Douleur des patients, faiblesse du droit
p. 79-99
Texte intégral
1Une précision s’impose tout d’abord. Comme chacun le sait, il n’y a pas un droit mais des droits : un droit français, un droit belge, un droit québécois, etc. Évidemment, je ne pourrai pas parler ici de chacun des droits nationaux. Je prendrai souvent appui sur le droit français – qui vient naturellement sous ma plume – et, autant qu’il m’a été possible de le connaître, sur le droit applicable au Québec. Toutefois, par delà les différences techniques, il existe un savoir, ou une culture propre aux juristes, d’ici et d’ailleurs ; je pense qu’ils ont quelque chose à nous apprendre sur la douleur.
PREMIÈRE APPROCHE
2Depuis longtemps en effet, le droit, corps de règles sanctionnées par l’État, entretient des rapports avec la douleur2 , « phénomène sensoriel et émotionnel désagréable3 ». Ces rapports diffèrent selon la place accordée à la dignité humaine dans l’ordre juridique. Dans certaines législations, la douleur est un moyen au service du pouvoir ; elle sert à contraindre les volontés, tel est l’objet de la torture4 ; elle est aussi une peine infligée à celui qui viole la loi, son supplice. Inversement, dans un système qui respecte la personne humaine, la torture est proscrite et le châtiment infligé à celui qui outrage l’ordre ou la moralité public n’est normalement pas une souffrance physique5 .
3Par ailleurs, dans les relations interindividuelles, en droit civil, la douleur pose d’autres questions. On se demande par exemple si son commerce est licite ; on songe à la question du consentement aux violences, à la souveraineté sur soi, que je laisse de coté. Enfin et surtout, le droit actuel, empreint d’individualisme et coloré d’humanisme, s’érige contre la douleur des individus, et notamment contre celle des malades. Plusieurs techniques juridiques complémentaires sont alors sollicitées. La responsabilité civile vient en premier.
De la responsabilité civile…
4Son objet est la réparation. Nombreux sont les maux indemnisés par les tribunaux : la douleur physique et la souffrance morale le sont6 , qu’elles soient aiguës ou chroniques, ressenties à la suite d’un accident, d’une pathologie ou d’un traitement. Techniquement, il s’agit pour le juge de métamorphoser la douleur, une sensation, une émotion, en une somme d’argent ; c’est-à-dire de donner un objet à la créance de la victime à l’encontre du responsable.
5Mais réparer la douleur n’est pas aisé. Plusieurs questions se posent. La première tient aux principes qui irriguent la matière. Est-il concevable d’attribuer un prix à la souffrance ? Peut-on demander, en d’autres termes, à la barre des tribunaux, le paiement du pretium doloris ? Et une fois le principe de l’indemnisation admis, comment évaluer la douleur subie ? Quelles preuves apporter de ce mal ? Technique et complexe, une telle question dévoile d’inextricables difficultés.
6Quoi qu’il en soit, l’utilisation de la responsabilité civile a valeur de symbole. Il s’agit d’une reconnaissance sociale : la douleur est une atteinte à la personne qui doit être réparée. Cette reconnaissance, qui se conjugue à d’autres facteurs, servira de point de départ à une évolution qui touche plus directement le monde médical.
...aux droits des malades
7En droit médical7 , la réparation des souffrances endurées suppose notamment8 que la responsabilité civile du soignant soit engagée9 . Et pour qu’elle le soit, il faut en principe qu’il ait commis une faute. Parlant de faute, c’est-à-dire d’une appréciation judiciaire du comportement des personnels de santé, on touche au cœur du problème : aujourd’hui, l’objectif d’humanisation des hôpitaux impose à chaque soignant de prendre en compte la douleur des malades. Il devient inadmissible d’abandonner un être humain à sa souffrance. De sorte que, dans certains cas, ne pas prendre en compte la douleur semble devenir un comportement fautif, juridiquement condamnable10.
8La traduction contemporaine de cette évolution est une revendication de droits au profit de la personne malade. En France, l’importante loi du 4 mars 2002 promeut notamment un « droit à recevoir des soins visant à soulager la douleur ». Une telle déclinaison de « l’humanisme médical11 » en droit subjectif semble une bonne chose. Elle témoigne du prima de la personne dans l’ordre juridique ; elle prolonge le souffle des lois bioéthiques : ni le malade ni le patient, c’est plutôt la « personne malade » que le législateur semble vouloir protéger. Au surplus, l’avènement des droits de l’individu dans les hôpitaux atteste d’une avancée indéniable de la démocratie. La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé voudrait ainsi réaliser la « démocratie sanitaire12 ». Nouveau territoire des droits fondamentaux, l’hôpital vit une sorte de transition démocratique13.
