1693. Les réformes opérées dans toutes les branches du droit de la famille depuis environ une quarantaine d’années pouvaient laisser penser que le droit français de la famille avait atteint un point d’équilibre en tenant compte des exigences de la modernité : celle de la liberté et de l’égalité. Mais depuis quelques décennies, des évolutions sociologiques fortes ont remis en cause certaines données de cet équilibre. L’aspiration à une plus grande autonomie, le mouvement de libéralisation et d’émancipation de l’enfant, ainsi que les avancées spectaculaires de la science et de la technique, ont sévèrement bousculé les structures traditionnelles de la parenté. Ainsi, l’étude entreprise a eu pour mission de révéler les diverses menaces de déconstruction du système de parenté, avant d’imaginer une voie de reconstruction.

2694. Le concept de parenté procède, dans un premier temps, de l’idée de structure. En effet, étant un instrument de reproduction de l’ordre social, le système de parenté connaît un certain nombre de mécanismes invariants, directement inspirés de la nature. Ainsi, le système de parenté se construit-il autour de quatre principes directeurs ayant pour essence d’assigner à chaque individu une place identitaire prédéterminée et immuable. Le caractère d’exclusivité, le caractère sexué, mais également l’ordre des généalogies et le principe de pérennité sont autant d’invariants structurant le système de parenté. Chaque individu est alors mis en position de fils ou de fille par rapport à un seul homme et à une seule femme afin qu’il appartienne à la lignée de chacun et qu’il prenne une place identitaire pérenne dans le système de parenté et plus largement dans la société. Toutefois, l’évolution des mœurs et de la société, autour des grands principes de liberté et d’égalité, a entraîné un bouleversement au sein du droit de la famille marqué par de nouvelles revendications touchant directement ou indirectement la solidité des principes directeurs. Or, il semble que rompre avec les éléments fondateurs de la filiation revient à nier la symbolique institutionnelle immuable de la parenté et à casser les montages anthropologiques, exposant le système de parenté au danger de l’indifférenciation. Dès lors, il importe de préserver les schémas traditionnels du système de parenté, les structures généalogiques fondées sur la bilinéarité et la différenciation des sexes, en refusant la consécration de l’inceste, de la pluriparenté et de l’homoparenté. Mais, tout en préservant ce qui doit demeurer inaliénable et indisponible, le système de parenté doit s’efforcer de laisser la place à de nouvelles conceptions. Dès lors, afin de répondre aux nouvelles configurations familiales, c’est par la notion de parentalité et le recours à l’adoption simple que le droit doit trouver des ouvertures, et non en forçant le concept même de parenté.

3695. Alors que la structure de parenté semble résister aux menaces extérieures, les repères internes au système de parenté sont incontestablement fragilisés. En effet, les composantes diverses et variées du système de parenté ne semblent plus s’ordonner de façon cohérente et perceptible. En permettant tout à la fois de décrypter les mystères de l’hérédité et de la procréation et d’en bouleverser les lois naturelles, la biologie n’a fait qu’accroître la difficulté des choix autrefois simplifiés par des fictions et une communauté de croyances et de valeurs. La particularité de notre temps réside précisément en l’effondrement de celles-ci en une poussière de revendications. La filiation devient insaisissable à plus d’un titre tout particulièrement dans son fondement, incertain, entre parenté biologique, volontaire ou apparente. Aussi, l’institution de la parenté devient-elle floue et ne permet-elle plus de décrire avec précision qui sont et qui seront les “vrais” parents. Force est de constater qu’à ce flou générateur d’insécurité juridique, s’ajoute un bouleversement des valeurs du système de parenté, principalement dû au processus de désinstitutionalisation. Le sens et les valeurs du système de parenté sont peu à peu détruits par cette recherche de l’absolue certitude, par cette quête d’une vérité du sang. Un système de parenté ne peut se construire dans les liens objectifs désincarnés de consanguinité entre les individus puisqu’il ne peut exister et perdurer que dans la conscience des hommes. Dès lors, réduire une pratique sociale à un fait biologique, c’est tout simplement dévaloriser les fondements même de l’institution. Mais parallèlement, ignorer le fait même de la conception, c’est nier une part d’identité de chacun et par là même l’une des composantes du système de parenté. Par ailleurs, la nature institutionnelle de la parenté est altérée, d’une part, par une montée en puissance de l’individualisme et, d’autre part, par une inappétence pour l’intérêt de l’enfant. Cette individualisation des rapports a pour conséquence directe une certaine maîtrise par les parents du lien de parenté, pourtant indisponible par nature. L’enfant, quant à lui, apparaît comme un objet de droit qui voit son intérêt défini par avance, de manière objective. A cet égard, le système actuel n’invite pas à un contrôle étroit de l’intérêt de l’enfant et s’oppose ainsi à sa fonction symbolique d’enracinement des êtres.

