1 Art. 1708 C.civ.

2 Art. 1709-1710 C.civ.

3 Art. 1779 C.civ.

4 Gaius, ΠΙ, 145. Trad. : "Il y a une telle similitude entre la vente et le louage que, dans certains cas, on s'est longtemps demandé si c'est une vente ou un louage que l'on a conclu."

5 R. VILLERS, Rome et le droit privé, Paris, 1977, p. 385.

6 U. BRASIELLO, L'unitarietà del concetto di locazione, dans R.I.S.G. 2 (1927), pp. 529-580 et 3 (1928), pp. 3-38 ; F. OLIVIER-MARTIN, Des divisions du louage en droit romain, dans R.H.D. 15 (1936), pp. 419-475.

7 Dans le sens d’une unité de la locatio-conductio, voir notamment L. AMIRANTE, Ricerche in tema di locazione, dans B.I.D.R. 62 (1959), pp. 9-119 ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore…, p. 179 ; J. MACQUERON, Le travail des hommes libres dans l'Antiquité romaine, 2e éd., Aix-en-Provence, 1958, p. 23 ; F. SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford, 1951, pp. 542 sv. ; J. THOMAS, Custodia and horrea, dans RIDA. 6 (1959), p. 373 ; R. VILLERS, Rome et le droit privé, Paris, 1977, pp. 386-388. En sens contraire, parmi les partisans de la trichotomie, voir C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts…, pp. 230-244 et Réflexions sur l'histoire de la locatio-conductio, dans R.H.D. 41 (1963), pp. 553-591 ; T. MAYER-MALY, Locatio-conductio - Eine Untersuchung zum klassischen römischen Recht, Munich, 1956, pp. 17-21 et compte rendu de AMIRANTE, Ricerche in tema di locazione, dans Labeo 5 (1959), pp. 390 sv.

8 Ceci explique l'hésitation de Gaius concernant les biens loués "à bail perpétuel" : III, 145 :..ueluti si qua res in perpetuum locata sit, quod euenit in praediis municipum quae ea lege locatur ut quamdiu id uectigal praestetur, neque ipsi conductori neque heredi eius praedium auferatur. Sed magis placuit locationem conductionem esse

9 C'est la raison pour laquelle la convention passée entre un orfèvre et son client pour la réalisation de bijoux sera analysée comme une vente si l'orfèvre fournit lui-même le métal précieux, et comme une locatio operis si l'or est fourni par le client, car il y a restitution d'un bien dans cette seconde hypothèse (voir Gaius, IIΙ, 147).

10 Peut-être faut-il y voir la raison pour laquelle, à l'origine, les operae faisaient l'objet d'une vente (voir C. ALZON, Réflexions sur l’histoire de la locatio-conductio, pp. 564-565). On trouve une trace de cette vente chez Cicéron, De officiis, 1, 42 : "Omniumque quorum operae, non quorum artes emuntur." Il est certain qu'à l'époque classique, les operae font l'objet d'une location (C. ALZON, op. cit., p. 589).

11 O. LENEL, Das Edictum perpetuum, p. 111.

12 L. AMIRANTE, Ricerche in tema di locazione, p. 118.

13 J. MACQUERON, Le travail des hommes libres…, p. 23.

14 C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts…, p. 225.

15 Gaius, III, 205.

16 D.19,2, 13, 4 (ULP.).

17 D.19, 2, 19, 7 (ULP.).

18 Gaius, ΙΠ, 147.

19 D.19, 2, 40 (GAIUS).

20 Ainsi, dans C. 4,65,14, le conductor s'engage à transporter des céréales et à les remettre lui-même aux entrepôts publics en se faisant délivrer un reçu pour le compte de son client.

21 D.19, 2, 13, 6 ; D.19, 2, 13, 5 ; D.19, 2, 13, 3 ; D.19, 2, 13, 1 ; D.19, 2, 11, 3 ; D.19, 2, 19, 7.

22 J. PARIS, La responsabilité de la custodia.., pp. 66-67.

23 J. PARIS, op. cit, p. 68.

24 Gaius, IIΙ, 143. Trad. : "(…) si j'ai donné des vêtements à nettoyer ou apprêter au foulon, à raccommoder au tailleur, que le prix n'a pas été fixé au départ et que je payerai plus tard ce dont nous conviendrons, on se demande s'il s'agit d'un contrat de louage."

25 Gaius, ΙΠ, 142 : Locatio autem et conductio similibus regulis constituuntur : nisi enim merces certa statuta sit, non uidetur locatio et conductio contrahi

26 Il est vain de se contenter de dire que c'est le conductor qui paie dans la locatio rei et le locator dans la locatio operis, car on ne peut dire qui est locator ou conductor que lorsque le contrat a été analysé comme une locatio rei ou une locatio operis.

27 Notamment U. BRASIELLO, L'unitarià del concetto di locazione, p. 565 et F. OLIVIER-MARTIN, Des divisions du louage en droit romain, pp. 433 sv. Voir également E. CUQ, Manuel des institutions juridiques des Romains, p. 480, pour qui la distinction entre locatio operis et locatio operarum n'a été précisée qu'à l'époque d'Auguste.

28 F. OLIVIER-MARTIN, op. cit., pp. 433-446.

29 B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandeklenrechts, 9e éd., 1906, pp. 671 sv.

30 P. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 8e éd., Paris, 1929, p. 606.

31 Voir D.7, 7, 1 (PAUL.).

32 D.19, 2, 22, 1 (PAUL.) : Quotiens autem faciendum aliquid datur, locatio est.

33 D.50,16,5,1 (PAUL.) : "Opéré locato conducto" : his uerbis Labeo significari ait id opus, quod Graeci ἀποτέλεσμα uocant, non ἔργον", id est ex opere facto corpus aliquod perfectum. Sur ce texte, voir F. WUBBE, Opus selon la définition de Labeon, dans T.R.G. 50 (1982), pp. 241 sv.

34 Voir par exemple C.I.L. 8, 4387 où une locatio operis a été conclue pour la construction du tombeau de Titus Corrinus ("monumentum faciendum locauerit"). L'inscription précise que le monument a dû être exécuté selon des plans précis ("formam et mensuram monumenti").

