SECTION 1 - LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L’OFFRE

1Sur la définition de l’offre, l’article 14 de la Convention de Vienne énonce qu’« Une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ». Il faut, pour identifier l’offre, faire une analyse de ses éléments constitutifs, à savoir deux éléments objectifs (éléments matériels) : le destinataire de l’offre et le contenu de l’offre ; et un élément subjectif (élément volontaire) concernant l’intention de l’offrant d’être lié en cas d’acceptation. Le droit vietnamien donne une définition à l’article 390 du Code civil de 2005 dont les termes nous permettent de dégager les mêmes éléments « L’offre est une manifestation claire de la volonté de contracter et d’être lié, adressée à une personne déterminée »1. L’on doit aussi chercher à clarifier ce qu’est une « manifestation claire » (en analysant le contenu de l’offre), à identifier la volonté d’être lié de l’offrant (élément subjectif) et à déterminer la personne à laquelle l’offre est adressée. La présence de ces éléments dans les définitions conventionnelle et vietnamienne ne suffit pas à une conclusion immédiate d’une convergence totale entre les deux systèmes, les analyses qui suivent vont en montrer les divergences.

I - La nécessité d’une proposition précise

2Une offre doit être d’abord une manifestation claire de la volonté de contracter : le but est de la distinguer des pourparlers contractuels. Dans la CVIM comme en droit interne, une proposition de vente n’est qualifiée d’offre de vente qu’à condition qu’elle soit suffisamment précise avec une désignation des marchandises, qui peut être faite par référence à une définition communément acceptée, à une norme, à un usage ; et éventuellement la détermination du prix. L’offre reste suffisamment précise même si le prix n’est pas déterminable selon les éléments du contrat mais par référence tacite « au prix habituellement pratiqué dans la branche commerciale considérée » (art. 55). L’affirmation mérite toutefois discussion et argumentation, car elle touche, dans certains droits nationaux, aux conditions de validité du contrat.

3Suivant les circonstances, une proposition suffisamment précise sera appréciée selon les usages et autres dispositions interprétatives. Il faudra garder à l’esprit que la proposition considérée comme une offre deviendra un contrat en cas d’acceptation. Dès lors, il est nécessaire qu’une telle proposition contienne suffisamment d’indications susceptibles d’être transformées en clauses contractuelles.

1 - La désignation des marchandises

4Selon la CVIM et le droit vietnamien, la désignation des marchandises est un élément obligatoire d’une offre, c’est-à-dire une clause fondamentale du contrat de vente. Il semble que cette conception soit communément acceptée : un contrat de vente ne se forme pas sans indication sur l’objet du contrat – les marchandises –. Il en résulte qu’une offre doit contenir cet élément permettant de déterminer les marchandises vendues et la quantité.

2 - La détermination du prix

5Deux thèses opposées. Elles se sont exprimées au cours de la préparation de la Convention de Vienne : celle du prix qui doit être déterminé ou déterminable selon les stipulations du contrat, thèse des continentaux défendue par les Français ; et celle du prix couramment pratiqué, conforme aux conceptions des « open price contract » de la common law2.

6Le droit français et la détermination du prix. Le droit français retient depuis toujours la première thèse. L’article 1591 du Code civil dispose que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ». Les arrêts de la Cour de Cassation vont dans ce sens : elle a décidé en 1971 que la clause de prix « tarifs ou catalogues » était illégale car dépendant de la seule volonté du fournisseur. Elle a ensuite refusé en 1974, à propos des contrats de bière, de considérer que la référence au prix du marché était implicite dans un contrat ne stipulant aucun prix. Elle a enfin affirmé dans plusieurs arrêts du 11 octobre 1978 que les contrats de fourniture de station service avec clause d’exclusivité étaient nuls si le prix était déterminé par référence aux prix du marché3. D’une façon générale, on considère que le droit français limite le recours implicite à la notion de prix de marché.

7La Common law et l’open price contract. La Common law anglaise comme américaine, en revanche, a retenu depuis longtemps l’open price contract, contrat dans lequel le prix n’est pas déterminé et où, par le jeu de règles supplétives, c’est le prix raisonnable que l’acheteur devra payer4. Les Anglais et les Américains ont compris que la détermination du prix n’était pas entièrement libre, même quand une seule partie avait le pouvoir de le faire. Ils ont une plus grande confiance que les Français dans l’objectivité de la référence au prix du marché. Les critères déterminants du prix sont innombrables et le prix est donc rarement déterminé selon la seule volonté du vendeur et de nombreux éléments extérieurs pèsent sur lui. Le vendeur, s’il doit déterminer seul le prix, doit le faire de bonne foi5.

8Solution d’harmonisation de la CVIM. Comment la CVIM a-t-elle harmonisé ces deux thèses issues des traditions juridiques les plus importantes au monde ? L’article 14 impose un prix déterminé ou déterminable et l’article 55, en cas de silence des parties, pose une solution supplétive qui permet de sauvegarder le contrat. Le prix est implicitement fixé par référence à celui du marché ; il y a donc bien un prix.

9La contradiction des articles 14 et 55, dont on ne peut certes pas nier l’existence, conduit à des discussions doctrinales divergentes. Certains donnent la priorité à l’article 14, les autres – qui sont les plus nombreux – tentent de justifier la prééminence de l’article 55 sur l’article 146. Certains auteurs proposent de soumettre la question à la règle de droit international privé qui fixe la loi applicable au contrat pour déterminer, au cas par cas, lequel des articles 14 et 55 il convient d’appliquer7.

10Sans se perdre dans ces débats, nous optons pour la thèse libérale relative à l’adoption du contrat de vente sans prix. Cette solution est très appréciée. En effet, la Convention de Vienne, qui est unanimement reconnue comme traduisant les usages du commerce international, n’a pas interdit les contrats dont le prix est déterminable par référence implicite au marché puisque ces contrats sont largement admis dans le commerce international. La solution est d’autant mieux venue que les contrats internationaux « sans prix » semblent être davantage utilisés à l’époque actuelle8. En outre, cette solution a été retenue par le droit vietnamien moderne que nous allons étudier dessous.

