1L’égalité et la non-discrimination sont généralement perçues comme les « facettes indissociables d’un seul et même principe »1. Ce dernier est garanti dans l’ensemble des systèmes nationaux des États membres de l’Union européenne et fait, depuis des années, l’objet d’une importante œuvre prétorienne, constitutionnelle et administrative. L’examen des jurisprudences nationales, enrichies d’influences croisées, laisse entrevoir un rapprochement progressif des conceptions nationales du principe d’égalité. Ce rapprochement concerne tant le contenu de ce principe que les modalités de son contrôle. Nonobstant cette convergence, nous retrouvons encore les empreintes du clivage traditionnel existant entre, d’une part, le modèle français, universaliste et abstrait, et d’autre part, « l’approche anglo-saxonne, empirique, catégorielle, soucieuse des situations concrètes et des garanties effectives plus que des grands principes »2.

2Composante fondamentale des systèmes juridiques nationaux, l’égalité constitue aussi un principe « structurel » du droit communautaire3. En effet, même si les traités fondateurs ne comportent pas de clause générale de non-discrimination, ils constituent, en réalité, une mise en œuvre de ce principe dans une série de domaines4. L’interprétation des dispositions particulières du traité incombait au juge communautaire, qui a été nécessairement influencé par les techniques déjà élaborées par ses homologues nationaux. La jurisprudence communautaire s’est alors développée en empruntant aux différents systèmes nationaux. On retrouve en particulier l’influence du Conseil d’État français dans la démarche de la Cour consistant à extraire des règles spécifiques un principe général d’égalité,5 « qui appartient aux principes fondamentaux du droit communautaire »6. La définition donnée à ce principe est très connue : il faut réserver aux situations comparables un traitement identique et, de façon symétrique, aux situations différentes un traitement différent.

3Ayant érigé l’égalité au rang de principe général et fondamental, la Cour a privilégié une approche concrète dans la mise en œuvre de ce principe, inspirée, cette fois, du modèle anglo-saxon et du pragmatisme caractérisant ce modèle. Ainsi, le juge communautaire a affirmé, dès 19747, que sont interdites non seulement les discriminations dites directes (ou ouvertes), à savoir celles fondées sur un critère prohibé par le traité (par exemple, la nationalité ou le sexe) mais aussi les discriminations dites indirectes8 (ou dissimulées), à savoir les mesures en apparence neutres, qui aboutissent, cependant, dans la pratique, au même résultat que les critères prohibés9.

4La jurisprudence communautaire relative au principe d’égalité10 s’inscrit dans la continuité : ses éléments essentiels ont été définis tôt et repris continuellement jusqu’à nos jours. La manière communautaire d’appréhender le principe de non-discrimination présente certes bien des points communs avec les conceptions nationales. Ceci dit, reste le fait que le principe communautaire d’égalité s’applique dans une perspective propre à un ordre juridique particulier. L’objet de notre étude sera justement de démontrer cette spécificité. Notre démonstration prendra comme modèle de référence la conception française du principe d’égalité11, telle qu’elle s’exprime à travers la jurisprudence administrative. En fournissant des exemples récents, situés dans le domaine du droit administratif, nous allons tenter de mettre en lumière, d’une part, la complémentarité des conceptions française et communautaire et, d’autre part, les particularités qui demeurent. Ces particularités sont vouées à progressivement s’estomper étant donné que la pratique des juridictions nationales est de plus en plus influencée par l’approche du juge communautaire. Il convient alors d’aborder cette approche en « revisitant » les formules prétoriennes classiques relatives au principe d’égalité.

I - « CONSTITUE UNE DISCRIMINATION LE TRAITEMENT DIFFÉRENT DES SITUATIONS COMPARABLES AINSI QUE LE TRAITEMENT IDENTIQUE DES SITUATIONS DIFFÉRENTES, À MOINS QUE CE TRAITEMENT NE SOIT OBJECTIVEMENT JUSTIFIÉ. »

A - UNE DIFFICULTÉ IMPORTANTE : LE CHOLX DES CATÉGORIES ENTRANT EN COMPARAISON

5La généralité de l’affirmation « à situations semblables, règles semblables » laisse la porte ouverte à des discussions sur la question de savoir « qui est comparable à qui ». Ainsi, une difficulté essentielle à laquelle se trouvent confrontées les juridictions nationales et communautaires est liée à la détermination des éléments qui vont entrer en comparaison. Ce sujet peut s’avérer hautement sensible et contesté ; le juge est alors amené à opérer un choix aussi déterminant que difficile. « Ainsi, même si le juge cherche toujours à arrêter sa position à la lumière de critères objectifs, il reste toujours une part de subjectivité dans une appréciation de telle nature », admet le Conseil d’État dans son rapport sur le principe d’égalité12.

