688 L. Pech, « Le droit à l’épreuve de la gouvernance », op. cit.

689 Ch. Caron, « Opposabilité de la vie privée du droit », Comm. com. électr. 2008, repère 4. Par exemple, Gurvitch faisait du droit d’origine privée, qu’il appelait le « droit social », le meilleur outil pour protéger l’intérêt général (spéc. G. Gurvitch, L’expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, op. cit., p. 78-79).

690 J.‑B. Auby, op. cit., p. 171.

691 Par exemple, une thèse consacrée à la « gouvernance de l’infrastructure d’internet » se conclut par l’observation selon laquelle « les modes de régulation actuels, déséquilibrés au profit des acteurs privés les plus puissants, ne confèrent pas à la gouvernance mondiale de réelle légitimité » (V. Trovatello, op. cit., p. 387).

692 Nul doute que bien des contre-arguments et contre-exemples pourraient être opposés à cette position qui n’est qu’une opinion. Constitue un tel contre-exemple, par exemple, le code de bonne conduite élaboré par RapidShare à l’attention des services de téléchargement direct. Ce texte que l’entreprise se propose d’appliquer va nettement plus loin que ce que prévoit la loi. Il propose pêle-mêle d’automatiser les demandes de retrait pour les ayants droit importants ; de se doter d’une politique de suppression des comptes utilisés de manière régulière pour héberger des fichiers protégés ; ou encore d’inspecter les fichiers privés, en prévenant les utilisateurs concernés, lorsqu’ils sont suspectés d’utiliser le service de manière illégale. Il est remarquable que, alors que le site était autrefois le plus utilisé parmi les services de téléchargement direct, les internautes ne lui font plus confiance justement parce qu’il a mis en place de nombreuses mesures pour lutter contre les contrefaçons et ne pas être utilisé par les pirates (G. Champeau, « RapidShare se meurt d’avoir dû combattre le piratage », [en ligne] <numerama.com>, 20 mai 2013).

693 Tel est le cas, par exemple, de l’ISOC, selon qui, « dans un monde où le réseau devient un enjeu technologique, économique et sociétal majeur, l’association contribue à défendre les valeurs fondamentales de l’Internet : universalité, accessibilité, respect des standards ouverts, non-discrimination du réseau, liberté de production, de partage et d’expression » ([en ligne] <isoc.fr>). Cf., notamment, P. Deumier, « Les sources de l’éthique des affaires », op. cit., p. 337 s.

694 Tout spécialement, F. A. Hayek, Droit, législation et liberté, Puf, coll. Quadrige, 2007 ; Ph. Nemo, La société de droit selon F. A. Hayek, Puf, 1988.

695 C. Thibierge, « Le droit souple », op. cit., p. 610.

696 En outre, il faudrait séparer les sources formelles et les sources matérielles du droit. Un droit formellement d’origine publique mais dicté par quelques puissances privées poursuivant le contentement de leurs intérêts propres apparaît peut-être insatisfaisant. Encore, il faudrait éventuellement opérer un tri parmi les actes normatifs privés, tous ne méritant pas nécessairement d’être l’objet des mêmes critiques. La coutume a été dénoncée en ces termes : « Contraire à la rationalité moderne, impossible à connaître, conservatrice, archaïque, déraisonnable, dispersée, la coutume ne peut en définitive que produire des règles pernicieuses, insensées et nuisibles » (M. S. Pintor, op. cit., p. 372 (cité par P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 55)). Si l’usage peut être rapproché de la coutume, il en va différemment des codes de conduite et autres chartes. Enfin, il faudrait traiter différemment ces codes et chartes, généraux et impersonnels, et les contrats, dont la portée est individuelle.

697 J.‑B. Auby, op. cit., spéc. p. 171 ; D. Mockle (dir.), op. cit.

698 Par exemple, on avance que « la norme technique est un instrument unilatéral de sujétion au service d’une oligarchie » (S. Charbonneau, « Norme juridique et norme technique », Arch. phil. droit 1983, p. 289). Or les normes techniques ne sont-elles pas très souvent associées aux sources privées ?

699 Const. 4 oct. 1958, art. 2. Plus précisément, il s’agit là du « principe de la République française ».

700 Jürgen Habermas décrit ce phénomène en ces termes : « La société civile déleste ceux qui s’y engagent de la préoccupation d’autrui et du bien commun et leur impose au contraire d’adopter une attitude stratégique, orientée vers le succès et la satisfaction des intérêts individuels » (J. Habermas, Droit et démocratie – Entre faits et normes, Gallimard, 1997, p. 394 (cité par L. Bal, Le mythe de la souveraineté en droit international – La souveraineté des États à l’épreuve des mutations de l’ordre juridique international, th., Université de Strasbourg, 2012, p. 466)). Et la façon dont il est financé indiquerait « pour qui [cet organe privé] travaille » (O. Zlatev, « Le conseil de presse – L’archétype d’une instance d’autorégulation », in A. Hulin, J. Smith, dir, op. cit., p. 69).

701 D. Baranger, « Utilitarisme (utilitarisme classique et droit) », in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 1502. Lorsqu’ils agissent en tant que sources privées du droit indépendantes de la puissance publique, les hommes ne sont guère différents de ce qu’ils seraient dans l’état de nature, où ils ne sont gouvernés que par la seule loi naturelle, où ils possèdent une puissance absolue sur toute chose, « liberté qu’a chacun d’user comme il le veut de son pouvoir propre pour la préservation de sa propre nature » (Th. Hobbes, Léviathan, 1651, chap. 14). La loi privée est normalement la loi du plus fort qui s’impose aux moins forts puisque l’état de nature est un « état de guerre de chacun contre chacun » (ibid., chap. 13). Sortir de cet état de guerre ne serait possible que « si les hommes vivent sous un pouvoir commun qui les tienne en respect » (ibid.).