9Une réserve demeure cependant : il existe déjà beaucoup de « droit à14 » – on dit parfois « droit-créance » – en souffrance dans l’ordre juridique français : un droit au logement, un droit au travail et, parmi d’autres, le législateur a même inventé « un droit à la pratique d’activités physiques et sportives15 ». L’État, initiateur de ces droits, ne doit pas oublier l’essentiel : disposer des moyens de ses ambitions démocratiques. Les droits sonnent creux sans patrimoine pour en répondre. Dans notre matière, les pouvoirs publics doivent financer une véritable politique contre la douleur dans les milieux médicaux. Autant dire que « l’humanisme médical » peut être nourri d’autre chose que de la création de droits, même s’ils sont fondamentaux ; l’implication budgétaire de l’État et l’éthique du soignant16 sont probablement aussi utiles à la cause du patient.
10Par ailleurs, l’exaltation du pouvoir de l’individu engendrée par la création de droits nouveaux suggère à certains, certaines associations notamment, d’aller plus loin ; et pour faire face à une douleur totale, ils revendiquent un « droit à mourir dans la dignité ».
Faiblesses du droit
11Pourquoi le cacher ? Devant la douleur, le droit ne peut pas grand-chose. Lorsqu’elle est advenue, il est envisageable de la réparer. Mais la question est terriblement complexe. Pour certains, la réparation est insuffisante, qui ne porte remède qu’à la douleur endurée. Ainsi, la situation des patients, exposés à la douleur des pathologies, à celle des traitements, attire-t-elle l’attention des législateurs. À coup de lois et de décrets, peut-on faire plus que réparer ? Peut-on imposer une norme de comportement aux soignants ? L’extension du domaine de la lutte contre la douleur peut emprunter diverses techniques. La création de droits, au profit des patients, en est une, assez ambiguë.
12Réparer et combattre la douleur des malades, tel est ce que voudrait rendre possible le droit.
RÉPARER LA DOULEUR
13Réparer la douleur est l’objet de la responsabilité civile. De quoi s’agit-il ? La douleur est difficile à définir. Toutefois, mise en résonance avec le droit civil, elle prend corps : c’est un dommage réparable.
La douleur est un dommage
14En droit, la douleur est un dommage (ou un préjudice), c’est-à-dire une « atteinte à un intérêt juridiquement protégé ». Plus précisément, il s’agit d’un dommage moral et objectif.
15La douleur ne constitue pas une atteinte à un intérêt économique de la victime, à son patrimoine. Physique ou morale (souffrance psychique, traumatisme psychique), aiguë ou chronique, elle s’analyse comme un préjudice « moral », « personnel » ou « extrapatrimonial ». Si l’on raisonne sur l’exemple de la douleur endurée à l’occasion d’un dommage corporel, elle lèse la personne même, corps et âme. Elle altère la liberté de l’individu, enfermant la victime dans les « effroyables limites du corps humain17 » ; par la souffrance qu’elle provoque, la lésion du corps humain ramène à lui, enferme en lui, réduit l’homme à sa chair meurtrie. Causée par une lésion corporelle, la douleur « implique une perception personnelle » et « engage une atteinte morale18 ». La douleur (ou la souffrance) est ainsi une lésion, une atteinte à plusieurs intérêts juridiquement protégés ; la liberté, la dignité notamment.
16Mais au delà de cette approche, il est difficile au juriste de saisir avec précision le préjudice constitué par la douleur. En effet, lorsque un dommage corporel est indemnisé19, la douleur est l’un des éléments dont le juge tient compte, l’un des « chefs de préjudice », parmi d’autres. Or, la frontière est difficile à tracer avec d’autres préjudices moraux : préjudice esthétique, préjudice d’agrément, préjudice d’affection pour la victime indirecte20. La difficulté n’est d’ailleurs pas uniquement française. Historiquement, les juges québécois évaluaient séparément ce type de mal, en accordant des montants distincts pour chacun des chefs de préjudice (douleur, perte de jouissance de la vie, préjudice esthétique…). Mais devant la difficulté d’opérer une distinction entre ces lésions, il est fréquent, depuis plus d’une vingtaine d’années, que les tribunaux accordent une indemnisation globale. Une telle position, conforme à celle du common law canadien21, ne fait pas l’unanimité chez les auteurs québécois. Et en dépit des difficultés énoncées, elle ne semble pas devoir être recueillie en France22. L’intérêt lésé par la douleur est objectif. Autrement dit, la victime n’a pas besoin d’avoir conscience du mal pour obtenir une indemnisation. La question s’est posée à propos des personnes en état végétatif chronique. Après certaines hésitations, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation française a affirmé par deux arrêts du 22 février 1995 que « l’état végétatif d’une personne humaine n’excluant aucun chef d’indemnisation, son préjudice doit être réparé dans tous ces éléments ». La douleur est l’un des éléments du préjudice ; elle doit donc être indemnisée. Pour la Cour de cassation, la personne, consciente ou pas, est un sujet de droit ; par conséquent, sa dignité, affectée par la souffrance, est juridiquement protégée. La justification de la réparation est d’ordre éthique23.