6La situation s’avère encore plus complexe au niveau communautaire. La difficulté de définir les situations comparables semble plus élevée pour la Cour de Justice. En effet, le choix du juge national de retenir ou d’écarter certains critères afin de déterminer la comparaison appropriée, est fondé (parfois implicitement, parfois explicitement) sur des arguments tirés des mœurs ou de la culture (dominante) de l’État, un espace relativement homogène. En revanche, le juge communautaire doit situer son appréciation par rapport à une « société européenne composée », une « société des sociétés ». Autrement dit, il doit prendre en compte un ensemble de conceptions nationales, souvent divergentes, en raison du rythme d’évolution variable des sociétés nationales concernant certains sujets. La Cour se voit alors obligée de chercher le dénominateur commun des conceptions nationales. Cet exercice peut s’avérer très délicat. Il y a lieu d’aborder certains choix récents du juge communautaire concernant la comparabilité de situations, afin de mieux démontrer cette situation :

7L’affaire d et Suède/Conseil13 nous semble significative à cet égard. Une allocation de foyer, octroyée à ses collègues mariés, a été refusée à Monsieur d, fonctionnaire communautaire, étant en partenariat enregistré en Suède avec une personne du même sexe. La Cour, confirmant la décision du Tribunal de Première Instance14, a affirmé que ce refus n’était pas contraire au droit communautaire. S’agissant de l’atteinte alléguée à l’égalité de traitement entre les fonctionnaires15, la Cour a jugé que ce n’était ni le sexe de Monsieur d ni le sexe de son partenaire qui constituait la condition d’octroi de l’allocation, mais la nature juridique des liens qui les unissent16. En effet, selon la Haute juridiction communautaire, le partenariat enregistré ne saurait être tenu pour comparable au mariage17, contrairement à ce que soutenait Monsieur d et le gouvernement suédois, appuyant sa demande. Une partie de la doctrine a critiqué le choix de la Cour18. Il semble cependant que celle-ci ait pris en considération « l’état des mœurs » dans l’ensemble de la Communauté. Elle a alors retenu l’opinion dominante à travers la diversité des conceptions qui continue de caractériser les sociétés nationales à ce sujet.

8Un autre choix récent du juge communautaire devrait, par ailleurs, retenir notre attention. Il s’agit, plus précisément, de l’arrêt Griesmar19, rendu sur renvoi préjudiciel du Conseil d’État français. Etait en cause, en l’espèce, l’exclusion des fonctionnaires masculins du droit à bonification pour chaque enfant. Le code des pensions civiles et militaires de retraites réservait cet avantage aux femmes fonctionnaires afin de compenser les ruptures de carrières dues aux soins apportés à leurs enfants. Une question essentielle consistait à savoir si les situations des femmes et des hommes étaient comparables sur ce point. Derrière la réponse, positive ou négative, donnée à cette question de qualification juridique des faits, se profile une conception particulière de la réalité sociale et des conséquences qu’entraîne la qualité de parent sur la vie professionnelle des femmes et des hommes.

9Ainsi, le gouvernement français et l’avocat général ALBER estiment que « les mères au travail ne se situent pas, à bien des égards, dans la même position que les pères »20. La raison expliquant, selon eux, cette conclusion est que « même si des pères assument des obligations familiales, l’expérience montre que leur carrière n’en souffre pas d’une façon comparable à celle des femmes - tout au moins dans le contexte social actuel ».21 L’inégalité introduite par la mesure française au profit des femmes pourrait alors apparaître comme sociologiquement légitimée, « réparatrice » ou « compensatoire ».

10La Cour ne partage pas cette vision. Elle considère comme comparables les situations, d’une part, des femmes fonctionnaires et, d’autre part, des hommes fonctionnaires qui peuvent prouver qu’ils ont bien assumé l’éducation de leurs enfants22. Ces hommes devraient, selon la Cour, bénéficier des mêmes avantages que les femmes. La logique qui sous-tend la conclusion prétorienne semble être la suivante : Certes, de nos jours, le rôle d’éduquer les enfants est encore très souvent imparti aux femmes. Cependant, certains hommes décident de prendre en charge des obligations familiales et se trouvent, de ce fait, « exposés aux mêmes désavantages de carrière »23 que les femmes. La Cour n’a pas perdu de vue cette situation. Elle a alors opté pour une approche pragmatique, qui ne méconnaît pas la réalité des situations. Ainsi, le juge communautaire ne compare pas les femmes fonctionnaires à tous les hommes fonctionnaires mais seulement à ceux qui ont effectivement assumé l’éducation de leurs enfants. La nécessité d’apporter la preuve de ce fait constitue une condition sine qua non pour que l’égalité de traitement soit substantielle et non formelle24.

