (G.), « Doorwerking van internationaal milieurecht in de Belgische rechtsorde », in Doorwerking van Internationaal Recht in de Belgische rechtsorde, Van Eeckhoutte (D.) et Wouters (J.) dir., Intersentia, Antwerpen, 2006, (479), p. 500-501 ; Wouters (J.), Hachez (N.) et De Man (P.), « Internationaal recht voor de praktizijn : hoe omgaan met handelingen van internationale instellingen en internationale rechtspraak », op. cit., p. 69.

60 Voy., par exemple, C.A., 14 décembre 2005, n^o 189/2005, B. 14.4 : « Compte tenu des niveaux de bruit comparativement limités, auxquels sont exposés les riverains situés dans la zone D’du nouveau P.E.B., et de la circonstance que des travaux limités peuvent, comme l’indique le gouvernement wallon dans le mémoire déposé dans l’affaire n^o 3183, permettre d’y remédier, le législateur décrétal a pu estimer que le forfait prévu par la disposition attaquée suffisait à permettre de réaliser les objectifs poursuivis par l’Organisation mondiale de la santé et que les niveaux de bruit justifiaient de manière objective et raisonnable les différences de traitement que le décret établit entre les riverains en fonction de la zone dans laquelle ils résident ». Voy. aussi C.C., 15 mars 2011, n^o 37/2011.

61 C.E., 9 mai 2006, n^o 158.547, C.D.P.K., 2006, p. 917, note De Gendt (T.).

62 C.E., 13 janvier 2010, n^o 199.465. Voy. aussi C.E., 17 novembre 2008, n^o 187.998.

63 C.E., 6 mars 2000, n^o 85.836 (des études de l’O.M.S. sont invoquées à l’appui de l’affirmation selon laquelle les ondes provoquées par une antenne de téléphonie mobile pourraient avoir un effet désastreux pour la santé ou la vie sociale) ; C.E., 28 mars 2008, n^o 181.542 (les autorités avaient agi avec suffisamment de précautions puisqu’elles avaient émis des normes qui étaient quatre fois plus sévères que les normes de l’O.M. S.). Comp. avec Cour eur. D.H. (gde ch.), 8 juillet 2003, Hatton et autres c. Royaume-Uni, dans lequel le requérant fait référence aux « Directives relatives au bruit dans l’environnement » de l’O.M.S., sans que la Cour y fasse elle-même référence dans son arrêt.

64 Pour une opinion tranchée en ce sens, voy. Cheng (T.-H.), « The Universal declaration of human rights at sixty : is it still right for the United States ? », op. cit., p. 289 : « The Declaration is pathologically indeterminate. »

65 Voy. aussi Wouters (J.) et Van Eeckhoutte (D.), « Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde : een overzicht van bronnen en instrumenten », in Doorwerking van Internationaal Recht in de Belgische rechtsorde, Van Eeckhoutte (D.) et Wouters (J.) dir., Intersentia, Antwerpen, 2006, (3), p. 26-28, où l’impact (doorwerking) du soft law en Belgique est décrit brièvement.

66 Goy (R.), « La Cour internationale de justice et les droits de l’homme », in Droit et justice, Lambert (P.) dir., 2002, p. 25.

67 Cheng (T.-H.), « The Universal declaration of human rights at sixty : is it still right for the United States ? », op. cit., p. 291-292 ; Goy (R.), « La Cour internationale de justice et les droits de l’homme », op. cit., 222 p.

68 Affaire relative au Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran : C.I.J., 24 mai 1980, États-Unis d’Amérique c. Iran, Rec., p. 42.

69 Voy., par exemple, Ahmadou Sadio Diallo : C.I.J., 30 novembre 2010, République de Guinée c. République démocratique du Congo. Dans ce cas, la Déclaration universelle des droits de l’homme n’est pas mentionnée, tandis que plusieurs violations du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et de la Charte africaine des droits de l’homme sont invoquées.

70 La Cour européenne des droits de l’homme reconnaît néanmoins l’importance de la Déclaration universelle dans son arrêt phare sur l’interprétation : Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008 (Demir et Baykara c. Turquie), § 73 : « En outre, la Cour, dans son arrêt Al-Adsani c. Royaume-Uni, a constaté, à partir de textes universels (l’article 5 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, l’article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les articles 2 et 4 de la Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants) […] l’existence d’une norme impérative de droit international ou jus cogens quant à l’interdiction de la torture, qu’elle a incorporée à sa jurisprudence dans ce domaine ».