11Le Code civil de 2005. Le Code civil de 2005 stipule qu’une offre doit être suffisamment précise mais ne donne aucune autre spécification sur le caractère précis de l’offre. Il n’est pas facile de juger dans quels cas ou avec quelles clauses, un contrat de vente est établi. Le Code civil régit non seulement les contrats de vente, mais tous les types de contrat, civil ou commercial, qui sont en réalité si variés qu’il sera impossible d’en tirer une règle commune. La réalité a montré qu’une offre n’est pas comprise de la même manière dans les différents types de contrats. L’objet du contrat, le niveau de complexité de celui-ci, commandent une conception étroite ou large d’une offre, une définition détaillée ou évasive de celle-ci.

12Le droit vietnamien du contrat n’impose aucune exigence quant au contenu du contrat pour la validité de celui-ci. Il laisse alors aux parties la liberté de déterminer elles-mêmes tout ce qui est indispensable ou nécessaire à leur transaction. Le législateur vietnamien a opté pour le principe de la liberté contractuelle selon lequel, ce qui est le plus important, c’est la recherche de la volonté des parties. Il est à noter que l’indication d’un délai de validité dans l’offre, considérée dans le code civil de 1995 et dans la LCV de 1997 comme un élément constitutif de l’offre9, ne l’est plus dans les nouveaux textes10.

13Cette reconnaissance de la liberté de volonté en ce qui concerne le contenu du contrat est très récente au Vietnam (depuis le 1^er janvier 2006). Pour mieux comprendre la réalité juridique de cette problématique au Vietnam, il convient d’en faire l’étude historique.

14Le droit vietnamien et la notion de clause fondamentale. Dans le droit des contrats au Vietnam existe depuis longtemps la notion de clause fondamentale11 du contrat, appliquée très fréquemment et rigoureusement par les tribunaux. Elle est définie expressément par l’ancien Code civil comme des clauses « sans lesquelles le contrat ne peut être conclu »12. Cette notion a été acceptée dans la doctrine et dans la pratique judiciaire. Une clause fondamentale est celle exigée par la loi pour la validité d’un contrat. Autrement dit, si une clause a un caractère fondamental, l’absence de celle-ci dans un contrat conduit à la nullité de celui-ci13. Le contrat étant conclu par la simple acceptation d’une offre, celle-ci doit contenir suffisamment de clauses fondamentales pour que le futur contrat soit valable. Les termes de l’article 396 du Code civil de 1995 (L’offre… indiquant clairement les éléments essentiels du contrat) et de l’article 51 de la LCV de 1997 (Une offre doit contenir toutes les mentions essentielles) confirment ce concept.

15Cette notion, fréquente dans les systèmes socialistes, n’est cependant pas étrangère au monde occidental. Si l’article 14 de la CVIM est lu à travers la conception vietnamienne, on peut en tirer trois clauses substantielles : la marchandise, la quantité et le prix. Ce qui semble étranger aux juristes occidentaux, c’est sans doute l’approche rigide qu’en fait le législateur vietnamien.

16La rigueur s’exprime par une longue liste de clauses fondamentales. Selon l’OCE, cette liste contient 4 clauses, à savoir : (i) la date de signature du contrat économique ; nom, adresse, numéro du compte bancaire des parties ; nom des représentants ; (ii) l’objet du contrat économique, mesuré par une quantité ou une valeur ; (iii) la qualité des marchandises ou des services fournis ; (iv) le prix14. Il faut signaler que cette stipulation s’applique à tout contrat économique, donc au contrat de vente.

17Six clauses fondamentales, c’est ce qu’exige la LCV de 1997. Cette liste comprend les clauses suivantes : (1) la désignation de la marchandise, (2) la quantité, (3) la qualité, (4) le prix, (5) les modalités de paiement, (6) le lieu et le délai de livraison. L’importance de ces clauses dans un contrat de vente est incontestable pour une bonne exécution, mais c’est trop exiger de les considérer comme des clauses indispensables pour l’existence juridique d’un contrat15. Cette longue liste est critiquée par les praticiens, notamment ceux qui ont l’habitude de signer de très brefs contrats avec leurs fournisseurs ou clients réguliers. En raison de l’absence de l’une de ces six clauses, beaucoup de contrats de vente tombent de façon automatique en nullité, malgré la volonté des parties. Afin d’éviter ce risque, les parties contractantes se voient obligées d’insérer dans leur contrat les six clauses exigées par la loi bien que ces clauses ne soient pas vraiment nécessaires pour eux (par exemple, entre une société et ses clients réguliers qui passent fréquemment commandes dans des conditions similaires)16. À cause de cette exigence, la rapidité des transactions est ainsi compromise. On voit donc que la volonté des parties est strictement encadrée.

18Les clauses fondamentales sont imposées non seulement aux contrats de vente, mais à bien d’autres types de contrats : contrat de représentation commerciale17, contrat de courtage commercial18, contrat de commission commerciale19, contrat d’agence commerciale20, contrat de publicité commerciale21, contrat d’exposition des marchandises22…

19La Loi commerciale de 2005. La LCV de 2005 ne régit plus la formation du contrat commercial. Les stipulations relatives aux clauses fondamentales ne trouvent plus leur place dans la nouvelle loi. Selon le principe d’application des textes juridiques au Vietnam, dans les cas où la loi spécifique est muette sur le sujet, on se réfère au « droit commun », c’est le Code civil de 2005. Comme nous l’avons analysé, le nouveau code n’impose plus aucune clause fondamentale et cela est une affirmation du principe de la liberté de volonté des parties. L’article 402 du Code, stipulant le contenu du contrat civil, n’a pas de caractère impératif ; il répertorie les clauses susceptibles d’être insérées au contrat23 :

1. l’objet du contrat qui peut être un bien à livrer, une chose à faire ou à ne pas faire ;
2. la quantité et la qualité ;
3. le prix et les modalités du paiement ;
4. le délai, le lieu et les modalités d’exécution ;
5. les droits et obligations des parties ;
6. la responsabilité en cas de violation du contrat ;
7. les pénalités ;
8. autres.