11Cette différence, liée au choix du comparateur, est pratiquement effacée dans la décision du Conseil d’État qui a suivi25. La Haute juridiction administrative française a accepté, comme preuve suffisante, les attestations des enfants du requérant devenus majeurs. Autrement dit, elle ne s’est pas montrée particulièrement exigeante concernant la preuve nécessaire en vue de montrer que le requérant a rempli des tâches d’éducation de ses enfants. Dès lors, la démarche du juge administratif « conduit, en fait, à automatiser l’octroi de la bonification »26.

12Il est enfin intéressant de noter une différence marquée dans l’appréciation de la comparabilité entre une juridiction nationale et le juge communautaire. Cette différence est observée dans l’affaire Kaba, qui a donné lieu à deux arrêts de la Cour27, concernant le dispositif britannique en matière d’immigration. Selon ce dispositif, l’autorisation de séjour indéfini est octroyée au conjoint d’un ressortissant communautaire s’il a séjourné au Royaume-Uni pendant quatre ans et continue à y séjourner. En revanche, seule une période de douze mois de séjour est exigée pour la même autorisation dans le cas du conjoint d’une personne « présente et établie » au Royaume-Uni28. Cette différence pourrait constituer une discrimination interdite par le droit communautaire. Or, contrairement à l’appréciation de l’Immigration Adjudicator britannique, la Cour a tenu pour non-comparables les situations des travailleurs communautaires, d’une part, et des personnes « présentes et établies », d’autre part. La Cour a expliqué ce choix par une référence à la « différence objective » existant entre le droit de séjour de chaque catégorie de personnes. La non-comparabilité des situations des travailleurs communautaires et des personnes « présentes et établies » implique la non-comparabilité des situations de leurs conjoints.

13La Cour a trouvé l’occasion de préciser que « la question de savoir si deux catégories de personnes se trouvent dans une situation comparable et doivent de ce fait bénéficier d’un avantage social dans les mêmes conditions est une question d’interprétation du droit communautaire »29. Par conséquent, les constatations éventuellement opérées par le juge a quo en la matière ne sauraient empêcher la Cour de porter sa propre appréciation de la situation.

14La décision de traiter de non-comparables les deux situations en cause dans l’affaire Kaba a entraîné l’impossibilité d’appliquer le principe de non-discrimination. Cette application aurait eu, en l’espèce, des conséquences importantes pour la politique migratoire du Royaume-Uni, ce qui peut expliquer la décision de la Cour30.

B - UNE QUESTION ESSENTIELLE : LA DIFFÉRENCE DES SITUATIONS IMPOSE-T-ELLE UNE DIFFÉRENCE DE TRAITEMENT À L’ADMINISTRATION ?

15Le juge administratif français adopte un modèle d’égalité par la généralité. Autrement dit, il considère que l’égalité siège dans la généralité de la règle, vue comme une garantie d’impartialité. Cette conception formelle du principe d’égalité est une conséquence de la « laïcité », au-delà de sa signification religieuse, caractérisant le modèle français de société. Elle traduit la volonté d’exclure la possibilité pour l’individu de revendiquer sa différence pour parvenir à la création d’une catégorie à laquelle des droits particuliers seraient reconnus. Comme l’admet explicitement le rapport du Conseil d’État, « l’héritage culturel centralisateur conduit en principe le juge français à ne pas admettre que l’égalité puisse être rompue par un traitement uniforme de situations différentes »31. Ainsi, le Conseil d’État rejette tout moyen tiré de ce que l’application de la même règle aurait causé un préjudice à un individu ou une entreprise se trouvant dans une situation particulière. Il refuse alors d’imposer à l’administration de traiter différemment les situations différentes32. Celle-ci a la faculté mais non pas l’obligation d’appliquer des régimes différents à des situations particulières33.

16A l’inverse, le juge communautaire estime que la discrimination consiste à traiter soit de manière différente des situations similaires, soit de manière identique des situations différentes34. Sa position est, par ailleurs, désormais partagée par son homologue de Strasbourg35. La portée du contrôle opéré par les juges européens en matière d’égalité est, par conséquent, plus étendue que celle du contrôle français, puisque son objet est non seulement la différence mais aussi l’identité de traitement. Les juges européens privilégient ainsi une conception concrète d’égalité, ils visent à réaliser une égalité substantielle.

