1775. Si l’obtention d’une décision irrévocable est le résultat ultime vers lequel est tournée toute procédure, l’exécution effective de cette décision est le but recherché par les parties au procès1632 ; si bien que l’effectivité des décisions de justice est devenue un thème majeur qui préoccupe tous les acteurs de la vie juridique.

2Il n’est toutefois pas question ici de rappeler cette évolution des conceptions, ni même de revenir sur la notion de force exécutoire1633, mais seulement d’étudier les rapports qui peuvent exister entre cette notion et l’irrévocabilité : l’accession à l’irrévocabilité conditionne-t-elle l’acquisition de la force exécutoire ?

3A cette question, la réponse est différente en procédure civile et en procédure pénale : pour la première, il est de principe que la force exécutoire est antérieure au stade de l’irrévocabilité (section 1) ; pour la seconde, le principe inverse domine, la force exécutoire étant concomitante au moment où la décision devient irrévocable (section 2).

SECTION 1. LA FORCE EXÉCUTOIRE ANTÉRIEURE À L’IRRÉVOCABILITÉ : UN PRINCIPE EN DROIT CIVIL

4776. L’histoire de la procédure civile va dans le sens d’une distanciation accrue entre le jour de l’irrévocabilité et le moment de la force exécutoire. A cause de la durée excessive des procès et du goût de notre société contemporaine pour l’immédiateté, de plus en plus, le moment de la force exécutoire se rapproche du jour du prononcé de la décision de première instance.

5Depuis le nouveau Code de procédure civile, « Le jugement est exécutoire […] à partir du moment où il passe en force de chose jugée à moins que le débiteur ne bénéficie d’un délai de grâce ou le créancier de l’exécution provisoire » (NCPC, art. 501). Techniquement, donc, seuls les jugements passés en force de chose jugée sont dotés de la force exécutoire, ce qui implique l’épuisement des voies de recours suspensives d’exécution telles que l’appel ou l’opposition (NCPC, art. 500). En général et en principe, lorsque ces recours ont été exercés, l’arrêt d’appel ou le jugement en dernier ressort prononcé est exécutoire, quand bien même un pourvoi en cassation reste possible (§ 1). Ce n’est que par exception, même si celle-ci tend à gagner du terrain, qu’il n’est pas nécessaire d’attendre l’épuisement de l’appel ou de l’opposition. Soit parce que l’appel n’est pas suspensif d’exécution, soit parce que le jugement bénéficie de l’exécution provisoire, la force exécutoire intervient dès le premier degré de juridiction (§ 2).

§ 1. La force exécutoire des décisions susceptibles de pourvoi en cassation

6777. Traditionnellement, c’est après l’épuisement des voies de recours ordinaires que la force exécutoire est attribuée à la décision. Les arrêts d’appel et les jugements en dernier ressort rendus de manière contradictoire ne sont alors susceptibles que d’un pourvoi en cassation, lequel, s’il est exercé, ne produit pas d’effet suspensif d’exécution (A), sauf dans certaines hypothèses qui demeurent exceptionnelles (B).

A. Le caractère non suspensif d’exécution du pourvoi en cassation

7778. La règle est acquise depuis l’ancien droit1634. Elle a été reprise par le décret du 27 novembre 1790 et figure aujourd’hui à l’article 579 du nouveau Code de procédure civile : « Le recours par une voie extraordinaire et le délai ouvert pour l’exercer ne sont pas suspensifs d’exécution si la loi n’en dispose autrement »1635. Il en résulte que l’exécution d’une décision en dernier ressort objet d’un pourvoi en cassation est un droit pour la partie gagnante.