35 Bien au contraire, le contrat peut prévoir une amende de retard à payer par l'entrepreneur (voir D. 19,2,58,1 : "si ita factum non esset, quanti locatoris inlerfuisset, tantam pecuniam conductor promiserat" et D.14, 2, 10, 1 : "idem iuris erit, cum ea condicione a te conduxisset ut certam poenam tibi praestaret, nisi ante constitutum diem merces tuas eo loci exposuisset, in quem deuehendas eas merces locasset"). Les parties peuvent également décider que l'ouvrage pourra être confié à un autre entrepreneur s'il n'est pas terminé dans le délai convenu (voir D.19, 2, 13, 10 : "si lege operis locandi comprehensum esset, ut, si ad diem effectum non esset, relocare id liceret").

36 Voir le papyrus P. OXY 724 (cité par C. ALZON, op. cit., n. 1084) relatif à un contrat par lequel un professeur de sténographie se charge d'instruire un esclave. La durée de l'apprentissage est fixée normalement à deux ans, mais le professeur pourra renvoyer l’esclave chez son maître si l'apprentissage est terminé avant, sans que ses honoraires soient diminués.

37 Cfr. D.19,2,48, pr. (MARC.) : "Si cui locauerim faciendum quod ego conduxeram, constabit habere me ex locato actionem" et D.45,1,38,21 : "… si quis id locauerit faciendum quod ipse conduxerit…".

38 Pour F. DE ROBERTIS (I rapporti di lavoro nel diritto romano, Milan, 1946, p. 163), le conductor operis devait à l'époque classique effectuer personnellement le travail, sauf convention contraire, tandis que sous Justinien il pouvait se faire remplacer, toujours sauf convention contraire. En fait, les textes ne permettent pas d'établir une telle différence entre les deux périodes. Tout porte à croire qu'en droit classique comme à l'époque de Justinien, la question devait se régler, en cas de silence des parties, en tenant compte de la nature de l'opus. Si l'opus est tel que son exécution par une autre personne que le conductor aboutit à un résultat différent, le conductor ne peut se faire remplacer (en ce sens, JORS, KUNKEL et WENGER, Römisches Privatrecht, 2e éd., p. 239).

39 Par exemple un travail de mineur (triptyques de Transylvanie, C.I.L. 3, p. 948, IX, X et XI, GIRARD, Textes, 6° éd., p. 814), de journalier agricole (CATON, De agricultura, 4) ou de gardien de troupeau (P. OXY, 14, 1626, dans F.I.R.A., n^o 151, p. 468). Quant à la durée, voir par exemple C.I.L. 3, p. 948, X, où le mineur est engagé pour cinq mois, des calendes de juin aux ides de novembre.

40 Dans le triptyque de Transylvanie par exemple (C.I.L., 3, p. 948, X), l'ouvrier reçoit deux sesterces un quart par jour de travail.

41 La doctrine ne s'accorde pas sur la question. J. LAMBERT (Les operae liberti, Paris, 1934, p. 214) et J. MACQUERON (Le travail des hommes libres dans l'Antiquité romaine, 2e éd., Aix-en-Provence, 1958, p. 30) pensent que les operae étaient des choses de genre, tandis que F. DE ROBERTIS (I rapporti di lavoro…, pp. 35-42) considère qu'en droit classique les operae ne sont pas fongibles sauf convention contraire, mais quelles le deviennent en principe sous Justinien. Il est vrai que les textes sont apparemment contradictoires. D.45, 1, 54, 1 (IUL.) présente les operae comme des choses de genre ("…similis est his stipulationibus, in quibus genera comprehenduntur…"), tandis que dans un texte d'Ulpien (D. 38, 1,15, pr.), on voit un affranchi dispensé de fournir les operae à son patronus durant sa maladie, ce qui implique que les operae soient des choses d'espèce, car s'il s'agissait de choses de genre, le débiteur ne pourrait pas être libéré, en vertu du principe selon lequel les choses de genre ne périssent pas (genera non pereunt). Au lieu de régler la question par un recours à l'interpolation comme le fait DE ROBERTIS, il paraît préférable et plus simple de dire que la nature juridique des operae dépend de la volonté des parties qui peuvent avoir eu en vue des operae en général, donc une chose de genre (D.45, 1, 54, 1) ou les operae de telle personne, donc une chose d'espèce (D.38, 1, 15, pr.), exactement comme dans le contrat de vente qui peut porter sur une quantité déterminée de blé de telle qualité, ou sur la récolte de tel champ particulier.

42 Sur le lien de subordination dulocator operarum, voir F. DE ROBERTIS, Locatio operarum e status del lavoratore, dans S.D.H.I. 27 (1961), pp. 20-45.

43 Dans le triptyque de Transylvanie par exemple, on ne précise pas dans quelle mine doit travailler l'ouvrier. De même, dans P. OXY 14, 1626 (F.I.R.A. n^o 151, p. 468) où des gardiens s'engagent envers un curator belluarum, il est seulement dit que ceux-ci garderont "un des troupeaux", ce qui implique assez normalement que le curator puisse leur ordonner de garder tel troupeau plutôt qu'un autre et même modifier leur affectation, puisqu’on reste de toute façon dans un travail de garde.

44 Voir le chapitre Il, section 1.

45 Voir le chapitre III, section 2.

46 Gaius, III, 146. Trad. : "Si je t’ai livré des gladiateurs à la condition que, pour chacun de ceux qui reviendraient sains et saufs, il me serait donné 20 deniers pour leur peine, et que pour ceux qui seraient tués ou estropiés, il m’en serait donné mille, la question est de savoir s'il s'agit d'une vente ou d'un louage. Il paraît préférable d’y voir un louage pour ceux qui reviendront sains et saufs, et une vente pour ceux qui seront tués ou estropiés. Ceci a lieu en fonction du hasard, comme si la vente ou le louage étaient faits sous condition."

47 Voir infra.

48 Gaius, III, 147. Trad. : "(…) y a-t-il vente ou louage ? Cassius dit qu'il y a vente de la matière et louage du travail. Mais généralement, on préfère dire qu'il s'agit d'une vente."

49 Soit l'actio empli et l'actio locati, le client étant à la fois acheteur et locator operis. Il s'agit normalement d'une locatio operis, contrairement à ce que pourraient laisser croire les mots "operarum autem locationem". Cassius entendait simplement distinguer la vente portant sur l'or ("materiae emptionem") du louage portant sur le travail, qu'il ne peut pas exprimer par "operis locationem", le travail en tant qu'activité correspondant plus au mot latin "operae" qu'à "opus".