17Significatif à cet égard est l’arrêt Garcia Avello36, rendu sur renvoi préjudiciel du Conseil d’État belge. Etait en cause le refus opposé, par les autorités belges, au changement de nom de deux enfants possédant la double nationalité, belge et espagnole. Les requérants souhaitaient que soit appliqué à leurs enfants non pas le système belge mais le schéma espagnol d’attribution de nom. Ils cherchaient à exempter du traitement national les enfants, en affirmant la singularité de leur situation par rapport à celle des (autres) ressortissants belges. Autrement dit, la différence de situation justifierait, selon les requérants, un traitement différent, une dérogation à la règle belge relative à l’attribution de nom. La Cour a partagé leur opinion, estimant que les ressortissants belges et les personnes possédant la double nationalité belge et espagnole ne se trouvent pas dans une situation similaire. Les enfants appartenant dans la deuxième catégorie peuvent invoquer cette différence afin d’obtenir un traitement différent par l’administration belge. Le juge communautaire affirme ainsi la possibilité pour l’administré de se prévaloir de l’égalité afin d’obtenir un traitement adapté à sa situation particulière.

C - JUSTIFICATION ET PROPORTIONNALITÉ DE LA MESURE

18A l’instar du juge administratif français, la Cour de Justice cherche des justifications à la rupture de l’égalité par référence à la notion d’« intérêt général ». Elle admet qu’une atteinte à l’égalité peut être nécessaire afin de réaliser l’objectif légitime poursuivi par l’acte communautaire ou national. Or, la question est justement de savoir jusqu’où peut aller l’appréciation, par le juge, de la nécessité et, plus généralement, de la proportionnalité de la mesure en cause. Le contrôle du juge communautaire varie, semble-t-il, selon qu’il s’agisse d’apprécier la validité des mesures communautaires ou la conformité des mesures nationales au regard du principe de non-discrimination37.

19Dans la première hypothèse, la Cour se montre plus réservée et met l’accent sur la marge d’appréciation dont jouissent les institutions communautaires, notamment s’agissant de l’évaluation d’une situation économique complexe38. Il en va de même concernant les actes d’harmonisation des droits nationaux, eu égard aux difficultés inhérentes au processus d’harmonisation, et à l’exigence d’unanimité ou de majorité qualifiée au sein du Conseil39. Nous constatons alors la réticence de la Cour à exercer un contrôle approfondi de l’appréciation des autorités normatives dans les domaines où les choix politiques sont inévitables, les enjeux économiques élevés et les difficultés techniques considérables. L’allégation d’une violation de l’égalité par un acte communautaire a alors peu de chances d’aboutir. Ceci n’implique, cependant, pas que les institutions communautaires puissent opérer des traitements arbitraires, comme l’a rappelé l’arrêt Allemagne/Conseil de 199840. Si la Cour admet qu’une différenciation de traitement peut être objectivement justifiée par la nécessité de rétablir l’équilibre concurrentiel entre certaines catégories d’opérateurs économiques, elle estime que le Conseil n’a pas apporté la preuve suffisante afin d’établir cette nécessité. Son choix apparaissait donc comme arbitraire.

20Lorsqu’il s’agit d’apprécier la conformité des mesures nationales au regard du principe communautaire d’égalité (dans le contexte des quatre libertés, par exemple), le juge communautaire pratique pleinement et de façon systématique le contrôle de proportionnalité, au stade de justification de la mesure. Caractéristique à cet égard est l’affaire Burbauct41. Titulaire d’un diplôme de l’Ecole Nationale de la Santé Publique de Lisbonne et administrateur hospitalier au Portugal, Madame Burbaud a demandé son intégration dans le corps de cadres supérieurs de la fonction publique hospitalière française. Sa requête a été rejetée au motif que l’intéressée n’avait pas passé le concours de l’Ecole Nationale de la Santé Publique de Rennes. Madame Burbaud a alors introduit un recours en annulation contre la décision ministérielle de rejet. L’affaire est arrivée devant le prétoire du juge communautaire par le biais du renvoi préjudiciel. La Cour a estimé que l’on était en présence d’une discrimination indirecte au détriment des candidats nationaux des autres États membres, possédant des qualifications équivalentes, à moins qu’il existât une justification. La Cour a bien admis la raison impérieuse d’intérêt général avancée par le gouvernement français, à savoir l’objectif de sélectionner les meilleurs candidats dans les conditions les plus objectives possibles. Cependant, elle a considéré que les moyens employés à cette fin, à savoir l’imposition du concours d’entrée à l’Ecole Nationale de la Santé Publique à des candidats extérieurs déjà qualifiés, n’étaient pas proportionnés42. Le juge communautaire se réfère aux exceptions déjà existantes à ce concours, tel le tour extérieur, et invite la France à les élargir, en établissant des méthodes de recrutement permettant aux ressortissants communautaires de faire valoir leurs qualifications professionnelles. C’est ainsi que pourra être véritablement assuré l’égal accès des ressortissants communautaires à la fonction publique française43.