20Ce sont les parties elles-mêmes qui vont choisir celles qui figureront dans leur contrat, en tenant compte de sa nature et de ce qui leur semble fondamental dans leur relation contractuelle. Cette affirmation, estimée comme un progrès théorique du droit des contrats, entraîne certaines discussions pratiques24. Au Vietnam, on a pris l’habitude d’apprécier le contenu des contrats en se basant sur les clauses fondamentales, lesquelles sont définies expressément par la loi. Actuellement, juristes, praticiens et juges ont perdu leurs repères, car pendant une longue période ils ont été guidés par l’article 50 de la LCV de 1997 et, bien que cet article ait été beaucoup critiqué pour sa rigueur, il a laissé dans la pratique contractuelle vietnamienne une habitude qui consiste, dans un contrat, à rechercher les clauses fondamentales.

21La recherche des clauses fondamentales d’une vente soumise à la LCV de 2005. Imaginons une situation où A fait à B une offre désignant seulement la marchandise à vendre : 1.000 tonnes de riz. Aucun autre élément n’est fixé, ni la qualité, ni le prix, pas plus que les modalités de livraison ou de paiement. B accepte cette offre sans condition complémentaire. Devant une telle situation, comment le juge vietnamien va-t-il se prononcer sur l’effectivité de l’offre et celle du contrat ?25.

22Il va, comme d’habitude, s’arrêter sur la question des clauses fondamentales du contrat de vente. À défaut de stipulation expresse de la loi, il va lui-même chercher la réponse, mais sur quelles bases va-t-il s’appuyer ? Ce sont ces mêmes questions que nous nous posons et auxquelles nous essayons d’apporter des réponses au travers de cet exemple fictif, en nous mettant à la place du juge vietnamien.

23Cette recherche est tout à fait possible et, si l’on observe le contenu du contrat non seulement dans les articles régissant la formation mais aussi ceux portant sur l’exécution du contrat, on peut trouver des dispositions de caractère supplétif fort intéressantes dans la mesure où elles nous aident à mettre le doigt sur les clauses non-fondamentales.

24Sur la qualité de la marchandise par exemple, on trouve souvent comme mention indispensable pour la conclusion du contrat de vente celle stipulée par le nouveau Code civil qui dispose qu’« à défaut d’accord entre les parties ou de disposition de la loi, les qualités de la chose vendue sont déterminées selon l’usage auquel on la destine et selon les qualités moyennes des choses de même espèce ». Cette formulation – figurant dans la partie de l’exécution du contrat de vente – nous démontre, qu’en absence d’une clause sur la qualité de la marchandise, le contrat est tout à fait valable et prêt à exécution. Cette clause n’est pas donc fondamentale et son absence ne touche pas la validité du contrat.

25La même logique peut être utilisée pour se prononcer sur le caractère non-fondamental du prix dans le contrat de vente. En lisant l’article 52, nous pouvons affirmer que la LCV de 2005 opte pour la thèse selon laquelle l’omission du prix ne suffit pas à anéantir le contrat. Cet article stipule qu’« à défaut d’un accord sur le prix de la marchandise, sur la méthode de fixation du prix, et s’il n’y a aucune autre indication relative au prix, celui-ci est déterminé selon le prix de la même marchandise dans des circonstances identiques de modalités de livraison, du moment de conclusion du contrat, du marché géographique et autres circonstances susceptibles d’affecter le prix ». Le législateur vietnamien soutient alors l’existence des contrats dans lesquels les parties ont volontairement laissé le prix ouvert : les contrats « open price », très répandus et largement acceptés par les pays de common law. Le prix ne doit pas être déterminé ou déterminable, parce que la loi envisage le cas où les parties sont absolument muettes sur la question du prix. On constate qu’une plus grande liberté et souplesse est admise, correspondant à la pratique commerciale nationale et à la tendance actuelle adoptée par la plupart des États, particulièrement des pays de common law dont on connaît l’importance dans le commerce international.

26C’est avec la même logique que l’on analyse les autres clauses du contrat de vente26 pour enfin conclure que la LCV de 2005 laisse une grande liberté aux parties de convenir des clauses du contrat de vente. La loi intervient seulement dans les cas où le contrat est muet sur tel ou tel sujet, la plupart de ses dispositions sont supplétives. Les mentions fondamentales restent l’objet du contrat : la marchandise et sa quantité. Comme insiste l’article 422 du Code civil : « Si l’objet de la vente porte sur une chose, la chose doit être bien identifiée ». Cette identification peut se faire en indiquant bien le nom de la marchandise et sa quantité.

27Les stipulations du droit vietnamien de la vente sur le contenu de l’offre sont proches de celles de la CVIM. Toutefois, une observation particulière doit être faite pour les contrats spéciaux, notamment ceux visés par le Code civil. Par exemple, pour le contrat de vente à terme, les articles 429 et 461 du Code civil 2005 imposent aux parties d’indiquer l’objet du contrat et de déterminer (de façon directe ou indirecte) le délai de paiement. Puisqu’il s’agit d’un contrat à terme, le délai de paiement est considéré par le législateur comme un élément indispensable et essentiel de l’existence du contrat. En fait, pour apprécier le contenu du contrat de vente, il faut se concentrer sur son objet ainsi que sur les clauses fondamentales prévues par la loi ou par les parties elles-mêmes27. Certes, les parties ont la possibilité de s’entendre sur le caractère essentiel de telle ou telle clause du contrat sans laquelle il ne serait pas considéré comme conclu entre elles.

28Distinction entre les deux fonctions de la règle du prix déterminé. Pour une bonne application de la règle du prix indéterminable, il est rappelé au juge vietnamien de faire une distinction entre ses deux fonctions : la fonction qualifiante, d’une part, et la fonction protectrice, d’autre part28. L’intérêt des discussions sur la contradiction entre les deux articles 14 et 55 de la CVIM est de montrer que cette règle de prix répond en réalité à un double objectif : assurer, certes, l’existence du contrat de vente (article 14), mais surtout veiller à ce que le vendeur ne puisse imposer, après la conclusion du contrat, le montant du prix à payer par l’acheteur (article 55).

29Cette distinction ne se fait pas au Vietnam. Or si l’on applique ces deux fonctions au contexte vietnamien, l’intérêt de la distinction devient incontestable. Les analyses suivantes vont justifier notre opinion.