50 D. 19, 2, 51, 1 (IAV). Trad. : "J'ai donné un ouvrage à faire, avec la clause selon laquelle je paierais à l’entrepreneur, pour cet ouvrage, une certaine somme par jour. L'ouvrage est mal fait : puis-je agir par l'action ex locato ? Il a été répondu : si tu as donné l'ouvrage à faire avec la clause selon laquelle l'entrepreneur devrait établir sa bonne exécution à ton égard, même si on a convenu d'un paiement par jour de travail, c'est comme entrepreneur qu'il est cependant tenu vis-à-vis de toi si l'ouvrage est mal exécuté."

51 Voir par exemple D.14,2,10,1 (LAB.) où quelqu'un a pris en location un navire pour transporter des marchandises en demandant au bailleur d’assurer la conduite du navire. Le client est conductor rei et locator operis (voir le chapitre II, section 1). Dans la locatio horreorum, le propriétaire des entrepôts, ou l'horrearius en cas de double contrat (voir le chapitre III, section 1), met un local à la disposition du client pour y entreposer des marchandises, mais assure également un travail de manutention et, le cas échéant, de garde. Il est à la fois locator rei et conductor operis (voir le chapitre III, section 2).

52 Par exemple, A fait remise à B d'un nombre convenu de loyers pour le payer de son travail.

53 Il y a deux contrats distincts, donc deux actions qui seront accordées le cas échéant, l'une fondée sur la locatio rei, l'autre sur la locatio operis.

54 D. 19, 2, 60, 8 (LAB.). Trad. : "Tu as pris en location un véhicule pour que l'on transporte ton colis et que l'on fasse le trajet avec lui. Comme le véhicule devait emprunter un pont, l'adjudicataire de ce pont exigea de percevoir le péage. La question était de savoir si le conducteur devait payer ce péage pour son seul véhicule. Je pense que si le conducteur, en donnant son véhicule en location, n'ignorait pas qu'il devrait emprunter cet endroit, il est tenu de payer."

55 Par contre, que les frais soient à charge du propriétaire du véhicule se comprend bien dans la locatio operis, où le locator offre en principe un prix forfaitaire au conductor, ce dernier prenant sur lui tous les frais inhérents à la réalisation de l’opus.

56 Le juge doit évidemment vérifier si celui qui agit par l'actio locati a droit à quelque chose à titre de locator. Mais il n'y a pas de problème dans un contrat mixte rei et operis, précisément parce que chaque partie y est à la fois locator et conductor.

57 R. VILLERS, Rome et le droit privé, Paris, 1977, p. 368.

58 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, p. 70.

59 Gaius, III, 205-206. Trad. : "De même, si un foulon a reçu des vêtements à nettoyer ou à apprêter - ou un tailleur des vêtements à réparer - moyennant une rémunération déterminée, et les perd par suite de vol, c'est lui qui a l'action de vol et non le propriétaire, parce que leur perte ne cause aucun préjudice au propriétaire qui peut se faire désintéresser par le foulon ou le tailleur par l'action du louage, du moins si le foulon ou le tailleur peut ainsi le satisfaire ; en effet, s'il n'est pas solvable, alors l'action de vol revient au propriétaire lui-même qui ne peut se faire désintéresser, parce que dans ce cas il est de son propre intérêt que la chose soit sauve."

60 D.47,2,12, pr. (ULP.). Trad. : "C'est pourquoi le foulon, qui reçoit des vêtements à nettoyer ou à apprêter, peut toujours agir : il doit en effet répondre de la garde. Mais s'il n'est pas solvable, l'action revient au propriétaire car celui qui n'a rien à perdre n'est pas concerné par le risque."

61 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, p. 59.

62 D.19, 2, 60, 2 (LAB.). Trad. : "Un foulon a perdu tes vêtements et tu as le moyen de les réclamer en justice mais tu ne veux pas le faire : tu agis néanmoins contre le foulon par l'action de louage. Le juge examinera cependant si tu ne peux pas plutôt agir contre le voleur et récupérer ainsi tes vêtements, les frais de justice étant bien entendu à charge du foulon. Mais s'il arrive à la conclusion que cela t'est impossible, alors il condamnera le foulon à ton profit et t'obligera à lui céder tes actions."

63 J. PARIS (La responsabilité de la custodia…, p. 73) considère que ce texte est interpolé (à partir des mots "sed iudicem aestimaturum"), au motif qu'il y a contradiction entre le texte qui consacre une action directe du propriétaire contre le voleur, et le principe exprimé par Gaius, IIΙ, 205, qui donne l'actio furti seulement au foulon. Mais l'hypothèse de l'interpolation se heurte à plusieurs objections. Si l'intervention des compilateurs commence à "sed iudicem…", il ne reste plus rien du texte car la première phrase, dans laquelle on fait remarquer que le propriétaire ne poursuit pas le voleur tout en ayant les moyens de le faire, n'a de sens que par rapport à la question de savoir si le juge peut ou non l’obliger à le faire. Plus fondamentalement, on ne voit pas en quoi il y a contradiction entre un texte qui porte un principe général et celui qui examine un cas particulier (le voleur est connu et solvable). Gaius après tout ne donne pas l'actio furti au foulon de façon absolue puisqu'il prévoit lui-même au moins une exception (l'insolvabilité du foulon). Enfin, la prétendue contradiction ne semble pas exister aux yeux des compilateurs qui ont repris à peu près sans modification le texte de Gaius, dans les Institutes, 4,1,15 ("Item si fullo polienda curandaue"…).

64 D.12, 7, 2 (ULP.). Trad. : "Un foulon a reçu des vêtements à nettoyer et les a perdus. Poursuivi par l'action de louage, il en a payé le prix au propriétaire. Celui-ci, par la suite, a retrouvé les vêtements. Par quelle action le foulon doit-il réclamer le prix qu'il a donné ? Cassius pense qu'il a non seulement l'action de louage mais également la condictio. Je pense qu'il a en tout cas l'action de louage mais que la question est de savoir s'il peut agir par condictio car ce qu'il a donné n'était pas indû. A moins de penser qu'il peut agir par condictio parce qu'il a versé le prix sans cause : en effet, les vêtements ayant été retrouvés, il semble que le prix a été payé sans cause."