21Le contrôle de proportionnalité exercé par le juge communautaire sur les mesures nationales est certainement plus étendu que celui opéré par le juge administratif français44. Ce dernier se montre réservé lorsqu’il doit poser des limites au pouvoir discrétionnaire de l’administration. Il adopte une attitude plutôt compréhensive à l’égard des considérations d’intérêt général, sans procéder à une appréciation approfondie de leur proportionnalité. La différence relative à la densité de l’examen de la proportionnalité n’est pas anodine. Elle entraîne une différence quant à la définition même de l’égalité (abstraite ou concrète). En effet, le contrôle de proportionnalité « est à la fois un instrument du contrôle juridictionnel de l’application du principe d’égalité et un moyen de sa réalisation »45. On constate alors, encore une fois, que la conception française de l’égalité insiste plus sur la généralité de la solution, conduisant ainsi parfois à confondre le principe d’égalité avec le principe de légalité (représentation abstraite de l’égalité). En revanche, la conception communautaire, plus proche du modèle anglo-saxon, cherche à réaliser, par l’entremise de la proportionnalité, un traitement suffisamment adapté aux particularités de la situation de fait. Ainsi, la règle générale de droit est adaptée et assouplie en vue d’atteindre des résultats raisonnables et équitables46. Les litiges sont souvent résolus en utilisant non seulement des règles de droit mais aussi des critères de raison et des considérations d’équité.

22Il convient de noter enfin que l’approche du juge communautaire constitue une incitation permanente à l’égard du juge national à progresser dans la même direction. Cette incitation devient d’autant plus forte que le juge communautaire renvoie parfois au juge a quo, en vertu d’une sorte de « subsidiarité juridictionnelle », le soin d’apprécier la proportionnalité de la mesure.

II - SONT INTERDITES, NON SEULEMENT LES DISCRIMINATIONS OSTENSIBLES FONDÉES SUR LE CRITÈRE PROHIBÉ (NATIONALITÉ, SEXE), MAIS ENCORE TOUTES FORMES DISSIMULÉES DE DISCRIMINATION QUI, PAR APPLICATION D’AUTRES CRITÈRES DE DISTINCTION, ABOUTISSENT EN FAIT AU MÊME RÉSULTAT

A - LA NOTION DE « DISCRIMINATION INDIRECTE » : DE LA JURISPRUDENCE COMMUNAUTAIRE À LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE FRANÇAISE

23Soucieux de l’application effective des règles communautaires, la Cour de Justice adopte une approche pragmatique et n’hésite pas à examiner les effets, actuels ou potentiels, de la mesure mise en cause au regard du principe de non-discrimination47. La notion de « discrimination indirecte » prend alors une place centrale dans sa jurisprudence, notamment en matière d’égalité entre hommes et femmes ainsi que dans le domaine des quatre libertés de circulation. Il convient de citer l’arrêt Société Baxter48, rendu sur renvoi préjudiciel de la Haute juridiction administrative française. Etait en cause, en l’espèce, une ordonnance assujettissant les entreprises pharmaceutiques à une contribution exceptionnelle. Selon le schéma établi par l’ordonnance, toutes les sociétés étaient, au départ, taxées sur la même base d’imposition. Cependant, celles qui opéraient leurs activités de recherche en France pouvaient déduire leurs dépenses de l’assiette de la taxe. La Cour a relevé que « s’il existe certes des entreprises françaises qui exposent des dépenses de recherche en dehors de la France et des entreprises étrangères qui engagent de telles dépenses dans cet État membre, il n’en demeure pas moins que l’abattement fiscal en cause au principal apparaît comme susceptible de jouer plus particulièrement au détriment des entreprises ayant leur siège principal dans d’autres États membres et opérant en France par le biais d’établissements secondaires. En effet, ce seront typiquement celles-ci qui, dans la plupart des cas, auront développé leur activité de recherche en dehors du territoire de l’État membre d’imposition »49. La Cour affirme alors que la mesure française introduit une discrimination indirecte, contraire aux articles 43 et 48 ce (relatifs à la liberté d’établissement).