71 Le préambule de la Convention européenne des droits de l’homme énonce que les gouvernements européens sont prêts « à assurer la garantie collective de certains des droits énoncés dans la Déclaration universelle ». Voy. Cour eur. D.H., 21 février 1975, Golder c. Royaume-Uni, § 34, affaire où le gouvernement préconisait que le préambule illustre le « processus sélectif » suivi par les rédacteurs : la Convention ne chercherait pas à protéger les droits de l’homme en général, mais uniquement « certains des droits énoncés dans la Déclaration universelle ». Si cette argumentation n’a pas été retenue par la Cour européenne, bien au contraire, on peut constater que la Cour ne se base jamais uniquement sur la Déclaration universelle pour défendre une interprétation extensive de la Convention européenne.

72 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 65-86.

73 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 86 : « Dans ce contexte, il n’est pas nécessaire que l’État défendeur ait ratifié l’ensemble des instruments applicables dans le domaine précis dont relève l’affaire concernée. Il suffit à la Cour que les instruments internationaux pertinents dénotent une évolution continue des normes et des principes appliqués dans le droit international ou dans le droit interne de la majorité des États membres du Conseil de l’Europe et attestent, sur un aspect précis, une communauté de vue dans les sociétés modernes ».

74 Cour eur. D.H. (gde ch.), 4 février 2005, Mamatkulov and Askarov c. Turquie, Rec., 2005-I, dans lequel les références à la jurisprudence de la C.I.J., de la Cour interaméricaine des droits de l’homme et du Comité semblent avoir été décisives. Voy. Vanneste (Fr.), General International Law before Human Rights Courts, Intersentia, Antwerpen, 2009, p. 288.

75 Pour une analyse plus systématique, voy. d’autres contributions dans ce livre.

76 Pour ne citer que deux exemples : Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé : C.I.J., 9 juillet 2004, avis consultatif, § 139 ; Affaire Ahmadou Sadio Diallo : C.I.J., 30 novembre 2010, République de Guinée c. République démocratique du Congo, § 66 (référence à l’observation générale n^o 15 du Comité des droits de l’homme : situation des étrangers au regard du Pacte).

77 Affaire Ahmadou Sadio Diallo : C.I.J., 30 novembre 2010 (République de Guinée c. République démocratique du Congo), § 66.

78 Parfois, la C.I.J. cite les observations générales, sans que ces dernières soutiennent vraiment l’interprétation préconisée par la C.I.J. Voy. Ghandi (S.), « Human rights and the International court of justice. The Ahmadou Sadio Diallo case », op. cit.

79 Barkhuysen (T.) et Van Emmerik (M.-L.), « Verwijzing naar soft law-standaarden in uitspraken van het E.H.R.M. », N.J.C.M.-Bulletin, 2010, p. 827.

80 Pour une analyse de la méthode d’interprétation de la Cour interaméricaine, Voy. Vanneste (Fr.), General International Law before Human Rights Courts, op. cit., p. 213-348 et p. 294-317.

81 Voy. la contribution de Nathalie Van Leuven, en ce qui concerne la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Un exemple récent de référence à des résolutions d’organisations internationales est : C.J. U.E., 8 septembre 2011, European Air Transport S.A. c. Collège d’environnement de la Région de Bruxelles-Capitale, C-120/10, § 24, où il est fait référence à la résolution n A33/7, adoptée par la 33^e assemblée de l’OACI (Organisation de l’aviation civile internationale).

82 Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 65 et s.

83 En ce qui concerne la Cour européenne des droits de l’homme, nous avons déjà expliqué que celle-ci semble aller à la recherche de l’opinio juris ou de l’opinion générale contemporaine, que le traité est censé vouloir refléter. Cette conviction générale doit être établie en analysant l’ensemble des éléments mentionnés dans l’article 31 de la Convention de Vienne sur les traités. L’opinion générale ne peut pas contredire le texte du traité (in claris cessat interpretatio). L’opinion générale ne peut pas non plus diminuer la protection des droits de l’homme dans l’État membre (« objet et but du traité »). Chaque disposition a un objet et un but spécifiques, qu’il faut essayer de clarifier. Cet objet et ce but peuvent évoluer à travers le temps. Pour cela, il faut, à titre primordial, tenir compte de la pratique des États. Une nouvelle interprétation est admise sans difficulté quand il y a un consensus clair dans la pratique des États. Si le consensus n’est qu’émergent, la Cour doit tenir compte d’autres éléments comme la jurisprudence internationale, la recherche scientifique dans d’autres domaines que le droit, la doctrine ou bien le soft law. Voy. Vanneste (Fr.), « Droit international général et droit international des droits de l’homme : l’apport de la Cour européenne des droits de l’homme », Rev. trim. D.H., 2011, p. 807-838 ; Idem, General International Law before Human Rights Courts, op. cit., p. 213-348.

84 Cour eur. D.H. (gde ch.), 18 septembre 2009, Varnava c. Turquie, § 90 et 99 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, § 35 et 42 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 6 octobre 2005, Hirst c. Royaume-Uni, § 27 ; Cour eur. D.H. (gde ch.), 20 décembre 2004, Makaratzis c. Grèce, § 29 et 54.

