1Le régime légal constitue, en droit positif, le droit commun applicable aux rapports pécuniaires entre personnes mariées. Il est le régime établi par la loi de 1965, lorsque les époux n’en ont pas choisi contractuellement un autre.

2La problématique ne se pose pas en ces termes pour les pays de droit écrit d’Ancien Régime. Cependant, il convient de se demander si des dispositions, héritées du droit romain et interprêtées par les jurisconsultes et la jurisprudence, ne s’appliquaient pas lorsque les époux ne s’étaient pas prononcés sur tout ou partie du régime matrimonial auquel ils voulaient adhérer. Dès lors, la question du sort des biens en cas de silence des époux se pose dans deux cas précis dans la mesure où, aucune législation royale, ni coutume, ne supplée en Provence à la volonté des parties. D’une part, si les époux n’ont établi, dans le contrat de mariage, que le régime juridique de certains biens de la femme mariée sans rien décider du sort des autres biens. C’est le cas fréquent de la constitution de dot limitée dans le contrat de mariage sans que l’acte authentique – ou l’acte sous signature privée – ne porte aucune mention des autres biens que possède l’épouse, s’il en existe. D’autre part, si les époux n’ont purement et simplement rien décidé du statut juridique de leurs biens au moment de l’établissement du mariage : c’est le cas d’absence de contrat de mariage452. Des règles s’appliquent-elles automatiquement à défaut de choix des époux ?

3La détermination du droit applicable aux rapports pécuniaires entre époux lorsque ceux-ci n’ont pas exprimé leur volonté ou lorsqu’ils ne l’ont fait que partiellement renvoie à l’idée actuelle d’un régime légal. Ainsi, dès la célébration du mariage, des règles interprétées par les juristes d’Ancien Régime et reçues par la jurisprudence du Parlement de Provence s’appliquent à tous les époux provençaux qui se marient sans faire de contrat de mariage. De plus, ce corpus de règles a des conséquences secondaires et une vocation résiduelle, car il s’applique pour deux époux qui ont fait un contrat de mariage. En effet, en cas de défaillance de la charte volontaire, le règlement des intérêts pécuniaires des époux se fait en vertu des mêmes principes qui régissent leurs rapports patrimoniaux en l’absence de contrat de mariage. Un véritable régime de fait unanimement admis par les jurisconsultes et appliqué par les notaires s’est imposé dans la Provence du xviii^e siècle et joue le même rôle que la coutume ou la loi à l’égard des époux qui n’ont pas conclu de contrat de mariage.

4L’existence d’un corpus de règles juridiques applicables dans le silence des époux conduit, de plus, à se demander à quel titre il s’applique aux gens mariés qui n’ont pas fait de contrat : est-ce la volonté présumée des parties ou les règles applicables dans le silence des époux qui déterminent le sort de leurs biens ? La question est semblable à celle que soulève l’application du droit des successions lorsque le de cujus n’a pas exprimé ses dernières volontés dans un acte écrit et qu’il décède ab intestat. La réponse à cette question ne peut être que nuancée même si la recherche de l’intention des parties ne paraît pas être le critère déterminant. La protection du patrimoine de l’épouse semble être le facteur décisif. Tout se passe comme si une norme s’appliquait en l’absence de volonté clairement exprimée des époux.

5Ainsi, après avoir rappelé le statut juridique des biens de l’épouse pour lesquels rien n’est contractuellement décidé (Section 1), il conviendra de démontrer, à la lumière des actes de la pratique, que le droit applicable en cas de défaillance du contrat n’est pas qu’une hypothèse d’école mais que celui-ci règle les rapports de nombreux époux (Section 2), pour établir enfin les principes régissant le droit applicable aux biens acquis par les époux durant le mariage (Section 3).

SECTION 1. LE SORT DES BIENS DE LA FEMME MARIÉE

6Selon la doctrine du xviii^e siècle453, qui maintient une analyse traditionnelle depuis Dumoulin au xvi^e siècle, le « régime légal » était fondé sur la volonté probable des époux ; il traduisait ce que les parties auraient fait si elles avaient conclu un contrat de mariage454.

7Dans un pays de droit écrit comme la Provence où, comme le notait Nicole Arnaud-Duc, l’attachement au régime dotal ne peut pas être contesté455, la connaissance de ce corpus de règles applicables dans le silence des époux permet de mettre en lumière les fondements profonds du droit des régimes matrimoniaux à la fin de l’Ancien Régime et l’esprit dans lequel il est appliqué. Bien que libres dans le choix de leur régime matrimonial, les parties adoptent contractuellement le régime habituellement applicable dans la région où ils demeurent, quitte à la modifier sur tel ou tel point. À défaut de choix, ou dans le cas d’une volonté insuffisamment exprimée, les époux sont censés avoir tacitement choisi le régime de leur premier domicile conjugal comme l’a suggéré Dumoulin. Dès lors, une seule alternative est envisageable dans la mesure où la Provence ne connaît pas un système suppléant la volonté des parties et instaurant un régime de communauté456. Les Provençaux restent fidèles à l’esprit du droit romain : soit tous les biens de l’épouse seront présumés dotaux, soit ils seront présumés paraphernaux457. L’enjeu de la problématique est essentiel dans la mesure où, suivant la position adoptée, les rapports pécuniaires entre époux seront totalement différents et la place de la femme dans la société provençale d’Ancien Régime s’en trouvera, par voie de conséquence, modifiée. Dans le cas de la présomption de paraphernalité, la liberté d’administration de ses biens par l’épouse sera la règle et l’établissement d’un régime dotal qui confie l’administration au mari, l’exception. Inversement, dans le cas de la présomption de dotalité, il sera nécessaire d’établir une convention matrimoniale réservant expressément des biens comme extra-dotaux qui permettra à l’épouse de les administrer. Ainsi donc, après avoir posé clairement l’enjeu de la question centrale du sort des biens de la femme mariée dans le silence des époux (§ 1), il conviendra de voir la solution retenue en Provence à la fin de l’Ancien Régime (§ 2).

§ 1. L’unique alternative : présomption de dotalité ou présomption de paraphernalité

8La seule référence prise en compte pour déterminer le régime des biens entre époux, dans le silence des parties, est le modèle romain et son vocabulaire et c’est sur ces fondements que raisonnent les juristes des pays de droit écrit.

9La dot n’était pas, en droit romain, une simple libéralité faite par la femme - ou sa famille - au mari. Son but était avant tout de contribuer aux charges du mariage. Dans le mariage sine manu la femme était ou devenait sui iuris à la mort de son père ou au moment de son émancipation, c’est-à-dire qu’elle était appelée à avoir un patrimoine. Pendant le mariage ses biens formaient deux blocs distincts : les biens constitués en dot au mari et ceux qui ne l’ont pas été, ce que les romains appelaient « choses qui sont en dehors de la dot »458. Concernant les paraphernaux le régime matrimonial applicable était celui de la séparation totale de biens.

10Au cours du xii^e siècle, le régime dotal, consécutivement à la renaissance du droit romain, occupe une place de choix en pays de droit écrit. La dot est essentiellement constituée en numéraire. Les paraphernaux sont très rares et tous les biens de la femme sont censés être dotaux. Avant le xvi^e siècle, la pratique est fort éloignée du modèle romain. La distinction entre biens dotaux et biens paraphernaux était confuse, voire inexistante, et très souvent tous les biens de la femme se trouvaient entre les mains du mari459. En ce sens Gabriel de Bonnecorse de Lubières précise concernant le droit des régimes matrimoniaux en Provence du xiv^e au xvi^e siècles : « On peut donc l’affirmer sans témérité. Dans l’ancien droit provençal le principe moderne était renversé : la dotalité était la règle ; la paraphernalité au sens moderne du mot l’exception. Tout ce qui n’est pas expressément déclaré paraphernal est dotal. Dans la pratique les exceptions sont infiniment rares, le patrimoine de la femme est presque toujours dotal »460. La variété des usages méridionaux est très grande au cours des siècles qui suivent l’an mil et les tendances communautaires dans le sud du Royaume sont importantes. Le mari a donc au Moyen Age de très larges prérogatives qui pouvaient mettre en danger les intérêts de la famille de la femme.

11La fin du Moyen Age, malgré un maintien des traditions communautaires dans le sud-ouest de la France, marque un retour énergique aux règles romaines de Justinien. Sous l’influence des Parlements du Midi, le régime dotal reprend ses caractères romains. À Toulouse et à Aix il s’agit en la matière d’une véritable restauration des règles romaines. L’historiographie retient, d’une manière générale, que les biens possédés par la femme avant le mariage ou ceux qu’elle peut acquérir durant le mariage (dits adventifs ou adventices) sont considérés par les Parlements d’Aix et de Toulouse comme paraphernaux. La situation diffère dans les pays de droit écrit du ressort du Parlement de Paris où, sous l’influence de Dumoulin ils sont, au contraire, présumés dotaux.

12Si tous les biens de l’épouse sont présumés dotaux, alors que rien n’a expressément été décidé dans un contrat de mariage, le régime dotal qui par essence est un régime séparatiste est détourné de sa vocation profonde. Ainsi, cette solution revient à instaurer de fait entre les époux une coexistence forcée des patrimoines et une administration par le mari seul des biens du ménage. Si, au contraire, les biens de l’épouse sont présumés paraphernaux dans le silence des époux, le régime dotal retrouve son essence romaine où seuls les biens expressément constitués en dot pouvaient être considérés comme dotaux. D’autant que le régime applicable en l’absence de stipulation expresse des époux - ou dans le silence du contrat - concerne non seulement les biens que l’épouse possède au moment du mariage et qui n’ont pas expressément été constitués en dot, mais également les biens que l’épouse pourra acquérir à titre gratuit ou à titre onéreux durant le mariage.

13De plus, le choix entre présomption de dotalité et présomption de paraphernalité est déterminant. Si l’on présume la dotalité des biens de la femme mariée, pour que le régime dotal mis en place permette l’existence de biens paraphernaux propres à l’épouse, il faudra que les conjoints déclarent expressément dans un contrat de mariage que l’épouse entend se réserver des propres compris soit dans les biens qu’elle possède au moment du mariage, soit dans ceux qu’elle est susceptible d’acquérir après la célébration religieuse. Alors que dans le cas où l’on présume la paraphernalité, les propres de la femme restent libres entre ses mains sans aucune stipulation précise. Ainsi, le régime dotal sera véritablement un régime de séparation de biens aménagé dans une convention. Les époux qui manifesteront de l’intérêt pour ce régime seront obligés de faire, le plus souvent, la démarche de se présenter devant un notaire pour que ce dernier mette en langage juridique leurs volontés.

14Dans l’hypothèse où l’on présume la dotalité, au contraire, le régime perd sa vocation séparatiste au profit d’une confusion des biens du ménage entre les mains du mari et d’une unité de gestion de l’ensemble des biens en dehors de toute volonté clairement exprimée par les époux. Dès lors, des biens passent sous le commandement d’un mari tout puissant sans que l’épouse, ni sa famille, n’ait manifesté la volonté de voir cet « étranger » prendre en main la destinée d’une partie des biens du lignage.

15En consultant quelques dictionnaires de droit et de jurisprudence d’Ancien Régime, on s’aperçoit en réalité que la question du sort des biens de l’épouse en l’absence de contrat de mariage ou dans le silence de celui-ci n’allait pas de soi dans les deux derniers siècles de l’Ancien Régime. La doctrine juridique a été, au sujet de l’ancien droit des régimes matrimoniaux, très prolifique notamment concernant la problématique du sort des biens entre époux en pays de droit écrit et dans le silence des parties. La question est d’ailleurs clairement posée dans le répertoire Guyot à l’entrée dot : « Lorsqu’une femme s’est mariée sans se constituer aucune dot, tous ses biens sont-ils censés dotaux ? »461.

16On apprend immédiatement que : « les auteurs sont partagés sur cette question. Les uns ont tenu l’affirmative, pourvu que la femme ait laissé la jouissance de ses biens à son mari et qu’il soit d’usage dans les pays que les femmes se marient avec des dots […]. D’autres, guidés par un mouvement d’équité ont décidé que les biens de la femme ne doivent être réputés dotaux que pour en laisser la jouissance au mari »462. Dans le même sens, Boucher d’Argis reconnaissait que : « c’est une grande dispute entre les Docteurs de sçavoir quand la femme ne s’est point constituée de dot, si les biens qu’elle possède au tems du mariage ou qui lui échéent depuis sont dotaux ou paraphernaux »463. Le Provençal Decormis faisait, dans ses consultations, le même constat : « La femme qui commence par se marier sans se faire aucune constitution de dot, les docteurs sont partagés pour savoir si les biens qu’elle a sont dotaux ou non. Les uns estiment qu’il n’y a point de dot parce que le mariage peut être sans dot comme ne consistant qu’au consentement mutuel de se prendre mari et femme. Les autres veulent que tous les biens que la femme a soient censés tacitement constitués en dot464 ».

17Pour Domat, « si dans le contrat de mariage la femme ne spécifie pas ce qu’elle met en dot, tous les biens qu’elle peut avoir au temps des fiançailles seront réputés biens dotaux »465. Guy Pape est du même avis, toutefois il observe qu’il faut une tradition de ces biens et que le mari en ait réellement joui. De son côté Dumoulin soutient que si la femme s’est mariée sans contrat de mariage tous ses biens sont présumés dotaux sans exception « et cette décision est suivie dans les pays de droit écrit du Parlement de Paris »466. Dumoulin donne tout de même trois conditions : d’une part, qu’il soit d’usage dans le pays que les femmes se constituent une dot ; d’autre part, que le mari retienne habituellement les biens de la femme ; enfin, que le mari se soit mis en possession des biens de sa femme et qu’il en jouisse comme biens dotaux467. On retrouve cette troisième condition d’exigence de remise et d’administration effectives chez Guy Pape468. Boucher d’Argis affirme d’ailleurs que c’est une maxime en pays de droit écrit et en pays de droit coutumier que tous les biens que la femme a au temps de son mariage sont réputés dotaux s’il n’y a pas de stipulation contraire. L’avocat ajoute : « Je crois que l’opinion de ceux qui tiennent qu’ils sont dotaux est plus juridique »469. Denisart, dans sa Collection de décisions nouvelles et de notions de jurisprudence, rapporte un arrêt de la première chambre de la Cour des aides de Paris du 13 mars 1739 qui a jugé que les biens d’une femme mariée en pays de droit écrit, sans contrat de mariage, sont réputés dotaux et non paraphernaux470.

18En revanche, Furgole rapporte qu’au Parlement de Toulouse un arrêt du 6 juillet 1744 a jugé que des sommes données à la femme étaient paraphernales dans la mesure où le contrat de mariage ne précisait pas que ces sommes devaient être dotales471. Dès le xv^e siècle, le jurisconsulte méridional Etienne Bertrand semblait défendre l’idée qu’en l’absence de constitution de dot les biens de la femme lui restent paraphernaux472. Dans l’édition de la Science des notaires de Ferrière en 1758 par F.-B. de Visme il est clairement mentionné qu’« en pays de droit écrit pour que le mari ait quelque pouvoir sur les biens de sa femme pendant le mariage, il faut qu’il y ait un contrat, parce que tout son pouvoir se réduit à la jouissance de ce qui a été constitué en dot. Or, la constitution de dot ne peut se faire que par un contrat, d’autant que la loi ne supplée pas à cet égard au défaut des contractants comme la Coutume supplée à leur défaut en pays coutumiers »473.

19Question à la fois récurrente et controversée celle-ci oppose principalement deux courants doctrinaux. Une partie de la doctrine soutient qu’à défaut de contrat de mariage il y a une présomption de dotalité de l’ensemble des biens de l’épouse. Ainsi, le mariage, même en l’absence de volonté exprimée par les époux, change la nature juridique des biens de la femme mariée. Quatre arguments sur lesquels se fondent les auteurs sont avancés : premièrement, un passage de Cicéron dans ses Topiques « qui dit que la femme en se mariant passe avec tous ses biens sous la puissance de son mari »474 ; deuxièmement une règle, héritée du droit romain, en vertu de laquelle une femme mariée et divorcée qui se remarie avec le même homme est présumée apporter la même dot que lors du premier mariage et ce sans stipulation expresse ; troisièmement, la dot est un accessoire du mariage pour aider le mari à supporter les charges du mariage ; enfin, quatrièmement, la tradition fait présumer la constitution. Ces auteurs « guidés par un mouvement d’équité » décidaient que les biens de la femme ne devaient être réputés dotaux que pour en laisser la jouissance au mari et non pour lui en transmettre la propriété475.

20Néanmoins, pour une autre partie de la doctrine les biens dont le sort n’est pas précisé doivent être réputés paraphernaux et dans ce cas la séparation totale des biens l’emporte sur le régime dotal. Le mariage n’a aucune incidence sur la nature juridique des biens de l’épouse et cette dernière, en l’absence de volonté expresse, reste dans la même situation que lorsqu’elle était célibataire. Cette tendance paraît être le courant dominant476. Les tenants de la présomption de paraphernalité des biens de la femme mariée dans le silence des époux rappellent, d’une part, que la dot est un contrat et qu’un contrat doit être prouvé et, d’autre part, que « quoiqu’il n’y ait pas de dot sans mariage, il peut y avoir des mariages sans dot et que l’un n’est pas la conséquence nécessaire de l’autre »477. Ensuite, le droit romain ne regarde comme biens dotaux que ceux qui sont expressément constitués. Enfin, la jouissance que le mari peut avoir eu des biens de son épouse, en dehors de toute stipulation contractuelle, ne fait pas présumer la constitution tacite « parce que c’est une pure tolérance de la femme qui en laisse le gouvernement à son mari et dont elle peut lui ôter l’administration quand il lui plait »478.

21Dans le répertoire de Guyot, les quatre arguments avancés par ceux qui défendent l’idée qu’en l’absence de constitution de dot -ou dans le silence du contrat sur le régime juridique de certains biens de l’épouse - il y a une présomption de dotalité ne résistent pas à l’analyse. Ainsi, « il est facile de réfuter les raisons de ceux qui admettent la constitution tacite […] car suivant l’usage des pays de droit écrit, les femmes ne passent pas sous l’autorité de leurs maris, elles ne peuvent donc pas être mises au rang de celles que Cicéron appelle mères de famille ; mais bien de celles qui n’avoient que le titre d’épouse. Il n’y a en droit aucun exemple de constitution tacite. Celui qu’on voudroit trouver dans le cas où la femme, après un divorce, retournant avec son mari, ne reçoit aucune application, car le divorce étoit odieux et n’étoit toléré que comme un remède violant dans des maladies désepérées, il n’étoit pas étonnant qu’un homme et une femme qui se remettoient ensemble effaçassent jusqu’aux traces de leurs dissensions »479. De plus, le Code de Justinien déclarait nulle toute constitution de dot dans laquelle l’épouse n’avait pas précisé l’objet ou la quantité de sa dot. « Peut-on dire que tous les biens de la femme sont dotaux quand elle aura gardé le silence, tandis que la constitution qu’elle aura faite sera nulle, quand elle ne sera pas expliquée assez clairement. Cette dernière opinion est confirmée par trois arrêts du Parlement de Toulouse du 11 Août 1615, 13 juillet 1619 et 6 juillet 1744 »480. Argou, dans les Institutions au droit françois, affirme qu’ « en pays de droit écrit tous les biens de la femme qui ne sont pas apportés en dot sont des biens paraphernaux, soit qu’elle les ait eût lors de son mariage ou qu’ils lui soient échus durant le mariage. Il est vrai qu’on appelle proprement ces derniers biens adventifs, mais ils y sont compris tous sous le terme général de biens paraphernaux »481. L’avocat Roussilhe, dans son Traité de la dot, reprend ces propos à son compte482. Denisart, quant à lui, rappelle que l’on nomme biens paraphernaux ceux qui sont en dehors de la dot et qui n’ont pas été constitués dans un contrat de mariage ou ceux que la femme s’est expressément réservée483. De même de Ferrière estime que la femme qui s’est mariée sans dot n’est pas censée s’être constituée tous ses biens484.

§ 2. Les solutions retenues dans le ressort du Parlement de Provence

22Après avoir rappelé les raisons qui ont poussé le Parlement à rendre quelques décisions de circonstance favorables à la présomption de dotalité (A), il conviendra de rappeler son attachement au principe de la présomption de paraphernalité à la fin de l’Ancien Régime (B).

A. Quelques décisions de circonstance favorables à la présomption de dotalité

23En pays de coutumes, lorsque les conventions matrimoniales n’ont pas été rédigées par écrit, « la Coutume y supplée et règle les principaux droits des conjoints […] on a recours à la Loy municipale du pays qui est un contrat public et commun à tous les peuples d’une province »485. Mais les « provinces qui n’ont point de Loix municipales uniformes rédigées en Coûtumes »486 comme la Provence487 sont régies par « l’esprit du droit romain »488. Ainsi, « La Loy à cet égard ne [supplée] pas à la volonté des contractans comme en pays coûtumier », nous apprend au xviii^e siècle Guerin de Tubermont. « Ce qui n’est point compris dans la dot, affirme-t-il, est paraphernal. Le mary n’a aucune part dans la jouissance des biens de la femme de cette espèce quand elle ne le veut pas […]. Mais quand elle ne s’y oppose point, il peut en jouir à la charge d’en appliquer les revenus à l’entretien du ménage »489.