702 G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit, 1820, § 187. Il n’est, dès lors, guère surprenant de voir la société civile définie par opposition à l’État, au travers des antagonismes qui existent entre elle et lui (G. Arboit, A. Kiyindou, M. Mathien, « Société civile », in Commission française pour l’UNESCO, La « société de l’information » : glossaire critique, La documentation française, 2005, p. 80). Il faut suivre Adam Smith qui séparait la société civile et le corps politique, l’une étant au droit d’origine privée ce que l’autre serait au droit d’origine publique (A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, Strahan et Cadell (Londres), 1776). C’est de manière assez utopique que le Sommet mondial sur la société de l’information a caractérisé la société civile à travers le fait qu’elle poursuivrait l’intérêt général. Ainsi la définition suivante de la société civile a-t-elle été retenue : « Une société civile est le produit de diverses composantes de populations et de communautés et renvoie à la sphère dans laquelle les citoyens et les initiatives sociales s’organisent librement autour d’objectifs, de regroupements et d’intérêts thématiques. […] Elles agissent au niveau local, national et international pour promouvoir et défendre au bénéfice de tous des intérêts sociaux, économiques et culturels » (cité par F. Massi-Folléa, « Société civile », in Commission française pour l’UNESCO, loc. cit., p. 82). La société civile, surtout si y sont inclus les acteurs commerciaux, se définit bien mieux en tant que « lieu de luttes sociales » (J. de Santa Ana (dir.), Société civile : lieu de luttes sociales, L’Harmattan, 1998) qu’en tant que lieu de défense de l’intérêt collectif.

703 A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 277.

704 V. Tilman, « Arbitrage et nouvelles technologies : Alternative Cyberdispute Resolution », Revue Ubiquité 1999, n° 2, p. 50.

705 B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », op. cit., p. 37 ; également, M. Lanord Farinelli, « La norme technique : une source du droit légitime ? », op. cit., p. 738-739.

706 J. Stiglitz, La grande désillusion, Fayard, 2002 (cité par L. Pech, « Droit et gouvernance », op. cit., p. 13).

707 A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 187. Friedrich Hayek pouvait écrire que « laisser la loi aux mains de gouvernants élus, c’est confier le pot de crème à la garde du chat » (F. A. Hayek, op. cit. (cité par G. Paquet, « La gouvernance en tant que précautions auxiliaires », in C. Andrew, L. Cardinal (dir.), La démocratie à l’épreuve de la gouvernance, Les Presses de l’Université d’Ottawa, 2001, p. 215)) ; laisser le droit aux mains des « représentants autoproclamés du secteur privé » (L. Pech, « Droit et gouvernance », op. cit., p. 13) n’est une perspective guère plus réjouissante, car rien n’indique qu’ils pourraient être des félins moins avides, bien au contraire.

708 Rousseau allait jusqu’à nier aux personnes privées toute capacité normative, considérant que, « s’il restait quelque droit au particulier, comme il n’y aurait aucun supérieur commun qui pût prononcer entre lui et le public, chacun étant en quelques points son propre juge prétendrait bientôt l’être en tout, l’état de nature subsisterait et l’association deviendrait nécessairement tyrannique ou vaine » (J.‑J. Rousseau, Du contrat social, 1762, L. I, chap. 6).

709 J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », in Mélanges Georges Ripert, LGDJ, 1950, p. 51 (cité par E. Vergès, Les principes directeurs du procès judiciaire, th., Université Aix-Marseille III - Paul Cézanne, 2000, p. 50).

710 Maurice Hauriou écrivait que « c’est nécessairement de la séparation du pouvoir économique et du pouvoir politique que résulte l’équilibre » (M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. 368). Il faut abonder dans le sens de l’illustre professeur toulousain et convenir qu’une production du droit laissée aux mains des forces économiques est une situation regrettable.

711 Commission sur la gouvernance globale, Our Global Neighborhood, Oxford University Press (New York), 1995, p. 5 (cité par A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 345).

712 Mais y compris les initiatives normatives qui paraissent les plus détachées de tous intérêts lucratifs peuvent être dénoncées du fait de leur inconséquence en termes d’intérêt général. En témoigne de façon patente la « Déclaration d’indépendance du cyber-monde », laquelle a été rédigée en 1996 afin de riposter à une loi se proposant d’interdire aux mineurs l’accès à un certain nombre de contenus choquants ou indécents (le « Communications Decency Act »). Or la protection des mineurs face à l’explosion des contenus choquants dans le cyberespace est, semble-t-il, une noble finalité qui devrait prévaloir sur la liberté d’accéder à tout contenu quel qu’il soit. Les sources publiques paraissent poursuivre cette finalité plus et mieux que les sources privées.

713 M. Delmas-Marty, « Les processus de mondialisation du droit », in Ch.‑A. Morand (dir.), op. cit., p. 64 ; également, D. Legeais, « Les mutations de la norme : le renouvellement des sources du droit en question », in M. Behar-Touchais, N. Martial-Braz, J.‑F. Riffard (dir.), op. cit., p. XI.

714 Lamy Droit de l’informatique et des réseaux – Guide, op. cit., n° 4682 (qui commentent la pratique de la labélisation). Néanmoins, peut être opposé que, si l’intérêt général est l’intérêt de l’ensemble des régulés, l’autorégulation protège effectivement ceux-ci (F. Cafaggi, « Le rôle des acteurs privés dans les processus de régulation – Participation, autorégulation et régulation privée », RF adm. publ. 2004, p. 25). Seulement faut-il peut-être inclure dans l’intérêt général les intérêts de ceux sur qui les normes exercent une influence sans qu’ils en soient les destinataires directs (par exemple, les consommateurs dans le cas de l’autorégulation du e-commerce), si bien qu’il ne serait pas tout à fait juste d’écrire qu’« intérêt public et intérêt des régulés coïncident » (Ibid., p. 26). L’intérêt général serait à rechercher autant chez les tiers par rapport aux normes que chez les destinataires de celles-ci.

715 En effet, les opérateurs qui effectuent ce choix de l’autorégulation ont en général pour objectif de prévenir l’édiction d’une réglementation étatique plus sévère. Illustre cela l’ARPP lorsqu’elle explique que son ambition est, grâce à l’autorégulation, d’« aider la profession à se prémunir contre un renforcement de l’encadrement législatif » (Autorité de régulation professionnelle de la publicité, « Brochure 2013 de l’ARPP », [en ligne] <arpp-pub.org>, 2013).

716 B. Du Marais, « Régulation de l’internet : des faux-semblants au retour à la réalité », RF adm. publ. 2004, p. 85. Et si, dans le cadre de la « gouvernance », l’intérêt général ne se définit plus qu’en tant que « somme des intérêts individuels » (Ph. Moreau-Desfarges, La gouvernance, Puf, coll. Que sais-je ?, 2003, p. 43), mieux vaut peut-être conserver la définition selon laquelle il est une unité supérieure et transcendante par rapport aux intérêts individuels ; chercher à satisfaire un intérêt individuel, cela ne peut pas revenir, si ce n’est au terme d’une coïncidence, à chercher à satisfaire l’intérêt commun.