85 Cour eur. D.H. (gde ch.), 20 décembre 2004, Makaratzis c. Grèce, § 30 (« United Nations Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement »).

86 Voy. aussi Cour eur. D.H., 28 juin 2011, Nunez c. Norvège, dans lequel le Juge Jebens dans son opinion concordante affirme qu’il a été influencé par les observations générales du Comité des droits de l’enfant (« I have been inspired by the General Comments by the U.N. Child Committee »).

87 Il s’agissait d’une jurisprudence établie par la Commission européenne des droits de l’homme.

88 Cour eur. D.H. (gde ch.), 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie, § 102.

89 En Anglais, on utilise le plus fort « equally important developments concerning recognition of the right to conscientious objection ».

90 Cour eur. D.H. (gde ch.), 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie, § 105 : « À l’origine, le Comité des droits de l’homme avait défendu la même position que la Commission européenne en excluant le droit à l’objection de conscience du champ d’application de l’article 18 du P.I.D.C.P. Toutefois, dans son observation générale n^o 22 adoptée en 1993, il est revenu sur cette position initiale en considérant qu’un droit à l’objection de conscience pouvait être déduit de l’article 18 du P.I.D.C.P. dans la mesure où l’obligation d’employer la force au prix de vies humaines pouvait susciter un grave conflit avec la liberté de conscience d’une personne et son droit de manifester sa religion ou ses convictions. En 2006, le Comité a explicitement refusé d’appliquer l’article 8 du P.I.D.C.P. dans deux affaires dirigées contre la Corée du Sud par des objecteurs de conscience, et a examiné leurs griefs sous le seul angle de l’article 18 du P.I.D.C.P., pour conclure à la violation de cette disposition à raison de la condamnation des requérants au motif qu’ils avaient refusé de servir dans l’armée pour des raisons de conscience ».

91 Vanneste (Fr.), General International Law before Human Rights Courts, op. cit., p. 287-293.

92 L’approche traditionnelle de l’effet direct énonce deux critères à respecter : le critère subjectif (est-ce que les parties avaient le souhait d’octroyer des droits à l’individu ?) et le critère objectif (est-ce que le traité est assez clair et précis ?). Voy. Bossuyt (M.), « De inroepbaarheid van verdragsbepalingen of wat is er « rechtstreeks » aan de « rechtstreekse werking » », in Doorwerking van Internationaal Recht in de Belgische rechtsorde, Van Eeckhoutte (D.) et Wouters (J.) dir., Intersentia, Antwerpen, 2006, p. 111-117 ; Vandaele (A.) et Claes (E.), « Naar een gradueel concept van directe werking van verdragsrecht en van internationaal gewoonterecht », in Doorwerking van Internationaal Recht in de Belgische rechtsorde, Van Eeckhoutte (D.) et Wouters (J.) dir., Intersentia, Antwerpen, 2006, (83), p. 84 et s. Ces derniers auteurs critiquent l’approche traditionnelle, entre autres parce que le critère de clarté est en soi difficilement applicable.

93 Ce critère est cependant fortement critiqué par la doctrine : Wouters (J.) et Van Eeckhoutte (D.), « Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde : een overzicht van bronnen en instrumenten », op. cit., (3), p. 57-64 ; Vandaele (A.) et Claes (E.), « Naar een gradueel concept van directe werking van verdragsrecht en van internationaal gewoonterecht », op. cit., (83), p. 84 et s.

94 Voy. supra, note de bas de page n^o 17.

95 Il faut souligner que ce n’est pas parce qu’une norme est « invocable » qu’elle est obligatoire pour l’État. Pour cela, il faudra analyser si la norme est reprise par une source formelle de droit international, comme un traité ou la coutume internationale.

96 Rappelons que, par « décisif », nous entendons que le résultat aurait été différent s’il n’y avait pas la norme de soft law.

97 Voy., par exemple, Doc. parl., Chambre, sess. ord. 2000-2001, n^o 50-1322/001, p. 79 : « L’article 21quin quies, § 1^er, de l’arrêté royal n^o 78 définit, en son littera a), ce qui caractérise la profession d’infirmier, ce qui constitue la base de l’activité infirmière, et complète ceci, au littera b), par des prestations infirmières techniques. En vertu de cette définition, les infirmiers peuvent observer, identifier et établir l’état de santé non seulement sur le plan physique et psychique, mais également sur le plan social, de sorte que cette définition correspond mieux à la définition donnée par l’Organisation mondiale de la santé ».