24Scipion Dupérier se rangeait pourtant au xviie du côté des tenants de la présomption de dotalité. Il exprime son opinion en commentant un arrêt du Parlement de Provence dans les Nouvelles questions notables de droit dans l’espèce suivante490. En février 1654, Madeleine Laroche achète, pour la somme de 2400 livres, une métairie491 avec son tenement492 qui était alors en mauvais état et elle se sert du reste de son argent pour faire réparer ses acquisitions. Neuf mois plus tard, elle se marie avec Pierre Montolieu. Aucun contrat de mariage n’a été passé par écrit, mais dans les faits, nous dit l’avocat, l’épouse s’est constituée en dot ce qu’elle possédait, à savoir sa métairie493. Le couple a eu quatre enfants mais six ans après leur mariage, le mari est accusé du meurtre du nommé Perret. Pour organiser sa fuite, le suspect a besoin d’argent et il veut vendre la métairie de son épouse au sieur Félix. Il menace alors violemment sa compagne pour qu’elle consente à la vente. Mais cette dernière, face à la menace, fait une protestation devant un notaire et deux témoins le 27 novembre 1659. Elle voulait conserver la possibilité de demander en justice l’annulation de l’acte de vente. Finalement, le 12 décembre 1659, la dame Laroche est contrainte par son mari de passer l’acte de vente avec le sieur Félix et devant notaire. Elle vend son bien en son nom et, sur ordre du notaire, ne prend pas dans l’acte la qualité d’épouse de Montolieu. La vente est faite pour 4000 livres et elle confesse en avoir reçu 2000 au comptant. En réalité, c’est le mari qui a reçu la somme. L’acheteur de son côté utilise 685 livres pour payer deux créanciers privilégiés de la dame Laroche à qui elle devait cette somme pour reste de l’achat de la métairie. Dans les quittances, la qualité d’épouse de Montolieu n’est pas non plus mentionnée. Montolieu tente de s’évader pour échapper à la justice et il meurt quelque temps après. L’épouse prend alors des lettres de rescision en vue de l’annulation de cette vente devant le Lieutenant de Marseille et contre le sieur Félix. En l’espèce, et c’est un fait incontestable, il n’y a point eu de contrat de mariage écrit entre Laroche et Montolieu et par conséquent aucune constitution de dot expresse. En effet, même si l’avocat rapporte les faits de manière partiale et à l’avantage de sa démonstration, insinuant qu’il y a eu entre les époux une constitution verbale de dot, force est de constater qu’aucune dot, même verbalement, n’a été constituée à l’épouse. L’avocat explique que la célébration du mariage entre Montolieu et Laroche a été faite dans les formes prescrites par les ordonnances royales en la Cathédrale de Marseille. Le mariage a donc été public et notoirement connu. Félix, qui fréquentait Montolieu et duquel il était cousin germain et ami intime, n’a pas pu l’ignorer. Il ajoute que de cette situation de fait on tire deux arguments incontestables. D’une part, le sieur Felix connaissait l’existence du mariage, savait qu’il achetait un bien dotal et a consciemment consenti à ce que les actes litigieux ne portent pas la mention que la femme était mariée494. D’autre part, de manière très sûre, l’avocat provençal avance une argumentation juridique remarquable en l’espèce : « L’autre étant que le contrat de mariage de Montolieu étant véritable et légitime, on ne peut point mettre en doute que cette métairie ne fût dotale ; parce que quand il n’y a point de constitution de dot rédigée par écrit, la présomption de droit est que la femme a entendu se constituer en dot tous les biens qu’elle possède, par deux raisons sensibles : la première est qu’aux contrats de bonne foi, entre lesquels le mariage tient le premier rang, les pactions et conventions ordinaires et accoutumées sont toujours sous-entendues […]. Or en cette province, la Coutume et l’Usage font que les femmes qui se marient, usant librement de leurs droits, c’est-à-dire, qui ne sont pas sous la puissance d’un père, se constituent en dot généralement tous leurs biens, et surtout quand ils sont d’une modique valeur : et pourtant il est indubitable que cette femme a entendu en se mariant avec Montolieu, se constituer en dot cette métairie […]. La seconde raison, est quand il n’y a pas de contrat de constitution de dot, il faut nécessairement en conclure une de ces deux choses, ou que l’intention des parties a été que la femme ne se constituât aucune dot : ou bien qu’elle se constitua généralement tous ses biens : étant impossible d’y trouver un milieu avec certitude : or la première est sans apparence quelconque ; car comme la Loi dit que le mariage contracte une société entre le mari et la femme de la même durée de leur vie, elle seroit bien inégale si la femme ne contribua pas du sien à l’entretien, tant d’elle que de ses enfans, et aux autres charges du mariage, pendant que le mari y contribue de tout ce qu’il a : et ainsi il faut présumer que la femme a entendu de porter en dot tous ses biens et droits présens et sur le fondement desquels, le mary a vraisemblablement contracté cette société conjugale »495.

25L’avocat fait alors référence aux développements du « judicieux »496 Guy Coquille qui affirme, sur la question, que la présomption de dotalité était le droit applicable en droit romain à l’époque de Cicéron « et que la France l’a trouvé si juste et si équitable, qu’elle est même observée dans les pays coutumiers à l’exemple du Droit écrit »497. Dupérier rapporte un arrêt du Parlement de Provence de décembre 1644 qui l’a ainsi jugé en décidant que dans le silence des époux la constitution de dot se présumait. Le Parlement de Provence aurait affirmé sa jurisprudence, en l’espèce, en apportant un tempérament : la présomption de constitution de dot ne porte que sur les biens présents et non sur les biens à venir498. Dès lors, n’ont été présumés dotaux par le Parlement de Provence que les biens que l’épouse possédait au moment de la célébration du mariage et non ceux qui lui sont revenus après. L’avocat avoue, néanmoins, que l’opinion inverse, selon laquelle les biens de la femme ne sont pas présumés dotaux mais extra-dotaux, est avancée par plusieurs auteurs.

26Dupérier paraît donc favorable, au xvii^e siècle, à la présomption de dotalité de l’ensemble des biens présents de l’épouse en l’absence de contrat de mariage. Il reprend cette idée dans ses développements sur les Maximes du droit au livre V De la dot499. Mais la solution retenue par l’avocat semble être une position médiane dans la mesure où, s’il argumente en faveur de la présomption de dotalité des biens de l’épouse en l’absence de contrat de mariage écrit, cette dotalité présumée ne peut l’être que pour les biens que l’épouse possède au moment de la célébration du mariage et non pour ceux qu’elle est susceptible d’acquérir au cours du mariage.

27De La Touloubre, qui commente l’œuvre de Dupérier au xviii^e siècle, note qu’au regard du droit des régimes matrimoniaux en Provence : « L’auteur va trop loin, lorsqu’il soutient que, dans le cas même où il n’y a point de contrat de mariage, il faut présumer que la femme a entendu se constituer en dot tous ses biens. On n’a jamais suivi dans l’usage cette décision et la femme en pareil cas est censée n’avoir pas voulu se constituer une dot »500.

28En effet, l’opinion de Dupérier ne sera pas celle communément admise par les juristes provençaux au xviii^e siècle. Cependant, l’arrêtiste Debézieux rapporte un arrêt du Parlement de Provence conforme à l’avis de son confrère. La Cour souveraine a décidé que quand le mari et la femme n’ont pas fait de contrat de mariage dans le but de faire passer au mari, qui n’a point de biens, ceux de la femme, il convient de pourvoir à l’assurance des biens de l’épouse en ordonnant que ni elle, ni son mari, ne les recevront sans caution. En l’espèce, Jeanne Arnousse épouse un vitrier d’Aix sans faire de contrat civil de mariage. Elle réclame à son oncle 1000 livres que ce dernier est chargé de lui payer pour tous les droits paternels et maternels qu’elle a à prétendre dans l’hoirie de son aïeule. La somme devait lui être payée au moment de son mariage. L’oncle propose de se dessaisir des 1000 livres à la condition qu’elles soient placées sur un fonds sûr et solvable ou que les époux en donne une caution. L’épouse en appelle à la justice royale et le Lieutenant condamne purement et simplement l’oncle à payer les 1000 livres à sa nièce. Ce dernier forme un appel devant le Parlement de Provence. L’argument fort de l’appelant est de dire que la sentence n’est pas conforme au droit car « la commune opinion sur une pareille matière est que quand il n’y a point de constitution de dot expresse, la présomption est que la femme s’est constituée tous ses biens et droits. Ce qui montre que la Loi présume ; que quand la femme ne s’explique point en se mariant, elle est censée se constituer en dot tout ce qu’elle a »501. Faire présumer que les biens sont dotaux permet, en l’espèce, de les rendre inaliénables, d’en garantir une meilleure restitution à l’épouse ou à ses héritiers à la dissolution du mariage par le décès d’un des conjoints et de préserver les biens du lignage. Le Parlement a reçu cette argumentation. L’idée est que comme la femme donne son corps à son mari, il est vraisemblable qu’elle lui donne aussi ses biens pour que celui-ci en ait l’administration et l’usage. Par un arrêt du Parlement de Provence du 21 juin 1701, la sentence du Lieutenant a été réformée. L’arrêtiste ajoute : « J’étois des juges et de cet avis : parce qu’il paroissoit au procès que le mari d’Arnousse n’avoit pas de biens, et qu’à cause de cela et dans l’idée que la femme pourroit retirer les 1000 livres et les donner de la main à la main à son mari on avoit point fait de contract civil. Ce mariage ayant été fait sans le consentement des propres parens et surtout de Roux oncle de la femme lequel étoit chargé de lui payer les 1000 livres en question, pour tous droits paternels et maternels qu’elle avoit à prendre dans l’hoirie de son ayeul qui avoit survécu à son père et à sa mère et la Cour crût dans ces circonstances devoir venir veiller à la sûreté de la dot et empêcher que ce mari que l’on savoit être insolvable ne dissipât les 1000 livres »502. Le Parlement en rendant dotaux des biens qui n’avaient pas été constitués en dot les rend ipso facto inaliénables. L’épouse jouit dès lors d’une hypothèque sur les biens de son mari qui lui donne la garantie d’une meilleure restitution à la dissolution du mariage.

29Il est important de noter que dans les cas rapportés par Dupérier et Debézieux, la protection du patrimoine de l’épouse semble être la seule et véritable motivation des magistrats. En effet, le mari est pauvre et il a besoin de l’argent de son épouse pour sortir d’une situation difficile. Dans l’espèce commentée par Dupérier, les parties ont bien pris la peine de ne pas mentionner dans l’acte de vente la qualité de femme mariée, conformément à l’avis du notaire. C’était, en effet, le moyen le plus sûr d’échapper au droit qui est habituellement en vigueur dans le ressort du Parlement de Provence : quand il n’y a pas de contrat de mariage on présume la paraphernalité totale des biens de l’épouse. Cet élément de fait nous permet de voir que le notaire connaissait, en l’espèce, le droit en vigueur en l’absence de contrat de mariage, à savoir la présomption de paraphernalité des biens de l’épouse. Ce subterfuge n’a pas fonctionné car le mariage était notoire et que l’épouse avait pris ses précautions en déclarant devant un notaire qu’elle avait été forcée à faire ces actes. La seule solution était donc pour le Parlement de rendre ces biens dotaux pour qu’ils deviennent inaliénables.

30Dans l’espèce rapportée par Debézieux, outre le fait que le mari soit désargenté, il convient de noter qu’il s’agit de l’argent d’un héritage familial et que l’intention du Parlement a sans doute été de protéger le lignage car l’épouse venait en représentation de ses parents dans la succession de son aïeule. Le seul moyen de protéger cette somme était alors de la rendre dotale et par voie de conséquence inaliénable et garantir à la dissolution du mariage par le décès de l’un des deux époux la restitution des 1000 livres à l’épouse ou à ses héritiers503.

31Ces décisions de circonstance ne sauraient jeter le trouble sur une présomption qui nous semble bien établie, celle de la paraphernalité des biens de l’épouse en l’absence de contrat de mariage. En effet, et contrairement à ce qu’affirmait Georges Boyer, les avis, en Provence, ne nous semblent pas partagés sur cette question, du moins au xviii^e siècle504. De plus, les actes de la pratique montrent bien que les notaires connaissaient et appliquaient le droit qui leur a été enseigné, reproduisent les clauses de leurs prédécesseurs et les formules utilisées ne traduisent à aucun moment une quelconque incertitude : la présomption de paraphernalité est la règle en l’absence de convention matrimoniale.

B. L’attachement à la présomption de paraphernalité des biens de l’épouse à la fin de l’Ancien Régime

- Le principe de la présomption de paraphernalité des biens de l’épouse

32En dépit des décisions mentionnées ci-dessus, force est de constater qu’en Provence à la fin de l’Ancien Régime, et comme l’affirmait de La Touloubre505, en l’absence de contrat de mariage ou dans le silence des parties sur le statut de certains biens de l’épouse, il faut présumer que ces biens sont restés paraphernaux à l’épouse. Pour le jurisconsulte provençal Julien, la question des rapports pécuniaires entre époux en l’absence de contrat de mariage ne souffre aucune discussion : « s’il n’y a point de contrat, la femme conserve la libre disposition de ses biens et nulle charge, nulle obligation n’est imposée sur ceux du mari »506. De même affirme-t-il : « Si la constitution de dot est particulière de certains biens, tous les autres biens de la femme sont appelés paraphernaux. La femme en a la jouissance et la libre disposition. Elle peut les aliéner »507.

33Gassier ne doute pas non plus du droit applicable en l’absence de contrat de mariage ou dans le silence de la convention : on présume la paraphernalité des biens de l’épouse. Ainsi, dans une consultation donnée aux créanciers de Blanche Lebel Grazielli qui agissaient contre le fils de cette dernière décédée - ce dernier était héritier pur et simple de son père et héritier sous bénéfice d’inventaire de sa mère - l’avocat précisait comme fondement de son raisonnement juridique : « Il faut observer que Lange Grazielli n’avoit point de mariage écrit avec Blanche Lebel sa femme. Les biens de cette dernière étoient paraphernaux et libres sur sa tête »508. De même, dans une instance opposant deux négociants de la ville de Marseille, Gassier, conseil de Dominique Ferraudy le demandeur, précise que le sieur Ferraudy épouse en 1721 la demoiselle Marie-Anne Leydet et qu’« il ne fut point passé de conventions matrimoniales. Cette dernière demeuroit donc libre dans ses actions, qu’elle a contracté pendant sa vie. Elle recueillit les biens de ses père et mère par la profession religieuse d’un frère qu’elle avoit, qui l’institua héritière, en se réservant 50 livres de pension. La modicité de cette réserve ne donne pas idée bien avantageuse de l’opulence des successions recueillies par la demoiselle Leydet, soit au moyen du décès de ses père et mère, soit au bénéfice des dernières dispositions de son frère »509. C’est de manière catégorique enfin que dans une consultation donnée avec son confrère Barlet, Gassier affirme que Thérèse Bérenguier qui s’est mariée avec Estienne Vidal sans contrat civil de mariage a conservé l’usus, le fructus et l’abusus de ses biens propres « puisque tel est le droit »510.

34Les actes de notoriété du Parlement de Provence montrent bien que la jurisprudence constante est favorable à la présomption de paraphernalité. En effet, sur une question aussi délicate que le sort des biens de l’épouse dans le silence des parties il est important de trouver un acte de notoriété y faisant référence. Ce sont des décisions qui, sans avoir la valeur des arrêts de règlement, émanent des Cours suprêmes et fixent de manière permanente la doctrine des juges ou de la Cour sur un point de droit déterminé. Ainsi, il est établi qu’en Provence le mari, « n’a absolument aucun droit, sur les biens paraphernaux, c’est-à-dire, sur ceux qui ne sont pas entrés dans la constitution de la dot. Dans les païs coutumiers on ne connoit pas cette distinction. Tout y est réputé dotal à la femme »511.

35Malgré la controverse doctrinale et certains arrêts du xvii^e siècle où le juge a décidé de privilégier la protection des biens de l’épouse, en les rendant dotaux, contrairement au droit habituellement applicable, les juristes provençaux restent attachés aux régimes séparatistes.

36Finalement, si l’on établit une typologie des différents types de régimes matrimoniaux que l’on est susceptible de rencontrer en Provence on retrouve trois grands types :

• L’épouse apporte en dot à son mari, dans un contrat de mariage, tout ce qu’elle possède et tout ce qu’elle pourra acquérir pendant le mariage. Dans ce cas là, deux catégories de biens vont cohabiter durant le mariage : les propres du mari et les biens dotaux.

• L’épouse, ou un membre de sa famille pour elle, apporte en dot une partie de ses biens en contrat de mariage et reste silencieuse sur les autres biens possédés ou sur ceux qu’elle pourra recueillir durant le mariage. Dans ce type de régime vont coexister, en vertu de la présomption de paraphernalité, trois catégories de biens : les propres du mari, les biens dotaux et les biens paraphernaux.

• Si aucun contrat de mariage n’est conclu entre les époux, ceux-ci restent totalement séparés de biens et il n’y aura que des biens propres à l’époux et des biens propres à la femme mariée appelés paraphernaux par les juristes de l’ancien droit.

37Il convient cependant de souligner que le terme employé en l’absence de contrat de mariage – paraphernaux – renvoie au régime dotal dans la mesure où ce qui est paraphernal est ce qui est en dehors de la dot et ce, même si aucune dot n’a été constituée. Une fois de plus, on constate l’attachement au vocabulaire romain et l’attachement au régime dotal hérité du droit romain. Les juristes désignent les propres de l’épouse comme étant en dehors de la dot alors que ce n’est pas le régime dotal qui règle les rapports pécuniaires entre époux, au sens où on l’entend, à savoir lorsque le mari administre certains biens de son épouse.

38Il est donc clair que pour la doctrine du xviii^e siècle en Provence et pour la jurisprudence, lorsqu’un contrat de mariage ne parle que de la dot qui est constituée à l’épouse sans dire un mot du reste des biens de l’épouse ceux-ci sont paraphernaux et il en va de même lorsqu’il n’y a pas de contrat de mariage. Tout au long de nos développements à venir nous tenterons de démontrer cet attachement de l’ensemble des provençaux, praticiens et usagers, à un droit matrimonial séparatiste qui, en dehors de la volonté exprimée des parties, se prononce en faveur d’une séparation stricte des biens des mariés.

39Le Provençal Durand de Maillane, canoniste gallican, a d’ailleurs repris cette idée dans son projet de Code civil : « La loi ne prononce rien sur les intérêts respectifs des époux entre eux »512. Et l’auteur qui a bien connu l’ancien droit d’ajouter : « L’on aurait su ménager les esprits sur les différentes coutumes en matière des pactes nuptiaux ou des droits matrimoniaux, sans tomber ou dans l’ineptie ou dans l’embarras même d’où nous avons voulu sortir en frappant cette diversité monstrueuse d’usages et de pratiques en cette matière. Il a donc fallu rendre tous les pays égaux, en abolissant à cet égard les coutumes de tous, sans néanmoins faire de tort à chacun, en laissant partout liberté aux intéressés et les seules intéressées au changement. Ce sera donc à elle de s’arranger : comme les mœurs, les habitudes de leurs pays les tiennent encore liées, elles disposeront leurs accords comme elle l’entendront ; il importe seulement à la République de faciliter les mariages par tous les moyens en corrigeant d’une part les injustices ou les excès contraires dans les dispositions coutumières, et en prévenant de l’autre les dissensions domestiques et les procès dans les familles. C’est donc ainsi et dans cet esprit que les époux libres désormais de convenir entre eux comme il leur plaira sur les intérêts pécuniaires, la loi qui est à faire doit se borner à régler la forme publique de ces arrangements privés de manière qu’ils ne blessent ni l’intérêt du tiers, ni celui des enfants dans leurs droits successifs et c’est ce que porte le premier article »513.

40De même si l’on consulte les débats du Code civil, le droit ancien est rappelé et la règle de la présomption de paraphernalité clairement exprimée. Bigot de Préameneu demandait comment les intérêts de chaque époux étaient distingués, surtout dans les classes les moins aisées, comment ils étaient conciliés et aménagés lorsque les parties n’avaient pas fait de contrat, et s’il ne résultait pas de l’absence de contrat toute une série de difficultés. Maleville répondait que chacun des époux administrait ses biens pendant le mariage et les reprenait après. Les acquêts appartenaient entièrement au mari514. Le Provençal Siméon dira d’ailleurs à ce propos : « Le principe qui veut qu’il n’ y ait dans les contrats que ce que les parties y déclarent eût peut-être fait désirer que la communauté ne fût pas présumée de droit ; et que comme il n’y a pas de dot sans stipulation, il n’y eût pas de communauté sans convention. Bien que la communauté soit plus naturelle que le régime dotal, elle s’est compliquée de tant d’interventions civiles, de tant d’embarras inconnus dans les pays de droit écrit, qu’on devrait ce semble n’y être assujetti que par une volonté expresse »515.