717 Par exemple Google : l’acteur du monde de l’internet et du web qui interroge le plus sous l’angle de la normalisation privée de cet univers est peut-être Google (J.‑M. Salaün, Vu, lu, su, les architectes de l’information face à l’oligopole du web, La découverte, 2012), entreprise californienne qui initialement fournissait un service de moteur de recherche et qui aujourd’hui, devenue plus puissante que Microsoft car étant de fait un nœud clef de la société moderne – « googliser » est entré dans le langage courant –, étend son empire du système d’exploitation à la construction des terminaux. Un auteur note que Google a rendu réalité le grand rêve de tous les dictateurs : connaître les vies des individus jusque dans leurs plus strictes intimités (J.‑P. Corniou, op. cit., p. 159).

718 Ces entreprises se comporteraient en « entrepreneurs de morale » (concept forgé par le sociologue Howard Becker pour qualifier les acteurs mobilisés dans le but de changer la définition de ce qu’est un comportement déviant). A. Casili, « Quelle vie privée à l’ère du numérique ? », in Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, op. cit., p. 423 ; A. Casili, Les liaisons numériques, Le Seuil, 2010. Depuis sa création, Facebook a ainsi constamment élargi le périmètre des données qui sont visibles par tous dans les réglages par défaut du service et étendu le champ des informations que l’entreprise peut librement revendre à des tiers.

719 Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, op. cit., p. 107.

720 La publicité personnalisée se base sur les caractéristiques de l’individu, connues grâce aux données saisies sur certains sites, spécialement ceux dont l’utilisation implique l’ouverture d’un compte personnel. Lors de l’inscription, le site recueille un certain nombre d’informations sur la personne pertinentes en vue d’un ciblage publicitaire et pouvant donc être revendues à des annonceurs. Par exemple, une discothèque de Besançon peut acheter auprès de Facebook un espace publicitaire limité aux comptes des personnes de 18 à 25 ans habitant à Besançon ou dans ses environs et ayant inscrit dans la catégorie loisirs qu’ils aiment sortir en discothèque. Mais encore faut-il que le droit en vigueur autorise de pareilles pratiques ; c’est pourquoi les sociétés concernées s’efforcent d’édicter elles-mêmes ce droit.

721 La publicité comportementale doit être distinguée de la publicité personnalisée : elle se fonde non sur les caractéristiques de la personne mais sur l’observation de son comportement internetique, grâce à ses données de navigation. Le « reciblage » est une forme de publicité comportementale qui consiste à envoyer des publicités à un internaute qui sont en rapport non avec le site qu’il est en train de visiter mais avec un produit pour lequel il a manifesté son intérêt en visitant dans un passé proche un autre site. C’est ce procédé qui est mis en œuvre par la société française Criteo. Surtout, le ciblage comportemental peut se fonder sur tout un historique de navigation, dont il est possible de déduire des centres d’intérêt ou une intention d’achat. Cet historique peut être accessible par diverses sources : - le navigateur utilisé par l’internaute peut livrer l’historique des sites visités ; - les entreprises qui proposent des services de régie publicitaire pour des sites tiers sont en mesure de reconnaître un internaute d’un site à l’autre (notamment par l’enregistrement de cookies sur son terminal) et d’accumuler ainsi des informations à son sujet ; - les fournisseurs d’accès à internet (FAI) sont techniquement en mesure de disposer d’un historique complet de la navigation de leurs abonnés.

722 Les boutons « j’aime » de Facebook et « + 1 » de Google, présents sur de nombreux sites tiers, permettent à ces sociétés de préciser les profils des utilisateurs de leurs services ; ils sont ainsi au centre de leurs modèles économiques – la publicité ciblée est la première source de revenus de Google, Facebook ou Twitter –, si bien qu’il est décisif pour elles que nulles normes juridiques ne viennent limiter la possibilité de revendre les internautes qui ne sont, suivant une formule désormais devenue célèbre, que des produits dès lors que le service auquel ils recourent est « gratuit ». En ce sens, par exemple, X. de la Porte, « Derrière la grande offensive du copyright », Place de la toile, France culture, 25 févr. 2012 (« si vous ne payez pas, c’est que vous n’êtes pas un consommateur mais un produit à vendre »). Un observateur convient que, « si le médium est le message, l’utilisateur est le contenu » (V. Susca, « Actualité de Mac Luhan », Place de la toile, France culture, 29 sept. 2012). Illustre le fait que les utilisateurs ne sont que des produits à vendre cette clause des conditions générales d’utilisation de Twitter : « Les Services peuvent contenir des publicités, qui peuvent être ciblées en fonction des Contenus ou de l’information disponibles sur les Services, des requêtes effectuées au moyen des Services, ou sur la base de toute autre information. […] En contrepartie de l’accès qui vous est offert à Twitter et de l’utilisation des Services, vous acceptez que Twitter et ses fournisseurs et partenaires puissent placer ces publicités sur les Services ou en relation avec l’affichage de Contenus ou avec des informations issues de l’utilisation des Services, que cela soit par vous ou par d’autres » (« Conditions générales d’utilisation de twitter.com », art. 1). Néanmoins, mieux vaut bien sûr qu’un service soit gratuit parce que financé par la publicité que « gratuit » parce qu’illégal, spécialement en matière d’accès à des œuvres de l’esprit (D. Olivennes, La gratuité, c’est le vol, Grasset, 2007).

723 Dans l’économie numérique d’aujourd’hui, les données, qui sont peut-être le pétrole du xxi^e s., ne demeurent pas chez ceux qui les ont collectées ; elles sont en permanence échangées et recombinées. Certains acteurs, qualifiés de « courtiers en données », ont même pour raison sociale d’acquérir et de vendre des données personnelles.

724 Par exemple, les représentants des auteurs d’œuvres de l’esprit défendent les droits patrimoniaux de ceux-ci quand les représentants des internautes et ceux des éditeurs de logiciels ou de services de partage de contenus défendent la liberté d’accéder à l’internet et d’en faire l’usage le plus libre possible ; mais nul ne semble chercher à savoir où se situe objectivement l’intérêt général. Ils peuvent revendiquer défendre l’intérêt général, ils ne défendent toujours que leurs intérêts propres. On observe que les associations que sont l’ISOC, l’ICANN, le W3C ou l’IETF « remplissent des missions qui, si elles satisfont pleinement aux objectifs de l’industrie, s’éloignent totalement de l’intérêt commun » (V. Trovatello, op. cit., p. 179). Le diagnostic est peut-être un peu sévère puisqu’il est avéré que ces associations, précisément, défendent d’autres intérêts que ceux de l’industrie de leurs secteurs de prédilection, il n’en est pas moins révélateur de la mauvaise opinion qui empreint les commentateurs de la production privée des normes applicables à l’internet. L’auteur observe, en outre, que « défendre son point de vue dans ces forums de régulation exige une présence physique régulière, voire constante, qui représente un véritable investissement financier. Seules les plus grandes firmes peuvent donc participer, ce qui les avantage, les choix s’effectuant à la discrétion des forces du marché et des lobbies » (ibid., p. 180).