24Le domaine des marchés publics fournit d’autres exemples intéressants. L’« omniprésence » du principe de non-discrimination dans ce domaine s’explique par la volonté d’assurer une concurrence effective dans l’attribution et l’exécution des contrats ayant des enjeux économiques considérables50. Ainsi, la Cour a dû examiner la compatibilité avec le traité de la désignation des lots, figurant dans des avis de marché, par référence à des classifications d’organismes professionnels nationaux51. La Cour a relevé que les spécifications techniques retenues par les pouvoirs adjudicateurs sont tellement particulières et abstraites que, en principe, seuls les candidats nationaux peuvent immédiatement déceler leur importance et soumettre des offres conformes. En revanche, il est plus difficile pour les soumissionnaires des autres États membres de déposer les offres dans le bref délai imparti puisqu’ils doivent d’abord s’informer auprès des pouvoirs adjudicateurs sur l’objet et le contenu de ces références. Dès lors, la désignation des lots par référence à des classifications d’organismes professionnels nationaux est susceptible d’avoir un effet dissuasif à l’égard des soumissionnaires non nationaux et constitue, de ce fait, une discrimination indirecte, contraire à l’article 49 CE (libre prestation de services). Il en va de même de l’exigence, présente parmi les conditions de participation à la procédure d’adjudication d’un marché public de travaux, d’un justificatif d’inscription du concepteur à l’ordre national des architectes52.

25Le juge administratif français semble prendre acte des principes dégagés par la jurisprudence communautaire. 11 a récemment affiché une nette volonté d’alignement sur l’approche du juge communautaire, en « important » en droit public français le concept de « discrimination indirecte ». La formule employée dans l’arrêt Spaggiari de 200253 ne laisse pas de doute à cet égard : « Les stipulations du traité instituant la Communauté européenne54 doivent être interprétées comme interdisant non seulement les discriminations fondées sur la nationalité, mais encore toutes les formes de discrimination, qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat ». Cette formule fait clairement écho à la définition donnée par la Cour dans l’arrêt Sotgiu55, rendu 28 ans auparavant, définition constamment reprise dans sa jurisprudence depuis56. Le Conseil d’État se fonde sur cette définition pour annuler la décision de la commission des spécialistes de l’Université Paris III, rejetant la candidature de Madame Spaggiari, professeur des universités italiennes, au seul motif qu’elle n’avait pas une expérience suffisante du système universitaire français.

26Dans l’arrêt Spaggiari, le Conseil d’État consacre explicitement une approche qui était déjà implicite dans sa jurisprudence57. Le juge administratif français s’était déjà penché sur le refus de prise en compte des services antérieurs accomplis dans un autre État membre, lorsqu’un ressortissant communautaire demandait son intégration dans la fonction publique française. Dans l’arrêt Iorio58, le Conseil d’État a interprété l’article 64 du Code du service national, relatif au recul de la limite d’âge pour l’accès aux emplois publics, comme incluant les services effectués dans un autre État membre. Il s’est fondé à cette fin sur l’article 39 CE, en évitant cependant la référence expresse à la notion de discrimination indirecte. Le juge administratif a suivi une démarche analogue dans l’arrêt Courbage59. Il a annulé la décision de reclassement du requérant dans un corps d’enseignants car celle-ci ne prenait pas en compte la durée de ses services en Belgique. Le Conseil d’État a cité l’arrêt Scholz de la Cour de Justice60, sans pourtant reprendre la définition de la discrimination indirecte qui y figure. Cette reprise a finalement eu lieu dans l’arrêt Spaggiari. Dès lors, la jurisprudence administrative française témoigne d’un alignement progressif sur l’approche communautaire. Les réticences initialement manifestées émanent, semble-t-il, de l’attachement du juge administratif à la tradition française, étrangère au concept de discrimination indirecte.