41Hors la convention des parties, la paraphernalité était la règle et la dotalité l’exception dans l’ancien droit provençal. Le point culminant de ce régime séparatiste est l’absence totale de contrat de mariage. Dans ce cas la femme conservait tous ses biens paraphernaux. En fait, si l’on conserve le vocabulaire romain pour désigner les biens en dehors de la dot - les paraphernaux - on s’aperçoit en réalité qu’on est face à un tout autre régime que le régime dotal puisqu’il il y une séparation franche entre les patrimoines des deux époux. Ces derniers se trouvent dans une situation proche, relativement à leurs biens, du concubinat actuel ou encore d’époux mariés sous le régime contractuel de la séparation de biens. Cette solution retenue dans le ressort du Parlement de Provence, qui n’a pas empêché quelques arrêts de circonstance contraires à la solution dominante, est conforme à la conception que les Provençaux avaient de la famille dans la mesure où, comme nous le verrons dans la seconde partie, si le mariage donne des droits au mari sur la personne de la femme, il ne lui en donne aucun sur ses biens. Seul un contrat de mariage et la mise en place d’un régime dotal peut le faire. Dès lors, le choix de ne pas faire de contrat – ou le choix d’une dotalité limitée dans une moindre mesure – traduit une volonté de garder les biens de l’épouse dans sa famille de sang et ainsi de conserver un contrôle total sur le patrimoine de la fille mariée et par-là même protéger les biens du lignage. Cette présomption de paraphernalité des biens de l’épouse non expressément constitués en dot connaît tout de même une exception.

- L’exception au principe de présomption de paraphernalité : le cas du remariage de la femme

42Si la présomption de parapheralité reste la règle en l’absence de contrat de mariage notarié, il existe une exception que les historiens du droit rapportent fréquemment : « Si les Parlements de Toulouse et d’Aix imposent, en principe, une stipulation expresse de dotalité, ils jugent cependant suivant l’opinion de la Glose, que la constitution de dot faite pour un premier mariage vaut tacitement pour le second »516. Cette exception n’a pas lieu bien entendu lorsque lors du remariage de la femme les époux ont fait un contrat de mariage et ont exprimé leur volonté.

43Les jurisconsultes des pays de droit écrit soulignent que, selon Accurse, la constitution de dot faite lors d’un premier mariage doit exister au moment du remariage, bien que la femme n’ait promis aucune dot à son second mari517. En effet, dans un seul cas la présomption de dotalité est admise. Lorsqu’il y a eu lors du premier mariage des biens qui ont été constitués en dot à l’épouse, ces biens sont censés demeurer dotaux si la veuve convole en secondes noces « car on présume que la veuve qui se remarie veut traiter son second mari comme elle avait traité le premier »518.

44Ainsi donc, dans le ressort du Parlement de Provence, comme dans celui de Toulouse, Bordeaux ou Pau, le silence s’interprète par la paraphernalité. Toutefois, le principe de la présomption de paraphernalité des biens de l’épouse qui n’ont pas été constitués en dot dans un contrat de mariage connaissait une exception dans le cas où la femme mariée une première fois avec une constitution de dot formelle, à savoir exprimée dans un contrat de mariage, se mariait une seconde fois sans faire de contrat : elle était alors présumée avoir apporté à son second mari la même dot qu’au premier.

45Tel est l’avis de Dupérier : « la veuve en se remariant est censée s’être constituée la même dot qu’au premier mariage ce qui est une opinion fort plausible »519. Et le jurisconsulte précise : « mais quand c’est un second mariage, je tiens qu’elle ne doit être censée s’être constituée que la même dot qu’au premier, si ce n’est que par des circonstances particulières on puisse présumer le contraire, comme si elle avoit souffert que son second mari qui étoit de beaucoup plus grand mérite, que le premier, fût administrateur de ses biens »520. Pour le célèbre avocat, il est clair que cette présomption de dotalité en cas de remariage est une présomption simple et que les époux pourront rapporter la preuve contraire et montrer qu’en réalité ils ont voulu se marier sans contrat de mariage ou que l’épouse a voulu se constituer une dot plus ou moins importante. De la Touloubre exprime une opinion conforme : « s’il s’agit d’un second mariage, la femme ne doit être censée avoir voulu faire que la même constitution, qu’elle avoit faite pour le premier ; à moins qu’il n’y eut des circonstances qui puissent faire présumer le contraire par exemple si elle avoit souffert que le second mari qui étoit de beaucoup plus grand mérite que le premier administrât tous ses biens »521.

46Comme le reconnaît Decormis dans ses consultations imprimées : « Il faut distinguer en cette matière la femme qui n’a jamais fait de contrat de mariage d’avec la veuve qui s’étoit fait une constitution de dot dans son premier mariage »522. Bonnemant précise dans le même sens en commentant les Maximes du Palais que : « Cependant on juge en ce Parlement que la veuve qui se remarie est censée s’être constituée la même dot qui lors de son premier contrat de mariage, quoiqu’elle n’en ait fait aucune mention dans le second. Mais ce qu’elle a acquis entre le premier et le second contrat, n’est point censé constitué, à moins que le contrat ne renferme une constitution générale de tous les biens présents et à venir »523.

47Boniface rapportait d’ailleurs sur cette question un arrêt du Parlement de Provence dans l’espèce suivante. Louise Lisle s’est mariée en 1666 avec Jean Molard, bourgois du lieu d’Eyrargues, sous une constitution de dot de tous ses biens présents et à venir tant pour ses droits paternels que maternels. Devenue veuve au bout de quelques années, la dame Lisle convole en secondes noces avec Pierre Catelan son fermier. Elle ne passe aucun contrat de mariage avec ce dernier et ne se constitue donc expressément aucune dot, voulant ainsi préserver son patrimoine de l’administration d’un mari dont la condition sociale est inférieure à la sienne et pensant ainsi être protégée par la séparation totale de biens entre époux applicable à ceux qui se sont mariés sans contrat. Mais le mari, mécontent du sort qui lui était réservé, a intenté une action en justice contre son épouse en 1684 devant le juge d’Eyrargues pour voir celle-ci être condamnée à se constituer une dot générale de tous ses biens présents et à venir comme lors de son premier mariage. C’est finalement une sentence arbitrale qui a déclaré que la demande du mari était légitime et qui a fait droit à ses prétentions. Louise Lisle a appelé de cette sentence devant le Parlement de Provence. L’appelante fonde son argumentation sur le droit romain : il n’a jamais présumé, dit-elle, que la femme mariée sans une constitution de dot expresse entendait se constituer l’ensemble de ses biens présent et à venir. Son avocat affirme qu’on ne doit rien décider, relativement aux biens de l’épouse, dans le silence des parties c’est-à-dire en l’absence de contrat de mariage : « Enfin il est vray que la constitution générale n’est jamais présumée […] parce que la constitution générale exige un consentement exprès et formel »524. L’intimé évoque également de son côté le droit romain pour établir que : « que les conventions du premier mariage règlent toujours celles du second, lorsqu’il a été fait sous convention ou contrat civil »525. Boniface pense que le droit romain n’est pas déterminant, en l’espèce, car il s’agit de deux lois concernant le divorce. L’une oblige la femme qui retourne avec le mari duquel elle était divorcée à lui restituer la dot dont il a été privé durant le temps de la séparation526. L’autre loi romaine invoquée par le défendeur concerne la femme remariée et elle précise que si la femme a eu des enfants avec son premier mari la constitution générale au moment de son second mariage lui est expressément prohibée. L’arrêtiste ajoute « que la qualité du second mary devoit encore servir d’un motif très sûr aux arbitres pour ne pas présumer cette constitution générale, lorsqu’elle l’épousa il étoit actuellement son fermier et ainsi au dessous d’elle et en biens et en condition on ne dit pas cela pour luy faire injure ny pour choquer la bienséance mais puisque ce fait est véritable, il ne doit pas s’offenser qu’on en ait pris advantage pour appliquer icy l’autorité de Dumoulin […] où il dit que l’inégalité des conditions entre les mariés, forme une présomption contraire à la constitution générale »527. La constitution générale, décidée par les arbitres, semble également injuste car elle donne au second mari des pouvoirs sur les biens de son épouse plus étendus que ceux du premier mari car la femme, du fait de son veuvage et du décès d’un de ses enfants du premier lit, a recueilli des biens et elle est donc plus riche au moment du second mariage qu’au moment du premier où elle avait déclaré qu’au regard de la dot qui lui avait été constituée elle n’aurait plus rien à prétendre sur la succession à venir de ses père et mère528. Le Parlement de Provence dans un arrêt du 17 juin 1686 rendu par la Grand’Chambre « régla au second mari pour la dot les biens paternels et maternels constitués lors de la conclusion du premier mariage et réserva ceux de la libéralité du premier mari à l’enfant du premier mariage »529. Cet arrêt est cité comme fondant le principe en la matière dans les Maximes du Palais530.

48Louis Ventre de La Touloubre apporte sur cet arrêt quelques éléments complémentaires. Ce dernier nous apprend, en effet, qu’au cours du procès l’épouse avait déclaré qu’elle consentait à cette constitution de dot alors qu’ « il y avoit des circonstances particulières qui indisposoient contre le mari ». De La Touloubre semble vouloir dire qu’en l’absence de cette reconnaissance les juges auraient laissé à la femme la liberté de choisir la dot qu’elle entendait se constituer. Malgré ce tempérament, cet arrêt servira à tous les juristes provençaux d’Ancien Régime d’arrêt de principe sur la matière alors qu’il y a sans doute des circonstances de fait qui ont dicté la décision des juges royaux531. À travers cette espèce, on mesure de nouveau à quel point la jurisprudence figurant dans les recueils imprimés pouvait influencer les acteurs de la vie juridique dans leurs raisonnements et dans leurs démonstrations. La jurisprudence des arrêtistes est ainsi comprise parmi les sources du droit privé et ce même si les faits ne sont pas toujours rapportés avec exactitude ou impartialité. Ce n’est pas tant l’arrêt du Parlement qui est une source du droit mais c’est la solution telle qu’elle est rapportée par l’arrêtiste.

49Le Parlement de Provence aura l’occasion, à l’aube du xviii^e siècle, de confirmer sa jurisprudence. Cependant, il ne le fera pas dans une espèce où, malgré les hésitations des magistrats provençaux, une application trop rigoureuse de la règle, selon laquelle la femme est présumée se constituer lors de son second mariage la même dot que lors du premier, aurait permis à la femme mariée de se soustraire à ses obligations et aurait porté préjudice à un créancier des époux. En effet, le 24 juin 1679, la demoiselle Dubac se marie avec le sieur Nègre, marchand de Marseille, sous une constitution de dot de tous ses biens et droits présents et à venir. Nègre décède quelque temps après et la demoiselle Dubac épouse le sieur Séguier « sans faire avec lui aucun contract civil »532. Pendant le temps de son veuvage, la demoiselle Dubac achète quelques marchandises chez Bessode commerçant Marseillais. Il convient immédiatement de noter que Séguier, le second mari de Dubac, doit également de l’argent au marchand Bessode. Le 10 novembre 1691, Bessode délivre devant notaires une quittance à Séguier pour les sommes que ce dernier lui devait et le même jour et devant le même notaire la demoiselle Dubac contracte une obligation envers Bessode de la somme de 450 livres pour des marchandises qui lui auraient été livrées la veille de son second mariage, ainsi que pour de l’argent prêté antérieurement par le marchand. Séguier décède quelque temps après ce contrat. La demoiselle Dubac demande la rescision de l’obligation du 10 novembre 1691 sous prétexte qu’elle ne s’était pas obligée pour sa dette propre mais pour celle de Séguier, son second mari. Bessode a demandé, au contraire, au Lieutenant la condamnation de la somme portée dans l’obligation notariée. Le 20 septembre 1696, le Lieutenant rend une sentence par laquelle la demoiselle Dubac est condamnée à payer le prix des marchandises livrées entre ses deux mariages et elle est déchargée du paiement du restant de la somme mentionnée dans l’obligation du 10 novembre 1691. Le Lieutenant a jugé, vu les pièces du dossier, que la demoiselle Dubac n’avait rien reçu de Bessode et que le restant de la somme due au marchand correspondrait en fait à des marchandises qui avaient été livrées à feu Jean Séguier, son mari. Bessode appelle de la sentence sur le fondement de son acte notarié qui ne peut être ni détruit, ni détérioré par une quelconque preuve contraire. Il en conclut que la veuve Dubac doit être condamnée à toute la somme contenue dans l’acte objet du litige car « elle étoit libre lorsqu’il fût passé, n’y ayant point encore de contract civil de mariage et par conséquent point de transport de domaine de ses biens à son mari, qui n’y avoit alors aucun droit. Car il est de règle que la femme peut s’obliger sans la permission même de son mari […]. Et le sieur Séguier ne s’est, en effet, jamais plaint de l’obligation dont il s’agit, parce que lorsque la demoiselle Dubac la contracta elle étoit encore maîtresse absolue de ses biens et droits »533. La demoiselle Dubac disait au contraire, que l’appel était mal fondé, parce que lors de l’obligation du 10 novembre 1691, elle était déjà mariée au sieur Séguier et qu’elle ne pouvait pas par conséquent s’obliger pour de l’argent prétendu prêté, parce que par son second mariage, tous ses droits étaient devenus dotaux de la même manière et dans les mêmes proportions que lors du premier mariage. Les conseils de l’épouse poursuivent en disant que : « Suivant l’opinion des Docteurs […] la dot constituée au premier mari, est nécessairement celle du second mariage ; et c’est pour cela particulièrement que nos Docteurs ont cru que sans aucun contract civil la femme a porté en dot au second mari, ce qu’elle avoit donné au premier de sorte que dès le second mariage de la demoiselle Dubac avec le sieur Séguier il a été le maître de la même dot qu’elle s’étoit constituée avec le sieur Nègre, c’est-à-dire de tous ses biens et droits »534. Par arrêt du 10 mars 1698, rendu par la Chambre des enquêtes du Parlement de Provence, les opinions des magistrats ont été partagées. Celle du rapporteur était de confirmer la sentence du Lieutenant, c’est-à-dire que la dame Dubac soit simplement condamnée à payer le prix des marchandises livrées entre ses deux mariages et non celui du restant de la somme mentionnée dans l’obligation du 10 novembre 1691. L’opinion du compartiteur était, au contraire, de réformer la sentence et, ce faisant, de condamner la dame Dubac au payement de l’ensemble des sommes contenues dans l’obligation du 10 novembre 1691 passée en faveur de Bessode. « Le 12 juin suivant le partage fut vuidé en la Grand’Chambre, de l’opinion de M. le compartiteur ». Le Parlement a réformé la sentence rendue par le Lieutenant et a condamné la dame Dubac à payer l’ensemble des sommes dues à son créancier considérant ainsi que n’ayant fait avec son second mari aucun contrat civil de mariage elle était restée libre de contracter une dette qu’elle devait rembourser de ses propres deniers.

50Debézieux donne son sentiment sur cette décision et, conformément au droit habituellement appliqué en Provence en cas de second mariage, il déclare : « J’étois de l’autre opinion tant parce que le plus commun sentiment des Docteurs est que quand il n’y a point de constitution de dot expresse et qui paroisse, on présume que la femme s’est constituée tous ses biens et droits, suivant la disposition du droit romain attestée par Cicéron dans ses Topiques […] où il est formellement décidé, que la femme qui se remarie sans avoir expliqué et déclaré sa dot, est censée se constituer celle qu’elle avoit apporté lors de son premier mariage ; mais à cause aussi qu’il paraissait de certaines démarches affectées de ce marchand, qu’il avoit voulu se procurer l’obligation de la femme, en payement des sommes qui lui étoient dues par Séguier, dont il n’auroit pu être payé à cause du mauvais état de ses affaires »535. Puis à la manière d’un journaliste juridique l’arrêtiste ajoute : « J’ai appris cependant de M. le compartiteur, que MM. de la Grand’Chambre s’étoient rendus à son opinion, parce que la Dubac, en contractant avec Bessode, avoit dit qu’elle étoit libre en ses actions ; ce qui étoit de sa part une fourberie inexcusable »536. Cette confidence conforte l’idée selon laquelle la présomption de dotalité en cas de second mariage n’est qu’une présomption simple qui peut être renversée par la preuve contraire. L’épouse qui a passé un contrat avec un tiers et qui a déclaré qu’elle avait agi sur des biens dont elle avait l’administration ne peut ensuite se prévaloir de sa propre turpitude. L’ancien Président de la Chambre des enquêtes du Parlement de Provence rapporte également, sous forme de confidence faite au lecteur, une idée fondamentale qui aurait emporté la décision des juges mais que nous n’avons nulle part ailleurs retrouvée même si, a priori, sa véracité ne paraît faire aucun doute : « J’ai appris aussi, nous dit Debézieux, de M. le compartiteur que quelques uns des juges avoient souvenir, que la difficulté qui consiste à savoir si la femme est censée s’être constituée tous ses droits, quand elle se marie sans contract civil, ne regarde que le mari, pour savoir s’il a l’administration de tous ses biens, quoiqu’elle ne se soit rien constitué et nullement le tiers »537. Ainsi, une femme mariée sans contrat pourrait être considérée comme libre dans ses actions à l’égard des tiers et mariée sous le régime dotal à l’égard de son mari. Situation pour le moins ambiguë que l’arrêtiste dénonce comme une « erreur ». Le jurisconsulte avance très justement un contre-argument et il établit que ce serait faux de croire que le tiers n’est pas intéressé par le droit applicable aux rapports patrimoniaux entre époux « car si l’on suppose une fois que la dot est censée telle à l’égard du mari, elle l’est nécessairement à l’égard du tiers, parce que la femme n’en a plus l’administration et qu’elle ne sauroit être dotée à l’égard de celui-là et indotée à l’égard des autres ». Et l’arrêtiste de conclure de manière catégorique : « Aussi cet arrêt ne doit pas servir de préjugé »538. Il donne pour référence l’arrêt qui fonde le principe sur cette matière et qui est celui du 17 juin 1688 rapporté par Boniface, qui est conforme à l’avis du rapporteur et qui règle pour la dot au second mari, les biens constitués à la femme lors de son premier mariage539.

51D’ailleurs, des tribunaux situés dans l’ancien ressort du Parlement de Provence réaffirmeront postérieurement à la Révolution et à la promulgation du Code civil que dans le cas où la femme convole en secondes noces, si elle s’était constituée une dot lors de son premier mariage, elle était censée la constituer à son second mari et pour qu’il en soit autrement il fallait que cette dernière en fasse une déclaration expresse540. Il ne semble y avoir eu dans l’ancien droit, mis à part l’arrêt rapporté par Debézieux, qu’une exception à cette exception. Si une femme fortunée reçoit dans sa maison son mari pauvre, on présume, même en second mariage, que ses biens sont restés paraphernaux même si elle s’était constituée une dot lors du précédent mariage. C’est du moins ce que rapporte Gassier541.

52Les actes notariés permettent de mettre en évidence le fait que les notaires ont parfaitement intégré le droit applicable aux épouses remariées. Les praticiens prennent la peine de préciser qu’une femme est remariée sans contrat civil de mariage et qu’elle entend rester libre sur ses biens paraphernaux. Dans les minutes d’un notaire marseillais on peut lire la formule suivante : le 18 janvier 1788 Marguerite Maurel, « veuve de Jean Maurel et épouse en secondes noces d’Henry Benezet et d’iceluy libre dans l’administration de ses biens et affaires ainsy qu’elle l’a dit », reconnaît avoir reçu de Louis Bonnardel, par l’intermédiaire de son représentant le notaire de Cormis, 149 livres 12 sols 3 deniers que Bonnardel doit à l’épouse viagèrement542. De même, le notaire Aixois Perrin affirme dans la quittance de 3052 livres 10 sols consentie par Marie Anne Veran André Rouard que cette dernière « épouse en secondes noces de Delange Milliard du lieu de Velaux » est « libre dans ses actions pour n’y avoir entreux aucun contrat civil de mariage comme elle a dit »543. De ces actes, il est possible de déduire soit que l’épouse se marie une nouvelle fois sans faire de contrat de mariage, soit qu’elle se remarie sans, cette fois-ci, apporter de dot. Dans l’un ou l’autre des circonstances, la précision du notaire permet de renverser la présomption que l’épouse est mariée sous le même régime dotal que lors de son premier mariage.

53Si les archives permettent de rapporter la preuve que certaines veuves se remarient sans qu’aucune dot ne soit constituée et sans qu’un contrat de mariage ait été conclu entre les époux nous trouvons des veuves qui font avec leur nouveau mari un contrat de mariage et tout y est détaillé comme lors d’un premier mariage, ce qui permet également de renverser la présomption suivant laquelle elle a apporté la même dot que lors de son premier mariage ; le mari acquitte d’ailleurs les dettes contractées par son épouse pendant son veuvage544.

54Néanmoins, dans tous les cas nous ne connaissons pas le régime matrimonial qui était applicable au moment du premier mariage et nous ne savons pas si l’épouse s’était à ce moment-là constituée une dot. Les actes de la pratique nous permettent simplement de conclure que si dans quelques cas la femme s’était constituée une dot lors de son premier mariage, la présomption simple selon laquelle elle aurait apporté à son second mari la même dot en cas de litige tomberait car ces actes démontrent pour les uns que la femme a voulu rester libre sur ces biens au moment de son second mariage et pour les autres qu’elle a déterminé de manière précise son apport et sa contribution aux charges du second mariage en se constituant une dot545.