725 Certes, cette institution invite ses membres à « toujours agir pour le bénéfice de la communauté Internet et non pour [leurs] propres noms » (IETF, « Comment contribuer à l’IETF ? », RFC n° 3160 (cité par V. Trovatello, op. cit., p. 115)) ; peut-être les industriels qui envoient des représentants siéger dans les comités ne suivent-ils guère cette consigne. L’ISOC, pour sa part, affirme sans ambages sa volonté de s’« oppos[er] à la législation chaque fois qu’elle pourrait inhiber [la] liberté de développement et d’utilisation de logiciels open source » (ISOC, « Valeurs et principes de l’Internet Society », [en ligne] <isoc.fr>), y compris, donc, lorsque ces logiciels permettent à leurs utilisateurs de porter atteinte aux droits et libertés d’autrui ou à l’intérêt collectif. L’ISOC, dans le même sens, explique : « Nous nous opposerons aux efforts visant à restreindre le type de contenus ou d’informations échangés sur Internet » (ibid.). Et d’ajouter : « L’architecture de bout en bout d’Internet, dominée par l’innovation, est vitale pour le rôle joué par Internet en tant que plateforme à l’innovation, à la créativité et aux opportunités économiques. Pour préserver cette qualité, nous nous opposerons aux efforts visant à établir des normes pouvant rendre difficile, voire impossible, pour certains internautes d’utiliser toute la gamme des applications Internet » (ibid.). Une utilisation nuisible de ces applications ne saurait donc justifier de l’empêcher.

726 Est notamment dénoncé le fait que la parité à l’origine recherchée dans le processus de prise de décision de l’ICANN, entre représentants des techniques et de l’industrie, d’une part, et représentants des internautes, d’autre part, n’a jamais été respectée. Une autre critique importante qui est adressée à l’association est celle selon laquelle, en gardant le nombre d’extensions non géographiques à un bas niveau, elle créerait une rareté artificielle et tendrait à prendre les traits d’une entreprise commerciale.

727 H. Klein (cité par V. Trovatello, op. cit., p. 292-293).

728 Et, globalement, on constate que les acteurs privés intervenant dans la production du droit de la communication par internet ne sont pas représentatifs de l’ensemble de ceux qui possèdent des intérêts dans la communication par internet : « surreprésentation des intérêts industriels et commerciaux en charge de l’exploitation du réseau et des services, au détriment des utilisateurs et de l’expression d’une volonté générale universelle » (A. Lepage, Libertés et droits fondamentaux à l’épreuve de l’internet – Droits de l’internaute – Liberté d’expression sur l’internet – Responsabilité, Litec, 2002).

729 K. Benyekhlef, op. cit., p. 595.

730 En ce sens, S. Chauvier, Justice et droits à l’échelle mondiale, Vrin-EHESS, 2006.

731 M. Kirby, « La protection de la vie privée et des droits de l’homme à l’ère du numérique », in M. Kirby et alii, Les droits de l’homme dans le cyberespace, Economica, coll. Droit du cyberespace, 2005, p. 12 ; également, A. Lepage, loc. cit. ; D. Le Metayer, Les technologies de l’information au service des droits : opportunités, défis, limites, Bruylant (Bruxelles), 2010 ; P. J. Brunet (dir.), Éthique et internet, Presses de l’Université Laval (Québec), 2002 ; E. Korprobst, « Internet et les libertés publiques », JCP E 2002, n° 4, p. 4 s.

732 Comme l’enseigne le Professeur Jean-Louis Bergel, c’est la sécurité qui garantit la liberté (J.‑L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., p. 129).

733 M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 388.

734 Le réseau internetique a suscité l’émergence d’acteurs nouveaux, tels les moteurs de recherche et les réseaux sociaux, qui sont naturellement dépositaires de pans entiers de la vie personnelle de leurs utilisateurs. Lorsqu’un tel site web est visité, il y a entre 60 et 100 marqueurs qui récoltent des données sur l’activité de l’internaute (J.‑F. Fogel, B. Patino, op. cit.). Or les revenus de ces services dépendent principalement de la vente d’informations personnelles à des annonceurs et plus le nombre et la précision des données contenues dans un « profil » sont importants, plus il peut être vendu à un prix élevé. Les grandes entreprises du numérique sont ainsi logiquement engagées dans des stratégies de diversification dont l’un des objectifs prioritaires est de multiplier les informations pertinentes détenues sur chaque individu. Et il existe désormais des acteurs spécialisés dans la collecte et la revente des données, les « data brokers ». Comme le souligne le Conseil d’État, cette diffusion et ce commerce généralisés des données personnelles sont porteurs de risques pour les individus que le droit d’origine publique doit encadrer car, à l’évidence, le droit d’origine privée ne peut, du fait qu’il est pour une bonne part aux mains des commerçants de données, suffire (Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, op. cit., p. 17). Le Haut Conseil cite les dangers suivants : « la diffusion de données personnelles en dehors de la volonté de l’individu concerné ; la réception de plus en plus fréquente de publicités de plus en plus ciblées et personnalisées ; le développement de pratiques commerciales abusives, consistant en une différenciation entre les clients à partir de l’exploitation de leurs données ; les risques de réputation, pouvant conduire à des restrictions dans l’accès à l’assurance, au crédit, à l’emploi ; les utilisations malveillantes, portant directement atteinte aux biens ou aux personnes » (ibid.).

735 « Règles de confidentialité de Google ». Autre exemple : « Vous acceptez et reconnaissez implicitement que Microsoft peut accéder à, divulguer ou préserver les informations associées à votre utilisation des services, notamment (sans limitation) vos informations personnelles et votre contenu ou les informations que Microsoft acquiert vous concernant par le biais de votre utilisation des services (par l’adresse IP ou via d’autres informations tierces) lorsque Microsoft estime en toute bonne foi que cela est nécessaire » (« Contrat de service Microsoft », art. 5.3).