4696. Si, face aux menaces de déconstruction du système de parenté, nous proposons de préserver les structures élémentaires du système de parenté, il est nécessaire de procéder à une restauration de l’institution en repensant le système de parenté à partir d’une réflexion sur le concept de filiation. Ainsi, une voie de reconstruction est-elle dessinée entre deux repères - une éthique de responsabilité et une exigence d’effectivité - afin de répondre à la finalité essentielle du lien de parenté : insérer l’enfant dans un système afin qu’il s’inscrive dans une lignée des généalogies et s’enracine dans une structure présente et effective. Dès lors, afin de rétablir la place respective de la vérité biologique et de la volonté en tant qu’éléments de consécration des liens, une révision d’ensemble est nécessaire. En démontrant que la volonté sert, en réalité, de fondement originel au système de parenté, l’affiliation, c’est-à-dire l’intention parentale de se rattacher l’enfant, devient le “ciment” du système. Par ailleurs, en construisant le système de parenté sur un lien de filiation accepté, il devient possible d’introduire une notion plus coercitive, qu’est la notion de responsabilité. A ce titre, les conséquences tirées de cet équilibre sont multiples. Un véritable droit de refuser l’insertion de l’enfant peut être reconnu aux parents sous la condition de respecter a minima une obligation d’identification des géniteurs. Parallèlement, seule une véritable manifestation d’intention d’insérer l’enfant dans un système permet aux parents une acceptation de leur statut. Mais, l’exigence de responsabilisation des engagements conduit à différencier les manifestations d’intention d’insérer l’enfant dans un système de parenté selon qu’il s’agisse d’une intention faisant présumer la vérité biologique ou non. Cette exigence de différenciation se répercute, ensuite, sur les modes de rattachement, comme sur les modalités de contrôle.

5697. Quant au contentieux du système de parenté, il apparaît essentiel d’encadrer les cas de contestation afin que la vérité ne constitue plus une fin en soi mais bien un moyen au service du système. Pour ce faire, il faut poser des interdits, des limites aux facultés de disposer de cette vérité biologique. De lege ferenda, les actions en contestation seraient réduites au nombre de trois, une en contestation sur le fondement d’une substitution de lien de parenté, une autre en nullité de l’engagement vicié et une dernière réservée à l’enfant. Plus précisément, la vérité biologique ne pourrait être recherchée que dans un but de substitution et non dans un simple objectif de destruction du lien de parenté. En outre, la vérité biologique ne pourrait permettre à l’individu qui a inséré l’enfant dans sa parenté de revenir sur son engagement que si elle était la cause de cet engagement. Et enfin, en l’absence de confirmation de l’engagement, la vérité biologique pourrait permettre à l’enfant de se libérer d’un lien sans aucune signification. Un tel encadrement des actions contentieuses permettrait ainsi de restituer au titre, ou à la possession d’état, sa valeur d’engagement volontaire et d’inscrire, au regard de la communauté sociale, l’enfant dans sa parenté. En revanche, l’origine biologique ne pouvant être désavouée, l’ouverture d’actions spécifiques détachées du lien juridique de filiation permettrait, d’une part, une responsabilisation du géniteur sur le fondement du risque de la conception et d’autre part, un véritable droit d’accès aux origines. Le contentieux de la filiation encadré, la preuve biologique devient « la reine des preuves » la plus à même à rendre les actions effectives au fond. Aussi, avons-nous proposé sa libéralisation dans la seule limite de l’intérêt de l’enfant. L’insertion de l’enfant au sein du système de parenté passerait donc par l’établissement d’un rapport de filiation directe qui ne se construit plus uniquement sur un réseau de liens sanguins mais sur un réseau de liens acceptés.