55Même si Decormis reconnaît que d’une manière générale, le second mariage est présumé être fait suivant les mêmes conditions que le premier546, il ajoute que si la femme a acquis des biens entre les deux mariages ils ne font pas partie de la dot. Telle est la position des tribunaux provençaux. Concluant sur cette question, le jurisconsulte affirme avec justesse : « De tout ce que dessus il résulte que la matière est fort conjecturale et dépend des circonstances. Mais ce que l’on peut assurer est que si la femme a continué à jouir de son bien comme en veuvage sans que le mari n’ait entrepris de faire aucun acte pour ce regard et d’en prendre aucune jouissance : c’est une grande présomption que les mariés ont entendu que la femme demeure libre en ses biens ; et en ce cas le mari n’en gagnant pas les fruits il est certain qu’il ne peut pas répondre des prescriptions ou insolvabilités des débiteurs de la femme ni des détériorations de son bien foncier si elle en a […] joui par elle-même ; à la différence que si le mari étoit le jouissant et l’administrateur de tout ce bien là ce seroit une présomption du renouvellement tacite de la constitution générale du premier mariage »547.

56On peut ainsi noter, à la lumière des propos de l’avocat et des actes de la pratique, la rigueur dont les notaires font preuve dans leurs formules pour déterminer que l’épouse n’a pas voulu, au moment de son second mariage, se constituer de dot. La volonté des familles et la terminologie utilisée par les praticiens du droit prouvent que ces derniers veulent établir de manière irréfragable que les époux veulent rester séparés de biens. Tel est le cas du notaire dignois Charles Simon qui dans deux actes différents précise que l’épouse est mariée sans contrat avec son second mari alors que l’on apprend que lors de son premier mariage une dot de 1200 livres lui avait été constituée. La présomption est ainsi renversée et la femme est « épouse en secondes noces de Pierre Guieu de cette ville charretier libre dans l’exercice de ses actions pour n’avoir avec ledit Guieu aucun contrat civil de mariage »548. En prenant de telles précautions, ils ne font pas courir le risque à leurs clients qu’une constitution de dot, éventuellement stipulée lors d’un premier mariage, soit présumée constituée pour le second.

57Il n’est pas aisé à travers les écrits de juristes de l’ancien droit d’établir des règles aussi claires que celles que peuvent rapporter les juristes positivistes à la lumière des articles du Code civil sur le régime légal. Il est cependant possible de donner les grands principes régissant les rapports pécuniaires entre époux dans le silence des parties. Finalement, ces solutions peuvent apparaître très théoriques, et les conflits doctrinaux de pures hypothèses d’école, si l’on s’en tient à l’idée couramment évoquée qu’en pays de droit écrit tout ce qui concerne le droit des gens mariés est dans le contrat de mariage. Il convient désormais de mettre en perspective ce corpus de règles en démontrant que tout n’est pas dans la convention des conjoints. Les solutions ainsi retenues comme étant celles applicables dans le silence des parties prennent toute leur importante lorsque les archives révèlent qu’il est des cas où les rapports pécuniaires entre époux ne sont pas complètement ou pas du tout régis par le contrat de mariage. La détermination initiale du matrimonial dépend alors en tout ou partie des règles applicables dans le silence des époux.

SECTION 2. L’APPLICATION EFFECTIVE DE LA PRÉSOMPTION DE PARAPHERNALITÉ

58Deux situations juridiques permettent de dire que la question du sort des biens de la femme mariée dans le silence des époux a une portée dans la vie quotidienne de ces derniers. D’une part, il s’agit du cas où les époux ont choisi comme régime la séparation totale de leurs intérêts et n’ont pas fait de contrat de mariage (§ 1). D’autre part, il peut arriver que les époux aient déterminé le sort de certains biens de l’épouse dans le contrat de mariage sans se prononcer sur celui d’autres biens qu’elle possède au moment de la conclusion du contrat ou qu’elle est susceptible d’acquérir durant le mariage (§ 2).

§ 1. Le cas de silence total des époux : l’absence de contrat de mariage

59Après avoir rapporté la preuve de l’existence de mariage sans contrat (A), il conviendra de déterminer, dans cette hypothèse, de quelle manière l’épouse contribue aux charges du mariage (B).

A. La preuve de l’existence de mariages sans contrat

60La présomption de paraphernalité des biens de l’épouse dans le silence des parties enlève de fait, au contrat de mariage, considéré comme le pacte des familles dans les anciens pays de droit écrit, une part de son importance. Si le rôle social du contrat de mariage en Provence, comme nous le verrons dans la suite de nos développements, reste essentiel, son rôle juridique paraît moindre dans une telle situation dans la mesure où chaque époux est théoriquement, après la célébration du mariage, dans la même situation patrimoniale qu’avant le mariage. En effet, dans l’hypothèse où la présomption de dotalité s’applique dans le silence des époux, un contrat est nécessaire pour que ces derniers puissent clairement déclarer qu’ils ne veulent pas de ce régime matrimonial. À l’inverse, la présomption de paraphernalité, même si elle fait directement référence au régime dotal par le vocabulaire utilisé, est un statu quo pour les époux relativement à leurs rapports pécuniaires et pousse ces derniers à faire un acte volontaire pour choisir leur régime matrimonial dans un contrat de mariage.

61L’étude du droit des régimes matrimoniaux en pays de droit écrit est, en général, menée à partir des contrats de mariage figurant dans les minutes notariales. En pays de coutumes il est nécessaire de connaître le contenu de la coutume, qui s’applique dans le silence des parties549. Il convient cependant de se demander si l’inaction des époux qui ne font pas de contrat de mariage et donc ne choisissent pas le régime dotal n’est pas en réalité une passivité voulue par des époux et leur famille, notamment celle de la femme, qui cherchent à faire jouer à plein les effets de la séparation de biens et ainsi garder la mainmise sur les biens du lignage.

62La question de l’existence d’un « régime légal » en pays de droit écrit, et plus particulièrement en Provence, peut paraître de prime abord inutile dans le sens où il est communément admis que sous l’Ancien Régime, et notamment à la fin du xviii^e siècle, on a recours au contrat de mariage avec une extrême fréquence et dans toutes les catégories sociales. D’ailleurs, Claude-Joseph de Ferrière, dans La Science parfaite des notaires ou le parfait notaire, ouvrage présenté par Auguste Dumas comme le « guide autorisé » des notaires de la fin de l’Ancien Régime550, rappelait que « le contrat de mariage est sans doute le plus important de tous ceux qui se passent entre les hommes, parce qu’il sert de fondement à la vie civile, au repos des familles et au bien de l’Etat ; aussi est-il celui à qui on a donné de plus grands privilèges et une autorité toute particulière »551. Cette définition est communément admise par les juristes de l’Ancien Régime et figure à ce titre comme la première maxime du palais, en Provence, au titre quatrième de jure dotium. L’avocat au Parlement de Provence, qui commente ces Maximes, ajoute qu’« entre toutes les conventions des hommes, il n’y en a point de plus importantes qui aient plus d’autorité et qui engagent plus fortement que les contrats de mariage »552. Les époux qui décident de conclure un contrat de mariage opèrent un double choix. En vertu de la liberté des conventions matrimoniales, ils choisissent explicitement les rapports pécuniaires qu’ils entretiendront durant le mariage et, au moins implicitement, ils décident d’écarter le régime qui s’applique dans le silence des parties553.

63La pertinence de la question du sort des biens en l’absence d’acte écrit paraît a priori discutable en pays de droit écrit car l’on admet communément qu’il n’y pas de mariage sans contrat civil et sans qu’une dot ait été constituée à la femme mariée. L’idée commune est que tout est dans le contrat. Brillon dans son Dictionnaire des arrêts est affirmatif : « Ce sont les dots qui depuis quelques années font faire les mariages. Il n’en est plus ou il en est rarement sans dot »554. D’ailleurs, le professeur Jean Hilaire, dans une étude sur les régimes matrimoniaux dans la région de Montpellier aux xvii^e et xviii^e siècles, avoue sans réserve que la question de l’étendue d’une éventuelle présomption de dotalité universelle en l’absence de contrat de mariage ou dans le cas d’une rédaction incomplète de celui-ci n’est pas « d’une très grande portée pratique car les archives notariales de notre région [Montpellier] ne nous ont jamais révélé d’actes apportant la preuve d’un mariage sans contrat ». L’auteur ajoute au même endroit note 5 : « À en juger par le grand nombre de contrats de mariage dont témoignent les notaires de notre région »555. La possibilité que des époux se soient mariés sans contrat apparaît à la lecture de ces propos marginale, voire inexistante. Pour Jean Hilaire, il paraît impossible que des époux aient pu se marier sans contrat dans la région de Montpellier au cours des deux derniers siècles de l’Ancien Régime. C’est d’ailleurs la même idée que l’on retrouve dans l’ouvrage synthétique de Jean-Philippe Lévy Diachroniques. L’auteur montre bien l’intérêt statistique et quantitatif de rechercher dans les minutes notariales les pratiques conformes à la règle de droit. Il prend comme exemple les contrats de mariage et affirme que « l’examen des actes notariés a prouvé que le contrat de mariage était extrêmement répandu au xviii^e siècle. Très rares étaient ceux qui se mariaient sans en passer un : des palefroniers et des femmes de chambre qui possédaient pour tout patrimoine quelques hardes et quelques livres d’argent se mariaient sous contrat »556. De même, Yves Thomas écrit à propos des contrats de mariage dans le Périgord vers la fin de l’Ancien Régime : « l’usage est très répandu sinon général du contrat de mariage notarié »557. La situation de la Provence, pays de droit écrit, amène-t-elle à de pareilles conclusions pour le xviii^e siècle ?

64Guerin de Tubermont, auteur d’un traité des contrats de mariage au xviii^e siècle affirme : « Quoiqu’il en soit nous voyons très souvent qu’on se passe de l’acte que nous appelons contrat de mariage, surtout parmy les gens de campagne »558. En réalité, la question des mariages sans contrat civil ne peut pas être considérée en Provence que comme une simple hypothèse d’école permettant aux jurisconsultes de renouveler leur attachement aux régimes matrimoniaux séparatistes hérités du droit de Justinien. Roussilhe, dans son Traité de la dot, reconnaît cependant que la question du mariage célébré sans contrat civil est épineuse et qu’il est nécessaire d’y donner une solution sûre. Ainsi, il avoue, au moins implicitement, que des mariages peuvent exister sans contrat559.

65La présomption de paraphernalité a, en Provence, une réelle portée. Jean-Joseph Julien dans ses Elémens de Jurisprudence affirme à la première phrase de son titre des conventions matrimoniales, de la dot, et des avantages nuptiaux : « Le contrat n’est point de l’essence du mariage »560. Il donne ensuite le régime juridique applicable aux biens des époux en l’absence de contrat de mariage en pays de coutumes puis en pays de droit écrit. Il ne fait aucun doute que l’auteur parle, en l’espèce, du contrat civil de mariage et non de l’institution religieuse du mariage car il commence par cette affirmation au moment où il traite du droit des régimes matrimoniaux et non lorsqu’il traite des conditions de validité du mariage. C’est bien en ce sens que Nicole Arnaud-Duc prend l’affirmation de Julien mais pour y donner une interprétation différente de la notre. Ainsi, elle écrit : « Le contrat n’est point de l’essence du mariage nous dit d’emblée le juriste provençal Julien en 1785. Mais c’est pour ajouter presque aussitôt qu’il en va autrement dans cette région qui est régie par le droit écrit. On entend évidemment par contrat l’acte qui établi le régime dotal commun aux pays du Midi »561. Cette interprétation de la deuxième partie des propos de Julien par Nicole Arnaud-Duc nous paraît discutable. En effet, le passage où Julien dit « il en va autrement dans notre région qui est régie par le droit écrit »562 figure au paragraphe 2 de son titre sur les conventions matrimoniales après que l’auteur ait donné le régime matrimonial applicable aux époux mariés sans contrat de mariage en pays de coutumes. Julien dit ensuite qu’il en va différemment en pays de droit écrit car en l’absence de contrat de mariage entre les époux aucune communauté n’est instituée dans le silence des époux et ceux-ci restent séparés de biens563. Dès lors, Julien affirme bien que la conclusion d’un contrat de mariage notarié n’est pas essentielle en pays de droit écrit, se référant sans doute aux habitudes provençales de se marier sans contrat qui lui sont, par ses origines géographiques, les plus familières564.

66Pour mettre en évidence le phénomène des mariages sans contrat notarié, il a fallu chercher dans nos archives des actes notariés qui nous permettent, de manière incontestable, de démontrer que des époux étaient mariés sans contrat. Pour ce faire, nous nous sommes attachés à retrouver le régime matrimonial applicable à certains époux en dehors du contrat de mariage. Nous avons dépouillé dans chaque registre, de manière exhaustive pour les années de référence, tous les actes où une femme mariée intervenait. Ensuite, nous avons tenté de déterminer la raison pour laquelle elle pouvait agir. Etait-elle mariée sous une constitution de dot limitée ou était-elle mariée sans contrat ? Ainsi, si l’on veut déterminer de manière indiscutable si des époux provençaux se marient parfois sans faire de contrat et si la présomption de paraphernalité a une portée pratique, il convient de rechercher tous les éléments ou indices qui en dehors du contrat de mariage, nous éclairent sur le régime juridique applicable aux rapports pécuniaires entre époux et aux rapport des gens mariés avec les tiers. Il faut voir ensuite si certains actes peuvent nous apporter la preuve littérale que des époux n’ont pas passé de contrat civil de mariage.

67En pays de droit écrit, l’historiographie rappelle comme un leitmotiv que tout était dans le contrat de mariage dans la mesure où aucune disposition coutumière ne s’appliquait dans le silence des parties. Cependant, l’étude de la vie du droit provençal au xviii^e siècle nous amène à revenir sur cette affirmation en la modérant. L’analyse des actes permet de mettre en évidence le fait que certains époux se mariaient sans faire de contrat de mariage et décidaient de rester totalement séparés de biens. Sur ce point les archives notariales ne laissent aucun doute. Lorsqu’une femme mariée passe un acte notarié, l’homme de l’art précise de manière quasi systématique la raison pour laquelle elle peut agir. Deux types formules sont alors utilisées par le notaire.

68Le premier type de formules utilisé par le notaire est dame X « épouse libre dans ses actions » du sieur Y565 ou dame X « épouse libre dans l’exercice de ses actions »566 du sieur Y, ou encore dame X « épouse libre dans l’exercice de ses droits et actions »567 de sieur Y. Le second type de formules utilisé est encore plus précis dame X « épouse libre dans ses actions pour n’y avoir aucun contract civil de mariage » du sieur Y568 et dame X « épouse libre [ de sieur Y ] pour n’y avoir entre elle et lui aucun contrat civil de mariage »569.

69Le second type de formules est tout à fait clair et prouve de manière indiscutable que des époux se sont mariés sans rien décider de leurs rapports pécuniaires. Le premier type de formules, au contraire, peut paraître plus vague. Cependant, à la lecture de l’ensemble des actes de la pratique on s’aperçoit que ces différents types de formules recoupent une seule et même réalité : des époux mariés sans avoir passé de contrat de mariage notarié. Le premier type de formules s’avère être la version abrégée du second type de formules. En effet, lorsqu’une épouse agit sur des biens qui lui propres mais qu’elle a conclu devant notaire un contrat de mariage, ce dernier précise de manière systématique la raison pour laquelle l’épouse peut agir. Clairement les notaires peuvent désigner indifféremment dans des actes distincts la femme mariée comme étant libre dans ses actions puis comme étant libre dans ses actions car elle est mariée sans contrat et revenir dans un troisième acte à la première formule570. Ainsi, une quittance nous apprend que l’avocat au Parlement de Provence Cabassole donne quittance au Roi et aux Etats de Provence en qualité de procureur d’Anne Gody « épouse libre dans ses actions ». La procuration passée devant un notaire d’Oraison, lieu de résidence des époux, est annexée à l’acte et précise que s’est présentée devant le praticien pour donner procuration à l’avocat « Anne Gody épouse du sieur Pierre Chabran maître menuisier du lieu d’Oraison et libre dans l’exercice de ses actions pour n’y avoir entr’eux aucun contrat de mariage »571. De même, Anne Aubert est désignée dans un acte du 23 août 1770 par le notaire Jean-François Allard d’Aix comme « comme une épouse libre dans ses actions de Pierre Eyguesier travailleur du lieu de Meyreuil ». Près de 18 années plus tard, c’est-à-dire le 28 juillet 1788, son confrère aixois François Boyer, plus précis, stipule dans l’acte authentique qu’Anne Aubert est « épouse et libre dans l’exercice de ses droits de Pierre Eyguesier travailleur du lieu de Meyreuil demeurant à Aix pour n’y avoir entr’eux aucun contrat civil de mariage ainsi qu’elle et ledit Eyguesier son mari icy présents l’ont déclaré et attesté »572. Le notaire Millard de Velaux désigne par deux fois une épouse libre dans ses actions « pour n’avoir aucun contract civil de mariage » ou encore « pour n’avoir aucun contract civil de mariage écrit ». Dans un troisième acte passé quelques mois plus tard il désigne l’épouse comme étant « libre dans l’administration de ses droits » sous-entendant ainsi que cette dernière est mariée sans contrat573.

70Les archives notariales provençales apportent la preuve incontestable que dans la deuxième moitié du xviii^e siècle des mariages sont célébrés sans convention portant sur les biens. Il arrive parfois que la famille de l’épouse prenne d’ailleurs la peine de déclarer que cette dernière a été mariée sans contrat574. Tous les registres que nous avons consultés contiennent des actes permettant de prouver que des époux se sont mariés sans contrat. C’est ainsi que les notaires dignois précisent, à la même manière que leurs confrères aixois ou marseillais, qu’une épouse X est « libre dans l’exercice des ses actions pour n’avoir avec ledit Y aucun contrat civil de mariage »575. On trouve de même, plus rarement, la formule « épouse libre dans ses actions » dans les registres des notaires de Digne576. La démonstration qui consiste à affirmer que les deux formules notariales recouvrent une même réalité juridique se trouve d’ailleurs corroborée par le fait que le notaire peut dans le titre qu’il donne en-tête de son acte employer la formule « épouse libre de X » et dans le contenu de l’acte préciser qu’elle est une « épouse libre dans ses actions pour n’y avoir aucun contrat civil de mariage de X »577.

71Cette habitude des mariages sans contrat a peu intéressé les historiens du droit des pays de droit écrit car, à l’évidence, Lyon578, Toulouse579 et Montpellier580 par exemple ne présentent pas les mêmes particularités que la Provence. Il convient cependant d’émettre des réserves sur la situation de Grenoble qui mériterait une recherche approfondie en ce sens, pour savoir si les indices donnés par Marielle Romier ne traduisent pas en réalité une pratique fréquente des mariages sans contrat comparable à celle constatée en Provence581. La formule utilisée par les notaires grenoblois est, en effet, très proche de celle de leurs confrères provençaux « il nintervint entreux, aucun contrat de mariage »582. Toutefois, le phénomène des mariages sans contrat notarié semble tout de même être un particularisme provençal583.

72Les catégories sociales qui se marient sans faire de contrat civil sont toutes représentées. À Aix et dans la campagne aixoise, la profession du mari ne semble pas déterminante dans le choix que font les époux et leur famille respective de ne pas faire de contrat de mariage. Toutes les catégories socioprofessionnelles sont présentes : travailleurs, ménagers, commerçants, négociants, artisans, bourgeois, nobles. À Digne, en revanche, nous ne trouvons que des ménagers, artisans et commerçants alors qu’à Marseille nous ne trouvons que des négociants, des commerçants, et des artisans584 à l’exception d’un mari qui n’a pas reçu de dot de son épouse et qui est « avocat du Roy au bureau des finances de cette généralité »585 et d’un mari « gendarme en la garde du Roi »586.

73Les couples où le mari est commerçant, négociant et artisan sont ceux où l’on retrouve le plus souvent la mention d’un mariage sans contrat alors que les pourcentages les moins élevés de mariages sans contrat par rapport au nombre de mariages célébrés se retrouve chez les commerçants et les professions libérales587.

74Cette contrariété des chiffres n’est en réalité qu’une contrariété apparente. En effet, le but économique poursuivi par les époux et leur famille exposés à des risques financiers est de protéger les biens de la femme mariée. Il est donc nécessaire de clairement établir devant le notaire que le mari n’a rien à prétendre sur les biens ou sur les sommes d’argent qui rentrent ou qui sortent du patrimoine de l’épouse dans la mesure où celui-ci, ayant une profession à risques, ses créanciers pourraient tenter de se payer sur ces sommes. La séparation totale des patrimoines est une meilleure garantie que le régime dotal, surtout si la dot est constituée en argent ou en biens meubles. La présomption de paraphernalité joue alors à plein et la femme conserve son patrimoine sans que le mari et ses éventuels créanciers n’y puissent rien prétendre. D’un autre côté, les commerçants plus que les autres professions passent des actes à caractère financier. Une analyse critique de nos sources pousse à constater qu’il est normal que les commerçants, négociants et même les artisans soient le plus représentés dans les actes portant la mention qu’il n’y a pas de contrat de mariage entre les époux car ce sont ceux qui sont amenés à passer le plus d’actes de part leur activité et qui doivent s’assurer d’une grande sécurité juridique. Parallèlement, il est logique qu’en dépit des inconvénients que représente le régime dotal pour les activités de commerce - en particulier l’inaliénabilité de la dot -la famille de l’épouse protège par un contrat de mariage les biens apportés à un mari commerçant. Deux solutions juridiques différentes sont privilégiées par les commerçants, pour atteindre un même but économique. En faisant un contrat de mariage, le capital dotal bénéficie de toutes les garanties de restitution, même si une dot constituée en biens meubles et en espèces est exposée. A contrario, l’absence de contrat de mariage permet une séparation totale des biens entre époux et donc un meilleur contrôle de l’épouse ou de sa famille sur ses propres. Mais, la séparation de biens expose la femme aux sollicitations de son mari qui dans des périodes difficiles pourrait avoir besoin du crédit de son épouse. On peut faire la même remarque pour toutes les catégories qui sont susceptibles de posséder des biens ayant une certaine valeur. Par conséquent, il est logique que les commerçants, mariés sans contrat, soient la catégorie sociale la plus représentée si l’on considère le nombre d’actes passés mais aussi celle qui passe le plus souvent un contrat de mariage dans la mesure où le régime dotal fait bénéficier les biens de l’épouse des garanties de restitution inhérentes au régime dotal.