98 Résolution de la Commission des droits de l’homme n^o 1992/54, intitulée « Principes de Paris », 3 mars 1992, E/C.N. 4/RES/48/134 ; Résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies n^o 48/134, 20 décembre 1993, A/RES/48/134. Le Conseil d’État belge a d’ailleurs explicitement qualifié ces principes de soft law. Voy. C.E., 25 octobre 2010, n^o 48.858, sur une proposition de loi « créant une Commission fédérale des droits de l’homme » (Doc. parl., Chambre, sess. ord. 2010-2011, n^o 53-0418/002) : « Les “Principes de Paris” n’ont aucune valeur juridique contraignante et peuvent être rattachés à ce que l’on dénomme la soft law en matière de droits de l’homme. Il n’y a donc aucune obligation pour la Belgique de souscrire aux recommandations figurant dans ce texte, même s’ils peuvent contribuer à assurer l’effectivité des instruments européens et internationaux en matière de droits de l’homme ».

99 L’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne (F.R.A.) a été créée à Vienne par le règlement (C.E.) n^o 168/2007 du 15 février 2007 (J.O.U.E., L. 53/2, du 22 février 2007). L’Agence a pour objet de fournir aux institutions et autorités compétentes de l’Union et des États membres, lorsqu’ils mettent en œuvre le droit européen, une assistance et des compétences en matière de droits fondamentaux, et de les aider à prendre des mesures et à définir des actions appropriées. Elle a entre autres pour tâche de formuler et publier des conclusions et des avis sur des sujets spécifiques, soit de sa propre initiative, soit à la demande du Parlement européen, du Conseil ou de la Commission.

100 de Beco (G.), « La contribution des institutions nationales des droits de l’homme au renforcement de l’efficacité de la Cour européenne des droits de l’homme », Rev. trim. D.H., 2009, p. 165-194.

101 Résolution de la Commission des droits de l’homme n^o 1992/54, intitulée « Principes de Paris », 3 mars 1992, E/C.N. 4/RES/48/134 ; Résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies n^o 48/134, 20 décembre 1993, A/RES/48/134 : « Une institution nationale a, notamment, les attributions suivantes : a) Fournir à titre consultatif au gouvernement, au parlement et à tout autre organe compétent, soit à la demande des autorités concernées, soit en usant de sa faculté d’autosaisine, des avis, recommandations, propositions et rapports concernant toutes questions relatives à la protection et à la promotion des droits de l’homme. L’institution nationale peut décider de les rendre publics. Ces avis, recommandations, propositions et rapports ainsi que toute prérogative de l’institution nationale se rapportent aux domaines suivants : i) Toutes dispositions législatives et administratives, ainsi que celles relatives à l’organisation judiciaire destinées à préserver et étendre la protection des droits de l’homme. À cet égard, l’institution nationale examine la législation et les textes administratifs en vigueur, ainsi que les projets et propositions de lois, et fait les recommandations qu’elle estime appropriées en vue de s’assurer que ces textes soient respectueux des principes fondamentaux des droits de l’homme. Elle recommande, si nécessaire, l’adoption d’une nouvelle législation, l’adaptation de la législation en vigueur, et l’adoption ou la modification des mesures administratives ».

102 Comme décrit plus haut, une norme peut aussi rester soft, même si elle est reprise dans un traité (le soft law intralégislatif). Tout dépend du contenu de la norme. Ce sera au juge (international) compétent de décider si et dans quelle mesure la norme contient une obligation assez précise pour l’État partie. Pour ce faire, il devra interpréter le texte à la lumière des règles d’interprétation consacrées par la Convention de Vienne.

103 Voy. Cour eur. D.H. (gde ch.), 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, § 86 (cité supra, n^o 73) ; Turner (C.), « Human rights and the empire of (international) law », op. cit., (313), p. 333 : « David Kennedy has described arguments made in soft law terms as appeals to an externally validated norm-validated not by consent but by reference to some objective fact of justice that can override traditional rules of consent. Here we see the beginnings of international legal argumentation that relies not on a notion of international law resting on consent, but on a more abstract idea of the “good” or the “just” ».

104 Smis (S.), Janssens (C.) et Mirgaux (S.) e.a., Handboek Mensenrechten, Intersentia, Antwerpen, 2011, p. 39.

105 C’est un exercice normal et évident pour le législateur, tandis que ça l’est moins pour le juge. Ceux qui critiquent l’utilisation du soft law par le juge international ne critiquent pas tant l’existence du soft law, mais plutôt l’utilisation du soft law par le juge. Il semblerait qu’à leurs yeux, le soft law ne puisse que devenir du hard law par l’adhésion du législateur, et non du juge. Ce n’est donc pas tant le concept de soft law qui dérange, mais plutôt l’utilisation qui en est faite par le juge international.

106 d’Aspremont (J.), « Softness in international law : a self-serving quest for new legal materials », op. cit., p. 1075-1093 ; Idem, « Softness in international law : a self-serving quest for new legal materials : a rejoinder to Tony D’Amato », op. cit., p. 911-917.