6698. Toutefois, cette insertion ne doit pas seulement être légale, elle doit également prospérer en fait. Le système de parenté ne peut parvenir à exister et à perdurer que s’il existe en pratique et pas seulement en théorie. Ainsi, la reconstruction des fondements du système de parenté doit-elle s’accompagner d’une certaine plénitude dans les effets de la filiation, tout particulièrement au sein de la relation parent-enfant. Les fondations du système de parenté reposant sur un engagement parental d’insérer l’enfant dans la famille afin d’en assumer la charge, l’un des vrais enjeux de la reconstruction tend à réinvestir les deux parents dans leurs responsabilités. En effet, préserver l’effectivité du lien de parenté passe nécessairement par une promotion des responsabilités parentales et par conséquent des liens parentaux, en dépit des perturbations susceptibles de venir les affecter telles que la désunion des parents ou encore leur défaillance. La volonté parentale étant reçue comme fondement à l’établissement du lien de filiation, il nous semble logique de donner toute confiance à cette volonté lorsqu’il s’agit d’y attacher des effets, notamment en liant de façon indéniable le statut et le rôle. Mais, consacrer un principe de coresponsabilité peut se révéler insuffisant si dans les faits le parent ne peut l’exercer. La résidence alternée étant l’unique modalité susceptible de répondre effectivement au principe de coparentalité permettant à l’enfant d’avoir accès à la différence des genres, des sexes, des rôles et des représentations, elle pourrait être préférée dans la limite de l’intérêt de l’enfant. Par ailleurs, afin de rendre compte de l’étendue des prérogatives conférées au parent non résidant mais exerçant l’autorité parentale, un droit de cohabitation doit lui être consacré pour que le droit de visite et d’hébergement soit réservé au parent n’ayant pas l’exercice des droits d’autorité parentale. Cependant, il est des cas où l’un des parents ou les deux ne sont plus en mesure d’exercer la fonction qui leur est assignée. Or, lorsqu’une carence est constatée, diverses mesures sont susceptibles d’écarter l’enfant de son milieu conduisant nécessairement à entacher l’effectivité de la relation parentale. Aussi, dans les diverses situations de séparation, la pérennité du lien filial doit-elle être recherchée, entre autres, à travers le maintien de la relation de l’enfant avec chacun de ses parents. Concrètement, il s’agit de garantir un lien effectif entre le parent et l’enfant, en suscitant des rencontres, des échanges, par la consécration d’un principe général de visite et d’assurer une continuité des rapports éducatifs par la reconnaissance d’un principe général de surveillance.

7699. Mais l’objectif tendant à réinvestir les parents dans leurs responsabilités, afin de pérenniser le lien de parenté, appelle, outre une promotion des responsabilités, un durcissement des devoirs parentaux. En imposant des devoirs et des sanctions, les individus qui y sont soumis adoptent des comportements, des conduites, des attitudes, des actes d’affection et de solidarité qui sont attendus. Or, le caractère volontaire de la parenté est de nature à justifier un accroissement des charges acceptées et des devoirs à assumer. Pour renforcer la relation parentale, une adaptation des sanctions pénales et un durcissement des sanctions civiles sont envisagés afin de condamner les comportements irrespectueux d’un parent envers l’autre dans ses relations personnelles avec l’enfant. Par ailleurs, face à la défaillance d’un parent, il apparaît utile d’instaurer, à côté du droit parental de visite, un devoir parental de visite qui rappelle l’importance du maintien des relations parentales. En édifiant des sanctions dissuasives et coercitives contre des comportements manifestement irrespectueux ou défaillants, il s’agit de fixer un cadre aux volontés égoïstes afin que les parents ne puissent, ni empêcher, ni se défaire d’une relation personnelle avec l’enfant. Toutefois, étant donné qu’il peut paraître parfois utopique de maintenir une effectivité affective, il semble en revanche possible d’imposer une effectivité matérielle. Le but recherché est alors de tenter « à tout prix » de conserver un lien, qui même s’il n’est que pécuniaire, permet de poursuivre une relation avec l’enfant. Ainsi, la responsabilité civile et l’obligation d’entretien peuvent-elle être fonder uniquement sur le lien de parenté afin que ce lien revête un caractère impératif renforcé et assure, de facto, au minimum, une relation patrimoniale.

8700. Par ailleurs, l’affiliation parentale participe d’un rapport social dont l’extension est plus large, celui du rapport social d’affiliation, qui veut que tout individu, par le fait même du lien de parenté, s’affilie aussi aux groupes d’appartenance définissant son tissu identitaire. Dès lors, le lien de filiation n’ayant pas uniquement pour effet d’établir un rapport immédiat entre deux personnes, mais de fonder également un rapport plus lointain, entre l’enfant et tous ses parents, il apparaît essentiel d’accréditer l’inscription de l’enfant au sein de sa généalogie. Pour ce faire, le nom de famille étant le reflet symbolique de cette insertion généalogique, son régime est aménagé de telle sorte qu’il entretienne une véritable dépendance avec le lien de parenté. Ainsi, est-il nécessaire, d’une part, de supprimer les dispositions résiduelles ayant maintenu la dation de nom, d’autre part, d’admettre qu’une modification du rapport de filiation entraîne une modification du nom. Mais, ces mesures étant insuffisantes pour permettre une réelle inscription de l’enfant dans ses deux lignées, une dévolution automatique du double nom pourrait être retenue.