75La situation est différente concernant les travailleurs journaliers les plus pauvres. En l’espèce, le but économique recherché est sans doute celui d’éviter les frais d’un contrat de mariage. De plus, le peu de biens détenus par l’épouse au moment du mariage peut parfois déterminer les époux à ne pas faire de contrat de mariage. Il est probable que dans cette catégorie socioprofessionnelle, malgré l’absence de contrat de mariage, un trousseau a tout de même été apporté en dot au mari pour l’aider à soutenir les charges du mariage.

76De leur côté, les avocats et des arrêtistes provençaux d’Ancien Régime précisent également avec une extrême minutie la raison pour laquelle l’épouse peut ou a pu agir sur ses biens propres. L’avocat Scipion Dupérier dans Les nouvelles questions notables de droit rapporte un mariage de février 1624 qui « fut fait et solennisé dans l’Eglise Cathédrale de Marseille publiquement [mais] il n’en fut fait aucun acte, ni par conséquent aucune constitution de dot expresse et par écrit »588. De même, l’arrêtiste Balthazar Debézieux rapporte un arrêt du Parlement de Provence du 21 juin 1701 où une femme a épousé un vitrier de Marseille « sans avoir fait de contract civil »589. Lejourdan emploie d’ailleurs la formule « libre dans ses actions » dans un plaidoyer pour désigner un mariage qui n’avait été ni précédé ni suivi d’un contrat civil de mariage590. Gassier fait de même précisant qu’une épouse « n’ayant jamais contracté que comme une femme libre dans ses actions » prouve qu’il n’a pas été conclu entre elle et son mari de contrat de mariage notarié591. Dès lors, une femme mariée sans contrat « demeurera donc libre dans ses actions ; c’est aussi sous la qualité de femme libre dans ses actions, qu’elle a contracté pendant sa vie »592. Julien dans les Elemens de jurisprudence en parle avant même de décrire le fonctionnement du régime dotal593.

77Nous pourrions ainsi multiplier les exemples car les juristes provençaux connaissent bien la situation des époux mariés sans qu’il y ait entre eux de contrat de mariage et ils manient avec beaucoup d’habileté de telles situations594. La possibilité de se marier sans contrat de mariage et sans qu’aucune dot ne soit constituée à l’épouse figure d’ailleurs dans les Maximes du palais : « Le mariage peut être contracté sans qu’il y ait de contrat de mariage, et sans que la femme se constitue une dot »595. Bonnemant ajoute à cette maxime : « La dot ne peut exister sans le mariage, puisqu’elle n’est censée donnée qu’à cette condition ; mais le mariage n’a pas besoin d’être suivi ou précédé de contrat entre les parties, pour être valable »596. Decormis exprimait d’ailleurs quelques années auparavant le même avis : « La femme ne peut être contrainte à se faire une dot parce que le mari se doit imputer de l’avoir épousée sans dot, laquelle n’est pas de l’essence du mariage, qui peut être et subsister sans dot »597. « À moins que la grande équité ne l’emporte sur la rigueur des principes », pour l’avocat Bonnemant l’avis de son confrère est le bon. Conformément au « sentiment de plusieurs auteurs », le jurisconsulte soutient que « la femme ne peut être contrainte de se faire une dot » car « son mari se doit reprocher de l’avoir épousée indotatam »598. Bonnemant précise encore : « le mariage n’a pas besoin d’être suivi ou précédé de contrat entre les parties pour être valable »599. Gassier et Pazery rapportent dans une consultation commune une espèce dans laquelle le sieur Bourrelly s’est marié avec la dame Mouraille et le mari se plaint « que sa femme n’a point de dot »600.

78Le phénomène des mariages sans contrat civil notarié est d’ailleurs expressément mentionné dans les actes de notoriété des avocats au Parlement de Provence qui ont une valeur juridique comparable aux coutumes prouvées par l’enquête par turbe. L’acte de notoriété manuscrit CLXX du 4 mai 1696, expédié à Paris le 9 septembre 1767, parle de « la femme qui n’a point de contrat de mariage »601. Dans la version imprimée et commentée des actes de notoriété, donnés par les avocats et les procureurs généraux au Parlement de Provence, celui du 7 mai 1726 contient exactement la même formule602.

79L’opinion de Portalis lors des travaux préparatoires du Code civil qui, obscure pour certains603 est apparue erronée pour d’autres604, prend ainsi toute sa dimension à la lumière des archives notariales et écrits d’avocats provençaux d’Ancien Régime. Au cours de la séance du 6 vendémiaire an XII (29 septembre 1803), Berlier donne lecture du Titre X et place la discussion sur le terrain du régime matrimonial légal. Il convient de savoir, selon ses mots, si « la communauté sera ou non de droit commun quand il n’y a aura point de stipulation contraire »605. Portalis, qui combat la proposition d’instauration d’un régime légal de communauté606, avoue sans réserve que « dans la plupart des pays de droit écrit, les habitans des campagnes se marient sans contrat. Il est d’ailleurs des circonstances où il peut répugner à l’amour propre de faire un contrat pour dire qu’on ne veut pas de contrat. Ces obstacles empêcheront plusieurs mariages ; et cependant l’intérêt de l’Etat est qu’ils se multiplient »607. Pour Portalis, le législateur doit laisser aux époux la liberté de faire ou de ne pas faire de contrat. Et l’avocat de conclure : « Pourquoi priver de cette liberté les habitans des pays qui en ont contracté l’habitude ? »608. Portalis rattache essentiellement l’habitude de se marier sans contrat à la volonté d’éviter des frais importants. Il fait incontestablement référence aux pays de droit écrit et plus particulièrement à la Provence dont il connaît le droit et les usages. Il avance deux autres arguments pour soutenir sa démonstration. D’une part, les problèmes entraînés par la redistribution des biens au moment de la dissolution du mariage, d’autant que le divorce a été introduit dans le projet de Code civil. D’autre part, l’instauration de la communauté de biens entre époux en l’absence de contrat de mariage s’oppose, de manière radicale, au droit en vigueur en pays de droit écrit, à savoir la présomption de paraphernalité des biens de l’épouse. En effet, cette présomption de communauté de biens dans le silence des époux « aurait de plus le désavantage de transmettre à la femme la moitié des fruits dus aux labeurs du mari, et d’en faire ainsi le prix des chagrins que celle qui les recueille a donnés à celui qui les a acquis »609. Portalis trouve ainsi l’angle d’attaque susceptible de faire douter les rédacteurs partisans de la communauté. En effet, il montre que cette mesure est défavorable au mari alors que le droit d’Ancien Régime justifiait les rigueurs de l’application du régime matrimonial de séparation de biens par la protection de l’épouse. À l’appui de son raisonnement Portalis teinte ses propos d’une idée susceptible de toucher les co-rédacteurs du Code civil : la liberté. En effet, ce dernier précise que les parties auront la faculté d’exclure le régime de droit commun, à savoir la communauté, en concluant un contrat de mariage. En matière de mariage la liberté est avant tout « celle de stipuler ou de ne pas stipuler » car « rien n’oblige à établir un droit commun qui donne aux époux un contrat de mariage lorsqu’ils n’en ont pas voulu »610. Portalis ne sera pas suivi sur ce point.

80Les propos de Portalis se trouvent corroborés par ceux de son confrère Siméon lors d’un discours prononcé devant le corps législatif à la séance du 20 pluviôse An XII, le 10 février 1804 : « Les conventions matrimoniales ne sont dans le mariage qu’un accessoire dont il peut se passer »611. Il ajoute ensuite reprenant les propos de Portalis : « et souvent dans les campagnes on se marie sans contrat »612. Bernard Beignier dans une publication récente, reprenant ce passage des débats du Code civil, rappelait que Portalis, suite à la l’âpre diatribe du Tribunal d’appel de Montpellier relativement à l’instauration de la communauté comme régime de droit commun, a été le seul à soutenir entre les deux pôles de la nation, non pas un, mais deux régimes de droit commun613. C’était en réalité le droit qu’il connaissait et qu’il avait vu pratiquer.

81Il est toutefois difficile de chiffrer la part exacte des époux provençaux qui se marient sans faire de contrat. Du nombre de contrats passés chez les notaires, on ne peut pas déduire la proportion des mariages sans contrat. Sans le secours des registres de mariage, la représentativité des contrats est difficile à établir. Même s’il conviendrait de comparer, en chaque lieu, le nombre de mariages célébrés avec le nombre des contrats de mariage retrouvés dans les registres de minutes notariales614 pour le même lieu et à la même époque, ces résultats devraient être pondérés en tenant compte du fait qu’en Provence un contrat de mariage peut être établi après la célébration du mariage615, que certains contrats de mariage ne sont pas passés dans la forme authentique mais sous-seing privé616, sans oublier la possible mobilité des époux617. Dans une ville comme Marseille, il arrive fréquemment qu’au moins un des deux époux ne soit pas originaire de la ville. Le cas est également fréquent à Aix. Parfois, il peut arriver que le contrat civil de mariage ait été conclu en dehors de la ville où il a été célébré et plusieurs années après. Nous en trouvons un exemple marquant dans un formulaire manuscrit à l’usage d’un notaire provençal. Jean Authemant marchand facturier passe un contrat de mariage devant un notaire d’Eygalières avec Marie Brun fille d’un bourgeois de Marseille le 11 avril 1722 alors que le mariage « par l’entremise de leurs bons parents et amis a été accomply et consumé depuis environ trois ans en face de notre Sainte-Mère Eglise catholique apostolique et romaine dans laditte ville de Marseille »618. Le simple comptage ne suffirait pas. Il conviendrait non pas simplement de comparer le nombre de mariages retrouvés dans les registres paroissiaux et le nombre de contrats de mariage retrouvés dans les minutes notariales dans un lieu donné et pour une période de référence. Il faudrait, de plus, pour chaque mariage, comparer le nom des parties et les dates de la célébration religieuse et de la conclusion du contrat civil pour être sûr que des personnes mariées dans un lieu n’ont pas passé un contrat de mariage dans un autre lieu ou encore postérieurement au mariage619.

82Nous avons tenté d’illustrer, quantitativement, l’existence de mariages sans contrat notariés en prenant deux exemples où le risque d’erreur est faible. D’une part, nous avons comparé le nombre de mariages célébrés à Eguilles avec le nombre de contrats de mariage contenus dans les minutes du notaire du lieu en prenant la peine de comparer également le nom des parties et la date du mariage620. Le résultat est surprenant : entre 1788 et 1789 seulement 25 % des époux ont fait un contrat de mariage notarié. Pour le même type d’enquête à Vauvenargues, nous relevons que 75 % des époux ont conclu un contrat de mariage. Ces constats chiffrés et partiels corroborent les conclusions tirées des formules utilisées par les notaires provençaux. On peut noter en ce sens que pour les années 1788-1789, on retrouve dans les minutes du notaire Charles Simon de Digne 14 épouses agissant sur des biens paraphernaux et au moins 7 d’entre elles le font car elles ne sont pas liées à leur mari par un contrat de mariage. Dans le même registre, on ne trouve qu’un seul contrat de mariage. Le fait est incontestable : dans des proportions plus ou moins importantes des personnes se marient en Provence sans rien décider contractuellement du sort de leurs biens respectifs et de ceux acquis durant le mariage. Les juristes provençaux, notaires, avocats et magistrats sont clairs dans leurs formules - ils utilisent d’ailleurs les mêmes - et semblent accoutumés à ce fait au xviii^e siècle.

83Une première recherche effectuée pour 1770 à Aix indique que le pourcentage des contrats de mariage par rapport au nombre de mariages célébrés est bien plus faible que dans les autres pays de droit écrit. En effet, sur 227 mariages célébrés seuls 140 ont été précédés d’un contrat de mariage notarié. Sur ces 140 contrats 39 concernent des époux qui se sont mariés en dehors d’Aix. Ainsi seuls 44,49 % des gens mariés ont fait un contrat de mariage notarié en 1770 à Aix621. Nicole Arnaud-Duc nous apporte d’ailleurs des éléments éclairants sur le phénomène. Ainsi, pour l’année de référence 1785, sur 414 mariages célébrés à Aix seuls 190 d’entre eux ont été accompagnés d’un contrat de mariage. Ainsi, à Aix en 1785, 64,11 % des mariages se font sans contrat civil. Là encore les résultats chiffrés sont surprenants mais correspondent à l’impression qui se dégage du dépouillement des minutes des notaires aixois où l’on rencontre fréquemment des femmes qui agissent seules car elles ne sont pas liées à leur mari par un contrat civil de mariage. Les chiffres connus pour l’année 1770 sont d’ailleurs comparables à ceux avancés pour l’année 1785. Le pourcentage des mariages sans contrat est à Aix excessivement élevé d’autant que pour l’année 1785, Nicole Arnaud-Duc suppose l’existence de 20 contrats de mariage sous signature privée et 10 mariages où la mariée aurait été dotée par l’hôpital Saint-Jacques d’Aix car elle en était pupille. Pour les contrats sous seing-privé, il est délicat de donner des statistiques sûres car par définition ils échappent aux sources que nous possédons. En réalité, seuls 160 contrats de mariage authentiques ont été retrouvés sur 414 mariages dénombrés en 1785 à Aix ce qui ramène le pourcentage à 38,64 % des époux mariés sous contrat. D’ailleurs, aucune partie de la Provence occidentale n’échappe au phénomène. Pour ce qui concerne Salon 25,85 % des époux se marient sans contrat en 1785, alors que ce chiffre s’élève à 40,9 % à Gardanne et 46,75 % à Martigues pour la même année622. Des sondages effectués à Allauch chaque décennie de 1690 à 1790 et portant sur deux années révèlent que 75,6 % des mariages étaient précédés d’un contrat notarié623.

84Incontestablement, la pratique du mariage sans contrat civil notarié n’est pas un phénomène rare. De plus, il n’est pas nouveau, en Provence à la veille de la Révolution même s’il n’a fait que s’accentuer624. Enfin, il n’est pas particulier à un lieu : Aix, Marseille625, et Digne626, et dans des proportions moins importantes dans tous les registres de minutes contiennent la preuve de mariages sans contrat627.

85Le phénomène est plutôt localisé dans les pôles urbains et dans leur périphérie que dans les zones rurales. Cette découverte des mariages sans contrat met le chercheur dans la position inconfortable décrite il y a quelques années par le professeur Hilaire. En effet, « les historiens du droit privé actuellement sont en proie à des sentiments partagés, entre la satisfaction d’apporter de nouvelles révélations et la difficulté de plus en plus évidente à raccrocher leurs découvertes au schéma général sur lequel se fonde encore notre historiographie »628. Quelles conclusions tirer de ces habitudes provençales sans faire d’erreur d’interprétation dans la mesure où la Provence se distingue sensiblement de la pratique des autres pays de droit écrit où le contrat de mariage notarié règne en maître ?

86D’abord, un premier constat s’impose. Les différentes formules utilisées par les notaires provençaux traduisent un souci manifeste de rendre public à l’égard de la famille des époux et à l’égard des tiers le fait que les biens qui entrent ou qui sortent du patrimoine de l’épouse durant le mariage lui sont propres, qu’ils ne sont pas dotaux et qu’ils échappent donc juridiquement à toute intervention du mari. On voit bien là, le souci de conserver les intérêts du lignage car, le plus souvent, il s’agit de biens qui sont recueillis pendant le mariage suite à l’ouverture d’une succession. Les époux qui se marient sans faire de contrat ont, d’après les formules utilisées par les notaires, une véritable volonté de rester séparés de biens. Loin d’être uniquement une pure négligence ou un simple manque de ressources ne permettant pas de payer les frais notariés et les droits royaux, l’absence de contrat de mariage s’inscrit, pour certains, dans une véritable stratégie familiale et dans la recherche de buts économiques précis qui consistent à ne confier aucun bien de la femme au mari. En effet, si seuls les gens les plus pauvres ne faisaient pas de contrat de mariage nous n’en retrouverions pas la trace dans les registres de minutes provençaux. Si l’on voit des épouses mariées sans contrat passer des actes devant les notaires c’est qu’elles ont du bien. De même, si le but recherché par les époux et leur famille n’était pas la séparation de biens pure et simple au moment d’établir le régime matrimonial, les notaires qui agissent dans l’intérêt de leurs clients et qui sont chargés de traduire dans la langue du droit les volontés de ces derniers, ne prendraient pas la peine de rappeler systématiquement les raisons qui font qu’une femme, bien que mariée, agit librement sur ses biens.

87Ensuite, cette découverte amène une autre remarque. Les époux qui se marient sans contrat connaissent dans la plupart des cas le fait qu’ils seront séparés de biens en vertu de la règle de la présomption de paraphernalité applicable dans le silence des époux car, dans leur famille, leurs ascendants ou leurs collatéraux plus âgés se sont, pour certains, mariés sans contrat629. Ainsi, le notaire marseillais de Bécary, nous apprend que Marie Bourriquet est « épouse libre en ses actions de Joseph Julien portefaix de cette ville [Marseille] et Elizabeth Julien leur fille épouse aussi libre dans ses actions de Joseph Légier »630. Il nous est également arrivé de trouver deux sœurs mariées sans contrat631.

88Enfin, la troisième conclusion que nous pouvons tirer de l’usage mis en lumière est que le contrat de mariage n’occupe plus à la fin du xviii^e siècle la place qu’il occupait auparavant. Il n’est plus utile pour apporter la preuve de l’union de deux personnes. Par un jeu de miroir, le nombre non négligeable de mariages sans contrat tend à prouver une meilleure tenue des registres paroissiaux. En effet, le mariage est valable dès l’instant où il a été célébré à l’Eglise et que les formalités prescrites par les ordonnances royales ont été respectées632. D’ailleurs, Ferrière prend la peine de préciser dans son Dictionnaire de droit et de pratique à l’entrée mariage clandestin que « l’inégalité des conditions et le défaut de contrat de mariage, ne rendent pas clandestin un mariage célébré entre majeurs en plein jour par leur Curé et suivi d’une cohabitation publique »633. Une meilleure tenue des registres paroissiaux permet aux époux de prouver leur mariage sans avoir besoin de faire un contrat notarié. Certains actes de la pratique démontrent qu’il est possible de prouver son mariage sans avoir besoin de contrat notarié. Des maris obtiennent les sommes allouées à leur femme « pauvre » en donnant simplement un extrait des registres paroissiaux634. Le pouvoir royal a transformé les registres paroissiaux en véritables registres d’état civil. La tenue réglementée et effectivement appliquée des registres paroissiaux marque la naissance de l’état civil635. La plupart du temps lorsqu’un mariage est conclu après la célébration du mariage les époux rapportent sans mal la preuve de la date de leur mariage636. Ainsi, « le mariage se prouve par des registres publics, et non par témoins, afin que la vérité du mariage, qui est le fondement des familles et la partie la plus essentielle du droit public, ne dépende pas de la foi douteuse et suspecte des témoins, et qu’il ne soit pas à la liberté des particuliers d’être mariés, ou de ne l’être pas, selon qu’il leur plairoit de faire parler des témoins séduits par l’attrait de l’amitié ou celui de l’intérêt »637. Le contrat de mariage n’est plus à la fin du xviii^e siècle en Provence un moyen juridique, ni social de preuve du mariage. Les registres paroissiaux permettent avec une certaine sécurité de juridique de faire la preuve de son état civil sans qu’il soit nécessaire de prendre d’autres précautions. Les familles provençales peuvent donc puiser dans le corpus de règles applicables dans le silence des époux, les moyens juridiques de mettre en place une véritable séparation de biens, sans qu’aucune dot ne soit constituée.

89La liberté des conventions matrimoniales, pierre d’angle de notre matière, se présente comme étant celle de conclure ou de ne pas conclure de contrat de mariage avant d’être la liberté des conventions entre les parties. Si les époux choisissent de ne pas faire de contrat, c’est que le régime auquel ils seront soumis est parfaitement connu et établi. Il présente une sécurité juridique incontestable. Par des mécanismes mis en place, l’absence d’un régime contenu dans un texte normatif a été compensée par les pratiques judiciaire et notariale qui ont façonné un régime de fait ayant les mêmes effets qu’un régime légal.

B. Les possibles contributions de l’épouse aux charges du mariage en l’absence de contrat

90La séparation stricte des biens des époux amène plusieurs questions. Quelles sont les règles applicables aux dépenses du ménage ? Le droit les ignore-t’-elles ? Comment les époux se comportent-ils dans leur vie quotidienne et concernant les dépenses courantes ? Existe-t-il des dispositions qui s’appliquent dans le silence des parties ? La vie en commun des époux rend sans doute difficile la stricte application de la séparation de biens. En pratique, comment maintenir la cloison étanche dressée entre les deux patrimoines ?