30Dans le système vietnamien, comme nous l’avons montré ci-dessus, la fonction première de la règle du prix déterminé est d’assurer l’existence du contrat de vente. Il s’agit de sa fonction qualifiante, c’est-à-dire la détermination du prix est indispensable pour qualifier un contrat : un contrat sans prix n’est pas valable. Par conséquent, dans les cas où la loi et les parties imposent le prix comme une clause fondamentale ou un élément constitutif du contrat, cette clause est qualifiante. Le juge qui constaterait son absence devrait alors prononcer la nullité du contrat.

31Si après la conclusion d’un contrat de vente, les deux parties portent devant le juge un conflit sur la question du prix non déterminé dans le contrat, le juge vietnamien devra apprécier si l’absence de cette mention du prix le conduira à se prononcer sur la nullité du contrat ou non, alors qu’il a l’habitude d’annuler un contrat chaque fois qu’une clause fondamentale n’est pas déterminée lors de sa conclusion29. En pratiquant de la sorte, on peut reprocher au juge vietnamien de traiter le problème d’exécution du contrat comme un problème de formation du contrat et ainsi de commettre l’erreur de confondre les deux fonctions de la clause du prix : ici la fonction qualifiante ne joue pas son rôle car le conflit porté devant le juge n’est pas la question de la formation du contrat mais de son exécution, le contrat ayant été valablement formé par la volonté des parties ; il manque seulement à déterminer le montant que l’acheteur devra payer au vendeur. Si le juge revient à la qualification de l’existence du contrat, il touche l’autonomie de volonté des parties, alors qu’il devrait porter son attention sur la fonction protectrice de la clause du prix, en prenant soin d’éviter que le vendeur n’influence d’une façon abusive la détermination du prix. La seconde fonction de la règle du prix déterminé est d’éviter que l’une des parties n’ait le pouvoir de le fixer arbitrairement. L’article 55 de la CVIM ou l’article 52 de la LCV de 2005 ont tous les deux la même fonction d’aider le juge à déterminer un prix raisonnable, en faisant référence au prix de marché ou prix habituellement pratiqué30.

32Pour un assouplissement de la théorie sur la clause fondamentale. Les analyses sur la règle du prix déterminable dans la CVIM nous apportent une approche plus souple et plus précise des clauses fondamentales dans le droit vietnamien des contrats. Cette approche, si elle est prise en compte par le juge vietnamien, contribuera à réduire les cas d’erreur où il prononcerait arbitrairement la nullité du contrat en absence de l’une de ces clauses. On peut conclure que, même si une clause est fondamentale de par la stipulation de la loi ou par la convention entre les parties, l’absence de celle-ci ne conduit pas automatiquement à la nullité du contrat. Il est toujours valable si les parties se mettent d’accord sur son existence et la clause perd alors sa fonction qualifiante et son caractère fondamental par la volonté même des parties.

33Le caractère fondamental d’une clause devrait être déterminé avec beaucoup de souplesse. La clause de délai de paiement est fondamentale dans un contrat de vente à terme et ne l’est pas toujours dans les autres contrats. Le prix est normalement défini par les parties dans le contrat, et peut être considéré par celles-ci comme fondamental pour parvenir à une convention finale. Mais dans certains contrats dont l’exécution doit s’inscrire dans la durée, il ne serait pas raisonnable d’exiger des parties qu’elles fixent une fois pour toutes le prix des marchandises, dès lors que ce prix sera inéluctablement amené à varier dans le temps31. Il faut donc déterminer les clauses fondamentales en tenant compte surtout de la volonté des parties32, et ensuite des stipulations de la loi33.

34En bref, la volonté des parties est l’élément de base pour juger le caractère essentiel d’une clause contractuelle et l’absence de celle-ci conduira à la nullité du contrat. C’est avec le respect de la liberté contractuelle que le juge devra reconnaître l’existence du contrat lorsqu’il constate que les parties ont, en réalité, la volonté de rester dans la relation contractuelle ; cette volonté peut être par exemple déduite d’un commencement d’exécution du contrat qui, en théorie (en appliquant la loi), n’existerait pas en raison de l’absence d’une clause fondamentale.

II - La détermination du destinataire de l’offre

35La CVIM : le destinataire de l’offre est une ou des personnes déterminées. Au sens de l’alinéa 1 de l’article 14 de la Convention de Vienne, l’offre doit être précise quant à ses destinataires. Un ou des destinataires de l’offre doivent être déterminables. Il est important de définir le caractère de déterminabilité des personnes auxquelles s’adresse l’offre, ce qui est facile dans le cas d’une personne unique, mais l’est beaucoup moins s’il s’agit d’un cercle de personnes, physiques ou morales. Ce cercle de personnes est déterminable si chacune est individualisée ou individualisable par une adresse bien définie, que ce soit une adresse postale ou une adresse électronique. Un envoi personnalisé, même à un grand nombre de destinataires, suffit pour admettre la proposition faite à des personnes déterminées34. D’où l’envoi d’un catalogue pourra être considéré comme constitutif d’une offre s’il a été adressé à des personnes bien précises (envoi posté au destinataire et expressément adressé à lui)35.

36Le droit vietnamien : le destinataire est une personne déterminée. Le droit vietnamien semble plus rigoureux en affirmant qu’une proposition de contracter, pour être considérée comme une offre, ne doit être adressée qu’à une seule personne36. La réponse serait incertaine en cas contraire, c’est-à-dire, dans le cas d’une proposition envoyée à un nombre limité de personnes bien déterminées. Le législateur vietnamien ne permet pas ainsi une situation largement acceptée par la plupart des systèmes juridiques nationaux et très fréquente dans la réalité.

37Cette réalité a été reconnue par le législateur vietnamien, mais seulement en la matière commerciale. La LCV de 1997 a pris conscience de cette réalité commerciale en stipulant dans son article 51 que « L’offre est la manifestation de la volonté par laquelle une personne propose, pour une durée déterminée, à une ou plusieurs autres personnes déterminées, la conclusion d’un contrat de vente de marchandises ». La LCV de 199737 a ainsi affirmé la réalité des offres faites à plusieurs personnes déterminées. Il est regrettable que la nouvelle Loi commerciale de 2005 ait laissé la question au Code civil, lequel, comme nous l’avons indiqué, n’y apporte aucune précision.