65 La dernière phrase ("nisi forte… uidetur") a fort probablement été ajoutée par les compilateurs pour augmenter les recours du foulon. Les indices en faveur de l'interpolation sont les suivants. Ulpien commence par citer Cassius puis donne son avis : "puto", "je pense que…", alors que l'on passe à la première personne du pluriel dans la dernière phrase ("putamus"). Quant au fond, il est tout à fait étonnant qu'Ulpien, après avoir, avec hésitation il est vrai, plutôt exclu la condictio au motif que le prix n'a pas été payé indûment, décide le contraire dans la dernière phrase.

66 D.9,1,2, pr. (PAUL.). Trad. : "Cette action appartient non seulement au propriétaire mais également à celui qui y a intérêt, par exemple au commodataire ou au foulon, parce qu'ils répondent, semble-t-il, du dommage aux choses pour lesquelles ils sont tenus."

67 Grâce à cette action, le foulon pourra, après avoir indemnisé son client, se retourner contre le propriétaire de l'animal qui a provoqué le dommage. L'action "si quadrupes pauperiem" ou "de pauperie" constitue une vieille application du principe de noxalité en cas de dommage causé par des animaux. Le propriétaire en cause, s'il ne veut pas réparer le dommage par le paiement d'une indemnité, peut se libérer par l'abandon noxal de l'animal (cfr D.9, 1,1, pr.). Sur cette action, voir H. ANKUM, L'actio de pauperie et l'actio legis Aquiliae dans le droit romain classique, dans Studi Sanfilippo, 2, 1982, pp. 11 sv. ; J. MACQUERON, Les dommages causés par des chiens dans la jurisprudence romaine, dans Flores legum Scheltema, 1971, pp. 133 sv. ; A. WATSON, The Original Meaning of Pauperies, dans R.I.DA. 17 (1970), pp. 375 sv.

68 D. 4,9,5, pr. (GAIUS). Trad. : "Le transporteur maritime, l'aubergiste et le loueur d'écuries reçoivent un salaire, non pour un travail de garde, mais le transporteur pour transporter des voyageurs, l'aubergiste pour loger ceux qui restent dans son auberge, le loueur d'écuries pour accepter que des chevaux soient enfermés dans ses écuries : et cependant ils sont tenus en raison de la garde. En effet, le foulon et le tailleur, eux non plus, ne reçoivent pas de salaire pour la garde, mais pour leur travail, et cependant ils sont tenus en raison de la garde, sur base du contrat de louage."

69 Voir chapitre Π.

70 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, pp. 50-51.

71 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contratluale…, p. 104.

72 Dans le même sens, C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts…. p. 88 et n. 441.

73 Voir les expressions "praestare dolum" (D.16, 3, 1, 8 ; C.4, 34, 1), "praestare culpam" (D.16, 3, 1, 35, D.19, 2, 9, 5, D.19, 2, 11, pr.), "praestare uim maiorem" (D.19, 2, 9, 2, C.8, 13, 19), "praestare damna fatalia" (D.17, 2, 52,3), "praestare periculum" (D.3, 5, 36, 1, D.19, 2, 25, 7), toutes expressions où il est certain que le verbe "praestare" a le sens de "répondre de…" : on ne fournit pas son dol, ni sa faute, ni la force majeure. Voir également les expressions "praestare diligentiam" (D.18, 6, 2, 1 ; D.19, 1, 36) et "praestare custodiam" (voir les textes cités dans les divers chapitres) où il est vrai que "praestare" peut tout autant avoir le sens de "fournir, apporter, faire preuve de…" que celui de "répondre de…".

74 Voir notamment Gaius, III, 205 ("cum iudicio locati a fullone… suum consequi possit"), D.47, 2, 91 (IAV.) ("fullo actione locati de domino liberatus est"), D.19, 2, 60, 2 (LAB.) ("agis nihilo minus ex locato cum fullone"), D.19, 2, 13, 6 (ULP.) ("ex locato actione tenebitur").

75 Voir section 1.

76 D.4,9,3,1 (ULP.). Trad. : "Le préteur déclare :'s'ils ne restituent pas, je donnerai contre eux une action.'Cet Edit donne lieu à une action in factum. Mais il faut se demander si cette action est nécessaire puisque l'on pourrait agir en cette matière par une action civile : si un salaire a été convenu, on peut agir ex locato ou ex conducto ; si tout le navire a été loué en bloc, le preneur pourra agir notamment par l'action ex conducto pour les marchandises qui manqueront : mais si le nauta a loué ses services pour transporter les marchandises, on pourra agir contre lui ex locato. Mais si les marchandises ont été prises en charge gratuitement, Pomponius a dit qu'on pouvait agir par l'action du dépôt. Il est donc étonnant que cette action prétorienne ait été créée puisqu'il existe des actions civiles. D'après Pomponius, la raison en est peut-être que le préteur a fait savoir qu'il veillerait à réprimer la malhonnêteté de ce genre de personnes. Dans le contrat de louage en effet, on répond de sa faute, et dans le contrat de dépôt seulement de son dol, mais en vertu de cet Edit, celui qui s'est engagé est tenu dans tous les cas, même si, sans aucune faute de sa part, la chose a péri ou a subi un dommage, sauf s'il s'est produit un accident véritable.”

77 Voir notamment V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, p. 81 ; P. HUVELIN, Etudes d'histoire du droit commercial romain, Paris, 1929, p. 143 ; A. MAGDELAIN, Le consensualisme dans l'édit du préteur, Paris, 1958, p. 145, n. 322 ; J. MICHEL, Gratuité en droit romain, p. 59 ; J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, p. 299.

78 On avance notamment qu’Ulpien ne peut pas avoir mentionné la culpa à propos d'un conductor puisque ceux-ci doivent tous répondre de la custodia, qu'il y a une contradiction entre le caractère absolu de la responsabilité du nauta dans les mots "at hoc edicto omnimodo qui recepit tenetur" et l'exception introduite par "nisi si quid damno fatali contingit", et enfin que la malhonnêteté des nautae ("reprimendae improbitalis") est un motif ajouté par Justinien. Nous verrons plus loin ce qu’il faut penser de l'affirmation selon laquelle tous les conductores répondent de la custodia. Quant à la contradiction, elle n'est vraiment qu'apparente : on peut très bien affirmer que "le nauta est responsable dans tous les cas sauf…", sans pour autant se contredire, le propre d'une exception étant de limiter la portée absolue d'une règle. Enfin, il n'y a aucune raison que la mention de la malhonnêteté des nautae soit l'oeuvre des compilateurs. Les transporteurs maritimes n'ont pas attendu Justinien pour être tentés de détourner à leur profit les cargaisons qui leur étaient confiées. Toujours à propos de ce texte, J. MICHEL invoque également comme indice d'interpolation la mention du dépôt ("sed si gratis… depositi agi potuisse"), qui constitue une erreur dans la mesure où le transport gratuit est un contrat de mandat (op. cit., p. 59). Cet argument est correct, mais s'il permet de conclure que les compilateurs, par souci didactique, ont maladroitement tracé un parallèle entre l'acte à titre onéreux (localio conductio) et l'acte à titre gratuit (dépôt), il ne remet pas en cause l'authenticité du reste du texte.