27Il existe, par ailleurs, un facteur susceptible d’accroître la complémentarité déjà observée en la matière : la notion de discrimination indirecte a été reprise dans une série de directives communautaires, qui ont désormais pénétré le droit national. En matière d’égalité des sexes, cette notion est consacrée dans la directive 97/80/CE, du 15 décembre 1997, relative à la charge de la preuve61, ainsi que dans la directive 2002/73/ce, du 23 septembre 200262, modifiant la directive 76/207/cee, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail63. Par ailleurs, les deux directives adoptées en 2000, sur le fondement de l’article 13 ce64, interdisent explicitement les discriminations directes et indirectes. Elles fournissent une définition de la discrimination indirecte65, qui fait clairement écho à celle formulée par la Cour. Lorsque le juge national sera amené à interpréter et à appliquer le droit interne, ayant transposé ces directives, il sera naturellement amené à suivre les orientations déjà fournies par la Cour de Justice dans une jurisprudence abondante. Le juge administratif devrait, par exemple, admettre, dans certains cas, que la charge de la preuve de l’absence de violation du principe d’égalité incombe à l’administration, lorsqu’un justiciable argue d’une présomption de discrimination.

B - UN PROBLÈME SPÉCIFIQUE : LA LÉGALITÉ DES CONDITIONS DE RÉSIDENCE/PROXIMITÉ

28Certaines questions posées au niveau communautaire présentent des analogies avec des problèmes rencontrés dans le droit interne. Des comparaisons peuvent être tentées en ce qui concerne, par exemple, le fait de fonder sur la résidence (ou une autre condition de proximité) l’accès aux prestations sociales ou encore à des services publics ou à des tarifs préférentiels aux services publics66. Dans de tels cas, les juges français et communautaire doivent décider si la résidence constitue un critère légitime de distinction67. Il convient d’examiner leurs approches respectives.

29S’agissant d’un service public municipal qui ne revêt pas de caractère obligatoire (une école de musique), le Conseil d’État a estimé que l’accès à ce service peut être réservé aux personnes ayant un lien avec la commune68. Mais ce lien ne saurait être défini uniquement par la résidence des intéressés dans la commune, en excluant par là même les personnes qui y travaillent ou celles dont les enfants sont scolarisés dans la commune. Pour ce qui est de la tarification des services communaux à vocation sociale, le Conseil d’État a admis la légalité de tarifs de cantine scolaire plus élevés pour les élèves domiciliés hors de la commune que pour les élèves domiciliés dans la commune, à la condition que les tarifs les plus élevés ne dépassent pas le coût du service69. Par conséquent, le Conseil d’État reconnaît que la résidence ou, au moins, l’existence d’une condition de proximité avec la commune peut constituer un critère légitime de différentiation des individus70. En revanche, la qualité de contribuable ne peut pas, selon le juge administratif, être légalement retenue comme condition d’attribution d’un « revenu minimum étudiant », instauré par un conseil municipal. Il est seulement possible de limiter l’octroi de cette prestation aux étudiants justifiant, pour eux-mêmes ou leurs parents, de leur résidence dans la commune depuis une durée minimale appropriée71.

30Quant à la Cour de Justice, elle s’est montrée souvent hostile à l’égard des conditions de résidence posées par les législations et réglementations nationales, estimant que celles-ci sont susceptibles d’introduire des discriminations indirectes au détriment des migrants communautaires72. A titre d’illustration, la Cour a condamné le fait de réserver des avantages tarifaires pour l’accès à des musées et monuments publics aux seuls résidents sur le territoire des collectivités gérant l’installation culturelle en question, âgés de plus de 60 ou 65 ans, en excluant les touristes ou les non-résidents ressortissants des autres États membres qui satisfont aux mêmes conditions objectives d’âge73.

31En revanche, l’approche de la Cour diffère en ce qui concerne les prestations spéciales de caractère non-contributif74. La Cour a maintes fois affirmé que ce type de prestations implique un lien étroit avec l’environnement social, ce qui justifie l’imposition d’une condition de résidence à la jouissance de la prestation75. Par ailleurs, mérite d’être relevée la jurisprudence communautaire récente relative à des prestations destinées à aider les demandeurs d’emploi à la recherche d’un travail76, et les aides financières à l’entretien accordées aux étudiants (sous forme des prêts préférentiels ou des bourses)77. La Cour estime qu’il est légitime pour l’État de faire dépendre l’accès à de telles prestations de l’existence d’un lien tangible avec le marché de l’emploi national (pour les demandeurs d’emploi) ou la société d’accueil (pour les étudiants). La résidence habituelle ou d’une certaine durée est susceptible de concrétiser l’existence d’un tel lien.