8779. Cela influe sur le régime des conséquences dommageables de l’exécution d’une décision ultérieurement cassée et annulée. Depuis la loi du 3 juillet 1967 relative à la Cour de cassation, cette « exécution ne pourra donner lieu qu’à restitution ; elle ne pourra en aucun cas être imputée à faute » (art. 19, al. 2). Il n’est pas inintéressant de relever qu’antérieurement à cette loi, la jurisprudence considérait que l’exécution d’une décision attaquée par la voie du pourvoi s’effectuait aux risques et périls de son bénéficiaire1636, à la manière de ce qui est aujourd’hui décidé pour la mise en œuvre de l’exécution provisoire. Cette loi amorçait donc déjà le mouvement de revalorisation du titre du « gagnant provisoire », revalorisation qui, corrélativement, est nécessairement synonyme de moindre protection des intérêts du « perdant intermédiaire », mais gagnant en cassation : il n’est pas possible, par exemple, d’allouer au preneur qui a obtenu la cassation de l’arrêt ayant prononcé son expulsion une somme incluant une indemnité de remploi, des frais de déménagement ainsi que la valeur de son fonds de commerce calculée en tenant compte de celle du nouveau fonds acquis1637. Une action en responsabilité ne peut être dirigée contre celui qui a exécuté une décision ultérieurement cassée uniquement s’il est démontré une faute de sa part, distincte du seul fait de l’exécution, ou lorsque cette exécution n’a été dictée que par l’intention de nuire1638, hypothèses qui restent très théoriques. Ne pouvant obtenir d’intérêts compensatoires, le bénéficiaire d’une décision de cassation peut en revanche prétendre à des intérêts moratoires sur la créance de restitution. Encore faut-il préciser que ces intérêts courent, non pas du jour où le paiement des sommes à restituer a été effectué, mais du jour de la notification de l’arrêt de cassation, valant mise en demeure de restituer1639. A ce titre encore, les risques du procès, se matérialisant en l’occurrence par le coût de l’argent dont un plaideur a été temporairement privé, pèsent sur « celui dont la cause a en définitive été reconnue la meilleure »1640, ce qui n’est pas totalement satisfaisant.

9780. Par ailleurs, le droit à l’exécution d’une décision sujette à cassation est souvent critiqué en raison de son caractère systématique. Aucune soupape de sécurité n’est prévue, alors qu’il serait loisible d’instituer des possibilités, limitatives, de sursis à exécution, comme cela existait d’ailleurs dans l’ancien droit – à la discrétion du Roi – ou existe encore devant le Conseil d’Etat1641. L’exécution de certaines décisions, comme en matière disciplinaire, d’état des personnes ou d’expropriation, peut avoir d’amères conséquences, qu’une pâle réparation en équivalent ne saurait compenser.

10781. Au contraire d’une telle possibilité, le législateur a renforcé le droit à l’exécution des décisions faisant l’objet d’un pourvoi. Le souci d’effectivité des décisions de justice et la prévalence des droits du créancier – fussent-ils précaires -, associés à la volonté de désengorger le rôle de la Cour de cassation ont en effet conduit à l’édiction de l’article 1009-1 du nouveau Code de procédure civile par le décret du 20 juillet 1989. Ce texte permet au premier président de la Cour de cassation, à la demande du défendeur au pourvoi, de radier du rôle l’affaire dans laquelle le demandeur ne justifie pas avoir exécuté la décision attaquée. Une limite à cette cause de radiation est prévue dans le cas où l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives.

11Si certains ont vu dans un tel dispositif une « arme absolue contre les pourvois dilatoires »1642, d’autres se sont montrés plus critiques1643. C’est en effet une chose de poser la règle du droit à l’exécution de la décision frappée de pourvoi, et une autre de soumettre l’examen du pourvoi à l’exécution effective de la décision contestée. Un pas de plus est franchi et il est quelque peu paradoxal de constater qu’il appartient à la Cour de cassation de s’assurer de la bonne exécution d’une décision qu’elle peut ensuite décider d’anéantir ! Une certaine confusion des genres en résulte, qui place le premier président dans une situation de simple juge de l’exécution1644.

12782. La conformité d’un tel dispositif à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme pouvait même être sujette à caution. Dans une telle hypothèse de radiation judiciaire, le droit d’accès effectif à un tribunal s’efface au profit du droit à l’exécution. Or, d’après la jurisprudence européenne, si le droit d’accès à un tribunal englobe les voies de recours, le droit à l’exécution protégé au titre de l’article 6 § 1 ne concerne que les décisions définitives et obligatoires1645. Pour autant, la Cour européenne a admis la conformité de principe à la Convention du dispositif de l’article 1009-1 au motif qu’il est possible d’y faire exception lorsque l’exécution est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives. Ce n’est que si l’atteinte au droit au recours n’est pas proportionnée à la nécessaire recherche d’effectivité des décisions du juge du fond que la Cour européenne entre en voie de condamnation, ce qui lui arrive d’ailleurs assez souvent1646.

13Finalement, il n’est dérogé au caractère non suspensif d’exécution du pourvoi en cassation que dans de rares hypothèses expressément prévues par la loi.