91Il est de principe que « C’est le mari qui doit pourvoir à la subsistance de la famille »638. Il doit garantir un minimum de revenus pour faire face aux besoins du ménage qu’il s’agisse d’acheter le pain chez les plus pauvres ou encore de fournir le nécessaire chez les plus riches pour que chaque membre de la famille puisse tenir son rang639. L’idée est commune à tous les milieux sociaux. Celui qui ne remplit pas ce rôle encourt la réprobation sociale640. La femme, de son côté, doit à son ménage l’accomplissement des tâches domestiques. L’arrêtiste Janety pose un principe fondé « en droit comme en raison » selon lequel « la femme dans les conditions où l’aisance ne fait pas de l’oisiveté un honneur, un principe d’état ; elle doit à son mari, à son ménage, ses soins, son travail »641. D’un autre côté, si le mari l’estime nécessaire, l’épouse peut avoir un emploi pour aider le ménage à assumer ses charges financières642. En ce sens, « la femme est tenue de travailler pour le mari auquel elle acquiert tout ce qu’elle gagne par son travail et son industrie »643 affirment les Maximes du Palais. Mais la femme ne doit que opera reverentiales et non industriales et fabriles644. Cependant, si une femme est d’une condition sociale au-dessus de la roture, elle n’a pas à apporter les fruits, par elle gagnés, à son mari645. Pour la femme d’une condition roturière son travail est réputé faire partie de la dot646. Gassier reconnaît dans le même sens qu’ « on ne peut pas douter […] que la femme ne doive travailler pour le profit de son mary rien n’est plus frivole et plus déplacé dans l’usage quand il s’agit des personnes du peuple que la distinction sur laquelle les Docteurs s’agitent entre les œuvres révérencielles et les serviles. La femme doit ses œuvres à son mary en conformité de son état […]. Ainsi, les gens de travail et les artisans, même les marchands occupent tous les jours leurs femmes soit à leur travail, soit à leur commerce et il n’a jamais été dit ni pu l’être avec succès en Provence que le produit de ce travail appartenoit à la femme. On pense au contraire que c’est au mari chef de la famille à qui ce produit doit appartenir, tout comme le travail de l’enfant dans l’état de son père appartient indubitablement à ce dernier »647. Finalement il apparaît que : « l’ordre de la justice et de l’Equité exigent que chacun des conjoints fournissent proportionnellement à son état et à ses forces de quoy supporter les charges du mariage »648.

92De plus, même s’il arrive que des époux se marient sans faire de contrat notarié. Il est probable que, quelquefois, l’épouse apporte un trousseau et quelques biens pour aider le mari à supporter les charges du mariage, notamment dans les milieux les plus modestes. Dans une consultation commune des avocats Gassier, Pascal649 et Pascalis cette idée est exprimée d’une manière tout à fait claire. Ces derniers constatent que : « le mariage il est vray peut exister sans dot, et celuy des parties en est un exemple ; mais il est bien vray de dire que ces exemples sont rares ; il est peu de mariages dans lesquels la femme ne mette de son chef comme membre de la société une partie de ce qu’il faut pour en supporter les charges. La dame de Tremouil se seroit sans doute constituée une dot ou on la lui auroit constituée »650. Mais bien entendu le quotidien des époux nous échappe et il est très difficile de savoir qu’elle est la contribution pécuniaire exacte aux besoins du ménage d’une épouse mariée sans contrat651.

93Parfois, les archives notariales apportent la preuve que des maris ont reçu, sans que soit passé un acte écrit, le trousseau de leur épouse. Il se peut que le notaire, mais cela est malheureusement rare, fasse des confidences. En ce sens, le 17 avril 1788 un praticien aixois mentionne le fait qu’Ignace Herner commerçant originaire d’Alsace et vivant depuis de nombreuses années à Aix « pour éviter des contestations qui pourroient survenir en cas de prédécès de saditte épouse », Anne Marie Isnard, a déclaré « avoir reçu d’icelle présente, stipulante libre dans ses actions d’iceluy pour n’avoir été passé entreux aucun contract civil de mariage ainsi qu’ils nous l’ont déclaré tous les meubles effets et marchandises qui lui appartenoit et qui se trouvoient dans les appartements qu’occupe saditte épouse […] lesquels effets pouvoient être de la valeur de 48 livres »652. C’est dans un même souci de rendre à chacun le sien à la dissolution du mariage que Barthélémy Rouard déclare dans son testament que son épouse pourra prétendre sur son héritage à la somme de 300 livres « que ledit testateur déclare lui être dû du montant de la dot attendu qu’il n’a aucun contrat civil de mariage avec ladite Rose Rouard sa femme et qu’ils seront payés à ladite Rose Rouard par son héritier général »653. Il peut même arriver qu’un contrat civil de mariage conclu après la célébration indique que le jour de la célébration du mariage la future mariée a reçu un trousseau mais qu’elle entend pour le reste de ses biens rester libre dans ses actions654. À certains égards, quelques actes périgourdins à la veille de la Révolution paraissaient présenter des similitudes avec les actes provençaux655.

94La jurisprudence a œuvré en ce sens dans un arrêt rendu par la Chambre des tournelles le 15 juin 1671. La question qui s’est posée à la Cour souveraine était la suivante : une épouse, à la dissolution de son mariage, peut-elle demander aux héritiers de son mari le paiement du prix de ses « coffres, bagues et joyaux » même si aucun trousseau ne lui a été reconnu par ce dernier dans un contrat de mariage ? La présomption étant qu’« une femme ne vient pas toute nuë dans la maison du mary », la Cour a décidé, dans l’arrêt précité, que les héritiers du mari doivent rendre à la veuve le prix de son trousseau « à connoissance d’expert » et la valeur supposée de ce trousseau sera déterminée selon la qualité des parties656. Cette règle figure parmi les Maximes du Palais de Provence657. L’avocat Bonnemant ajoute à l’instar de ses confrères provençaux : « Cette maxime est fondée sur cette présomption légitime qui est telle, qu’il n’est pas à supposer qu’une femme entre dans la maison de son mari, sans y apporter de hardes »658. Ainsi lorsqu’il n’y pas de contrat - ou lorsque le contrat n’indique pas l’existence d’un trousseau659 - on attribue, à la dissolution du mariage, une valeur à l’épouse pour les habits, linges, bagues et joyaux suivant la qualité des parties – ou suivant la valeur de la dot s’il en a été constitué une660.

95De plus, certains actes rares portent la mention qu’il n’existe entre le mari et la femme aucun contrat de mariage écrit laissant ainsi supposer qu’il existe peut être entre les époux une convention verbale661.

96Si l’application effective de la présomption de paraphernalité des biens de l’épouse dans le silence des parties se mesure à travers la preuve de l’existence de mariage sans contrat, elle apparaît également dans le contrat que les juristes de l’ancien droit appellent dotalité « particulière ». En effet, dans ces contrats une dot déterminée est apportée au mari et rien n’est décidé du sort des autres biens de l’épouse.

§ 2. Le cas de silence partiel des époux : la dotalité « particulière »

97Comme nous l’avons vu concernant les mariages sans contrat, les notaires provençaux manient avec une certaine aisance la présomption de paraphernalité des biens de l’épouse. Il en va de même lorsque les époux ont fait un contrat de mariage. En effet, on peut lire dans un formulaire manuscrit du xviii^e siècle : « Lorsque c’est une constitution particulière la femme est libre et peut agir sans autorisation ny consentement de son mary seulement pour ce quy ne regarde point la doct qu’elle s’est constituée »662. De même dans un formulaire manuscrit à l’usage de plusieurs notaires du xviii^e siècle il est précisé qu’« une constitution n’est pas généralle lorsqu’elle ne contient que la constitution de tous les biens décrits et que les biens qui surviennent après à une femme sont aventifs ou paraphernaux »663.

98Les praticiens retranscrivent dans leurs minutes la situation juridique de l’épouse en précisant qu’elle est « libre dans ses actions pour n’y avoir entre elle et son mari aucun contrat civil de mariage » ou « libre dans ses actions ». Il en va de même lorsque l’épouse - ou un membre de sa famille - a apporté dans le contrat de mariage une dot déterminée et évaluée et que rien n’a été décidé concernant le reste des biens de l’épouse664. Le notaire utilise la formule suivante : la dame X « épouse libre dans l’exercice de ses actions » du sieur Y « ladite X n’étant mariée que sous une constitution particulière avec ledit Y suivant leur contrat de mariage du » et le notaire indique le plus souvent la date du contrat de mariage665. D’ailleurs, quand un contrat de mariage est passé devant un notaire et que ce contrat ne comprend qu’une dot dont le montant est déterminé et que rien n’est mentionné sur le restant des propres de l’épouse, à savoir ceux qu’elle possède déjà au moment de la célébration du mariage ou ceux qu’elle est susceptible d’acquérir pendant la durée du mariage, ces biens sont paraphernaux et restent libres entre les mains de la femme mariée en vertu de la présomption de paraphernalité.

99Les notaires provençaux font ici, encore une fois, preuve de la même rigueur que lorsque les époux sont mariés sans contrat. Ils donnent la raison pour laquelle la femme peut agir666. Ainsi le 11 août 1787, Gabriel Pradal menuisier de Marseille épouse Anne Pialoux. Cette dernière se constitue en dot 1000 livres et le contrat ne mentionne pas le sort réservé au reste des ses biens667. Le 14 février 1789 et le 28 mars de la même année, Anne Pialoux fait une procuration en blanc au sujet d’un procès que son frère a engagé contre elle concernant la succession de leur mère. Le notaire précise que Marianne Pialoux a la qualité d’« épouse libre quant à ce de Gabriel Pradal menuisier de cette ville pour être mariée sous une constitution de dot particulière suivant leur contrat de mariage reçu par nous notaire le 11 août 1787 »668.

100En Provence, tout ce qui est constitué à la femme dans le contrat de mariage est considéré comme dotal contrairement à la jurisprudence du Parlement de Toulouse669669, à moins que certains biens ne soient expressément réservés comme étant paraphernaux. Le droit applicable dans le ressort du Parlement de Toulouse et dans celui du Parlement de Provence se rejoignent cependant sur un point : le mari n’a aucun droit sur les biens qui n’ont pas été constitués en dot dans le contrat de mariage et ce en vertu de la présomption de paraphernalité qui détermine le statut des biens de l’épouse en cas de silence partiel. Pour Gassier, la constitution des droits indéfinis, c’est-à-dire une constitution de dot qui porte sur tous les droits de l’épouse, ne comprend que les biens présents et ne peut pas englober les biens à venir sans stipulation expresse670. Cet avis est d’ailleurs conforme à la jurisprudence du Parlement de Toulouse671.

101Dans les registres des notaires provençaux, on ne trouve presque jamais de contrats où l’épouse se réserve expressément des paraphernaux, même si un formulaire manuscrit à l’usage de praticiens donne un exemple de « Contrat de mariage par lequel ladite demoiselle Brun n’a pas voulu se faire une constitution généralle se réservant tous les autres biens adventifs afin de pouvoir les vendre ou en disposer »672. Decormis dans ses célèbres consultations mentionne tout de même l’existence d’un contrat de mariage étrange par lequel la future épouse s’est réservée tous ses biens paraphernaux sans qu’aucune dot n’ait été établie. En l’espèce, l’épouse est une femme riche qui épouse un homme pauvre. L’avocat conclut que le mari en acceptant le contrat a donné un consentement exprès et doit pourvoir à l’entretien de son épouse sans rien lui demander. Decormis précise : « tellement qu’il n’y a que la considération de l’équité qui puisse faire réussir cette affaire, le mari faisant voir l’importance des revenus de sa femme et la modicité des siens de quoi en effet il protesta par la déclaration publique peu de mois après son mariage »673 et il ajoute « et l’autorité souveraine d’un Parlement pourroit bien se dispenser de faire contribuer par cette femme une pension raisonnabe pour son entretien vu qu’autrement le mariage durant et le mari épuisant ses revenus et voyant diminuer son fonds, il seroit indispensablement à nourrir par la femme, par la raison de l’affection conjugale et de l’honneur du mariage, qui veut que le mari n’ayant plus de bien soit nourri honnêtement avec sa famille par la femme aussi bien que la femme par le mari ; ce devoir étant réciproque entr’eux : et non seulement lorsque la femme répète ses biens dotaux […] mais aussi lorsqu’elle a d’autres biens et que le mari n’en a pas pour son honnête entretien. De sorte que, pour éviter un inconvénient qui retomberoit en définitive sur la femme, la Jutice pourroit par équité le prévenir, en ordonnant dès à présent la contribution par la femme pour son entretien et des domestiques la concernant »674.

102Plus fréquents sont les contrats dans lesquels une épouse - ou un membre de sa famille pour elle - s’est constituée une dot bien déterminée dans le contrat sans dire un seul mot du reste de ses biens675. Cette habitude des praticiens traduit bien la connaissance qu’ils ont du droit applicable aux régimes matrimoniaux. En effet, dans l’ensemble des minutes notariales consultées il est très clair que les clauses utilisées dans le contrat de mariage ont un but bien précis. Chaque notaire connaît l’ensemble des règles applicables dans le silence des époux, car pas un seul d’entre eux ne fait de différence entre un contrat où la dotalité ne porte que sur un bien ou une somme déterminée, et que rien n’est stipulé concernant le sort des autres biens de l’épouse, et les quelques rares contrats où est mentionnée de manière expresse une clause réservant certains biens extra-dotaux à l’épouse. Lorsque l’épouse ne veut se constituer en dot qu’une partie de ses biens, le notaire garde le silence sur le sort de ses autres biens sachant qu’ils lui resteront paraphernaux. En revanche, lorsque l’épouse veut se constituer en dot tous ses biens, le notaire va insérer dans le contrat une clause spéciale et dans tous les registres nous retrouvons des contrats comportant une clause de dotalité universelle et des contrats de mariage ne mentionnant rien du sort des biens de l’épouse non constitués en dot.

103Cette réalité amène à deux remarques. D’une part, en gardant le silence sur les biens qui n’ont pas été constitués en dot par l’épouse les notaires répondent à un désir de leurs clients. En effet, lorsque la volonté des contractants est inverse, ils insèrent une clause spéciale pour répondre à leur demande - la dot ne comprenant que ce qui est expressément constitué dans le contrat de mariage -. D’ailleurs, chaque fois que l’épouse fait une constitution de dot universelle les notaires utilisent des formules précises676. D’autre part, le silence du notaire a des conséquences juridiques, puisqu’en restant muet sur le sort réservé à certains biens de l’épouse le praticien les répartit de fait en deux catégories : les biens dotaux, à savoir ceux qui ont expressément été constitués dans le contrat de mariage et les biens paraphernaux qui sont, en vertu de la présomption de droit, tous ceux qui n’ont pas été constitués ou ceux qui entreront dans le patrimoine de la femme au cours du mariage.

104Le régime mis en place est un régime particulier où peuvent cohabiter propres du mari, biens dotaux et biens paraphernaux. Seuls les notaires de Ventabren sont ambigus dans leurs formulaires et semblent dans un même contrat mettre en place une dotalité particulière et faire référence à des biens dotaux susceptibles d’entrer dans le patrimoine dotal de l’épouse et passer ainsi sous l’administration du mari durant le mariage677. Cependant, ces derniers manient tout de même comme leurs confrères dotalité et paraphernalité avec la même aisance. Ainsi, dans une transaction du 19 octobre 1788, ils désignent tout à la fois dans le même acte Antoine Bourlion ménager comme « mari et maître de la dot et droits » de Marie Audran son épouse en vertu du contrat de mariage du 14 janvier 1782 reçu par un notaire de Lançon et Marguerite Audran « épouse libre dans ses actions pour n’avoir qu’une constitution de dot particulière d’avec Alexis Boyer son mari maître facturier en soye de la ville de Lambesc »678.

105Il n’y a guère que les formules employées par les notaires de Digne qui diffèrent légèrement de leurs confrères provençaux. En effet, ces derniers outre la formule « épouse libre dans l’exercice des ses actions pour n’avoir avec ledit Y aucun contrat civil de mariage »679, qui ne prête à aucune discussion, les praticiens dignois utilisent la formule suivante : X épouse de Y « libre dans l’exercice de ses actions pour ses biens adventifs »680 ou encore X « épouse libre dans l’exercice de ses actions pour ses biens et droits à elle adventifs » de Y681. Plusieurs hypothèses peuvent être avancées, d’autant qu’il n’est pas exclu que dans d’autres lieux de la Provence certains notaires utilisent cette formule pour désigner les biens propres de l’épouse. Cette formule, même si elle n’est pas totalement absente des autres registres, est bien plus rare. Jean-Antoine Baille notaire à Aix, et qui utilise habituelle la formule « épouse libre dans ses actions », emploie pour désigner la situation juridique d’une femme mariée de Forcalquier la formule suivante : « épouse libre dans ses biens adventifs »682 ou encore Henry Gros notaire à Vitrolles utilise la formule « libre quant aux biens adventifs » - alors qu’il utilise habituellement la formule « libre dans ses actions » - pour donner dans un acte de vente de la femme d’un tonnelier marseillais le régime matrimonial qui leur est applicable683.

106Les biens qui ne font pas partie de la dot sont appelés biens paraphernaux si l’épouse en est déjà propriétaire au temps du mariage. Ceux qui viennent après la célébration du mariage sont « extra-dotaux ou adventifs mais ils sont compris sous le terme général des biens paraphernaux »684. Boucher d’Argis rappelle d’ailleurs que : « les Docteurs distinguent les biens paraphernaux en deux espèces. La première comprend les biens dont la femme par son contrat de mariage se réserve la jouissance et la disposition se sont là les véritables paraphernaux. La seconde comprend tous les biens qui viennent à la femme pendant le mariage, soit par succession donation ou autre voye légitime ; on appelle ceux-ci biens adventifs »685. Les biens adventifs sont ceux qui reviennent à la femme durant le mariage et qui ne sont pas dotaux. Dès lors deux hypothèses sont envisageables. Premièrement, les notaires de Digne désignent un mariage qui s’est fait sous une constitution de dot particulière c’est-à-dire seulement les biens présents énumérés dans un contrat de mariage. Cette situation nous semble envisageable car la plupart des contrats de mariage n’établissent pas à Digne une dotalité universelle, c’est-à-dire que seuls les biens présents de la femme mariée sont dotaux. De plus, certains notaires dignois précisent que la dot constituée représente l’ensemble des biens présents de l’épouse. La formule qui indique que l’épouse est libre sur ses biens adventifs est la formule usuelle dans la pratique dignoise. Elle recouvre la même réalité que la formule épouse libre dans ses actions car mariée sous une constitution de dot particulière. En effet, cette dernière formule que nous avons retrouvée dans l’ensemble des registres provençaux ne se retrouve pas à Digne. Cette première solution est plausible mais il convient de noter que le notaire ne fait jamais référence à un contrat de mariage qui aurait été passé antérieurement et qui aurait établi cette dotalité limitée, alors que quand il n’y a pas de contrat de mariage notarié les notaires de Digne prennent la peine de le préciser. Deuxièmement, les notaires de Digne désignent en fait un mariage qui n’a pas donné lieu à un contrat de mariage notarié ce qui nous semble une hypothèse également vraisemblable. La formule employée par les notaires de Digne recouvrirait alors la même réalité que celle employée par leurs confrères « libre dans ses actions ». D’autant qu’il arrive parfois que la formule « biens adventifs » soit utilisée pour désigner l’ensemble des biens paraphernaux686. Dans ce cas, il pourrait s’agir de biens propres à une femme mariée sans contrat mais qu’elle ne possédait pas au moment de l’échange des consentements et qu’elle a acquis pendant le mariage et dans ce cas la formule « biens adventifs » pour désigner des paraphernaux serait correctement employée.

107Mais nos faveurs vont à la première hypothèse et les notaires utilisent cette formule semble-t-il pour désigner une constitution de dot particulière, les biens dotaux étant ceux constitués dans le contrat de mariage et les biens adventifs ceux acquis par l’épouse durant le mariage et qui lui sont restés propres. D’ailleurs, le notaire dignois Charles Simon dans une quittance parle, concernant une épouse mariée sous contrat et ayant eu une dot constituée de 1200 livres par acte du 20 août 1782, des 62 livres « pour les intérêts de la dot et biens adventifs »687. En ce sens, le notaire désigne les biens qui au cours du mariage sont entrés dans le patrimoine de l’épouse et qui lui sont restés propres car elle était mariée sous une constitution de dot particulière.

108La présomption de paraphernalité des biens de l’épouse reçoit en Provence une stricte application et permet de déterminer le régime matrimonial initialement choisi par les époux. Outre le statut juridique des biens que l’épouse possède au moment de la célébration du mariage, il convient de déterminer le sort des biens acquis par les époux durant le mariage dans la mesure où les conventions matrimoniales restent muettes sur la répartition de ces biens ou sommes d’argent qui entrent dans le patrimoine des époux après la célébration du mariage.

SECTION 3. LE SORT DES BIENS ACQUIS DURANT LE MARIAGE

109Après avoir déterminé qu’il existe une présomption en vertu de laquelle tous les biens acquis, après la célébration du mariage, par les époux sont présumés acquis des deniers du mari (§ 1), il conviendra de voir le cas particulier du couple où l’épouse est marchande publique, ce qui constitue une exception à cette règle (§ 2).