79 G. MAC CORMACK, Custodia and culpa, dans Z.S.S. 89 (1972), p. 164.

80 I.4, 1, 15 : Item si fullo polienda curandaue aut sarcinator sarcienda uestimenta mercede certa acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest eam rem non perire, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore rem suam persequi potest.

81 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, p. 49.

82 D.47, 2, 91, (IAV.). Trad. : "Un foulon a été absous dans l'actio locati intentée contre lui par le propriétaire. D'après Labéon, il ne pourra pas intenter l'actio furti. De même, s’il avait intenté l'actio furti avant que l'on agisse contre lui par l'actio locati et qu’avant le jugement relatif à l'actio furti il ait été absous dans l'actio locati, le voleur doit être absous à son égard. Mais si rien de cela ne s'est produit avant, il importe que le voleur soit condamné à son profit. La raison en est qu'on ne reçoit l'actio furti que si on y a intérêt."

83 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, pp. 61-62.

84 J. PARIS, op. cit., pp. 64-65.

85 D.47,2,48,4 (ULP.) Trad. : "Je t'ai remis un vêtement pour le nettoyer et sans que je le sache ou contre mon gré, tu l'as prêté à Titius, chez qui on l'a volé. L'actio furti te revient parce que la garde de la chose te concerne, et me revient contre toi parce que tu n'avais pas à prêter le vêtement et qu'en faisant cela, tu as permis le vol, et voilà un cas où le voleur peut lui-même agir pour vol."

86 En ce sens, G. MAC CORMACK (Custodia and culpa, p. 169) : "The case considered is clearly one of fault on the part of the fullo. The whole tenor of the text is to the effect that the fullo is liable under the contract because he has done something which he should not have done." J. PARIS, lui, ne cite pas la fin du texte ("et mihi aduersus te… agere possit"), ce qui lui permet évidemment d'écrire que le texte "donne simplement pour raison de l'attribution de l'actio furti au fullo : quia custodia rei ad te pertinet" (La responsabilité de la custodia, p. 72). Le procédé est assez surprenant.

87 D.19, 2, 13,6 (ULP.). Trad. : "Si un foulon a reçu des vêtements à nettoyer et que les souris les ont rongés, il est tenu ex locato, parce qu’il devait y prendre garde. Et si un foulon a interverti des manteaux et donné à l'un le manteau de l'autre, il sera tenu par l'action ex locato, même s'il l'a fait sans le savoir."

88 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…. p. 63. L'auteur reconnaît cependant que l'expression "ab hac re cauere" est correcte et qu'on la rencontre "chez les auteurs littéraires de la meilleure époque."

89 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, pp. 85-86.

90 Basiliques, 20, 1, 13, 6.

91 J. PARIS, op. cit. p. 63. De façon similaire, G. LUZZATTO (Caso fortuite e forza maggiore, p. 151, n. 1) considère que ce texte est interpolé mais n'avance comme seul argument que l'introduction par les compilateurs du concept de diligentia.

92 J. PARIS, op. cit., p. 49.

93 D.47,2,14,10 (ULP.). Trad. : "On demande si un père dont le fils a reçu une chose en prêt, a l'actio furti. Et Julien dit que le père ne peut pas agir à ce titre parce qu'il ne doit pas répondre de la custodia, de même que celui qui s'est porté garant pour un commodataire n’a pas l'actio furti. Cette action, déclare-t-il, est accordée non à celui qui a l'intérêt à ce que la chose ne disparaisse pas, mais à celui qui est tenu à cause d'elle, si elle vient à périr par sa faute. Et Celse approuve cette opinion au livre 12 Digestorum."

94 Ce texte est également intéressant quant au problème de l'exercice de l'actio furti. La question reste entière de savoir si le fils qui est condamné pour avoir mal gardé la chose peut lui-même agir contre le voleur, car la.question de la capacité des fils de famille pour agir ou se défendre en justice est assez obscure : cfr M. KASER. Das römische Zivilprozessrecht, p. 149.

95 D. 47, 2, 14, 11 (ULP.). Trad. : "Celui qui a demandé un esclave à titre de précaire peut se poser la question de savoir s'il a l'actio furti en cas d'enlèvement de l'esclave. Et comme il n'y a pas contre lui d'action civile (parce que le contrat de précaire est semblable à une donation) et que pour cette raison un interdit a paru nécessaire, il n'aura pas l'actio furti. Bien sûr, je pense qu'une fois l'interdit rendu, le précariste répond cependant de sa faute et que, pour cette raison, il peut agir par l’actio furti."

96 D.47, 2, 14, 12 (ULP.). Trad. "Si quelqu'un est locataire, il recevra l'actio furti, du moins si la chose a été volée par sa faute.”

97 D.19, 2, 9, 5 (ULP.). Trad. : "Celse a écrit, au livre 8 Digestorum, que l'incompétence doit être considérée comme une faute. Si quelqu'un a accepté un troupeau à faire paître ou quelque chose à nettoyer ou apprêter, il doit répondre de sa faute, et ce qu'il a mal exécuté à cause de son incompétence constitue une faute. Et il en va de même, dit-il, pour un artisan."

98 On pourrait à première vue voir dans D.19,2,9,5 l'amorce d'une culpa spéciale dans la mesure où le débiteur semble tenu "ut artifex", en homme de métier, en spécialiste plus diligent et mieux équipé qu’un simple bonus paterfamilias. Mais il s'agit en fait de la même notion de culpa car seul le deuxième terme de la comparaison change. Si le débiteur ordinaire, c'est-à-dire le simple particulier, voit son comportement apprécié par rapport à celui d'un simple particulier idéal (le bonus paterfamilias), il est normal que l'artisan soit jugé par référence à un artisan idéal.

99 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, p. 195.

100 V. ARANGIO-RUIZ, op. cit., p. 196.

101 V. ARANGIO-RUIZ, op. cit., p. 197 en note.

102 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, p. 87.