B. Le caractère exceptionnellement suspensif d’exécution du pourvoi en cassation

14783. Le pourvoi en cassation n’est suspensif d’exécution que dans les cas limitativement prévus par la loi. Il en est ainsi en matière de divorce (NCPC, art. 1086), de séparation de corps (NCPC, art. 1129), de déclaration d’absence (NCPC, art. 1069) de nationalité (NCPC, art. 1045) et de filiation (NCPC, art. 1150 et 1178-1)1647. D’autres domaines, où l’exécution de la décision frappée de pourvoi risque pourtant de donner lieu à une situation de fait irréversible, ne sont pas concernés. Tel est le cas en matière disciplinaire, de nullité du mariage ou encore en droit des incapacités.

15784. S’agissant du divorce, qui est le cas principal où le pourvoi est doté d’un effet suspensif d’exécution, il convient de préciser que toutes les mesures et dispositions contenues dans la décision ou dans la convention homologuée ne sont pas concernées. S’agissant des pensions, de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que de l’exercice de l’autorité parentale, le pourvoi reste dépourvu d’effet suspensif d’exécution, que ces mesures soient prononcées à titre provisoire ou accessoire (NCPC, art. 1087). L’urgence commande en effet ici de rendre effectives dès le premier degré de juridiction ces mesures. A contrario et dans la mesure où cette liste semble limitative, tous les autres chefs de la décision restent soumis à l’effet suspensif du pourvoi, comme cela peut par exemple être le cas de l’attribution de dommages et intérêts en réparation d’un préjudice distinct de celui résultant de la dissolution du mariage.

16785. Concernant le cas particulier de la prestation compensatoire, il convient de relever que le décret du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale a modifié son régime d’exécution. Avant cette réforme, le pourvoi en cassation suspendait toujours le droit à prestation compensatoire, ce qui était source de nombreuses difficultés1648, notamment dans le cas où l’étendue du recours était limitée à cette prestation, sans que le principe du divorce soit remis en cause. Dans la mesure où le prononcé du divorce était alors irrévocable, le droit à pension alimentaire de l’époux créancier s’éteignait, cependant que le droit à prestation se trouvait suspendu à l’issue du pourvoi. C’est donc pour remédier à cette interruption du devoir alimentaire de l’époux débiteur, que l’article 1079, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile prévoit désormais que la prestation compensatoire peut être assortie de l’exécution provisoire en tout ou partie « lorsque l’absence d’exécution aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier en cas de recours sur la prestation compensatoire alors que le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée », l’alinéa 3 précisant que cette « exécution provisoire ne prend effet qu’au jour où le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée ». Malgré les lourdeurs de rédaction de ce texte, il s’en évince que le but est de rendre exigible la prestation compensatoire nonobstant le recours – appel ou pourvoi – dont elle peut faire l’objet. L’exécution provisoire peut donc être accordée, non seulement par le juge de première instance mais également par la cour d’appel, solution inédite à laquelle devront s’habituer les juridictions du second degré. Dans le cadre des divorces pour faute et pour altération définitive du lien conjugal, cette exécution provisoire n’est accordée qu’en tant que de besoin, car ne jouant que dans l’hypothèse où le recours qui s’ensuivra est limité à la prestation compensatoire (et éventuellement à d’autres chefs de demandes), laissant pour irrévocable le prononcé du divorce. En revanche, en cas de divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage, elle pourra être accordée en connaissance de cause, puisque le principe du divorce est irrévocablement acquis dès la signature du procès-verbal d’acceptation.

17786. Quoiqu’il en soit de ces difficultés spécifiques au contentieux du divorce, l’important, pour le propos, est de souligner que lorsqu’un pourvoi suspensif d’exécution est exercé, la force exécutoire intervient après l’obtention de la décision irrévocable1649. La force de chose jugée de l’article 500 du nouveau Code de procédure civile coïncide alors avec le stade de l’irrévocabilité. C’est le seul cas, en procédure civile, où l’appui de la contrainte étatique intervient si tard, au jour où la chose jugée est irrévocable.

18La tendance, aujourd’hui, consiste plutôt à faire intervenir la force exécutoire dès le premier degré de juridiction.

§ 2. La force exécutoire des décisions susceptibles d’appel ou d’opposition

19787. Pour conférer à une décision la force exécutoire, le nouveau Code de procédure civile déroge à l’exigence du passage en force de chose jugée en cas d’exécution provisoire (art. 501). Une décision encore passible d’une voie de recours suspensive d’exécution peut ainsi être menée de force à exécution, malgré le risque important d’anéantissement pesant sur elle. Cette possibilité d’exécution provisoire participe tellement à la revalorisation du titre exécutoire en général et à la promotion du premier degré de juridiction en particulier qu’il est aujourd’hui régulièrement question d’inverser les principes, en généralisant l’exécution provisoire ou, de manière plus radicale, en supprimant l’effet suspensif de l’appel. Le système de l’exécution provisoire théoriquement dérogatoire (A), laisserait place à une exécution immédiate de principe (B).