736 E. Felten, « Inside the Googleplex », The Economist 1^er sept. 2007 (cité par J.‑P. Corniou, op. cit., p. 160).

737 Par exemple, G. Haas, Internet et protection des données personnelles, Litec, 2004.

738 B. Benhamou, « Internet des objets : défis technologiques, économiques et politiques », Esprit 2009.

739 Au-delà de cette problématique saillante qu’est la protection des informations personnelles et de la vie privée, les illustrations de normes édictées par les puissances privées qui interrogent quiconque est attaché aux grands principes défendus par le droit étatique ne manquent pas. Le « droit de Facebook », par exemple, dispose ou stipule que, « en cas de plainte à notre encontre suite à vos actions, à votre contenu ou à vos informations sur Facebook, vous indemniserez Facebook pour toute perte, responsabilité, réclamation, demande, dépenses et frais, y compris les honoraires raisonnables d’avocat, afférents à cette plainte » (« Conditions générales d’utilisation de facebook.com », art. 16-2). Quant au « droit de Twitter », il dispose ou stipule que « cette traduction est mise à disposition pour votre convenance ; la version anglaise servira de référence en cas de conflit entre la traduction et la version originelle » (« Conditions générales d’utilisation de twitter.com ») ; qu’« EN AUCUN CAS LE MONTANT TOTAL DES DOMMAGES INTÉRÊTS AUXQUELS LES ENTITÉS TWITTER POURRAIENT ÊTRE CONDAMNÉES AU TITRE DE LEUR RESPONSABILITÉ NE POURRA DÉPASSER LE MONTANT DE CENT DOLLARS AMÉRICAINS » (ibid., art. 11-C (majuscules dans le texte original)) ; ou bien encore que « ces Conditions et toute action judiciaire engagée en relation avec ces Conditions sont régies par les lois de l’État de Californie des États-Unis d’Amérique sans considération et sans faire application des dispositions légales de votre État ou de votre pays de résidence relatives aux conflits de lois. Toutes les réclamations, poursuites judiciaires ou litiges en relation avec les Services seront portés exclusivement devant les tribunaux fédéraux ou d’État situés dans le county de San Francisco en Californie, États-Unis. Vous acceptez la compétence matérielle et territoriale de ces tribunaux et renoncez à toute objection à ce titre » (ibid., art. 12-B). À l’identique, le « droit de Facebook » dispose ou stipule que « vous porterez toute plainte afférente à cette Déclaration ou à Facebook exclusivement devant les tribunaux d’État et fédéraux sis dans le comté de Santa Clara, en Californie. Le droit de l’État de Californie est le droit appliqué à cette Déclaration, de même que toute action entre vous et nous, sans égard aux principes de conflit de lois. Vous acceptez de respecter la juridiction des tribunaux du comté de Santa Clara, en Californie, dans le cadre de telles actions » (« Conditions générales d’utilisation de facebook.com », art. 16-1). Par ailleurs, quant à la question de la propriété intellectuelle, les conditions générales d’utilisation de facebook.com précisent : « Pour le contenu protégé par les droits de propriété intellectuelle, comme les photos ou vidéos (propriété intellectuelle), vous nous donnez spécifiquement la permission suivante, conformément à vos paramètres de confidentialité et des applications : vous nous accordez une licence non exclusive, transférable, sous-licenciable, sans redevance et mondiale pour l’utilisation des contenus de propriété intellectuelle que vous publiez sur Facebook ou en relation avec Facebook (licence de propriété intellectuelle) » (« Conditions générales d’utilisation de facebook.com », art. 2-1).

740 J. Huet, E. Dreyer, op. cit., p. 182.

741 Pour ne prendre que trois exemples, les juges peuvent considérer qu’une clause d’un contrat-type conclu afin de s’inscrire à un service de réseautage social n’est pas applicable car l’éditeur du service, alors qu’elle est d’une importance déterminante, l’avait noyée au sein de nombreuses autres clauses sans jamais chercher à attirer l’attention des futurs utilisateurs sur elle (CA Pau, 1^ère ch., 23 mars 2012, Sébastien R. c/ Facebook) ; ils peuvent estimer que le prix pratiqué par Google pour son service de cartographie en ligne, à savoir la gratuité, est anormalement bas, si bien qu’il y a abus de position dominante sur le marché de la cartographie en ligne (TGI Paris, 15^e ch., 31 janv. 2012, Bottin Cartographes c/ Google France, Google Inc) ; et ils peuvent déclarer non écrites les clauses des contrats-types du web participatif qui prévoient que le fait d’afficher ou de charger une contribution sur un site conduit à concéder à celui-ci un droit non exclusif de reproduction, d’utilisation, de distribution, de représentation ou d’exécution dudit contenu, alors que cette clause ne précise pas les limites temporelles et spatiales de la cession et ne répond pas aux critères de la cession à titre gratuit (TGI Paris, 3^e ch., 29 mai 2012, TF1 et autres c/ YouTube).

742 Illustre également la prégnance de ce sentiment parmi les institutions publiques le Comité des représentants permanents des gouvernements des États membres de l’Union européenne lorsqu’il convient que « le marché n’est assurément pas le mieux placé pour juger de l’utilité sociale respective des services envisageables ; cet arbitrage doit relever de l’État, dans sa dimension régalienne » (Comité des représentants permanents des gouvernements des États membres de l’Union européenne, rapport n° 10334/08, 6 juin 2008, p. 8 (cité par J. Cattan, op. cit., p. 122)).

743 Aussi peut-on s’interroger, par exemple, en ces termes : « Les modes dits “alternatifs” de règlement des différends, en ce qu’ils promeuvent un ordre négocié à la place de l’ordre juridictionnel imposé, ne sont-ils pas porteurs de périls bien plus graves que ceux qu’ils sont réputés conjurer ? Ne perd-on pas trop en garanties à dessaisir le juge au profit d’“amiables” compo­siteurs profanes ? […] Ne prend-on pas de bien grands risques à laisser entendre que la sanction de l’illicite est négociable ? » (D. de Béchillon, « La structure des normes juridiques à l’épreuve de la postmodernité », in A. Berthoud, É. Serverin (dir.), op. cit., p. 52).

744 Un observateur note que les accords contractuels qui ponctuent nombre de procédures propres à la justice alternative ne mettent pas fin automatiquement aux litiges et qu’il se trouve beaucoup de « litiges secondaires », de contestations des accords passés mais sur lesquels une partie se rétracte. Et d’ajouter : « La pacification n’a été que temporaire, le recours in fine au juge demeure la garantie à laquelle très peu de justiciables acceptent de renoncer » (P. Lascoumes, op. cit., p. 72).