La douleur est réparable
17Considérer la souffrance comme un tort, une lésion, ne pose pas de problème au juriste ; accepter qu’elle puisse être réparée, parfois. Plus précisément, le principe prétorien est que la douleur est réparable ; mais sa mise en œuvre est complexe ; et à son encontre, des critiques s’élèvent depuis longtemps.
18Le principe s’exprime différemment selon le type de victime. Celui qui souffre d’une douleur physique ou d’une souffrance morale peut en obtenir réparation ; il peut plaider la cause de la douleur, causam agit doloris. La solution est ancienne24.
19L’indemnisation de la souffrance morale éprouvée lors de la disparition d’un proche (ou du fait de la constatation de sa déchéance physique ou mentale) a posé plus de problèmes. Le demandeur est alors une victime indirecte – ou « par ricochet ». Et la souffrance dont il demande réparation est nommée préjudice d’affection. Jusqu’au début du XXe siècle, l’allocation de dommages et intérêts est, en ce cas, refusée par certains jugements25. Mais dès 1923, la chambre civile de la Cour de cassation tranche la question26 : l’indemnisation du pretium doloris doit être admise. Dans l’ordre administratif, le Conseil d’État a fait sienne cette solution27 ; depuis, la jurisprudence est constante.
20Ajoutons que le juge permet aussi aux héritiers de la victime des souffrances décédée d’agir à la place de celle-ci. Pour la Cour de cassation28, « le droit à réparation du dommage résultant de la souffrance physique éprouvée par la victime avant son décès, étant né dans son patrimoine, se transmet à ses héritiers ». Autrement dit, par la grâce de la responsabilité civile, une atteinte à l’être devient un avoir, une somme d’argent, un bien ; et comme tout bien, il peut faire l’objet d’un transfert à cause de mort. Encore faut-il, bien sûr, que la victime vive assez longtemps pour ressentir les souffrances ; à défaut, il n’y a rien à transmettre dans son patrimoine29.
Discussions
21Admise depuis longtemps, l’indemnisation de la douleur est encore discutée. Des critiques s’expriment30 ; leur registre n’est pas juridique, plutôt moral, parfois économique ; c’est l’esprit du droit de la responsabilité qui est au centre des disputes. En point de départ, un argument logique : il serait impossible de réparer la douleur. Réparer, c’est-à-dire effacer, ramener la victime par une créance à la situation qui devrait être la sienne si le mal ne s’était pas produit. Or l’argent ne peut effacer la douleur. Et puisqu’il n’est possible que d’offrir une « consolation31 », le droit ferait mieux d’avouer son impuissance32. La critique se prolonge généralement par l’affirmation selon laquelle il serait indécent de monnayer ses larmes, de faire commerce de sa souffrance. Plus précisément, c’est l’enrichissement procuré par la mort d’un proche qui suggère la suspicion ; « on avilit la douleur en la monnayant33 ». À quoi on ajoute, empruntant aux économistes, qu’il ne faut pas trop étendre le nombre des personnes pouvant obtenir une indemnisation, on pense ici aux victimes indirectes ; le poids pour les assurances d’une telle politique jurisprudentielle n’est en effet pas négligeable34.
22Conscients de ces critiques – surtout des deux premières –, certains veulent voir dans l’indemnisation du pretium doloris autre chose qu’une réparation. Droit romain35 en bandoulière, ils avancent qu’il pourrait être question d’une peine privée, utile pour apaiser la colère des victimes ; l’action est intentée « vindictatem spirantes », « inspirée par le désir d’obtenir la punition du responsable36 ». Mais l’état du droit positif ne correspond pas exactement à une telle qualification. À la différence du droit québécois37, qu’influence le common law, les dommages et intérêts punitifs sont difficilement concevables en droit français. Une chose est le droit civil, qui répare ; autre chose est le droit pénal, qui sanctionne38.
Mise en œuvre
23Affirmer qu’il est possible de réparer la souffrance est une chose ; mettre en œuvre la réparation en est une autre, redoutable. En effet, la douleur est impalpable, ineffable presque39 et, comme telle, insaisissable au juriste. Le droit français laisse aux juges du fond le soin d’évaluer le montant des dommages et intérêts. Ils doivent alors respecter le principe dit de « la réparation intégrale du dommage » ; il n’y a pas de limite qui, a priori, s’impose à eux40. Ce qui n’est pas le cas au Québec où les montants accordés par les tribunaux semblent soumis au plafond fixé par la Cour suprême41. Concrètement, deux phases conduisent à l’évaluation du dommage. Le juge doit d’abord apprécier la gravité de la douleur. En pratique, il se référera aux conclusions d’expertises42 ; ce qui suggère que le pouvoir d’évaluer n’est pas vraiment judiciaire, plutôt technique, détenu par l’expert43. Il existe des barèmes relatifs à l’intensité des souffrances endurées établis en fonction de la nature du traumatisme44. Selon un barème en usage, la souffrance endurée peut être évaluée sur une échelle de 0 à 7 (très léger, léger, modéré, moyen, assez important, important, très important). Une fois la gravité de la douleur exprimée, reste à lui attribuer un prix. Pour cela, d’autres barèmes d’indemnités sont employés par les juges, établis à partir de la jurisprudence des cours d’appel45.