38L’offre publique. Si la question relative à la détermination de plusieurs destinataires de l’offre reste incertaine en droit positif de la vente, il est clairement affirmé que toute offre faite au public n’est pas une offre, que ce soit un contrat civil ou un contrat commercial. Il s’agit de l’envoi de catalogues, tarifs, circulaires publicitaires à un très grand nombre de personnes indéterminables. Ce ne sont que simple « invitation à l’offre ».

39Les stipulations dans le Code civil vietnamien sur la promesse de récompense (les articles de 590 à 592) et sur le concours avec prix (article 593) ont des similitudes avec l’offre publique. Ces promesse et concours, bien qu’adressés à un public indéterminé, lient la personne qui fait la promesse ou organise le concours, une fois que l’offre des récompenses et des prix est faite publiquement avec des conditions précises et réalisables et toutes informations complémentaires (conditions de participation au concours, mode de sélection des gagnants, différentes catégories de prix ou de récompense, nature et montant de chaque prix, de chaque récompense).

40En réalité, il semble que ce type d’offre soit accepté. Par exemple, un vendeur expose au public ses marchandises avec l’indication des éléments nécessaires à la vente comme le prix, les conditions de livraison ; un transporteur affiche de façon publique l’itinéraire, le prix, le temps de transport ; une banque affiche publiquement les conditions de prêts… Toutes ces personnes doivent être considérées comme des offrants prêts à vendre les marchandises ou à fournir le service de transport ou de prêt aux clients qui acceptent leurs conditions (évidemment à concurrence des stocks de marchandises ou de billets)38. Dans ces cas là, le paiement des clients vaut acceptation et le contrat est ainsi conclu.

41Les doctrines vietnamiennes sont divisées sur ce sujet. Certains auteurs soutiennent l’argument selon lequel les offres faites au public sont valables une fois qu’elles sont précises et indiquent la volonté de l’offrant d’être lié. D’autres ne les considèrent, au contraire, que comme des invitations à l’offre39.

42En pratique, rien n’assure la reconnaissance des offres publiques par les juges vietnamiens. La LCV a été remplacée, depuis le 1^er janvier 2006, par la nouvelle loi commerciale, laquelle ne contient aucune disposition sur la formation du contrat commercial, ce qui oblige les juges à revenir à la définition stricte de l’offre dans le Code civil de 2005. La certitude juridique des offres publiques est toujours en question. On n’est pas sûr non plus de la responsabilité de l’offrant dans les cas où ce dernier refuse d’exécuter son offre, car le droit vietnamien des contrats ne contient aucune stipulation sur la responsabilité précontractuelle.

43L’approche plus nuancée de la CVIM sur les offres faites au public. La CVIM paraît plus nuancée quant à l’exclusion d’une proposition faite au public. L’article 14.2 affirme qu’une proposition adressée à des personnes indéterminées est en principe considérée comme une invitation à l’offre, mais peut devenir une offre si son auteur l’a ainsi qualifiée. Autrement dit, une proposition faite au public peut constituer une offre par la seule volonté de la personne qui l’a émise, à condition qu’elle remplisse les autres conditions prévues par l’article 14.1 de la CVIM40. Cette stipulation est basée sur l’idée selon laquelle la volonté des parties est fondamentale en analysant les déclarations des parties dans la phase de formation du contrat, idée énoncée plus clairement par l’article 16.2 relatif à l’irrévocabilité de l’offre. Selon cet article, l’offre ne peut être révoquée s’il est raisonnable pour le destinataire de la considérer comme irrévocable et s’il a agi en conséquence. Si une telle logique s’applique à l’analyse d’une offre émise à un nombre indéterminé de personnes, on peut conclure que dès qu’elle contient des éléments indiquant la volonté de l’offrant d’être lié, elle a la qualité d’une offre et pas celle d’une invitation à offre. C’est ici qu’on voit jouer le principe de la bonne foi dans le but d’assurer une sécurité juridique plus grande : si l’offrant a fait croire aux destinataires le caractère ferme de sa proposition, il est obligé d’en assumer la responsabilité. Reste la question de savoir quels éléments sont pris en compte pour éclairer la volonté de l’offrant. L’appellation ou la mention « offre » d’un document n’est en effet pas suffisante pour une qualification d’une offre véritable. D’autres éléments devront être réunis, par exemple le fait que le vendeur précise qu’il conclura le contrat avec toutes personnes arrivant avant l’épuisement du stock disponible41.

44Cette tendance d’une conception plus extensive de l’offre se manifeste aussi dans d’autres textes consacrés à l’harmonisation du droit des contrats. Le Code civil russe reconnaît l’offre publique par son article 437. La jurisprudence des pays occidentaux affirme aussi la valeur de l’offre publique comme cas particulier de l’offre normale42. En vertu des Principes européens, une offre repose sur une proposition, qu’elle soit adressée à une personne, à plusieurs personnes ou à un public43. Les Principes unidroit, dans leur nouvelle version 2004 (article 2.1.2), ne donne aucune indication précise sur la nature du destinataire de la proposition. Il est possible de conclure qu’ils n’en font pas un critère et que, par conséquent, sera considérée comme une offre toute proposition de conclure un contrat. Toutefois, dans leurs commentaires, il a été introduit une réserve énoncée par cette formule : « Une proposition adressée à une ou plusieurs personnes en particulier sera plus facilement considérée comme une offre qu’une proposition adressée au public en général »44.

45Il est à conclure de tout ce qui précède que la définition de la déterminabilité est plus large au sens de la CVIM qu’à celui du droit vietnamien. Cette différence peut s’expliquer par la nature même des textes, l’un est national et l’autre international et, par là même, a vocation à régir les transactions à une plus grande échelle.

III - La volonté de l’offrant d’être lié en cas d’acceptation

46La volonté de l’auteur de la proposition de contracter d’être lié en cas d’acceptation est l’élément volontaire d’une offre. Une proposition ne peut constituer une offre que si elle exprime la volonté de son auteur de s’engager dans une relation contractuelle en cas d’acceptation. Cette exigence se retrouve dans chacune des définitions données à une offre dans la CVIM et dans le droit vietnamien.