745 Th. Massart, op. cit., p. 31.

746 Ibid.

747 Y. Benhamou, op. cit., p. 2774.

748 J. Huet, Th. Tonnellier, op. cit. Commentant l’institution de la procédure amiable devant le Forum des droits sur l’internet, les auteurs écrivaient : « Le particulier se trouvera en présence d’un greffier impressionnant (en robe noire) et parfois très intransigeant, pressé de se débarrasser de l’affaire, et qui lui conseillera d’aller voir ailleurs, avec d’autant plus de bonne conscience que le Président du tribunal ou de la cour lui aura dit de le faire, et que l’“ailleurs” est une bonne vielle transaction, un consentement des parties. Le plaignant sera donc dans ses petits souliers, et dira “oui, monsieur le juge”, confondant greffier et juge, ce qui est normal vu qu’ils portent tous deux une robe noire. Et le voilà embarqué dans une toute autre histoire ».

749 Ibid.

750 L. Pech, « Droit et gouvernance : vers une “privatisation” du droit ? », op. cit., p. 39.

751 Y. Benhamou, op. cit., p. 2774.

752 La justice publique est classiquement investie de différents attributs qui apportent la garantie d’un pro­cès équitable. Y compris quand sont aux prises une partie puissante et une partie faible, elle donne la pos­sibilité à la seconde de défendre sa cause, de faire valoir ses arguments, d’obtenir écoute et attention de la part d’un « tiers pouvoir » (réf. à D. Salas, Le tiers pouvoir – Vers une autre justice, Hachette, coll. Forum, 1998) objectif et neutre. Offrant la perspective d’une énonciation claire des responsabilités de chacun, cette justice publique per­met d’obtenir réparation, financière et symbolique, par le biais d’un verdict dûment motivé et doté d’une autorité incontestable, celle de la chose jugée. Si tout est évidemment question de point de vue, il est fort contestable que la justice privée présente un visage aussi attrayant, même si le particularisme des relations immatérielles fait que, nécessairement, elle revêt davantage de légitimité en la matière que dans l’absolu.

753 J. Huet, Th. Tonnellier, op. cit.

754 Cet aspect avait été analysé par le Professeur Mireille Delmas-Marty selon qui l’expression « justice douce » peut certes « renvoyer à une conception du droit plus consensuelle, donc a priori plus respectueuse des droits des parties », mais « l’absence de formalisme qui accompagne le plus souvent les nouvelles formes de régulation des conflits risque d’aboutir à méconnaître certains droits fondamentaux » (M. Delmas-Marty, « Les nouveaux lieux et les nouvelles formes de régulation des conflits », op. cit., p. 209), en particulier les droits procéduraux énoncés par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

755 Peut-être les autorités de certification ont-elles un rôle important à jouer afin d’assurer la pérennité des modes alternatifs de règlement des différends en garantissant la fiabilité, l’authenticité et l’intégrité des preuves, donc la confiance qui est encore plus essentielle à la justice privée qu’à la justice étatique (C. Chassigneux, op. cit., p. 471).

756 Faut-il rappeler que, au V^e s. avant J.‑C. déjà, Thucydide déclarait : « Du fait que l’État, chez nous, est administré dans l’intérêt de la masse et non d’une minorité, notre régime a pris le nom de démocratie » (cité par C. Mossé, Les grecs inventent la démocratie, Complexe, coll. Historiques, 2004) ?

757 K. Benyekhlef, « L’internet : un reflet de la concurrence des souverainetés », Lex Electronica 2002, n° 8, p. 11. Également, C. Émeri, « L’État de droit dans les systèmes polyarchiques européens », RFD const. 1992, p. 27 s.

758 K. Benyekhlef, Une possible histoire de la norme, op. cit., p. 595. Et un autre, encore, juge que « la société civile est une réserve démocratique de laquelle surgissent des hommes et des femmes qui ne sont pas des professionnels cyniques et intéressés – pour ne pas dire corrompus – de la politique ni des fonctionnaires machiniques mais des êtres oblatifs, sacerdotaux, à la fois désintéressés et instruits par leur expérience humaine et professionnelle ; des êtres préservés de la politique politicienne mais dotés de la générosité requise de quiconque prétend s’occuper du bien commun » (R. Draï, L’État purgatoire – La tentation postdémocratique, Michalon, 2005, p. 99).

759 C. Thibierge, « Le droit souple », op. cit., p. 610.

760 Réf. à L. Boy, « Le déficit démocratique de la mondialisation du droit économique et le rôle de la société civile », RID éco. 2003, p. 471 s.

761 Notamment, il n’est pas rare qu’une personne ou une organisation dispose d’un contrôle ou d’un monopole sur une facilité dont d’autres ont besoin.

762 Cela bien que le Professeur Jean-Louis Bergel voit dans la coutume une « forme privilégiée de l’expression démocratique » (J.‑L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., p. 91).

763 M.‑A. Cohendet, « Synthèse et conclusion », in L. Fontaine (dir.), Droit et pluralisme, Nemesis-Bruylant (Bruxelles), coll. Droit et justice, 2007, p. 392. Cet auteur de craindre que « le pluralisme juridique [puisse] être le masque des pouvoirs de fait contre les pouvoirs démocratiques » (ibid., p. 395). Déjà Jean Dabin considérait que défendre une conception pluraliste du droit reviendrait – très paradoxalement – à défendre la « loi du plus fort » (J. Dabin, « Droit de classe et droit commun », in Mélanges Édouard Lambert, t. III, LGDJ-Librairie du Recueil Sirey, 1938, p. 69 (cité par M.‑A. Cohendet, loc. cit., p. 395)).

764 M. Mekki, « Propos introductifs sur le droit souple », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 22.

765 Ibid. ; également, L. Boy, « Le déficit démocratique de la mondialisation du droit économique et le rôle de la société civile », op. cit., p. 471.

766 Ce que le Conseiller d’État Isabelle Falque-Pierrotin retenait déjà en 1997 : I. Falque-Pierrotin, Internet : enjeux juridiques, La documentation française, coll. Rapports officiels, 1997.