COMBATTRE LA DOULEUR
24Dans le domaine médical, combattre la douleur des malades peut passer par la création de droits dont l’exercice suppose une intervention du soignant. Le droit à recevoir des soins visant à soulager la douleur en est un. On peut aussi, pour certains cas extrêmes, imaginer accroître l’autonomie des malades, tel serait notamment l’objet d’un droit à mourir dans la dignité.
Droit à recevoir des soins visant à soulager la douleur
25La loi française du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé traite des droits de la personne et, à ce titre, du droit « de recevoir des soins visant à soulager la douleur » ; ce droit prend aujourd’hui place dans le Code de la santé publique (art. 1110-5). Pour un juriste français, une telle prérogative peut découler du contrat médical (art. 1135 C. civ.) lorsqu’il existe. Plus largement, on peut aussi penser qu’il s’agit d’une métamorphose en créance du « devoir d’humanisme attaché par la loi au ministère médical46 ». L’avènement d’un tel droit symbolise une politique nouvelle qui prolonge, d’une certaine façon, les solutions antérieures.
Symbole d’une politique nouvelle
26Consacrer un « droit à recevoir des soins visant à soulager la douleur » dans le Code de la santé publique témoigne de la haute valeur attachée à la personne humaine et à sa dignité par le législateur47. Comme l’affirme l’article 16 du Code civil issu de la loi du 29 juillet 1994, « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie ». Aujourd’hui, l’individu saisi par le droit n’est pas une simple abstraction, une pure volonté ; il est un être de chair et de sang, désirant et souffrant48. Pour cela, il acquiert de nouveaux droits. Ainsi celui d’être soulagé, s’il souffre. Par ailleurs, on remarque que l’avènement de cette sorte de droit va dans le sens d’un « rééquilibrage » de la relation médecin patient : « au paternalisme se substituerait un partenariat49 ».
27Mais l’État ne peut pas se contenter d’octroyer des droits. Encore faut-il qu’il offre les moyens d’y satisfaire. Avec retard, le gouvernement français s’est engagé dans cette voie50. De nombreuses actions ont été développées51 (information des usagers, formation des personnels de santé, équipement et création de structures, création d’un centre national de ressources de lutte contre la douleur). Ainsi le plan d’amélioration de la prise en charge de la douleur adopté en mars 2006 engendrera un coût de 26,74 millions d’euros.
28À défaut d’allouer de tels moyens, la création d’un droit ne serait d’ailleurs, dans la logorrhée étatique, qu’une figure rhétorique52, un instrument de communication53, voire l’habillage commode d’un renoncement politique. « Toutes les maximes de moralité subjective ne peuvent évidemment se métamorphoser en sentences juridiques » ; « un droit ne peut être une simple promesse de vie meilleure54 » sans débiteur ni patrimoine pour en répondre.
29Or, en cas de violation d’un droit consacré par le législateur, il devrait être possible d’engager la responsabilité du personnel de santé fautif ou de l’établissement de soin ; ce qui, dans une certaine mesure, semblait déjà envisageable avant la loi, qui prolonge donc les solutions antérieures.
Prolongement des solutions antérieures
30La responsabilité civile (ou administrative) des personnels de santé, des établissements, services ou organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostique ou de soins peut par principe55 être engagée en cas de faute56. Le médecin est plus précisément tenu d’une obligation de moyens : prodiguer « des soins consciencieux et attentifs et, réserve faite d’hypothèses exceptionnelles, conformes aux données actuelles de la science57 » (comp. art. 1110-5 C.S.P.). On peut discuter de l’origine d’une telle obligation : contractuelle58 ou pas ; ou de la nature de la responsabilité suivant sa violation : civile ou administrative. Mais en pratique, ce qui importe est de connaître son objet : comment y satisfaire ? En guise de réponse, le droit de la personne à « recevoir des soins visant à soulager la douleur » se décline dans le Code de la santé publique en obligations (de moyens) précises dont les personnels de santé et les établissements de soin sont débiteurs : « prévenir, évaluer et prendre en charge la douleur » (art. 1110-5 C.S.P.). En logique, la violation de ces obligations devrait s’analyser en une faute. De surcroît, la loi du 4 mars 2002 dispose que « toute personne malade dont l’état le requiert a le droit d’accéder à des soins palliatifs et à un accompagnement » (art. 1110-9 C.S.P.), avant de préciser que ces soins « visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage ». Par ailleurs, toujours selon la même loi, le médecin doit fournir au patient une information loyale, complète et intelligible (L. 1111-2 C.S.P). Une telle obligation d’information préalable des patients doit, semble-t-il, avoir notamment pour objet les données relatives à la douleur, même si le texte n’en dit rien.