9701. De toute évidence, l’inscription au sein d’une généalogie ne pouvant simplement résulter d’un rattachement symbolique, il paraît essentiel de développer les relations personnelles de l’enfant avec les autres membres du système de parenté. En effet, seule la réalité d’un réseau de liens affectifs permet de s’assurer que le lien de filiation remplisse sa finalité d’insertion dans un système. Dépendantes de facteurs matériels, géographiques et affectifs, les relations purement personnelles au sein des lignées ascendantes et collatérales peuvent être facilitées, encouragées et valorisées mais pas imposées. Ainsi, les relations personnelles de l’enfant avec ses grands-parents sont-elles renforcées et préservées des conflits opposant les parents aux grands-parents. En outre, un droit aux relations personnelles entre frères et sœurs est reconnu afin de protéger les relations collatérales, celles toutes particulières entretenues au sein d’une fratrie. Par ailleurs, les ultimes manifestations d’insertion dans une famille susceptibles d’assurer de réels échanges au sein du système de parenté dépendent des solidarités patrimoniales. Ainsi, nous sommes-nous attachés à réaffirmer la place et la force des solidarités familiales, alimentaires ou successorales, afin de satisfaire à l’exigence d’effectivité du système de parenté. Pour lutter contre l’affaiblissement des obligations alimentaires consécutif au développement des mécanismes de protection sociale, et l’incapacité des règles en vigueur à maintenir la pérennité du système de solidarités intra-familiales, la vitalité de la dimension familiale de l’obligation alimentaire peut être renforcée. Pour ce faire, des moyens de lutter contre cette défaillance familiale sont envisagés tant en valorisant les comportements d’entraide spontanée qu’en sanctionnant plus sévèrement les débiteurs récalcitrants. Parallèlement, un élargissement du cercle des débiteurs potentiels de l’obligation alimentaire au sein de la fratrie est proposé afin de renforcer l’étendue des relations patrimoniales au sein des généalogies. Enfin, lourd de symbole en ce qu’il traduit la conception que le législateur se fait de la parenté, le droit des successions est le reflet de cette inscription généalogique du lien de parenté. Or, si le lien de parenté subit un net recul au sein des transmissions successorales en ce qu’il cède en partie sa place au lien d’alliance, la conception récente du droit des successions accrédite la tendance actuelle du droit à s’attacher à la réalité de la vie familiale, à la communauté de vie, à la force des sentiments.

10702. Au terme de ces propositions, nous sommes persuadés que vouloir adapter systématiquement le droit aux moeurs déboucherait sur une fuite en avant normative. La norme doit au contraire permettre aux individus de se construire à partir de critères stables, sûrs et compréhensibles. Or, nous agissons au sein d’une culture déterminée, porteuse d’une anthropologie, d’une éthique, d’une philosophie qui a sa cohérence. On ne peut donc rien construire en ignorant une culture qui est la notre. La question de la réforme de notre système de parenté ne pouvait donc être posée uniquement sous l’angle technique. Elle nous a amené à réfléchir très sérieusement et à long terme sur les perspectives et les fondements sur lesquels nous voulions inscrire l’évolution de la société toute entière. Dans le contexte qui est le notre, le système de parenté devait être cohérent avec une éthique du respect de la personne considérée comme fin et non comme moyen, avec une culture de la liberté, de l’égalité et de l’amour, à l’articulation de la chair et de la parole et enfin avec une culture qui met en avant le caractère interpersonnel des relations. Toutes les propositions ont donc été passées à ce crible, afin que le lien de parenté réponde à la finalité essentielle : insérer l’enfant dans un système afin qu’il s’inscrive dans une lignée des généalogies et s’enracine dans une structure présente et effective.

11703. Cependant, s’il s’est agi, tout au long de cette thèse, de protéger le système de parenté des menaces susceptibles de le déconstruire, les avancées de la biologie, notamment la découverte du clonage reproductif, engendrent un nouveau sentiment d’inquiétude. Le démantèlement du système de parenté trouverait là son apogée dans le clonage, qui ne doit plus rien ni à la rencontre des sexes ni à celle des gamètes : un enfant jumeau du père. Avec le clonage, les principes directeurs du système de parenté seraient ainsi tous remis en cause, nous ne serions plus engendrés ni dans la bilatéralité, ni dans la différence sexuelle ni dans la différence des générations2375. Le clonage reproductif serait la fin de tout, il n’y aurait qu’un squelette juridique pour fabriquer des règles et établir des liens, mais le système serait complètement déconstruit. Par ailleurs, au-delà de la remise en cause du système lui-même, l’exacerbation ultime de l’individualisme à travers le clonage viendrait à mettre en danger une individualité, l’individu lui-même. Or, seul le droit peut représenter une occasion d’élaboration de ce qui constitue l’horizon des normes et des interdits. En effet, sa fonction conservatrice et son efficacité dépend de son caractère sacré, de sa non-disponibilité aux volontés réformistes2376. Aussi, faut-il espérer qu’il n’avalisera pas tout ce qui est techniquement possible et qu’il continuera ainsi à préserver tant le système de parenté que la personne humaine.