§ 1. Les biens acquis après la célébration du mariage sont présumés acquis des deniers du mari

110Maleville exposant brièvement les règles inhérentes aux régimes matrimoniaux séparatistes d’Ancien Régime lors des débats sur le Code civil remarquait que les acquêts appartenaient entièrement au mari688. Ainsi, « tous les biens que peut avoir une femme, sont censés appartenir à son mari si elle ne justifie pas du titre en vertu duquel ils lui appartiennent et cela afin d’éviter tous les mauvais soupçons »689, nous rappelle Boucher d’Argis dans la réédition du célèbre recueil de Bretonnier. Que les époux aient choisi de faire un contrat de mariage et donc décidé de soumettre leurs rapports pécuniaires au régime dotal – qu’il s’agisse de la dotalité universelle ou de la dotalité limitée – ou qu’ils aient choisi de ne pas faire de contrat de mariage, rien n’est jamais décidé sur le sort des biens acquis pendant le mariage à la différence du régime communautaire où les biens tombent dans la communauté690. Les règles s’appliquent alors en dehors de toute volonté expresse des époux à moins que dans un acte particulier ceux-ci prennent la peine de renverser cette présomption en affirmant que les biens ont été acquis des deniers propres de la femme. Cette règle trouve son origine en droit romain. En effet, la vie commune entre époux, malgré le principe de séparation de biens, entraînait fatalement des confusions entre les éléments du patrimoine du mari et de la femme. Jurisconsultes et législateurs se sont préoccupés de remédier à ces inconvénients. Dès la fin de la République, la présomption Mucienne (D. 24, 1, 51 et C. 5, 16, 6 § 1) admet que les biens dont la femme est titulaire sans pouvoir prouver l’origine de son acquisition seront considérés comme donnés par le mari. En Provence, cette règle sera interprétée et appliquée de manière particulière mais servira de base juridique pour déterminer le sort des biens acquis par un couple durant le mariage dans la mesure où il n’existe aucune masse commune partageable à la dissolution du mariage691.

111L’une des conséquences d’un droit des régimes matrimoniaux séparatiste est que, même si chacun des conjoints reste propriétaire des biens qu’il possédait avant le mariage, il existe une incertitude sur les acquisitions faites durant le mariage dans la mesure où ils ne tombent pas dans une communauté que les époux se partageront à la dissolution du régime. La jurisprudence inspirée du droit romain est venue combler ce vide juridique. Les auteurs, précise l’arrêtiste Janety, affirment que les acquisitions faites pendant le mariage sont censées appartenir au mari si la femme n’en indique pas la provenance. A contrario, si l’épouse indique comment elle a acquis ces biens, il suffit de vérifier la validité du titre en vertu duquel elle prétend les avoir acquis692. Dans le même sens, l’avocat Gassier notait dans l’une de ses consultations au sujet des biens acquis par une épouse après la célébration de son mariage que : « ces biens sont censés acquis des deniers du mary par la présomption de la Loy Quintus Mucius dès que la femme n’avoit d’ailleurs ni ressources ni industrie personnelle et particulière qui eut pu lui servir pour lui procurer les deniers qu’elle a employés à ces acquisitions »693. En ce sens, de La Touloubre observe que ce n’est là qu’une présomption simple, qui peut être détruite par des preuves contraires, « par exemple, si la femme exerce quelque art ou trafic ; comme marchande »694. Bonnemant donne les raisons qui font présumer que les biens acquis durant le mariage le sont toujours des deniers du mari : « Les acquisitions faites par elle durant le mariage, n’appartiennent au mari que par un principe d’honnêteté. C’est le motif de la Loy sur laquelle est fondée cette maxime »695. Dans le même sens, Roussilhe reconnaissait que les biens acquis par la femme pendant son mariage sont présumés acquis des deniers du mari, sauf si elle prouve qu’elle les a acquis de ses deniers propres et qu’elle justifie de la manière dont elle a obtenu les fonds nécessaires pour faire de pareilles acquisitions. Rappelant les raisons qui avaient déterminé une telle solution juridique en droit romain, le jurisconsulte notait qu’il en va de « l’honneur et de la réputation de la femme afin d’éviter les soupçons que l’on pourroient former contre elle d’avoir fait les acquisitions par des voies déshonnêtes, comme par soustraction qu’elle auroit pu faire des biens de son mari, ou par un commerce scandaleux, contraire à son honheur et à sa réputation »696.

112En effet, cette présomption simple a une conséquence sociale évidente dans la mesure où elle met la femme à l’abri de tout soupçon concernant la manière dont elle s’est procurée les biens puisqu’ils sont présumés acquis des deniers du mari. La femme ne court pas le risque d’être accusée d’avoir acquis des biens de manière malhonnête, et par voie de conséquence l’opprobre ne pourra en aucun cas être jetée sur son mari : « le soupçon même seroit une injure et pour la femme et pour le mari ou sa mémoire »697. De plus, cette règle évite beaucoup de difficultés au moment de la dissolution du mariage. Pour Gassier, Boniface établit clairement dans son recueil « comme règle fondamentale que l’industrie de la femme appartient au mary ; et tel est notre usage en Provence ; usage qui est de décence et même de nécesssité ; sans quoy toutes les successions des femmes du peuple qui sont vouées au travail soit par leur état, soit par la volonté de leurs maris qui sont dans l’usage de disposer de leurs œuvres seroient suivies d’une foule de discussions et de débats. On ne peut les éviter qu’en décidant que toutes les œuvres de la femme dans l’état de ce dernier sont dans le patrimoine du mary. L’industrie de la femme étant considérée comme portion de la dot et l’on en excepte que le cas d’une femme marchande publique »698.

113L’avocat Bonnemant rappelle un arrêt du Parlement de Provence rapporté par Debézieux qui met en lumière l’autre conséquence de cette présomption : le mari est tenu de payer les dépenses raisonnables faites par son épouse699. En l’espèce, le mari, par arrêt de la Chambre des enquêtes du 11 avril 1696, a été condamné à payer les marchandises fournies à sa femme dans la mesure où elles étaient présumées acquises des deniers de ce dernier700. Dans une consultation commune, Gassier, Barlet et Pascalis reconnaissaient de même : « les soussignés estiment qu’elle [la question posée] n’est pas susceptible de la plus légère difficulté tout le monde connoit les principes et la décision de la Loy Quintius Mutius ff. de donat. inter vir. et uxor. qui décident que les deniers employés ou placés par la femme pendant le mariage appartienent au mary et sont censés venir de luy »701.

114Cette jurisprudence du Parlement de Provence est constante au xviii^e siècle. Ainsi, dans une espèce rapportée dans le Journal du Palais, Anne Bonifay originaire de Marseille épouse Jean Lyon qui l’institue héritière. Après le décès de son mari elle continue à diriger l’auberge dont son premier mari lui avait transmis l’arrentement702. Elle avait également une boutique de saleuse « où les muletiers de la montagne avoient la facilité de se pourvoir » précise l’arrêtiste Janety703. En 1744, Anne Bonnifay achète une maison au prix de 6750 livres. Elle en paie 4000 livres en 1746 et prête la même année la somme de 800 livres à un tiers. Toujours en 1746, elle épouse en secondes noces Joseph-Jérôme Roman. Par son contrat de mariage, elle se constitue une dot de 7110 livres comprenant le prix et la valeur de ses hardes et tous les meubles meublants du logis des Pommes - l’auberge transmise par son mari -. Joseph Roman se charge de l’arrentement du logis. Chacun des deux époux continue le commerce qui lui était propre. Le 2 mai 1751, Anne Bonifay fait une donation à son fils du premier lit, Jean Lyon, de 2000 livres à prendre sur les biens qu’elle avait avant son second mariage. En 1753, elle achète en son nom une maison au prix de 650 livres et dans les années suivantes plusieurs terres d’une valeur totale de 15000 livres. Anne Bonifay meurt en 1777. Joseph Roman saisit le Lieutenant de Marseille pour reprendre toutes les maisons et propriétés achetées par sa femme avec promesse de remplir toutes les obligations contractuelles qui y sont attachées. Le Lieutenant de Marseille le déboute de sa demande avec dépens. Roman interjette appel devant le Parlement de Provence. Ses arguments reposent sur la présomption issue du droit romain selon laquelle : « la femme a acquis ex pecunia viri à moins quelle ne prouve undè habuerit ; la Loi explique ses motifs ad evitandam turpis quaestus suspicionem. La femme qui veut se placer dans l’exception, doit donc prouver qu’elle a eu des ressources d’ailleurs, des biens paraphernaux capables d’avoir produit des acquisitions »704. En effet, le mari précise que la présomption de la loi romaine peut être détruite par une présomption contraire, mais il faut avoir une certitude sur le fait que la femme a eu, à un moment donné, des ressources propres lui permettant de faire ces acquisitions. Les ressources de l’épouse ne peuvent pas être présumées ; elles doivent être prouvées et la démonstration faite, on présume que ces ressources ont servi aux acquisitions faites par la femme. Donc, suivant ce raisonnement, si les héritiers d’Anne Bonifay prouvent qu’elle a eu des biens paraphernaux assez considérables et des ressources suffisantes pour pouvoir faire environ 27000 livres d’acquisitions, la sentence doit être confirmée. Mais « s’ils ne remplissent pas cette preuve ; s’ils n’ont pas même des présomptions à opposer ; s’il est constant qu’Anne Bonifay n’a eu que des biens paraphernaux de peu de valeur, dont elle a même donné la majeure partie à ses enfants ; s’il est vrai qu’elle n’ait eu, ni pu avoir, aucun commerce particulier et séparé de celui de son mari, la présomption de la Loi s’applique dans toute sa force ; les acquisitions de cette femme sont faites ex pecunia viri et elles appartiennent à Roman »705. Par son contrat de mariage, Anne Bonifay s’est constituée en dot tout ce qui était renfermé dans son auberge et son second mari Roman s’est chargé du loyer. Il est devenu, poursuit le conseil de l’appelant, acquéreur de tous les effets de sa femme et locataire de l’auberge706. L’arrêtiste ajoute : « Rien n’est plus vrai que le principe général invoqué par Roman ; il tient aux mœurs, à l’honnêteté publique, et il faut pour l’honneur même du sexe, que tout ce qu’il acquiert, tout ce qu’il paye, ou tout ce qu’il dépense constante matrimonio, soit censé provenir ex substanciâ mariti »707.

115Mais il ne s’agit que d’une présomption simple et la femme peut en rapporter la preuve contraire708. La présomption n’a pas lieu lorsqu’une femme riche s’est mariée avec un homme pauvre, ni lorsqu’elle fait, du consentement de son mari, des acquisitions pour son compte personnel, de même lorsque le mari présent et consentant à l’acte, la femme a fait un prêt, et a affirmé qu’elle le faisait de ses deniers. Bretonnier conseille à l’épouse, qui possède des biens propres consistant en meubles ou effets mobiliers comme des billets ou des obligations, de faire signer à son mari « un état », surtout si son intention est de les apporter au domicile de ce dernier qui sert de résidence familiale. La femme procèdera ainsi « pour justifier qu’ils lui appartiennent, car de droit tout est présumé appartenir au mari à moins que la femme ne prouve le contraire »709.

116Le principe est donc incontestable. S’il est vrai d’une part, que tout ce qui est acquis par la femme constante matrimonio, est censé être acquis des deniers du mari, il n’est pas moins vrai, d’autre part, que la présomption cesse :

1. si la femme a accueilli le mari chez elle ;

2. si elle n’est mariée que sous une constitution particulière ou sans contrat de mariage et que l’on prouve qu’elle a des biens propres ;

3. si elle a fait un commerce particulier indépendant de celui de son mari ;

4. si le mari a su et connu que sa femme faisait des acquisitions pour son propre compte710.

117Dès lors, si le mari connaît l’état des biens de son épouse et la manière dont elle les emploie pour faire des acquisitions, personne d’autre que ce dernier ne peut contester les acquisitions car la femme mariée n’est responsable de sa conduite qu’à l’égard de son époux. Si le mari tolère les acquisitions faites par sa femme, nul autre ne peut les remettre en cause. « Il ne faut donc pas être surpris si, lors même que la femme est mariée sous une constitution générale, les Arrêts ont jugé que les acquisitions qu’elle avoit faites au vu et su de son mari, n’étoient et ne pouvoient être que pour elle »711. Il résulte du contrat de mariage qu’Anne Bonifay régit une auberge ; qu’elle a constitué à Joseph Roman son mari pour dot tous les meubles meublants et l’arrentement de cette auberge. Elle s’est réservée tout ce qu’elle avait par ailleurs, et notamment son commerce. Elle possédait également la succession de Jean Lyon son premier mari qui l’avait instituée héritière. Elle détenait encore tous les bénéfices faits entre la mort de son premier mari et son remariage en continuant à louer des voitures et à exploiter l’auberge. Anne Bonifay n’était donc pas sans ressource et si elle a acquis des biens constante matrimonio, ce ne peut être que de ses deniers propres et non avec l’argent de son mari. Par arrêt du 4 juin 1783, le Parlement de Provence a confirmé la sentence et a décidé que la dame Bonifay avait acquis les biens de ses deniers propres et qu’en l’espèce la présomption selon laquelle tous les biens acquis durant le mariage sont présumés acquis des deniers du mari a été renversée712.

118Il convient de faire une subtile distinction concernant le sort des biens acquis durant le mariage. Chaque fois que l’on peut écarter la présomption et prouver que les acquisitions faites par la femme procèdent de son travail et que le mari n’y a point coopéré, les acquisitions faites en propriété appartiennent « indubitablement » à l’épouse et les fruits appartiennent au mari pour soutenir les charges du mariage et ce quel que soit son régime matrimonial713. Ainsi, par deux arrêts du mois de juin 1664 et par un arrêt du 16 juin 1671, le Parlement de Provence a décidé que les paiements faits par une femme mariée sous une constitution de tous ses biens présents et à venir en présence de son mari étaient propres à la femme « parce que le mary y ayant été la présomption de la Loy cessoit », et Pascalis de conclure : « et rien n’est plus juste »714. Dès lors, il apparaît sous la plume des juristes provençaux des considérations sociales prises en compte par les tribunaux et susceptibles de déterminer un juge en cas de litige. En effet, une femme « d’une condition au dessus de la roture » et qui a des biens propres acquiert pour son compte en pleine propriété et en usufruit. A contrario, si la femme est d’une condition roturière, les acquisitions faites pendant le mariage sont censées faites de l’argent du mari en propriété comme en usufruit715, sauf si l’épouse prouve le contraire.

119Le principe en vertu duquel les biens acquis pendant la durée du mariage sont présumés acquis des deniers du mari connaît une extension jurisprudentielle qui prouve combien les juristes provençaux étaient attachés à ce principe romain. C’est sur ce fondement que, dès le xvi^e siècle, s’est dégagée une jurisprudence selon laquelle non seulement les biens acquis pendant le mariage sont présumés acquis des deniers du mari, mais également les biens acquis par cette dernière durant la première année de deuil716. Le souci étant de protéger, outre la mémoire du mari - la femme ne doit pas être suspectée d’avoir acquis des biens malhonnêtement lors de son veuvage -, les droits des héritiers du de cujus. C’est ce qu’a décidé le Parlement de Provence dans un arrêt du 15 décembre 1588717.

120Néanmoins, il ne s’agit là encore que d’une présomption simple qui peut être combattue par la preuve contraire. Le Parlement a tout de même dans un arrêt du début du xviii^e siècle renversé la charge de la preuve et demandé au représentant de l’héritier du mari décédé de rapporter la preuve que certains biens avaient été acquis des deniers du de cujus au lieu de présumer qu’ils avaient été acquis des deniers de ce dernier. Une épouse, veuve en premières noces, et son second mari ont assigné le tuteur du fils de cette dernière né de sa première union718 pour qu’il rembourse les dépenses faites entre les deux mariages pour les habits de deuil719. En effet, les héritiers du mari décédé doivent, en Provence, payer à la veuve les habits de deuil720. Le tuteur a refusé de payer les habits de deuil au motif qu’ils sont présumés acquis des deniers du mari dans l’an de deuil, a fortiori si l’épouse a continué à vivre avec le père de son défunt mari. Le nouveau mari soutenait, au contraire, que les habits de deuil avaient été acquis des deniers de la mère de la mariée et que donc l’héritier du premier mari de son épouse était obligé de les rembourser. Par une sentence du mois d’octobre 1701, le juge de première instance a décidé que le fils n’avait pas à rembourser à sa mère les dépenses faites par cette dernière pour les habits de deuil721. Les époux appellent de cette décision devant le Parlement de Provence, car l’on ne peut appliquer à cette cause la loi Quintus Mutius ff. de donat. inter. vir. et uxor. qui n’a lieu que dans le cas où l’on ne peut prouver d’où les deniers employés par la veuve proviennent. Par arrêt du 21 mars 1702722, rendu par la Chambre des enquêtes, le tuteur a été condamné à prouver que les habits de deuils avaient été payés des deniers du premier mari723. Le Parlement, en l’espèce, a renversé purement et simplement la charge de la preuve et Debézieux le déplore : « on auroit unanimement débouté la femme du payement des habits de deuil, si le tuteur n’eût offert la preuve que la fourniture lui en avoit été faite par son beau-père. Car outre que la présomption étoit contre elle il est certain suivant la Loi Quintus Mutius ff. de donat. inter. vir. et uxor que tout ce que la femme acquiert pendant la vie du mari et dans l’an de deuil, est censé provenir des effets du mari s’il ne paroit pas du contraire. Ainsi la sentence, étoit de la dernière justice en ce chef ; et en tout cas on auroit chargé la femme de la preuve »724. Le Parlement en a ainsi décidé car à la lecture des faits rapportés par Debézieux, pourtant adversaire de cette décision, il apparaît clairement que les habits de deuil avaient été achetés des deniers de la mère de la veuve même si à l’évidence il n’y avait ni d’un côté, ni de l’autre de preuve formelle. Malgré le caractère circonstanciel de cet arrêt, l’arrêtiste, en l’espèce, l’a placé dans un paragraphe intitulé : « Tout ce que la femme acquiert pendant la vie du mari et dans l’an de deuil est présumé provenir des biens du mari »725.

121Par arrêt rendu par la Cour souveraine de Provence à la fin de l’Ancien Régime, la jurisprudence sur la question du sort des biens acquis durant le mariage et pendant l’année de deuil a été confirmée. Le Parlement a précisé à cette occasion que le délai d’un an après le décès du mari ne pouvait en aucun cas être prorogé. André Tirat, ménager de la ville de Salon décède le 3 janvier 1774. Ses trois fils se partagent sa succession. Lors de l’acte de partage des biens de leur père défunt, il a été convenu que les héritiers supporteraient au profit d’Anne Nalin, épouse en secondes noces du de cujus, une pension viagère de 30 livres à raison des droits qu’elle avait à prétendre sur la succession de son défunt mari. L’un des trois fils, André Tirat fils, n'a pas payé le tiers de la pension qui le concernait. De plus, il n'a pas remboursé la somme de 226 livres qu’il avait reconnu devoir dans une obligation passée sous-seing privé avec sa marâtre Anne Nalin. Cette dernière a assigné son beau-fils pour obtenir le remboursement des 226 livres et les arrérages du tiers de la pension viagère. Le débiteur n'a pas contesté la véracité de l’acte sous-seing privé, ni la demande dans son ensemble. Son moyen de défense a été tout autre. Il a cherché à compenser la somme due avec le prix d’un fonds de terre acquis par Anne Nalin le 13 janvier 1775. En l’espèce, cette dernière date est importante car l’acquisition a été faite par la veuve un an et dix jours après le décès de son mari. L’argument du défendeur était que la veuve avait payé cet immeuble des deniers de son mari décédé. Il a proposé de payer les sommes demandées sous la déduction du tiers de l’argent employé à l’achat. Il considérait, en effet, que ce bien entrait dans la succession de son père. Le juge de Salon a rejeté cette compensation et a condamné André Tirat fils à payer à Anne Nalin la somme de 226 livres augmentée des arrérages du tiers de la rente viagère. Tirat a appelé de cette décision devant le Parlement de Provence. L’appelant a développé l’argumentation suivante : les terres acquises par sa marâtre l’ont été des deniers du de cujus car il a été facile à Anne Nalin de s’en emparer, soit avant la mort de celui-ci, « parce que dans la caducité de son âge elle le dirigeoit selon ses désirs », soit après sa mort. L’appelant alléguait qu’Anne Nalin n’avait aucune ressource qui ait pu lui procurer la partie du prix engagée lors du contrat de vente, « n’ayant point de biens, ne faisant aucun commerce et ne montrant pas la voie par laquelle elle avoit eu ces deniers ; d’où il concluoit qu’ils étoient censés venus ex rebus mariti, selon la disposition de la Loi Quintus-Mutius, ff. de donat. int. vir. et uxor. ». Le conseil de l’appelant conclut : « les acquisitions faites par la femme durant le mariage sont présumées être faites des effets du mari, evitandi turpis quaestius gratia ; cette même présomption ayant lieu par rapport aux acquisitions faites pendant l’année de deuil, suivant les Arrêts et entr’autres celui du 15 décembre 1558 »726. Enfin, Anne Nalin ne s’est pas mise à l’abri de la présomption de droit, selon l’appelant, pour avoir passé le contrat quelques jours après l’année de deuil révolue. Le défenseur d’Anne Nalin reconnaissait la véracité des principes invoqués par son confrère : « par la présomption de la Loi, tout ce que la femme acquiert pendant le mariage, ou même pendant l’année de deuil, est censé acquis des deniers du mari ». Mais il ajoutait « que la Loi ne se décide que sur une présomption légale juris et de jure, à laquelle elle donne le caractère de preuve. Ainsi, lorsque la femme fait des acquisitions pendant le mariage, ou pendant la première année de viduité que le mariage est encore censé durer, elle est présumée avoir acquis avec les deniers du mari, si elle ne détruit pas cette présomption »727. Pour détruire cette présomption, elle peut prouver qu’elle a un commerce indépendant de celui de son mari ou des biens paraphernaux suffisants pour pouvoir faire des acquisitions. Mais la présomption regarde seulement les acquisitions faites constante matrimonio ou pendant l’année de deuil, sans qu’il en puisse être question à l’égard de celles qui sont faites hors de ces deux temps. Le lien du mariage est dissout par la mort du mari et l’année de son décès s’étant écoulée, la femme retrouve tous ses droits : « Avec la liberté elle recouvre la faculté d’acquérir en son nom et pour elle sans qu’elle puisse être inquiétée à raison des achats ou des paiements qu’elle a faits. Elle jouit alors du droit commun, qui veut que personne ne soit tenu de déclarer ou justifier de quelle manière sont venus les deniers employés à quelque affaire que ce puisse être. Le temps a jetté sur ces actions un voile qu’il n’est pas permis de pénétrer. En un mot, il suffit que le terme fixé par la Loi et prorogé par la jurisprudence des Arrêts, soit expiré, pour que ses acquisitions lui appartiennent, quoiqu’elle ne prouve pas d’où viens les deniers »728. Dans l’arrêt du 10 mai 1780, le Parlement de Provence a confirmé la sentence et a décidé que le bien acquis par une veuve plus d’un an après le décès de son mari – même à quelques jours près – ne peut plus être présumé acquis des deniers de ce dernier729. Gassier, Barlet et Pascalis ont le même raisonnement. Les acquisitions faites en dehors de l’an de deuil doivent appartenir à la veuve ou à ses héritiers, sans qu’on puisse demander par quels moyens elle a pu faire ces acquisitions730.