31Avant l’intervention du législateur en 2002, l’obligation de prendre en compte et en charge la douleur existait déjà. Elle est par exemple formulée par l’article 37 du Code de déontologie médicale du 6 septembre 199559 qui dispose « qu’en toute circonstance, le médecin doit s’efforcer de soulager les souffrances de son malade (…), l’assister moralement (…) éviter toute obstination déraisonnable dans les investigations ou la thérapeutique60 ». Or, la violation d’une règle de nature déontologique peut s’analyser en une faute de nature à engager la responsabilité civile61 ; évidemment, elle peut aussi fonder une action disciplinaire62.
32Par ailleurs, dans de rares cas, en dehors de tout texte spécifique, et sur le fondemant du droit commun, le juge judiciaire a déjà engagé la responsabilité du médecin qui n’a pas pris en considération la douleur du malade. Ainsi, un radiologiste commet une faute s’il ne s’inquiète pas d’une douleur suspecte63. Et plus clairement, un médecin engage sa responsabilité, lors des soins post-opératoires, lorsque, malgré la douleur manifestée par le patient aussitôt après l’intervention, il laisse s’écouler plusieurs jours, pendant lesquels il n’a pas vu son client, avant de prescrire les mesures propres à le soulager64.
33Une telle attitude du juge, sans que la loi n’intervienne spécialement, s’explique par la plasticité de la notion de faute civile, son caractère évolutif. La faute correspond à la violation d’une norme de comportement socialement admise ; elle sanctionne donc le comportement que devrait normalement avoir le médecin, celui que l’on peut raisonnablement attendre de lui. De sorte que l’évolution de l’idée que l’on se fait de la douleur dans la société peut engendrer une modification de l’appréciation judiciaire de la faute médicale65. Par ses propres forces, le droit s’adapte à l’évolution des mœurs, à la réalité des faits66.
LE DROIT À MOURIR DANS LA DIGNITÉ
34À défaut de guérison, le droit à recevoir des soins soulageant la douleur trouve la mort comme terme extinctif. L’article L. 1110-5 CSP dispose ainsi que « les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour assurer à chacun une vie digne jusqu’à la mort ». Chacun a donc droit à mourir dans la dignité. Outre la question des soins palliatifs, dont nous avons déjà parlé, la question de l’euthanasie est ainsi souvent posée67.
Interrogations
35De ce point de vue, parler d’un « droit à mourir » laisse deviner un paradoxe. Il est difficile de concevoir un tel droit subjectif68. La volonté d’abréger ses propres souffrances par la mort n’a en effet ni objet – la vie est indisponible – ni débiteur – nul ne peut s’obliger à tuer. De quoi s’agit-il alors ? Dans certaines hypothèses extrêmes, alors que le patient exprime un intense désir de mourir, les soignants peuvent décider d’agir (administrer une substance mortifère) ou ne pas agir (refuser l’acharnement thérapeutique). Et pour ces cas, sollicitant différentes techniques, le législateur peut envisager de limiter le domaine d’application de certaines incriminations pénales (l’empoisonnement, l’assassinat ou le refus de secours)69. Cette forme de « désengagement juridique » de l’État laisse chacun libre d’agir selon sa conscience en respectant, le cas échéant, un autre ordre normatif ; il ne s’agit donc pas de créer un droit subjectif au profit du malade mais de ne plus entraver l’exercice de sa liberté (ainsi que celle des professionnels de santé).
36Plusieurs traductions d’un tel désengagement sont imaginables. Il existe différentes façons de dépénaliser l’euthanasie. Il est envisageable de créer une nouvelle cause d’irresponsabilité pénale ou encore de consacrer une exception d’euthanasie ; telle était la solution suggérée par le Comité consultatif national d’éthique70 ; telle est aussi la solution retenue en droit belge par une loi du 28 mai 2002 et en droit néerlandais par une loi du 12 avril 2001. Ce n’est pas exactement le choix du législateur français dans la loi no 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie71. Dans les cas visés par ce texte, le médecin accomplira un acte autorisé par la loi, il ne sera donc pas pénalement responsable (art. L. 122-4 CP). Deux hypothèses sont visées ; dans tous les cas, la volonté du patient est prise en compte.
L’arrêt des soins
37Selon la loi, l’arrêt d’un traitement peut être justifié par un refus de l’obstination déraisonnable ; la mort pourra en résulter. C’est ainsi l’obligation de prodiguer des soins et de faire bénéficier des thérapeutiques qui se trouve limitée. Selon l’alinéa 2 de l’article L. 1110-5 CSP : ils ne doivent « pas être poursuivis par une obstination déraisonnable ». De plus, « lorsqu’[elles] apparaissent inutiles, disproportionné[e] s ou n’ayant d’autre effet que le maintien artificiel de la vie », les investigations et les thérapeutiques « peuvent être suspendu[e] s ou ne pas être entrepris[es] ». Dans ce dernier cas, lorsque le malade est hors d’état d’exprimer sa volonté, le médecin doit respecter « la procédure collégiale définie par le code de déontologie médicale » et consulter « la personne de confiance visée à l’article L. 1111-6, la famille, ou, à défaut, un de ses proches et, le cas échéant, les directives anticipées de la personne » (art. 1111-13 CSP).