47Si la volonté est unanimement requise dans les deux systèmes, conventionnel et vietnamien, elle ne sera déclarée que rarement. La perception de cette volonté émanera d’une certaine interprétation qui, selon la CVIM, tiendra compte des « circonstances pertinentes » telles que celles entourant des négociations, des usages et pratiques développés entre les parties et leurs comportements. Dans l’ensemble, il faudra analyser la façon dont l’offre a été présentée. Si la proposition est expressément dénommée comme « offre » ou si elle contient des indications suffisamment détaillées et précises, il est probable que son auteur ait eu l’intention de nouer une relation contractuelle45. Il apparaît que l’appréciation d’une offre est en général une question de fait. Autrement dit, seule une appréciation au cas par cas permettra de dégager si on est en présence d’une telle volonté. Par exemple, on peut rechercher la volonté de contracter dans les actes qui la matérialisent : le comportement d’un chauffeur de taxi qui reste au volant de son véhicule stationné sur un emplacement réservé, gaine de compteur non mise, sera interprété comme une volonté d’offrir un contrat de transport ; de même, on peut présumer que celui qui exécute le contrat a la volonté de contracter46. Il est à noter, qu’en réalité, ces éléments sont appréciés à la lumière des circonstances qui les entourent47.

48Une fois que cette volonté est certaine, une question importante se pose : Comment l’offrant est-il lié par son offre ? Autrement dit, quelles sont les responsabilités qui lui incombent, sont-ce des responsabilités contractuelles ou précontractuelles (puisqu’on est dans la phase de la formation du contrat) ?

SECTION 2 - LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L’ACCEPTATION

49Comme l’offre, l’acceptation comporte un élément volontaire (la volonté de l’acceptant de s’engager dans la relation contractuelle lancée par l’offrant) et un élément matériel (le contenu et la forme de l’acceptation). L’élément volontaire sera recherché tout comme on l’a fait concernant l’offre. Nous étudierons donc successivement le contenu de l’acceptation et sa forme pour savoir dans quelles conditions elle constitue, avec l’offre, un contrat.

50La jurisprudence de la Convention a montré que l’existence du contrat risquait d’être remise en cause, non plus parce qu’un élément constitutif de l’offre est absent, mais parce que l’acceptation a apporté quelques modifications à l’offre. Bien que la Convention de Vienne soit sévère sur le caractère « pur et simple » de l’acceptation, le droit vietnamien l’est davantage. Sur ce point, la CVIM peut apporter des précisions sur les éléments secondaires ou supplémentaires de l’acceptation qui ne touchent pas la formation du contrat.

I - L’acceptation ou contre-offre ?

51Rigueur de la Convention de Vienne et du droit vietnamien. Selon la Convention de Vienne, la réponse à l’offre n’accède au rang d’acceptation que si elle est « pure et simple », ce qui interdit en principe à l’acceptant de modifier les éléments essentiels de l’offre. Pourtant, elle n’exclut pas pour autant le droit pour l’acceptant de modifier certains éléments du contrat projeté. Toute la difficulté est de déterminer dans quelle mesure une réponse à une offre peut modifier les informations données, sans que cela fasse obstacle à sa qualification d’acceptation.

52Son article 19-1 stipule qu’une réponse à une offre qui contient des additions, des limitations ou autres modifications constitue une contre-offre48. Cette stipulation est identique à celle du Code civil de 2005 qui précise dans l’article 396 qu’« une acceptation à une offre est la réponse d’accepter tout le contenu de l’offre » et dans l’article 395 que « si l’acceptation à l’offre contient des conditions ou modifications à l’offre, elle est considérée comme une nouvelle offre adressée au premier offrant ».

53La solution de la CVIM et du droit vietnamien n’est pas souple : tout élément complémentaire de l’acceptation par rapport à l’offre suffit à la transformer en une contre-offre. Si elle s’applique en pratique, on verra difficilement les cas où l’acceptation répond à cette exigence rigoureuse.

1 - La rigueur nuancée de la CVIM

54À la différence du droit vietnamien, la CVIM offre une exception à la règle de l’article 19-1 : selon l’article 19-2, la réponse à une offre est qualifiée d’acceptation si elle apporte des modifications qui « n’altèrent pas substantiellement les termes de l’offre ». Il faut distinguer deux cas : si ces modifications changent substantiellement l’offre, cette réponse constitue certes un rejet de l’offre car on ne peut pas prouver qu’il y a rencontre entre les éléments de l’offre et de l’acceptation ; dans le cas contraire, bien que ces modifications existent, si elles n’apportent pas de changements substantiels par rapport aux termes de l’offre, la réponse vaut évidemment acceptation.

55Cet article bien venu ne suffit pas à contenter les praticiens, car il est suivi par une stipulation discutable – l’article 19-3 – qui liste les modifications qui sont présumées altérer substantiellement les termes de l’offre. Malheureusement, cette liste est si longue qu’il est peu probable qu’une réponse modifiant une offre puisse être qualifiée d’acceptation. Elle comprend tout complément ou toute différence relative au prix, au paiement, à la qualité et la quantité de la marchandise, au lieu et au moment de la livraison, à l’étendue de la responsabilité d’une partie à l’égard de l’autre ou au règlement des différends.

56Analyse jurisprudentielle. Les modifications suivantes ont été considérées comme substantielles par les juges nationaux et les arbitres internationaux : celles concernant le prix49, le paiement50, la qualité et la quantité de la marchandise51, le lieu et la date de livraison52, le règlement des différends53. Dans plusieurs décisions, les juges n’ont pas considéré comme substantielles les modifications ne changeant pas les éléments essentiels de l’offre, bien qu’elles soient relatives à des clauses énumérées par l’article 19.3. Ont été considérées comme n’affectant pas substantiellement les termes de l’offre les modifications suivantes : une réponse modifiant une offre en stipulant que le prix serait révisé à la hausse ou à la baisse selon les prix pratiqués sur le marché et remettant la livraison d’un article54 ; une clause-type du vendeur dans laquelle ce dernier se réservait le droit de modifier la date de livraison55 ; une demande tendant à ce que l’acheteur rédige un accord formel de résiliation56 ; une demande tendant à ce que le contrat soit tenu confidentiel jusqu’à ce que les parties le rendent conjointement public57 ; une disposition contractuelle selon laquelle l’acheteur doit rejeter les marchandises livrées avant l’expiration du délai indiqué58. Ces ressources jurisprudentielles sont fort utiles et intéressantes non seulement pour les juges et les arbitres vietnamiens, mais encore pour les praticiens de la vente internationale au Vietnam. Leur consultation sera riche en informations instructives et permettra de trouver une réponse adaptée à cette question qui ne laisse pas d’interroger le droit vietnamien.