A. L’exécution provisoire

20788. Par définition, l’exécution provisoire permet de contrecarrer l’effet suspensif d’exécution attaché au délai et à l’exercice des voies de recours ordinaires. Les praticiens parlent ainsi de jugement exécutoire nonobstant appel ou opposition1650.

21Un tel jugement est alors un titre exécutoire à part entière1651, permettant d’intenter des procédures civiles d’exécution, à l’exception de la saisie immobilière qui, à cause de sa gravité particulière, exige un titre suffisamment solide. En effet, si le commandement aux fins de saisie immobilière peut être publié à la conservation des hypothèques sur la base d’une décision exécutoire par provision frappée d’appel, l’adjudication ne peut toutefois intervenir que si le seuil du passage en force de chose jugée a été atteint1652.

22789. L’exécution provisoire peut être de droit, c’est-à-dire automatiquement attachée par la loi à la décision, sans que le juge ait besoin de l’accorder. Tel est le cas des ordonnances de référé, des décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance1653 ou de celles qui ordonnent des mesures conservatoires (NCPC, art. 514). Lorsqu’elle n’est pas de droit, l’exécution provisoire peut toutefois être accordée par le juge, d’office ou à la demande des parties, à condition qu’elle ne soit pas interdite par la loi ou incompatible avec la nature de l’affaire (NCPC, art. 515). Qu’elle soit légale ou judiciaire, l’exécution provisoire ne confère pas un droit absolu à son bénéficiaire.

23Tout d’abord, elle peut être aménagée par le juge qui l’accorde ou, en cas d’appel, par le premier président. Cet aménagement peut consister à subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie qui permettra au solvens de se prémunir du risque d’insolvabilité de l’accipiens en cas d’infirmation ultérieure (NCPC, art. 517 et ss). Le débiteur peut aussi être autorisé à consigner le montant de la condamnation (NCPC, art. 521).

24790. Ensuite, concernant la possibilité d’arrêter l’exécution provisoire, il a longtemps fallu distinguer entre l’exécution provisoire de droit et l’exécution provisoire ordonnée par le juge. Seule cette dernière pouvait être arrêtée, en cas d’appel, par le premier président1654. L’exécution provisoire de droit, quant à elle, ne le pouvait pas, même si certains premiers présidents ne se privaient pas de le faire en présence de décisions gravement viciées1655. Le caractère automatique et imparable de ce type d’exécution provisoire pouvait ainsi faire douter de sa légalité1656 ou de sa conformité à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme1657. Aussi bien, le décret du 20 août 2004 portant modification de la procédure civile est enfin venu autoriser l’arrêt de l’exécution provisoire de droit lorsque, première condition, cette exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives et lorsque, seconde condition, la décision procède d’une violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 du nouveau Code de procédure civile (NCPC, art. 524, al. 6)1658.

25791. Enfin, il ne faut jamais oublier que l’exécution provisoire a lieu aux risques et périls du créancier. Cela signifie, comme le précise l’article 31, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d’exécution que, « si le titre est ultérieurement modifié, [le créancier] devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ». Selon le cas, il devra donc restituer les sommes qui lui ont été versées ou revenir sur une exécution en nature qui, si ce n’est pas possible, se résoudra en dommages et intérêts compensatoires. Contrairement à la solution qui prévaut lorsqu’il s’agit de réparer les conséquences dommageables de l’exécution d’une décision en dernier ressort ultérieurement cassée, il n’est pas besoin, en cas d’infirmation d’une décision bénéficiant de l’exécution provisoire, d’établir la faute de l’accipiens1659. S’agissant d’une exécution aux risques de celui-ci, le régime de responsabilité qui en découle est logiquement un système de responsabilité sans faute. L’assemblée plénière de la Cour de cassation a confirmé cette conception dans une hypothèse où le débiteur avait exécuté une ordonnance de référé dès sa notification, sans que le créancier ait besoin de recourir aux procédures civiles d’exécution1660. Par conséquent, s’agissant d’une responsabilité pour risque, la victime de l’exécution provisoire a seulement pour tâche de prouver son préjudice.