38Il faut préciser que le malade peut aussi refuser les soins par une déclaration de volonté72. L’article L. 1111-10 CSP issu de la loi du 22 avril 2005 précise : « Lorsqu’une personne, en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, quelle qu’en soit la cause, décide de limiter ou d’arrêter tout traitement, le médecin respecte sa volonté après l’avoir informée des conséquences de son choix73. »
39Enfin, quelle que soit la cause de l’arrêt des soins (art. L. 1110-5, L. 1111-10, L. 1111-13 CSP), le médecin doit « sauvegarder » « la dignité du mourant et assure(r) la qualité de sa vie en dispensant » des soins palliatifs (art. L. 1110-10) ; il doit donc soulager la douleur et apaiser la souffrance psychique (idem).
Le traitement contre la douleur
40Le décès peut aussi survenir à la suite d’un traitement dont l’objet est de soulager la souffrance. Le dernier alinéa de l’article L. 1110-5 CSP modifié par la loi du 22 avril 2005 dispose que si le médecin constate qu’il ne peut soulager la souffrance d’une personne, en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, quelle qu’en soit la cause, qu’en lui appliquant un traitement qui peut avoir pour effet secondaire d’abréger sa vie, il doit en informer le malade, la personne de confiance visée à l’article L. 1111-6, la famille ou, à défaut, un de ses proches.
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41Réparer la douleur des victimes, combattre la douleur des malades, le théâtre du droit semble fonctionner : ici comme ailleurs, on argumente en technicien, on parle de réparation, de créance, de droits subjectifs, de faute et de lien de causalité. Mais la douleur, phénomène insaisissable, semble cependant échapper au juriste n’y pouvant pas grand-chose ; la matière humaine à pétrir est peut-être trop sensible. Les catégories juridiques du droit de la responsabilité sont mises à mal, la notion de droit subjectif aussi ; un retrait du droit pénal est envisagé. Et puis, il y a ce sentiment que l’éthique des personnels de santé conjuguée à l’action (a-normative) de l’État font peut-être plus de bien que beaucoup de droit. Au juriste de rester humble74.
Notes de bas de page
2 Voir B. Durand, J. Poirier et J.-P. Royer (dir.), La douleur et le droit, Paris, PUF, 1997.
3 Il est difficile de définir la douleur (voir D. Le Breton, Anthropologie de la douleur, Paris, Métailié, 2006, p. 13). La complexité du phénomène se retrouve dans la définition nuancée de l’IASP : la douleur est « une expérience sensorielle et émotionnelle désagréable associée à un dommage tissulaire, présent ou potentiel, ou décrite en termes d’un tel dommage ». Cité dans J. Cambier, « Postface : La douleur au temps présent », dans R. Rey, Histoire de la douleur, Paris, La découverte, « Poche », 2000, p. 386 et s.
4 V. A. Astaing, « Les douleurs et la question préparatoire et le remède des drogues », dans B. Durand et al., La douleur et le droit, p. 277 et s.
5 V. B. Bouloc, Pénologie, 3e éd., Paris, Dalloz, 2005.
6 On distingue volontiers « douleur » et « souffrance » ; voir P. Ricœur, « La souffrance n’est pas la douleur ». Mais le juge (français) ne distingue pas toujours ces deux aspects ; pour lui, c’est un même chef de préjudice : v. Cass. Civ. ; 2e, 5 janvier 1994, Resp. Civ. et Ass., 1994, comm. no 117 – v. cependant M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 2 – Responsabilité civile et quasicontrats, Paris, PUF, coll. « Thémis », 2007, no 29 et note no 2, p. 86.
7 V. F. Bolot, « La prise en charge de la douleur, des souffrances en fin de vie et le droit », Gaz. Pal., no 79, 2003, p. 7.
8 En France, depuis la loi du 4 mars 2002, outre l’indemnisation fondée sur la responsabilité, existe désormais dans le Code de la santé publique (L. 1142-1 II) un principe de réparation au titre de la solidarité nationale pour « les accidents médicaux, les affections iatrogènes et les infections nosocomiales » ayant des conséquences anormales et d’une certaine gravité.
9 La responsabilité pénale et la responsabilité disciplinaire ne seront pas envisagées.
10 En ce sens, voir Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Système d’indemnisation, 4e éd., Paris, Dalloz, p. 146 et s.
11 Sur cette expression, voir R. Savatier et al., Traité de droit médical, Paris, Librairies techniques, 1956, no 262 et note 2, p. 240.