767 Réf. à N. Perlas, La société civile : le 3^e pouvoir, Yves Michel, coll. Société, 2003.

768 Cf., en ce sens, S. Le Bris, L. Luther, op. cit., p. 35 s.

769 Par exemple, P. Deumier, « Les sources de l’éthique des affaires », op. cit., p. 337.

770 Comme le notent les Professeurs François Ost et Michel van de Kerchove, l’émancipation de l’autoproduction du droit coïnciderait avec le « déclin de l’intérêt général » (F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 114). Mais, bien sûr, encore faut-il considérer qu’il serait pertinent de faire du droit un instrument de préservation et d’encouragement de l’intérêt général (par exemple, B. Mathieu, M. Verpeaux (dir.), L’intérêt général, norme constitutionnelle, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2007). Qui voit dans l’intérêt général un but en même temps qu’un concept dépassés, spécialement à l’intérieur du droit transnational, aboutit nécessairement à des conclusions différentes. Cf. J.‑B. Auby, op. cit., p. 175. L’auteur observe notamment que « le droit de la globalisation brouille les repères à partir desquels s’identifie traditionnellement l’intérêt public, ne serait-ce que parce qu’il amalgame, fait coexister, des façons très différentes de procéder à cette identifica­tion. Il crée en tous les cas une sorte de fragmentation des instances et des mécanismes au travers desquels la chose publique et l’intérêt général se trouvent identifiés et mis en forme, et cette fragmentation peut difficilement être ressentie autrement que comme un vecteur d’incertitude ». Et des auteurs, à l’instar du philosophe Marcel Gauchet, expliquent encore que, alors qu’hier les intérêts particuliers étaient légitimés en tant que parcelles d’un intérêt commun, « éléments d’un compromis social préétabli par la loi », ils seraient désormais reconnus légitimes en eux-mêmes, « libres de jouer sans souci de la composition d’ensemble, invités à se maximiser chacun sans référence à un intérêt général devenu évanescent » (M. Gauchet, La religion dans la démocratie, Gallimard, 1998, p. 85). Et de poursuivre : « L’intérêt public n’est plus un, monopolisé par l’État, mais pluriel, exprimé par toutes sortes d’entités tant publiques que privées » (ibid.).

771 Sur cette distinction, cf. C. Thibierge, « Le droit souple », op. cit., p. 599 s.

772 P. Trudel, « Les effets juridiques de l’autoréglementation », op. cit., p. 247 s.

773 En effet, leurs destinataires peuvent – mais à condition d’agir collectivement et non individuellement – les supprimer, tandis que la sanction de celui qui ne respecte pas l’usage est fort peu dissuasive. Avec la coutume et l’usage, les faits gouvernent le droit alors que, normalement, c’est au droit de gouverner les faits ; la coutume et l’usage sont entièrement modelés par des faits, ce ne sont pas les faits qui sont modelés par le droit. Et le propre de l’usage, par rapport à la coutume, est d’être faible ; il n’est qu’une coutume en construction à qui le temps n’a pas encore conféré sa force. Il est souvent délicat de distinguer ce qui est un usage de ce qui n’en est pas un ou pas encore un (P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 339). Cela est important car l’usage risque fort d’être requalifié en « simple pratique », si bien qu’il ne peut recevoir application dans le silence des parties et doit être accepté explicitement (ibid., p. 340). Or le droit de la communication par internet, du fait du caractère récent de son objet, ne peut, pour l’heure, accueillir que des usages, que des coutumes en cours de consolidation.

774 Mis à part dans les cas où elles sont insérées dans des contrats et bénéficient alors d’une valeur contractuelle. Tel est le cas notamment concernant les chartes adoptées par des associations professionnelles qui stipulent que leurs adhérents s’engagent à en respecter les termes et qu’en cas de violation de la charte par un adhérent, celui-ci sera radié de l’association. Tel est également le cas des chartes qui permettent aux sites s’engageant à en respecter les modalités d’utiliser le logo de l’association, ou le logo associé à la charte, tel un label ; la sanction en cas de violation de la charte est la radiation de l’adhérent de l’association et la cessation de l’utilisation du logo correspondant. L’opposabilité d’un texte privé est également acquise lorsqu’il y est fait référence dans les conditions générales d’utilisation ou de vente et que son non-respect peut entraîner la résiliation de la relation contractuelle aux torts de la partie ayant violé les termes de ce texte. Enfin, est à noter que, après bien des tergiversations, la jurisprudence tend à considérer que les usages sont applicables y compris dans le silence des parties. Cf. Ch. Jubault, op. cit., p. 37 s.

775 Les chartes sont ainsi considérées comme étant des « listes de vœux pieux » (A. Debet, « Les chartes et autres usages du droit de l’internet », op. cit., p. 40). Cela vaut d’ailleurs pour toutes les chartes, qu’elles aient une origine privée ou une origine publique.

776 P. Trudel, « Les systèmes normatifs et le cyberespace », [en ligne] <chairelrwilson.ca>. La Netiquette, par exemple, qui prévalait avant 1995 et qui prohibait, notamment, l’usage commercial du réseau, a été balayée en quelques mois à mesure que la communauté des utilisateurs s’est élargie et a incorporé des acteurs aux desseins commerciaux, rendant inopérant le moyen utilisé pour rendre exécutoire ce texte : l’ostracisme exercé par la communauté des internautes. Les représailles collectives ont perdu de leur efficacité dès lors qu’une partie des internautes n’a plus adhéré aux principes fondateurs de l’internet pré-commercial.

777 Ch. Caron, « Opposabilité de la vie privée du droit », op. cit.

778 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 119 ; E. Labbé, op. cit.

779 K. Benyekhlef, « L’internet : un reflet de la concurrence des souverainetés », op. cit., p. 12. Il est vrai que nombre de codes et chartes privés, outre qu’ils ne sont pas obligatoires en droit, ne le sont pas textuellement puisque non rédigés au mode impératif mais au mode recommandatoire. « La finalité des règles de bonne pratique n’est pas de contraindre et de sanctionner mais de conseiller et de proposer ; elles sont persuasion plutôt qu’obligation », souligne un auteur, en concluant qu’elles « ne sont pas des règles de droit » (C. Corgas-Bernard, op. cit., p. 75).

780 « Tout pouvoir, écrivait Georges Burdeau, est générateur d’ordre dès lors qu’il est capable d’être obéi » (G. Burdeau, L’État (1970), Le Seuil, coll. Points, 2009, p. 90). Le drame des normes privées est qu’elles peuvent être obéies mais ne peuvent pas obliger à être obéies.

781 D’autant plus que certains acteurs privés, lorsqu’ils jouent le rôle de source du droit, s’efforcent de rendre volontairement les règles obscures et inaccessibles. Or ce n’est que s’il peut prévoir les conséquences qui s’attacheront à ses actes, parce qu’il a connaissance des règles existantes et que celles-ci ne sont pas appelées à évoluer, que l’homme pourra décider sciemment d’entreprendre une activité (J.‑L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., p. 129).