103 J. PARIS, op. cit., p. 87.

104 Aucun argument d'ordre textuel ne peut être avancé pour justifier l'interpolation.

105 J. PARIS, op. cit., p. 88.

106 Il n'y a, dans cette hypothèse, qu'une possibilité de voir la culpa jouer un certain rôle : la culpa (subjective) peut intervenir pour engager la responsabilité du débiteur tenu de la custodia (objective) malgré le cas de force majeure, parce que le débiteur a, par sa culpa, provoqué la perte de la chose. L'exemple le plus souvent cité est D.13, 6, 5, 7 (ULP.). Dans le cas d'espèce, l'emprunteur d'un cheval l'a utilisé contrairement aux termes de la convention. La perte de la chose, survenue par cas de force majeure, est néanmoins à charge de l'emprunteur qui a, par sa faute, soumis le cheval à un risque excessif (sur ce texte, voir le chapitre VI, section 3, § 3).

107 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, p. 57.

108 Voir notamment F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum, p. 164 et Recensioni critiche : Custodia und Aktivlegitimation zur actio furti di ROSENTHAL, dans Iura 4 (1953), p. 348 ; W. KUNKEL, Diligentia, p. 276 ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore…, p. 182 ; J. MICHEL, Gratuité en droit romain, p. 60. En sens contraire, R. FEENSTRA (Deux textes de Gaius sur la responsabilité contractuelle…. p. 113) et J. THOMAS (Custodia and horrea, p. 377) considèrent que la custodia ne peut être étendue avec certitude à tous les conductores.

109 A. GUARINO, Diritto privato romano, 7e éd., Naples, 1984, p. 891.

110 D.13, 6, 5, 2 (ULP.). Trad. : "Mais là où les deux parties ont intérêt au contrat, comme dans la vente, le louage, la dot, le gage ou la société, on répond du dol et de la faute."

111 D.50, 17, 23 (ULP.). Trad. : "Dans certains contrats, on retient seulement le dol, dans d'autres le dol et la faute. On retient seulement le dol dans le dépôt et le précaire. On retient le dol et la faute dans le mandat, le commodat, la vente, le gage et le louage…"

112 C.4, 65, 28. Trad. : "Dans l'action locati comme dans l'action conducti, le dol et la custodia interviennent, mais non l’événement auquel on ne peut résister."

113 J. PARIS, op. cit., pp. 146-147.

114 Voir D.47, 2, 14, 12 ("Quod si conduxerit quis, habebit furti actionem…") et D.47, 2, 14, 16 ("et puto omnibus, quorum periculo res alienae surit, ueluti commodati item locati pignorisue accepti, si hae subrepti sint omnibus furti actiones competere…").

115 Voir supra.

116 Si la situation du transporteur maritime est fort différente, c'est parce qu'elle se trouve régie par le receptum prétorien (voir le chapitre II).

117 Cfr R. ETIENNE, La vie quotidienne à Pompei, Paris, 1966, pp. 164-165. Un règlement public (D.43,10,1,4) donnait aux foulons le droit de faire sécher les draps sur la voie publique.

118 J. PARIS, op. cit., pp. 64-65.

119 La custodia ne doit alors valoir qu'en l'absence de convention contraire. Une telle convention est cependant peu probable en raison de l'effet commercial fort négatif qu'elle aurait, le client se méfiant, sans doute à juste titre, d'un foulon qui afficherait ainsi sa volonté d'écarter une telle responsabilité.

120 D.19, 2, 13, 5 (ULP.). Trad. : "Si une pierre a été remise à quelqu'un pour être sertie ou travaillée, et qu'elle est brisée, il n'y aura pas lieu à l'actio locati si elle s'est brisée à cause d'un défaut de la matière, mais il y aura lieu à cette action si c'est à cause de l'incompétence de l'artisan."

121 D.19, 2, 9, 5 (ULP.). Voir section 2.

122 J. PARIS, op. cit., pp. 86-87.

123 D. 19, 2, 40 (GAIUS). Trad. : "Celui qui reçoit un salaire pour la garde d'une chose répond des risques de cette garde."

124 D.16, 3, 1, 8 (ULP.). Trad. : "Si des vêtements confiés à la garde de l'exploitant des bains ont péri, il est justiciable de l'action de dépôt et je pense qu'il ne doit répondre que de son dol, mais s'il a reçu un salaire, il est justiciable de l'action de louage."

125 Voir chapitre I.

126 Les bains publics étaient exploités par adjudication et gérés par un balneator (cfr D.19, 2, 58, 2).

127 Dans H. BLÜMNER, Der Maximaltarif des Diocletian, 2e éd., Berlin, 1958, p. 24. Cet Edit concerne les établissements privés. Pour le tarif en vigueur dans les établissements publics, voir la lex metalli Vipascensis, ligne 23 (C.I.L. 2, 5181 - Dessau 6891).

128 D.l, 15, 3, 5 (PAUL.). Trad. : "Contre les gardiens de vestiaire également, qui reçoivent contre redevance les vêtements à garder dans les établissements de bains, un juge est institué pour connaître lui-même des cas où les gardiens agiraient de façon malhonnête avec un des vêtements confiés à leurs soins." Il faut noter que dans ce texte, le capsarius travaille probablement dans des bains publics : ce texte fait partie d'un ouvrage sur le rôle du Préfet des Vigiles.