57Parmi les applications jurisprudentielles relatives à l’article 19, une décision de la Cour Suprême d’Autriche a retenu notre attention, affaire dans laquelle le juge a considéré que les modifications touchant les points énumérés dans le paragraphe 3 de l’article 19 n’étaient pas substantielles si les parties ou les usages ne le considéraient pas comme tels59. Autrement dit, la stipulation de l’article 19 n’est que supplétive et doit laisser la place à la volonté des parties ou aux usages qui expriment le contraire. Le juge a également précisé que les négociations entre les parties et les circonstances de l’espèce devaient aussi être prises en considération pour déterminer le caractère substantiel d’une modification. En particulier, il a considéré que des modifications qui privilégient le destinataire de l’offre ne sont pas substantielles et n’ont pas à être acceptées expressément par ce dernier. Il nous semble, qu’en de pareils cas, les juges et les arbitres vietnamiens doivent faire preuve d’une grande souplesse dans leurs appréciations.

2 - Solution pour le droit vietnamien

58Les termes de l’article 19.3 nous rappellent la solution de notre ancienne Loi commerciale de 1997 qui envisage ce problème de discordance entre l’offre et l’acceptation par les clauses fondamentales du contrat. Son article 52 dispose que « Le destinataire d’une offre qui modifie une de ses mentions essentielles est réputé refuser celle-ci et faire une nouvelle offre » et que « Le destinataire d’une offre qui en modifie le contenu sans que cette modification affecte ses mentions essentielles, est réputé accepter l’offre, sauf le cas où l’offrant refuse la modification considérée ». En fait, cette stipulation oppose les modifications qui portent sur un élément essentiel du contrat et celles portant sur les éléments accessoires du contrat. Il est évident que, dans le premier cas, il s’agit d’une contre-offre tandis que le deuxième cas n’empêche pas le contrat de voir le jour60. Cette solution a été abandonnée par les nouveaux textes. Pourtant, à notre avis, elle aurait dû être maintenue afin d’assouplir le processus de la formation du contrat. Cette solution est également soutenue par la doctrine : les modifications ou changements de l’acceptation par rapport à l’offre n’empêchent pas la formation du contrat si la volonté commune des parties est justifiée sur les éléments essentiels du contrat (par exemple, la demande d’établir le contrat en cinq exemplaires, ou de le faire tamponner, ne touche pas l’essentiel du contrat)61.

59Tant que la théorie de la clause fondamentale existe dans le droit vietnamien des contrats, et que cette théorie est appréhendée sous un angle souple et moderne, la solution de l’article 52 de la LCV de 1997 (comme celle de l’article 19-2 de la CVIM) convient tout à fait pour une meilleure appréciation de l’identification de l’acceptation. En revanche, il ne faut pas adopter la règle rigoureuse de l’article 19-3 de la CVIM.

60En définitive, en empruntant la stipulation souple de l’article 19-2 de la CVIM, plus la théorie de la clause fondamentale, le droit vietnamien aura une bonne approche de l’identification de l’acceptation. L’acceptation peut contenir des éléments supplémentaires ou des modifications par rapport à l’offre à condition que ces éléments ou modifications ne touchent pas les clauses fondamentales (ou ne touchent pas l’essentiel du contrat). L’identification des clauses fondamentales devrait se faire en tenant compte des éléments subjectivement essentiels du contrat projeté, c’est-à-dire, les éléments considérés comme essentiels par les parties. Par exemple, la réponse à l’offre qui modifie le délai de livraison ne saurait être une acceptation selon l’article 19-3 de la CVIM, alors qu’elle peut être qualifiée d’acceptation en droit interne quand le délai de livraison n’est pas un élément essentiel du contrat de vente. Dans la recherche de ce qui est subjectivement essentiel, tous les éléments pertinents devraient être analysés. On ne peut donc avoir la réponse qu’au cas par cas : le délai de livraison, qui est fréquemment considéré comme une clause essentielle par les parties dans les ventes saisonnières, peut ne pas l’être dans d’autres ventes dont la livraison s’échelonne sur plusieurs années. Il faut rechercher notamment si les parties avaient une réelle volonté de contracter. Si tel est le cas, l’existence du contrat doit être admise, ses éventuelles lacunes étant comblées par l’interprétation de leur volonté ou le recours aux lois supplétives. Cette solution est tout à fait adaptée au droit vietnamien.

II - La forme de l’acceptation

61La CVIM. L’article 18-1 de la CVIM précise que l’acquiescement à l’offre se manifeste par une déclaration expresse ou par tout autre comportement. Aucune forme particulière n’est exigée pour la validité de l’acceptation : la Convention laisse donc les parties libres à cet égard62. Selon le principe de consensualisme, énoncé à l’article 11 de la Convention, le destinataire de l’offre peut exprimer son acquiescement par une déclaration écrite, orale ou par un comportement, qui est souvent une action.

62Le droit vietnamien. Le Code civil ne précise pas la forme de l’acceptation. Pourtant, le principe de consensualisme reconnu par l’article 401-1 du Code civil de 2005 nous permet de déduire que l’acceptation peut se faire par un écrit, par voie orale, par une action ou par un comportement63.

63On peut donc observer une convergence entre la CVIM et le droit vietnamien sur la question de la forme de l’acceptation. Pourtant, les stipulations de la CVIM sont plus précises, notamment pour répondre aux situations fréquentes en pratique : l’acceptation par une action et l’acceptation par le silence.

1 - L’acceptation par une action

64L’article 18-3 de la CVIM prévoit les actes concluants, c’est-à-dire, les actes dont l’accomplissement vaut acceptation. Cette faculté d’acceptation est également prévue par le législateur vietnamien64. Dans le cadre d’un contrat de vente, ces actes peuvent être l’expédition de la marchandise, le paiement du prix, le versement d’une avance, l’ouverture d’une lettre de crédit conformément aux termes de l’offre, l’envoi d’une facture, le démarrage de production de biens65…

65Il est à signaler que les actes cités ci-dessus n’ont d’effet concluant que dans certaines circonstances, lesquelles sont précisées aux termes de l’article 18-3. Elles résultent soit de l’offre, soit des habitudes entre les parties, soit des usages66.