12 M. Guillaume-Hofnung, « Droits des malades. Vers une démocratie sanitaire ? », Problèmes politiques et sociaux, no 885, 2003, Paris, La Documentation française, p. 124.
13 Voir N. Bobbio, Le futur de la démocratie, Paris, Seuil, coll. « La couleur des idées », 2007, p. 119 et s. : « pour juger du développement de la démocratie dans un pays donné, il faut observer non pas le nombre de ceux qui ont le droit de participer aux décisions, mais les espaces où ils peuvent exercer ces droits ».
14 Voir M. Pichard, « Le droit à ». Étude de législation française, Paris, Economica, 2006, no 15.
15 Avant de le faire disparaître par la loi no 2000-627 du 6 juillet 2000.
16 Voir E. Hirch, L’éthique à l’épreuve de la maladie grave, Paris, Vuibert, 2005, p. 85 : « travailler contre la douleur, c’est affirmer notre attachement aux valeurs qui inspirent et légitiment une présence auprès de la personne malade […]. Ce qui légitime l’intervention visant à limiter au mieux la douleur de l’homme […] c’est notre conception de l’idée d’humanité. »
17 Voir D. Le Breton, Anthropologie de la douleur, p. 23-26.
18 Ibid., p. 13.
19 Sur cette question complexe, voir : « La réparation du dommage corporel : le juste prix », colloque organisé par le Conseil National des Barreaux, Paris, 23 novembre 2006, Gaz. Pal., 11-13 février 2007.
20 Voir Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Paris, Litec, 2005, no 256.
21 Voir D. Gardner, L’évaluation du préjudice corporel, 2e éd., Québec, Les éditions Y. Blais, no 268.
22 Voir toutefois Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 2004-2005, Paris, Dalloz, no 1591 et s.
23 Ibid., no 1559.
24 Voir pour l’ancien droit : J.-M. Carbasse et B. Auzary-Schmaltz, « La douleur et sa réparation dans les registres du Parlement médiéval (XIIIe-XIVe siècle) », dans Le droit et la douleur, préc., p. 423 et s. ; et sous l’empire du Code civil, Ch. Réun., 25 juin 1833, L’affaire des pharmaciens de Paris, S. 1833. 1. 458, concl. Dupin.
25 Trib. Civ. de Mirecourt, 3 juin 1876 : D. 1879. 2. 47.
26 D.P. 1923. 1. 52, note Lalou.
27 C.E. Ass. 24 novembre 1961, Ministre des travaux publics c. consorts Letisserand : D. 1962. 34, concl. Heumann.
28 Dans un arrêt d’une chambre mixte du 30 avril 1976 : D. 1977. 185, note M. Contamine-Raynaud.
29 La jurisprudence québécoise va aussi en ce sens, voir J.-L. Baudoin et P. Deslauriers, La responsabilité civile, no 467.
30 Qui ne sont pas unanimes ; voir Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, no 254.
31 J. Carbonnier, Droit civil II, no 1124 (d). Reste cependant le cas, déjà évoqué, des victimes en état végétatif chronique. Pour elles, il ne peut s’agir de donner de l’argent pour substituer d’autres agréments et plaisirs à ceux qui sont perdus. Plus abruptement, les dommages et intérêts semblent alors compenser (ou sanctionner) objectivement la lésion d’un intérêt protégé par le droit : la dignité de la personne.
32 Ch. Atias, Philosophie du droit, Paris, PUF, 1999, no 64.
33 P. Esmein, La commercialisation du dommage moral, D. 1954, Chr., p. 113 et s.
34 Sur « l’impact budgétaire de la responsabilité civile » en général, voir G. Maître, La responsabilité civile à l’épreuve de l’analyse économique du droit, Paris, LGDJ, 2005, no 273 et s., sp. no 377 et s.
35 Voir A. Favre, Codex fabrianus, Lib. IX, Tit. X, Def III.
36 Voir G. Ripert, Le prix de la douleur, D. 1948, Chr., p. 1 s. – La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., Paris, LGDJ, 1949, no 181 s.
37 J.-L. Baudoin et P. Deslauriers, La responsabilité civile, no 334 s.
38 En faveur d’une évolution du droit français voir notamment S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Thèse, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, tome 250, Paris, 1995.
39 Voir E. Hirch, L’éthique à l’épreuve de la maladie grave, p. 83 s.
40 Toutefois, selon Y. Lambert-Faivre, « l’évaluation du pretium dolori s » par les tribunaux français « demeure modeste malgré son importance dans le vécu des victimes » ; Droit du dommage corporel. Systèmes d’indemnisation, no 139 (C).
41 J.-L. Baudoin et P. Deslauriers, La responsabilité civile, no 443 et s. et no 456.
42 Sur l’expertise médicale du dommage corporel, voir Y. Lambert-Faivre, op. cit., no 23 et s., sp. no 76 (b) relatif à l’appréciation des souffrances endurées.
43 G. Trimaille, « L’expertise médico-légale : confiscation et traduction de la douleur », dans B. Durand et al., La douleur et le droit, p. 489 et s.