129 Dans le même sens, C. ALZON, op. cit., p. 197, n. 911.

130 U. BRASIELLO, L’unitarietà del concetto di locazione, p. 565.

131 T. MAYER-MALY, compte rendu de L. AMIRANTE, Tipicita e unita della locatio-conductio, dans Labeo 5 (1959), p. 395.

132 On rencontre le même problème dans le texte suivant, D.16,3,1,9 (ULP.), qui analyse le cas où quelqu'un, pour punir son esclave, l'a confié au patron d'une boulangerie qui le fera travailler au moulin, ce qui passe pour une punition redoutable (voir Plaute, Bacchides, v. 780, Mostellaria, v. 16, Poenulus, v. 1152, Cicéron, De oratore,1, 46). Relativement au recours du maître de l'esclave contre le boulanger, Ulpien distingue plusieurs hypothèses. Si le maître reçoit un salaire pour le travail de l'esclave, il reçoit l'actio locati, ce qui paraît correct car il s'agit alors d’une locatio rei (locatio portant sur les operae de l'esclave). Si au contraire le maître verse un salaire au boulanger en échange de la garde ("merces custodiae"), il recevra l'actio ex conducto. Et c'est là que surgit le problème, car il s'agit apparemment d’une locatio operis, comme le laissent entendre les mots "si quis seruum custodiendum…", l'opus étant la garde de l'esclave. Le maître devrait donc recevoir l'actio locati et non l'actio ex conducto. J. MICHEL ne semble pas avoir été sensible au problème. Tout en considérant, à juste titre selon nous, qu'il se formait entre le client et le gardien un "louage d'ouvrage (locatio operis faciendi)", l'auteur ajoute que "le client disposait de l'action ex conducto contre le capsarius" (Gratuité en droit romain, p. 57), ce qui n'est pas correct, le client étant locator s'il s'agit d'une locatio operis. Nous ne voyons pas d'autre explication que l'hypothèse d'une erreur matérielle d'Ulpien, dans D.16, 3, 1, 8 comme dans D.16, 3, 1, 9. En ce sens, C. ALZON tente d'expliquer l’erreur d'Ulpien dans D.16, 3, 1, 9 par le fait que "c'est sans doute pour marquer le différence entre la locatio rei et la locatio operis qui précède qu'Ulpien a écrit 'ex conducto' dans le premier cas et 'ex locato' dans le second, alors qu'en fait, dans les deux cas, c'est l'actio locati que l'on exerce contre le pistrinarius" (op.cit., p. 227, n. 1059).

133 D.13, 6, 19 (IUL.). Trad. : "Il est certain que ceux qui prennent en location une chose pour la garder, ou qui la reçoivent pour s'en servir, ne répondent pas du dommage causé injustement à la chose par un tiers. En effet, par quels soins, par quelle attention pouvons-nous éviter que quelqu'un ne nous cause injustement un dommage ?"

134 Sur l'importante question de l'interpolation de ce texte et de D.19,2,41 (ULP.), voir le chapitre VI, section 2, § 3.

135 D.19, 2, 41 (ULP.). Trad. : "Mais Julien estime qu'on ne peut agir contre le débiteur pour le dommage causé à la chose par un tiers : par quelle garde en effet peuton faire en sorte que le dommage causé injustement par un tiers soit impossible ? Mais Marcellus estime que c'est parfois possible, soit que la chose aurait pu être gardée de manière à éviter le dommage, soit que le gardien ait lui-même causé le dommage : cette opinion de Marcellus doit être approuvée."

136 "Si pone proprio quella distinzione, alla quale già abbiamo accennato, fra danni evitabili con la custodia e danni non evitabili : nel primo caso, si potrà intentare l'azione contrattuale contro chi è tenuto alla custodia, nel secondo no." (Responsabilità contrattuale, p. 167). La seconde proposition est également inacceptable. L’attribution de l'action ne peut dépendre de cette distinction car c'est au iudex à vérifier si le dommage était ou non évitable.

137 Ce que reconnaît J. PARIS lui-même : "le motif donné par le jurisconsulte (Pomponius cité par Ulpien, D.4,9,3,1) de l'impuissance des actions de bonne foi à atteindre une responsabilité indépendante de la faute de l'obligé est exact" (La responsabilité de la custodia, p. 39).

138 J. MICHEL, Gratuité en droit romain, p. 179.

139 Cfr D. 16, 3, 1, 11 (ULP.).

140 J. MICHEL, op. cit., p. 171.

141 Plusieurs textes établissent que la responsabilité du mandataire se limite au dol à l'époque classique. Ainsi, D.17,1,8,10 traite de l'hypothèse où un mandataire a été chargé d'acheter un esclave qui s'enfuit après l'acquisition. Ulpien distingue selon que la fuite s'est produite avec ou sans le dol du mandataire, pour conclure à sa responsabilité dans le premier cas seulement. Ce principe est confirmé par Modestin dans Collatio 10, 2, 3 : in mandati uero iudicium dolus non etiam culpa deducitur. Sur la responsabilité du mandataire, voir notamment : GORDON, The Liability of the Mandatary, dans Synteleia Arangio-Ruiz, 1 (1964), pp. 202 sv. ; G. MAC CORMACK, The Liability of the Mandatary, dans Labeo 18 (1972), pp. 156 sv.

142 Sur les actions du mandat : Gaius, IV, 62 : Sunt autem bonae fidei iudicia haec : ex empto uendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandali, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae, et IV, 182 : Quibusdam iudiciis damnati ignominosi fiunt, uelut furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, item pro socio, fiduciae, tutelae, mandali, depositi. Sur les formules, voir E. LENEL, Das Edictum perpetuum, pp. 295 sv.

143 D.17, 1, 1, 4 (PAUL.). Trad. : "Il n'y a de mandat que s'il est gratuit. En effet, il tire son origine du devoir de l'amitié. Le salaire est donc contraire à ce devoir : en effet, si une somme d'argent intervient, le contrat ressemble plutôt à une locatio-conductio."

144 Le gratuité est en droit romain un élément essentiel du mandat et c'est à propos de ce contrat qu'elle est le plus fréquemment mentionnée dans les sources. Outre D.17, 1, 1, 4 (PAUL.), voir Gaius, III, 162, D.19, 5,22 (GAIUS), D.19, 5, 13, 1 (ULP.), D.17, 1, 56, 3 (PAP.), I. 3, 26, 13.

145 D.47, 2, 14, 17 (ULP.). Trad. : "Si une lettre que je t’ai envoyée a été saisie par un tiers, qui peut intenter l'actio furti ? Il faut d'abord examiner à qui appartient la lettre, soit à celui qui l'a envoyée, soit à son destinataire. Et si je l'ai donnée à l'esclave du destinataire, elle lui est aussitôt acquise. Il en va de même s’il s’agit d'un procurateur (parce que l'on peut obtenir la possession par l'intermédiaire d'une personne libre), surtout s’il a intérêt à l'obtenir. Mais si j'ai envoyé la lettre en comptant quelle me soit restituée, la propriété m’est conservée parce que je n'ai pas voulu la perdre ou la transférer. Qui peut agir par l'actio furti ? Celui qui a intérêt à ce que la lettre ne soit pas volée, c'est-à-dire celui pour qui ce qui a été écrit présente une utilité."