66Les termes de l’article 18-3 nous permettent de penser que, dans d’autres circonstances, le droit d’accepter par un comportement ou un acte existe aussi, à condition d’en fait part à l’auteur de l’offre. Ce raisonnement est également transposable au principe de la bonne foi que souligne l’article 7 de la Convention67.

2 - Le silence vaut-il acceptation ?

67Reste à discuter le cas du silence : peut-il constituer l’acceptation ? La Convention précise que le silence ou l’inaction « à eux seuls » ne valent pas acceptation. Le principe est donc très bien affirmé : le silence ou l’inaction du destinataire ne permet pas de déduire que celui-ci acquiesce à l’offre. Pourtant, il ne faut pas déduire trop logiquement que le silence vaut forcément un refus68 puisque, dans certaines circonstances, il peut constituer un acquiescement valable à l’offre. C’est le cas où les parties s’accordent entre elles sur le fait que le silence équivaudra à l’acceptation69. Plus fréquent est le cas où il existe une pratique préétablie entre les parties ou un usage à cet effet. Il s’agit par exemple des contrats de fourniture de marchandises à long terme entre les partenaires réguliers70. Il se peut également qu’en vertu des usages d’une profession, une commande de marchandises entre professionnels soit considérée comme acceptée si elle n’est pas rejetée sans délai71.

68En droit vietnamien, aucune règle comparable à celle de l’article 18.1 n’est explicitement affirmée. La valeur d’une acceptation par le silence est, par contre, stipulée par l’article 404-2 du Code civil de 200572 : « À l’expiration du délai pour l’acceptation, le contrat est réputé formé si le destinataire de l’offre est demeuré silencieux alors que les parties avaient convenu que le silence valait acceptation ». Dans ce sens, le silence constitue l’acceptation par convention des parties. Dans le cas où une telle convention n’existe pas (c’est le cas fréquent dans la pratique), se pose la question de savoir si le silence permet de conclure à la volonté d’acceptation de l’offre. Le Code civil et la Loi commerciale ne contiennent pas d’autre stipulation relative à ce problème juridique, laissant ainsi une imprécision pour les parties se trouvant dans une situation délicate.

69Analyse jurisprudentielle. Étant donné que les textes ne donnent pas de précisions, les juges vietnamiens sont prudents en répondant à la question de la valeur juridique du silence dans la phase de formation du contrat. Selon eux, le silence ne permet pas de conclure à l’existence ou à l’inexistence du contrat73. Il reste plusieurs éléments à prendre en considération, notamment les actes et comportements des parties contractantes. Par exemple, les juges ont validé le silence d’une partie parce que cette dernière avait demandé à l’autre partie l’exécution du contrat74, ou elle avait exécuté le contrat en recevant l’exécution de l’autre partie75, ou elle était au courant de l’exécution du contrat mais elle n’exprimait pas son désaccord76. L’Assemblée des juges de la Cour Populaire Suprême ajoute en outre que, dans ces situations, l’essentiel est de déterminer la volonté réelle de la personne qui garde le silence77. Dans les deux premiers cas, une partie, bien que silencieuse, a extériorisé sa volonté par un acte : soit l’exécution du contrat, soit en demandant d’exécuter à l’autre partie. Le troisième cas reste discutable : il est délicat de déterminer la vraie volonté de la partie qui garde le silence. Cette question de l’acceptation par le silence n’est autre qu’un problème d’interprétation d’un comportement équivoque : le silence gardé par le destinataire de l’offre78. Le silence de celui-ci ne deviendrait éloquent que si l’offrant, compte tenu de la relation particulière qu’il entretenait avec le silencieux, pouvait raisonnablement croire à l’acceptation par le silence. En plus, dans cette situation délicate, de la part du destinataire de l’offre, s’il était au courant de l’exécution de l’autre partie et s’il était de bonne foi79, il aurait dû, d’une façon ou d’une autre, informer l’offrant de son désaccord ou alors faire un acte quelconque pour que son partenaire puisse en tenir compte. En fait, s’il reste silencieux, il est raisonnable d’en déduire qu’il accepte l’offre.

70De tout ce qui précède, on peut conclure que dans la pratique judiciaire, le silence à lui seul n’est pas suffisant pour affirmer l’acceptation d’une offre. Toutefois, le silence pourra être considéré comme un acte d’acceptation s’il existe d’autres éléments pertinents.

71Commentaire. La solution des juges vietnamiens est tout à fait conforme à celle retenue par les droits nationaux étrangers80. La même règle est également énoncée par les Principes du droit européen des contrats81 et les Principes unidroit relatifs aux contrats du commerce international82.

72Il faut souligner que cette solution est partagée par la doctrine. D’après M. PHAM Duy Nghia, le silence n’est normalement pas considéré comme l’acceptation, mais il faut, dans des cas concrets, considérer la pratique commerciale entre les parties. Dans des conditions particulières, par exemple, lorsque les parties ont des relations de vente régulières et sur une longue période, il est probable que le silence constituera la volonté d’une partie d’accepter l’offre83.

73Recommandation. Le législateur vietnamien pourrait certainement insérer cette solution dans le Code civil, puisque tant la jurisprudence que la doctrine la préconisent. Il faut ajouter que l’article 404-2 dispose que « le silence ne vaut pas l’acceptation » tout en citant des exceptions « sauf les cas où, selon la convention entre les parties, selon l’usage ou selon la pratique établie entre elles, le silence constitue une acceptation »84. L’application de l’usage dans la règle proposée convient aussi au principe énoncé par le Code civil85 : « En l’absence de dispositions légales expresses ou de dispositions conventionnelles entre les parties, l’application des coutumes […] à l’espèce est autorisée, pourvu qu’elle ne porte pas atteinte aux principes fondamentaux énoncés par le présent code ». La reconnaissance de la pratique établie entre les parties en droit vietnamien86 permet également de soutenir la solution proposée.