44 Voir M. Le Roy, op. cit., no 146.
45 Cette pratique est officieuse, elle ne lie pas le juge – voir Cass. crim. 3 novembre 1955, D. 1956, p. 557, note R. Savatier.
46 Selon l’expression utilisée par Savatier et al. au Traité de droit médical, no 310.
47 La dignité est au centre de l’économie des droits de la personne issus de la loi du 4 mars 2002 : art. 1110-2 C.S.P. : « la personne malade a droit au respect de sa dignité ».
48 Voir J. Carbonnier, Droit civil I, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 2004, no 74.
49 F. Bellivier et J. Rochfeld, Loi no 2002-303 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, R.T.D. Civ. 2002, p. 574 s.
50 Des plans de lutte contre la douleur sont mis en œuvre sous l’égide du ministère de la Santé (1998-2000 ; 2002-2005 ; 2006-2010).
51 Voir notamment l’article L. 1112-4 CSP issu de l’ordonnance du 15 juin 2000.
52 J. Carboniner, Sociologie juridique, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 2004, p. 277.
53 N. Bobbio, Le futur de la démocratie, p. 28.
54 M. Villey, Le droit et les droits de l’homme, Paris, PUF, Coll. « Questions », 3e éd., 1998, p. 97 s.
55 Par exception, la responsabilité peut être « encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé » ; par ailleurs, les établissements de santé sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère. Enfin, il existe, pour les accidents médicaux, un système d’indemnisation reposant sur la solidarité nationale – voir supra note no 8.
56 Art. 1142-1 Code de la Santé publique.
57 Cass. civ. 20 mai 1936, Dr Nicolas c. Mercier, D. 1936, 1, 88.
58 Sur ce point au Québec, voir J.-L. Baudoin et P. Deslauriers, La responsabilité civile, no 1447 et s.
59 S’agissant des infirmiers, voir l’article 2 du décret du 11 février 2002.
60 Dans sa rédaction du 28 juin 1979, l’article 20 du même Code précisait déjà que « le médecin doit s’efforcer d’apaiser les souffrances de son malade ».
61 Sur ce point en droit québécois, voir J.-L. Baudoin et P. Deslauriers, no 1424 – et en droit français, voir notamment Cass. Civ. 1re, 4 octobre 1992, Gaz. Pal., 2-3 février 1994, note Dosner-Dolivet.
62 Voir les textes cités par F. Bolot, La prise en charge de la douleur.
63 Cass. civ. 1re, 23 mai 1973, pourvoi no 72-10255.
64 Cass. civ. 1re, 5 nov. 1974, Bull. civ. I, no 292.
65 Sur l’évolution de la perception de la douleur, voir D. Le Breton, Anthropologie de la douleur.
66 Voir R. Saleilles, Préface à F. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique, 2e éd., Paris, Lib. générale de droit et de jurisprudence, 1954, p. xxiii.
67 Voir notamment B. Legros, « La douleur comme fondement de l’euthanasie », dans B. Durand et al., La douleur et le droit, p. 389 et s.
68 L’arrêt Pretty c. Royaume-Uni de la Cour Européenne des Droits de l’Homme du 29 avril 2002 précise que l’article 2 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (qui consacre le « droit à la vie ») « ne saurait, sans distorsion de langage, être interprété comme conférant un droit diamétralement opposé, à savoir un droit à mourir ». Voir JCP 2002, I, 157, no 1 et no 13 ; R.T.D. Civ., 2002, p. 858.
69 Voir notamment A. Prothais, « Accompagnement de la fin de vie et droit pénal », JCP 2004. I., 130 ; F. Alt-Maes, « Esquisse et poursuite d’une dépénalisation du droit médical », JCP 2004. I., 184 ; J.-P. Gridel, « Le refus de soins au risque de la mort », Gaz. Pal., 2002. 3. doct., p. 997.
70 Dans son avis no 63 du 27 janvier 2000.
71 Voir A.-M. Leroyer, R. T. D. Civ. 2005, p. 645 ; Ph. Malaurie, Defrénois 2005, p. 1385 ; A. Chenet de Beaupré, La loi sur la fin de vie, D. 2005, p. 164 ; D. Bailleul, Le droit de mourir au nom de la dignité humaine, JCP 2005. I. 142 ; F. Vialla, Droits des malades en fin de vie, D. 2005, p. 1797.
72 Pour le cas où le malade refuse l’arrêt des soins, voir A. Laude et al., Droit de la santé, no 551.
73 Pour le cas où le médecin prend en compte, le malade ne pouvant exprimer sa volonté, les « directives anticipées du malade », voir A. Laude et al., eod. loc.
74 Voir Ch. Atias, Philosophie juridique, no 64 in fine ; Ph. Malaurie, Defrénois 2002, no 15.
Auteur
Juriste. Maître de conférences à la faculté de droit et d’économie de Chambéry, Université de Savoie (France).
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