146 D.47, 2, 14, 17 (ULP.) (suite). Trad. : "C'est pourquoi on peut se demander si le porteur de la lettre peut intenter l'actio furti. Il peut le faire si la garde de la lettre le concerne mais également s'il a intérêt à ce que la lettre soit remise à son destinataire. Par exemple si cette lettre indique qu'il faut lui rendre quelque chose ou faire quelque chose pour lui. Il peut avoir l'actio furti s'il a accepté la garde de la lettre ou s'il a reçu un salaire pour la porter. Et dans ce cas, il sera dans la même situation qu'un aubergiste ou qu'un patron de navire : en effet, nous leur donnons l'aclio furti, s'ils sont solvables, parce que le risque que courent les marchandises les concerne."

147 Il faut souligner que ce texte n'est pas un modèle de clarté et que sa construction est assez confuse. Le porteur a l'actio furti d'abord si "custodia ad eum pertineat" et si "interfuit eius rei recepit" puis, répète Ulpien, si "custodiam eius rei recepit" et si "mercedem perferendae accipit". Il y a donc seulement trois hypothèses, mais qui sont mal présentées. C'est peut-être le signe d’une intervention des compilateurs. En ce sens, J. PARIS considère que le passage "sed si interfuit eius…habere furti actionem" est une interpolation (La responsabilité de la custodia…, pp. 80-81). Cette considération a évidemment le mérite de supprimer la répétition malheureuse de la custodia. Quoi qu'il en soit, l'important est que le reste du texte peut être considéré comme classique, ce dont on peut déduire que le porteur a l'actio furti s'il répond de la custodia ou s'il est rémunéré.

148 Voir supra.

149 Voir notamment C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts…, p. 204 ; V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, pp. 128-130 ; J. MICHEL, Gratuité en droit romain, p. 179 ; J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, p. 82.

150 Voir supra.

151 D.4, 9, 3, 1 (ULP.).

152 Voir infra.

153 La difficulté de prouver la valeur d'une lettre justifie qu'il y ait avec le porteur une convention expresse, assortie le cas échéant d'une clause pénale.

154 L'intérêt du porteur peut ne pas se limiter au pourboire qui lui a été promis, s il s'agit par exemple d'une lettre destinée à l'accréditer, ou demandant au destinataire de l'héberger ou de traiter avec lui en confiance, etc.

155 J. PARIS, op.cit., p. 81.

156 En ce sens, C. ALZON, op. cit., p. 204, n. 938 in fine.

157 D. 19, 2, 25, 7 (GAIUS). Trad. : "Celui qui s'est chargé de transporter une colonne qui se brise pendant qu'on la lève, qu'on la transporte ou qu'on la décharge, répond de cette perte si elle arrive par sa faute ou par la faute de ceux dont il a utilisé les services. Mais il n'y a pas de faute si on a pris toutes les mesures qu'aurait prises un homme très soigneux. Il en va de même si quelqu'un s'est chargé de transporter des récipients ou du bois de construction, ou de transporter toute autre chose."

158 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, p. 198.

159 J. PARIS, op. cit., p. 83.

160 W. BUCKLAND, Diligens paterfamilias, dans Studi Bonfante, II, pp. 87-108.

161 D. 19, 2, 11, 3 (ULP.). Trad. : "Quelqu'un s'est engagé à transporter du vin de Campanie puis, à cause de la contestation émise par un tiers, il a scellé les tonneaux de son cachet et de celui de l'autre partie, et les a déposés dans un entrepôt. Il est tenu, par l'action de louage, de rendre la libre disposition du vin à son propriétaire, à moins qu'il n'ait commis aucune faute."

162 J. PARIS, op.cit., p. 91.

163 L'auteur voit une trace de l'intervention des compilateurs dans les changements de temps et de mode (conduxisset, deposuisset, tenetur, reddat, careret) qui ne pourraient pas être d'Ulpien (op. cit., p. 91).

164 Cfr D. 4, 9, 3, 1, D. 19, 2, 61, 1. Dans cette hypothèse, le nauta est bailleur, locator, et le commerçant est conductor. Le prix convenu sera dû, que le commerçant charge complètement ou partiellement le navire, la chose louée étant le navire tout entier. Voir le chapitre II.

165 C'est à tort que P. HUVELIN écrit, dans ses Etudes d'histoire du droit commercial romain, p. 143, que "nous savons que le locator rei devait de plein droit la custodia au temps des classiques." Le bailleur ne peut pas être tenu pour la raison que, n’étant pas sur les lieux loués, il n'en assure aucune garde matérielle et ne peut normalement pas être responsable de la perte ou du vol des choses que le locataire y introduit. De même, il ne peut pas être tenu de la custodia de la chose louée elle-même, parce qu'elle n'est plus sous son contrôle immédiat. Quand on parle de custodia dans le cadre de la locatio rei, c'est dans le chef du conductor, détenteur de la chose d'autrui, qu'il faut éventuellement la chercher. Sur cette question, voir le chapitre VIII, section 2.

166 Sur la question de la théorie des vices dans la locatio-conductio,voir le chapitre III.

167 Le transporteur peut avoir un rôle à jouer dans la garde et la conservation des marchandises, s'il a donné tout le navire en location mais est tenu, parce qu’il le dirige, d'éviter que n'importe qui monte à bord, que des erreurs soient commises lors du débarquement des marchandises ou que des dégâts soient occasionnés par l'équipage, ou s'il a loué des compartiments distincts à plusieurs personnes mais est tenu d'éviter les vols et déprédations causés par les autres locataires. On ne peut cependant pas voir dans ces fonctions une preuve qu'un locator rei peut répondre de la custodia, car il ne s'agit plus d'une locatio rei : les prestations fournies par le transporteur en plus de la mise à disposition du navire (ou d'une partie de celui-ci) font du contrat une locatio operis ou un contrat mixte (sur cette notion, voir le chapitre IV, section 1).

168 Dans cette hypothèse, le client est locator et le transporteur est conductor.

169 Voir le chapitre II.

170 D. 4, 9, 3, 1 (ULP.).

171 Le receptum, à l'époque d'Ulpien, est devenu tacite, mais peut être écarté explicitement par le transporteur, comme il résulte de D.4,9,7, pr. in fine : Item si praedixerit, ut unusquisque uectorum res suas seruet neque damnum se praestaturum, et consenserint uectores praedictioni, non conuenitur.

172 Voir le chapitre II.

173 D. 47, 5, 1, 4 (ULP.).

174 D. 4, 9, 1, 1 (ULP.).

175 Voir le chapitre Π.

176 D.4, 9, 5, pr.