782 J.‑L. Bergel, « La dynamique des systèmes juridiques, évolutions et convergences », conférence à la Faculté de droit et de science politique d’Aix-en-Provence, 22 févr. 2012.

783 De plus, on fait de l’internet et de l’immatérialité les facteurs de la fragilité des règles propres au droit de la communication par internet (P. Trudel, « La lex electronica », op. cit., p. 221 (« l’environnement-réseau induit une certaine instabilité de la règle de droit. L’écrit n’est plus fixé dans l’imprimé. L’information paraît de plus en plus fluide et en continuel réajustement et actualisation. Le droit se présente de plus en plus comme une résultante continuellement provisoire d’un ensemble de décisions emportant des conséquences normatives »)). Ce sont néanmoins surtout les difficultés rencontrées par les sources privées associées au fait que ces sources jouent un rôle central dans la production de ce droit qui semblent être à l’origine de cette fragilité.

784 K. Benyekhlef, « L’internet : un reflet de la concurrence des souverainetés », op. cit., p. 12.

785 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 29.

786 V. Lasserre, Le nouvel ordre juridique, op. cit., p. 350.

787 A déjà été observé combien la flexibilité de la lex mercatoria ne permet pas de répondre à l’exigence de sécurité et de prévisibilité qu’impose le développement des échanges et l’exigence de confiance, si bien qu’il n’est pas rare de voir des opérateurs demander plus de droit « dur » et fixe (A. Pellet, op. cit., p. 53). Peut-être la « lex electronica » ne se distingue-t-elle pas de la « lex mercatoria » sur ce point et un grand défaut du droit de la communication par internet est-il qu’il est difficile d’y prévoir les règles applicables (É. Brousseau, op. cit., p. 10).

788 En effet, il n’y a alors nul organe interprétant et donc précisant les dispositions non claires, mais aussi nul organe venant combler les vides et les lacunes que comportent inévitablement les textes (T. Azzi, « Les mutations de la norme en droit international privé », in M. Behar-Touchais, N. Martial-Braz, J.‑F. Riffard (dir.), op. cit., p. 159). L’auteur précise : « On pourrait être tenté d’objecter que, à l’image de la jurisprudence complétant la loi nationale, les sentences arbi­trales complètent la lex mercatoria. Ce serait toutefois oublier que nombre de sentences ne sont pas publiées et que, faute d’émaner d’un ordre juri­dique organisé placé sous l’autorité d’une juridiction suprême, elles ne pré­sentent pas l’homogénéité qui est censée caractériser les décisions de justice étatiques » (ibid.).

789 La flexibilité, et donc l’inconstance et l’incertitude, du droit d’origine privée de la communication par internet atteint peut-être son point culminant avec le droit applicable à Wikipedia : celui-ci est constitué, mis à part les cinq « Principes fondateurs » (comprenant 20 normes) qui ne sont pas modifiables, d’un corpus normatif qui peut librement et à tout instant être modifié par les utilisateurs du service (une hiérarchie est néanmoins établie entre les « Principes fondateurs » et les autres règles puisque « ces principes, communs à toutes les Wikipédias, constituent le fondement intangible du projet ; ils priment sur les règles et recommandations adoptées par la communauté des contributeurs » ([en ligne] <wikipedia.org>)). Un auteur note qu’un problème de l’autorèglementation est que chacun peut réécrire les règles à sa guise (E. Labbé, op. cit.) ; cela est ici parfaitement illustré.

790 « La pluralité des sources, enseigne-t-on, ne peut qu’altérer la capacité du système juridique à assurer correctement sa fonction : à se multiplier, les sources formelles s’épuisent dans le règlement des conflits qu’implique leur pullulement » (P. Deumier, Th. Revet, « Sources du droit (problématique générale) », op. cit., p. 1433).

791 A. Decocq, « Le désordre juridique français », in Mélanges Jean Foyer, Puf, 1997, p. 147.

792 Th. Verbiest, E. Wéry, op. cit., p. 541 ; C. Corgas-Bernard, op. cit., p. 76.

793 Y. Baydar, op. cit., p. 27.

794 Cela vaut en premier lieu à l’égard de l’usage dont la plasticité va de pair avec l’incertitude et la difficile accessibilité. Et cela vaut également en matière de normes techniques, celles-ci, « invérifiable[s] par le commun des mortels, s’impos[ant] comme le discours hermétique de la technocratie qui change en fonction de la conjoncture économique et des progrès de la recherche scientifique » (S. Charbonneau, op. cit., p. 289).

795 C. Corgas-Bernard, op. cit., p. 76.

796 C. Thibierge, « Le droit souple », op. cit., p. 610.

797 EDCE 1991, op. cit. (cité par B. Mathieu, « La normativité de la loi : une exigence démocratique », Cah. Cons. const. 2007, n° 21). Le principe de sécurité juridique a été défini par le Conseil d’État, dans son rapport pour l’année 2006, comme impliquant « que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable. Pour parvenir à ce résultat, les normes édictées doivent être claires et intelligibles, et ne pas être soumises, dans le temps, à des variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles » (EDCE 2006, Sécurité juridique et complexité du droit). Il semble que les normes d’origine privée ne répondent guère à ces exigences et puissent difficilement y répondre du fait de leur nature particulière.

798 Bien que certains codes de bonne conduite soient de véritables outils de communication.

799 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 339.

800 Certainement les organisations privées ne fabriquent-elles souvent des règles que pour un milieu déterminé dans lequel chacun connaît les codes et usages en vigueur (G. Farjat, « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés », op. cit., p. 164) ; il ne paraît pas possible de se satisfaire de cette connaissance corporative, surtout lorsque tout individu peut potentiellement se retrouver face à la norme comme cela arrive avec les activités internetiques.

801 J.‑L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., p. 76.

802 On écrit ainsi que les normes privées « manquent de crédibilité » (C. Corgas-Bernard, op. cit., p. 77).

803 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 63.

804 Le pouvoir règlementaire peut rendre opposables certains actes privés ; des usages peuvent être codifiés ; des contrats-types peuvent être publiés au Journal Officiel. Surtout, la jurisprudence peut décider d’appliquer toute norme privée. Les juges font souvent appel aux codes de déontologie, codes de bonne conduite ou chartes qui comportent des standards utiles pour apprécier les comportements. Cf. P. Deumier, « Les sources de l’éthique des affaires », op. cit., p. 354-355 ; Ch. Jubault, op. cit., p. 37 s.

805 B. Du Marais, op. cit., p. 85.

806 Ch. Caron, « Opposabilité de la vie privée du droit », op. cit.

807 Cité par Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, op. cit., p. 35.