32Dès lors, il semble que les juges français et communautaire s’inspirent d’une logique commune : l’absence de connexion suffisante d’une personne avec une communauté particulière (une commune, une région, l’État d’accueil) peut justifier son exclusion des avantages accordés par cette communauté. Cette dernière peut légitimement chercher à instituer un critère de rattachement à son territoire, en vue de vérifier l’appartenance réelle de l’individu-bénéficiaire des prestations. Ce critère traduit l’existence d’une solidarité entre les membres de la communauté et se justifie par des considérations d’équité. Les autorités locales ou nationales ont le plus souvent recours à la qualité de résidant. Or, il serait plus pertinent d’employer le critère plus général de lien suffisant avec la communauté78. Certes, celui-ci peut paraître nébuleux, résistant à une définition précise. Or, c’est le seul critère qui permettrait d’assurer une égalité concrète. Ainsi, l’appréciation doit toujours se faire au cas par cas, et prendre en compte tous les éléments pertinents, susceptibles de traduire un lien de l’individu avec la communauté. Le juge peut contrôler l’appréciation de l’administration, en mettant l’accent sur son caractère proportionnel.

CONCLUSION - PERSPECTIVES POUR L’AVENIR

33En contrôlant le respect du principe d’égalité, le juge non seulement contrôle la régularité des choix effectués par les autres pouvoirs, mais il est -inévitablement- amené à opérer des choix lui-même. Ces choix concernent aussi bien les catégories mises en comparaison que le degré du contrôle de la proportionnalité de la mesure, au stade de la justification. L’examen de la jurisprudence communautaire et française révèle un rapprochement graduel entre les approches des deux juridictions. Demeurent, certes, quelques différences, qui s’expliquent par l’attachement du juge communautaire à une conception concrète de l’égalité, inspirée de la tradition anglo-saxonne. Ces différences sont, cependant, vouées à progressivement s’estomper. La complémentarité des approches française et communautaire est reflétée et encouragée par la procédure de renvoi préjudiciel. Il ne faut pas oublier que le juge national reste maître du contenu de la question préjudicielle et de la suite concrète à donner à celle-ci79. La convergence dépend, donc, en bonne partie de la qualité du dialogue entre les juridictions communautaire et nationales. Ce dialogue peut fournir des solutions à des problèmes épineux, comme par exemple celui des « discriminations à rebours »80.

34Par ailleurs, à l’instar des juridictions nationales, la Cour de Justice est progressivement amenée à aborder de nouveaux types de questions en matière d’égalité. L’interprétation des deux directives fondées sur l’article 13 ce, ainsi que de l’article 13 ce lui-même (discrimination raciale, religieuse, ethnique etc), ouvre une série de perspectives importantes en la matière. L’on en veut pour preuve la première décision de la Cour interprétant la directive 2000/78, l’arrêt Mangold81. Sur conclusions conformes de l’avocat général tizzano, la Cour, réunie en grande chambre, a jugé contraire à cette directive la réglementation allemande qui autorisait sans restriction la conclusion de contrats de travail à durée déterminée lorsque le travailleur avait atteint l’âge de cinquante-deux ans. La Haute juridiction communautaire s’est montrée particulièrement audacieuse puisque le délai de transposition de la directive 2000/78 n’avait pas encore expiré et que le litige en cause était entre particuliers82. En outre, et peut-être de manière plus importante, la Cour n’a pas hésité à énoncer un nouveau principe général du droit communautaire : le principe de non-discrimination en fonction de l’âge83. En effet, selon la Cour, ce principe n’est pas consacré par la directive 2000/78 elle-même mais trouve sa source dans divers instruments internationaux et les traditions constitutionnelles communes aux États-membres84. Ce raisonnement serait, nous semble-t-il, également valable pour les autres motifs de discrimination mentionnés dans la directive 2000/78 (la religion, les convictions, le handicap et l’orientation sexuelle). Il est, cependant, difficile de prévoir si la Cour persévérera dans la voie ambitieuse ouverte par l’arrêt Mangold ou si elle sera amenée à infléchir sa position85.

35Est, enfin, toujours attendue la lecture, par la Cour, des dispositions du Chapitre III de la Charte des droits fondamentaux86. Ce chapitre, composé de sept articles, est consacré à l’égalité, qui acquiert ainsi un caractère autonome et un contenu riche87. L’égalité apparaît comme une norme primordiale qui traduit une aspiration majeure de la société européenne. Or, il ne faut pas oublier que « dans toute société, l’égalité a à voir avec le juste et la justice sociale, dont il existe différentes approches »88. Le juge communautaire continuera alors d’opérer une synthèse des approches nationales, en conciliant des conceptions éventuellement différentes. C’est un exercice délicat qui requiert de l’ingéniosité ainsi qu’une recherche continue des points européens de convergence.