122Ainsi, les biens acquis durant le mariage et pendant l’an de deuil sont présumés acquis des deniers du mari. Un cas particulier renverse cette présomption : le cas de la femme marchande publique. En effet, dans le cas où la femme est marchande publique on présume que les deniers acquis pendant le mariage l’ont été des deniers de l’épouse, ce qui n’empêche pas le mari d’être tenu des dettes de son épouse s’ils sont mariés sans contrat ou sous une constitution de dot particulière, et ce malgré la présomption de paraphernalité.

§ 2. Le cas particulier de l’épouse marchande publique

123Pascalis écrivait dans un mémoire imprimé de 1779 : « Qui est-ce qui ignore qu’à Marseille il n’est presque point de femme, surtout dans l’état d’artisan qui n’aie un commerce particulier ? C’est souvent ce petit commerce subalterne et de détail qui donne le ressort et vivifie le commerce en général »731. Ainsi, toutes les fois que la femme pourra écarter le soupçon de malhonnêteté au sujet des biens qu’elle aura acquis, c’est-à-dire toutes les fois où elle démontrera que ses acquisitions « procèdent de son travail et de son industrie, que le mari n’y a coopéré en rien », les acquisitions faites lui appartiendront sans aucune contestation possible732. Néanmoins, quels sont les critères retenus pour qualifier une femme de marchande publique ?

124Après avoir rappélé les critères retenus pour qu’une femme soit qualifiée de marchande publique (A), il conviendra de voir de quelle manière le droit des régimes matrimoniaux s’adapte à la situation professionnelle de l’épouse (B).

A. La notion de marchande publique

125Suivant la Coutume de Paris, la marchande publique est la femme qui fait un commerce « distinct, séparé et différent de celui de son mari »733. Pour de Ferrière, la marchande publique « est celle qui fait un négoce séparé de celui de son mari, à son vû et sçû ; et pour raison des dettes qu’elle contracte au sujet de ce négoce, elle s’oblige par corps et aussi son mari »734. Les marchandes publiques n’ont pas, en principe, besoin d’être autorisées par leurs maris en pays de coutumes pour être tenues des dettes et obligations qu’elles contractent dans le cadre de leur activité commerciale : « la femme marchande publique, sans avoir besoin de l’autorisation de son mari, peut faire valablement tous les contrats qui dépendent de son commerce, comme les ventes, les achats des marchandises, les achats des ustensiles, les louages des ouvriers et des ouvrières qu’elle emploie pour son commerce » suivant l’article 8 du titre 34 de l’ordonnance de 1667735. La connaissance que le mari a du commerce de son épouse, qui exerce des activités commerciales publiquement, est une preuve de sa tolérance736. Decormis reprend d’ailleurs cette règle à son compte : un mari qui se trouve à diverses reprises présent aux différents actes de commerce de son épouse produit « un fait de vérification qui tomboit en preuve oculaire à Toulon »737.

126Ce consentement tacite du mari a des conséquences juridiques importantes : « Il y a plus, c’est qu’elles [les femmes] engagent en ce cas leurs maris comme elles ; ainsi le mari et la femme sont obligés par corps, quoiqu’il ne parle pas en l’obligation »738. La justification étant, que dans le silence du mari, l’épouse marchande publique est censée agir en vertu du consentement de ce denier pour tout ce qui concerne son négoce. De plus, le mari est engagé pour les actes de commerce de sa femme car si les biens sont présumés acquis des deniers propres de la femme, le mari est présumé profiter des revenus du commerce de son épouse. Il est donc logique qu’il soit également tenu des dettes.

127A contrario, une épouse qui fait le même commerce que son mari n’est pas considérée comme une marchande publique739. Ainsi, Pothier note que la femme d’un marchand n’est pas ce que la coutume entend par marchande publique740. Gassier sur ce point renvoie directement à la Coutume de Paris et estime que les critères retenus par cette dernière doivent être appliqués en Provence pour déterminer si une femme doit être considérée comme une marchande publique741. Un arrêt a été rendu en ce sens par le Parlement de Provence le 22 juin 1784. On a opposé à une épouse une foule d’actes desquels on induisait qu’elle était marchande publique. Son mari était cafetier et les actes par elle passés concernaient le commerce de cafetier. Mais son mari était absent. Elle a été assignée plusieurs fois devant les juges consuls742 et plusieurs fois condamnée. Elle appelle d’une des dernières sentences. Le Parlement a décidé que les actes de commerce de l’épouse étaient de la même nature et non séparés des actes du commerce exercé par son mari. Quand le mari et la femme contractent ensemble, seul le mari est responsable et la femme qui fait le même commerce que son mari « négocie sous les ordres de ce dernier » et « elle n’est qu’instrument de cette négociation »743. Ainsi, l’épouse d’un commerçant qui fait des actes de commerce relativement à la profession de son mari ne peut être considérée comme une marchande publique.

B. L’adaptation du droit des régimes matrimoniaux à l’activité de l’épouse

128L’état de marchande publique a des conséquences directes sur le droit des régimes matrimoniaux. La femme marchande publique peut s’obliger pour raison de son commerce744. Seule la femme mariée sous le régime de la dotalité universelle, devrait en principe, en Provence, engager le mari. Dans le cas d’une dotalité limitée ou d’une séparation totale de biens entre époux, le mari ne devrait pas être tenu des dettes contractées par sa femme marchande publique dans la mesure où cette dernière a des biens propres sur lesquels les créanciers peuvent se payer.

129Sous l’influence du droit coutumier, plus particulièrement de la Coutume de Paris745, le Parlement de Provence, conformément à l’avis de Decormis746, a décidé que la marchande mariée par ses actes de commerce engageait son mari, quel que soit son régime matrimonial car les bénéfices de son commerce profitent au ménage. Ferrière résume d’ailleurs la raison pour laquelle les règles applicables à une marchande publique sont dérogatoires au droit commun quel que soit le lieu : « la foi publique et l’intérêt du commerce, a exigé qu’on s’éloignât de la règle ordinaire »747. Telle est la jurisprudence dégagée par ces Messieurs d’Aix dans l’espèce suivante. Les sieurs Ginoux, fabricants d’indiennes de la ville d’Aix, ont livré à l’épouse de Gaspard Barlatier ménager du lieu de Trets des marchandises. Ces derniers n’ont pas été entièrement payés, ils ont donc assigné Barlatier devant le Lieutenant d’Aix en condamnation de ce qui restait à payer des marchandises livrées à l’épouse du défendeur. Le Lieutenant a débouté les demandeurs. Ces derniers ont interjeté appel devant le Parlement d’Aix. L’argument développé par les appelants était le suivant : le mari connaissait le commerce de sa femme, il était donc valablement obligé748. Les arguments en faveur de Barlatier étaient au contraire que « les principes reçus dans les pays de coutumes ne pouvoient être appliqués dans cette province, où nous sommes régis par d’autres lois et d’autres usages ; on ne peut leur donner une extension qu’ils n’ont pas »749. Mais le raisonnement du substitut devant le Parlement a été le suivant. La marchande publique est celle qui fait un négoce séparé de son mari à son « vu et su » et pour raison des dettes qu’elle contracte, elle est contraignable par corps ainsi que son mari750. Les marchandes publiques mariées n’ont pas besoin de l’autorisation expresse de leurs maris pour faire des actes de commerce. De plus, ce dernier est censé profiter des bénéfices engendrés par l’activité de son épouse : il doit donc être tenu des dettes contractées par cette dernière pour raison de son commerce. Le substitut fait directement référence au droit suivi dans les pays de coutumes : « Tous les Auteurs coutumiers, d’accord sur ce principe, soutiennent la même décision. Tous les Arrêts intervenus sur ce sujet ont formé une jurisprudence constante »751. En pays de droit écrit, la femme mariée sous une constitution générale ne peut agir sans l’autorisation de son mari : « Sans cette autorité son obligation seroit nulle, et ne produiroit aucun effet. Toutes les actions résident sur la tête du mari ; il est seul administrateur des biens de sa femme ». A contrario, une femme qui est mariée sous une constitution particulière, peut par elle-même agir, contracter pour tout ce qui concerne ses biens paraphernaux : elle a l’entière et libre administration de ses propres. Mais « la bonne foi du commerce qui en constitue l’essence, et qui en maintien la durée et la tranquillité » oblige, comme l’a préconisé Decormis, à adopter une position conforme à celle des pays de coutumes d’autant qu’aucune règle de droit romain n’est connue des juristes provençaux en la matière. Rien ne s’oppose donc à ce que la solution des pays de coutumes soit retenue752. Il n’y aurait que dans le cas d’une séparation de biens prononcée par un juge que l’épouse n’engagerait pas son mari pour raison de son commerce et « il en seroit de même de la femme mariée sous une constitution particulière qui pourroit agir relativement aux biens dont elle auroit la libre administration »753. Les créanciers de l’épouse peuvent donc agir contre le mari, même si la marchande est mariée sous une constitution de dot générale et que son époux ne l’a pas expressément autorisée à contracter pour les besoins de son négoce. Dans l’espèce Ginoux contre Barlatier, les magistrats ne connaissent pas l’étendue de la dotalité, mais ils présument qu’il y avait entre les époux une dotalité universelle. Une présomption contraire entraînerait des craintes pour les cocontractants des femmes marchandes publiques dans la mesure où ils ne pourraient plus agir en paiement des marchandises contre un mari du fait de la séparation de biens754. Par arrêt du 5 juillet 1776, le Parlement de Provence a condamné Barlatier au paiement de la somme de 1502 livres pour les marchandises livrées à son épouse.

130Ainsi le mari, qui connaît le commerce de sa femme alors que les époux sont mariés sous une constitution de dot générale, est supposé l’autoriser par son silence à exercer une activité de marchande publique. Il est tenu par corps des obligations de cette dernière, étant présumé profiter des revenus de son activité même si les biens dotaux appartiennent à son épouse et qu’il n’en a que l’usufruit durant le mariage.

131Dans un arrêt du 15 juillet 1777, le Parlement de Provence va plus loin et décide que le mari d’une marchande publique qui commerce à son « vu et su » répond des dettes de son épouse même si cette dernière à des biens paraphernaux, ce dernier est présumé une nouvelle fois l’autoriser et profiter de ce commerce. En l’espèce, messieurs Pontés et Juglas, marchands de la ville de Manosque, livrent à la demoiselle Françoise Durand épouse de Jacques Richard de la ville de Barjols, diverses marchandises pour en faire des bonnets d’enfants et d’autres objets de cette nature. Le 10 décembre 1776, les sieurs Pontés et Juglas assignent Richard pour qu’il soit condamné au paiement de 303 livres 18 sols qui restent dues par son épouse. Une sentence du 5 janvier 1774 a fait droit à cette demande. Richard, le mari, a appelé de la sentence devant le Lieutenant de Brignoles. Ses arguments étaient d’une part, que la dette était personnelle à son épouse et d’autre part, qu’au moment de la sentence il était détenu à la maison des insensés et qu’il aurait alors fallu lui pourvoir un curateur, ce qui n’a pas été fait. Le Lieutenant de Brignoles, passant outre les moyens du mari, a confirmé la décision des premiers juges par une sentence du 7 novembre 1775. Richard a formé un appel devant le Parlement de Provence. Devant la Cour supérieure, le mari avance l’argument suivant lequel les époux sont mariés sous une constitution de dot particulière. L’épouse est donc libre dans ses actions concernant les biens qui lui sont restés paraphernaux ou les biens adventifs recueillis pendant le mariage. En ce cas, le mari n’a pas à répondre des dettes contractées par son épouse pour les besoins de son commerce dans la mesure où elle a le crédit suffisant pour s’en acquitter et où elle est censée profiter des fruits de ses acquisitions755. La femme mariée sans contrat ou sous une constitution particulière a la disposition de ses biens « sans réserve »756. Elle peut librement les administrer, les aliéner, les vendre, en percevoir et en consumer les fruits. À l’égard des biens paraphernaux, l’autorisation du mari est aussi inutile que l’autorisation du père à l’égard de son fils émancipé. « De ces principes il suit qu’autant que le mari doit être responsable du commerce fait sous ses yeux, quand elle est mariée sous une constitution générale, autant il serait absurde et injuste de le soumettre à cette responsion, quand elle a des biens dont la libre disposition lui appartient »757. Les auteurs, précise Janety, affirment que les acquisitions faites pendant le mariage sont présumées appartenir au mari, si la femme n’en indique pas la provenance. A contrario, si l’épouse indique comment elle a acquis ces biens il suffit de vérifier la validité du titre en vertu duquel elle prétend les avoir acquis. D’ailleurs, « parmi les difficultés auxquelles cette discussion a souvent donné lieu, les auteurs ont toujours convenu que les acquisitions faites par la femme ne peuvent être suspectées, quand elle a fait un négoce dont le profit a pu servir à ses acquisitions […]. Si la femme libre qui a des biens adventifs acquiert pour elle, la présomption légale est donc dans ce cas, que le négoce qu’elle a fait, a été de ses biens adventifs. Le mari ne sauroit donc être tenu d’un commerce auquel il n’a aucun intérêt, puisqu’il est fait d’un bien sur lequel il n’a aucun droit »758. En pays de droit coutumier la femme marchande publique oblige son mari. C’est sur ce fondement qu’ « on avoit tenté dans le procès des sieurs Ginoux, marchands d’indiennes de la ville de Marseille et du sieur Gaspar Barlatier du lieu de Trets, de proposer une exception à cette règle, qui est que lorsque la femme a des biens à l’égard desquels elle est libre dans l’exercice de ses actions, le mari n’est pas responsable des obligations qu’elle contracte ; mais l’Arrêt du 5 juillet 1775 ou 1776, prononcé par M. de la Tour, réforma la sentence qui l’avoit adoptée. La femme est en la puissance du mari ; la patience du mari qui ne peut ignorer son état public de marchande et qui pourroit l’empêcher, vaut préposition ; c’est d’après ce principe que la règle a été portée ; c’est ainsi que l’explique Decormis ». Conformément à la Coutume de Paris, seul dans le cas d’une séparation judiciaire entre époux, le mari ne sera pas tenu aux dettes de son épouse. L’arrêtiste justifie d’ailleurs l’adoption des règles coutumières par la jurisprudence provençale car « elle étoit implicitement dans les principes du droit romain »759.

132En ce sens, un acte retrouvé dans les minutes du notaire aixois Jean Honoré Estienne montre qu’un époux marié sans contrat peut « pour la décharge de sa conscience et en faveur de la vérité » affirmer devant notaire « que depuis quelques années il vit de l’industrie de ladite Reynier », son épouse760. De même, un acte contenu dans les registres du notaire Aixois Nicolas Joseph Gabriel Dufour semble confirmer les principes dégagés par la jurisprudence provençale dans la mesure où le mari d’une épouse commerçant publiquement paie les dettes de cette dernière, en partie avec le capital dotal761. D’ailleurs, il apparaît dans une quittance qu’un mari veut établir, par acte authentique, que sa femme fait un commerce séparé du sien et que, mariée sans contrat, elle a la libre et complète administration de ses biens paraphernaux. Le mari paraît d’ailleurs reprendre une partie des biens qui lui sont propres pour les faire échapper à la mauvaise fortune de son épouse, en cas de dissolution du mariage par décès de cette dernière762. L’épouse, quelque temps après, est désignée par le notaire François Boyer comme étant « libre dans l’exercice de ses droits de Ignace Herner meunier pour n’y avoir entre eux aucun contrat civil de mariage ainsi qu’elle nous l’a déclaré ». Par cet acte, elle paie des dettes à l’un de ses débiteurs ce qui tend à prouver les problèmes financiers de l’épouse et explique les précautions prises par le mari de cette dernière763.

133Il est notable de remarquer que pour une marchande bijoutière aixoise nous avons retrouvé onze actes authentiques passés par cette dernière au cours des années 1788-1789764. Le notaire précise dans chaque acte qu’elle est libre dans ses actions pour n’y avoir avec son mari aucun contrat civil de mariage. Le praticien veut tenter d’épargner au mari les risques liés à l’activité de son épouse.

134D’après la jurisprudence du Parlement de Provence, peu importe que la femme ait employé pour les activités de commerce ses biens propres. On présume toujours que le mari qui laisse sa femme devenir marchande publique ne le fait qu’en vue de l’intérêt qu’il pourra en retirer. De ce fait, il est censé avoir profité des bénéfices. Le mari et la femme font duo in carne una « par une liaison plus intime que celle qui identifie en une seule personne le père et le fils. La puissance maritale emporte dans un sens la propriété de la personne de la femme. Si la femme commerce, elle engage sa personne, puisqu’elle est contraignable par corps ; elle engage la propriété de son mari. Si elle commerce publiquement, le mari est censé approuver son négoce »765. La règle établie suivant laquelle tous les biens acquis durant le mariage sont présumés acquis des deniers du mari vaut même dans le cas où la femme a des biens libres, sauf si elle indique leur provenance. La femme est donc supposée verser tout ou partie des revenus de ses activités pour le support des charges du mariage. Ainsi, si la femme est marchande publique, elle pourra prouver facilement que les biens acquis durant le mariage l’ont été de ses propres deniers et renverser la présomption. D’un autre côté, quel que soit le régime matrimonial des époux, le mari sera tenu des dettes de son épouse, quoique sa femme ait des paraphernaux pour pouvoir s’en acquiter.

135Cette solution, qui engage le mari pour les dettes contractées par son épouse, paraît être également une solution de bon sens garantissant la sécurité des activités commerciales : « La règle que l’on invoque est fondée sur l’ordre public et la nature des choses. Si le mari en pareil cas n’étoit pas tenu de payer les dettes de la femme marchande, le public seroit trompé facilement par l’accord frauduleux qui existeroit entr’eux. La femme achèteroit de toute main ; le mari en recevoit le prix, et le marchand qui auroit livré sa marchandise n’auroit aucun débiteur, ou n’en auroit souvent qu’un insolvable »766. Toutes ces raisons ont déterminé le Parlement de Provence à adopter une solution conforme au droit applicable en pays coutumiers, et dérogatoire aux règles applicables en matière de régimes matrimoniaux en Provence au xviii^e siècle, en vertu desquelles : « le mari ni la femme ne sont point tenus l’un pour l’autre de leurs dettes »767. En effet, un acte de notoriété du Parlement de Provence précise que : « Nous syndics, &c., attestons que la Loi, Cod Ne uxor pro marito vel marito pro uxore qui a décidé que la femme n’est pas tenue des dettes du mari, ni le mari des dettes de la femme, est exactement observée en ce Parlement et dans tous les Tribunaux de la Province, soit que le mariage ait été fait sous une constitution particulière ou sous une constitution générale de tous les biens et droits de la femme, pour l’avoir toujours vu juger et pratiquer ainsi »768.

136Les règles propres aux régimes matrimoniaux séparatistes ne sont pas applicables lorsque l’épouse est marchande publique. Cette exception est parfaitement intégrée par les jurisconsultes provençaux769. Le mari est tenu des dettes de son conjoint commerçant même s’il n’a aucun pouvoir sur les biens paraphernaux de cette dernière770.

137Après avoir rappelé l’ensemble des règles applicables aux régimes matrimoniaux provençaux, l’étude du contenu du contrat de mariage est essentielle pour la connaissance pleine et entière de la matière. La liberté des conventions matrimoniales permet aux époux de stipuler ce que bon leur semble et ils peuvent, sinon totalement détourner les régimes matrimoniaux de leur esprit séparatiste, du moins en amoindrir les conséquences. Les contrats de mariage permettent donc de mettre en avant la diversité des possibilités de relations pécuniaires mises en place par les époux et s’inscrivant dans le cadre plus général du droit patrimonial de la famille.