26792. Néanmoins, dans le cas le plus fréquent où c’est une somme d’argent qui doit être restituée, les intérêts moratoires sur cette somme ne courent « qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution »1661. Il s’agit là d’un bémol important au principe selon lequel l’exécution provisoire a lieu aux risques et périls du créancier. Le perdant de première instance et gagnant en appel se voit en effet privé du fruit des sommes qu’il a payées à tort. La réparation du préjudice n’est donc pas intégrale. Un arrêt, isolé, semble toutefois avoir admis la possibilité d’allouer des dommages et intérêts compensatoires pour réparer le préjudice résultant de l’absence de jouissance de la somme payée1662, possibilité qu’appellent à juste titre de leurs vœux certains auteurs1663. En tout cas, le solvens, bénéficiant d’un titre exécutoire favorable en appel, peut réclamer le remboursement des frais générés par le prêt auquel il a dû recourir pour exécuter la décision de première instance1664.

27Le décret du 28 décembre 2005, en ce qu’il institue la possibilité d’une radiation de l’appel formé par celui qui n’a pas déféré à une décision exécutoire par provision1665, ne devrait pas modifier cette conception des risques inhérents à l’exécution provisoire. L’intimé ayant pris la responsabilité de solliciter la radiation devrait rester comptable des conséquences dommageables de l’exécution provisoire en cas d’infirmation, à l’image de celui qui s’est contenté de faire signifier une ordonnance de référé assortie d’une astreinte sans pour autant procéder à de véritables actes d’exécution1666. Comme l’a écrit M. Perrot, « la radiation du rôle est un moyen de dissuasion de même nature que l’astreinte : elle est destinée à faire pression sur l’appelant pour l’obliger à exécuter le jugement assorti de l’exécution provisoire s’il veut conserver le droit de faire juger qu’il pourrait avoir raison »1667.

28Si l’exécution provisoire est un avantage relatif pour son créancier, elle s’avère souvent dangereuse pour son débiteur qui risque de ne pas voir son dommage intégralement réparé. Un tel risque est encore plus important en cas d’exécution immédiate.

B. L’exécution immédiate

29793. La notion d’exécution immédiate n’est pas évidente à cerner.

30Dans une première approche, elle se distinguerait de l’exécution provisoire en ce sens qu’elle ne vise pas à contrecarrer l’effet suspensif de l’appel ; plus radicalement, elle signifierait que l’appel n’est pas suspensif d’exécution. Alors que l’exécution provisoire serait une dérogation au principe de l’effet suspensif, l’exécution immédiate opérerait un véritable renversement des conceptions en posant le principe que l’appel n’est pas suspensif d’exécution, sauf à considérer la nature de l’affaire ou les conséquences manifestement excessives qu’entraînerait cette mise à exécution. Ainsi que l’écrit M. Hoonakker, « contrairement à l’exécution provisoire qui présuppose le principe de l’effet suspensif auquel elle déroge, l’exécution immédiate postule la suppression de ce principe auquel elle se substitue »1668.

31794. Dans une seconde conception, l’exécution immédiate désignerait tous les cas où une décision de première instance est immédiatement exécutoire nonobstant appel ou opposition. Peu importe que l’appel soit doté, par principe ou par exception, d’un effet suspensif d’exécution. Dans cette optique, l’exécution provisoire, légale ou judiciaire, serait un type d’exécution immédiate, de même que les rares cas où l’appel n’a pas d’effet suspensif d’exécution. Comme l’écrit M. Miguet, « si l’exécution provisoire entraîne la possibilité d’une exécution immédiate, il n’en résulte pas pour autant que toute exécution immédiate procède d’une exécution provisoire »1669. Ainsi, l’exécution provisoire ne s’opposerait pas à l’exécution immédiate, bien au contraire, mais s’opposerait à l’exécution définitive, expression parfois employée en doctrine1670.

32A considérer l’état du droit positif en la matière (1) et les récurrents projets de réforme visant à renforcer l’effectivité des décisions de première instance (2), il semble préférable de s’en tenir à la seconde conception.

1. En droit positif

33795. En droit positif, les figures de l’exécution immédiate sont en effet multiples. Mise à part l’exécution provisoire « de droit commun », légale ou judiciaire, telle que réglementée par les articles 514 et suivants du nouveau Code de procédure civile, existent plusieurs régimes spéciaux. Ainsi en est-il en matière de redressement ou de liquidation judiciaires où la plupart des décisions prises sont exécutoires de plein droit à titre provisoire, avec toutefois la possibilité d’un arrêt, soit lorsque le procureur de la République fait appel, soit lorsqu’une partie peut faire valoir un moyen sérieux de réformation devant le premier président saisi à cet effet1671. Tel est également le cas de la matière fiscale ressortissant à la compétence des juridictions civiles où l’exécution provisoire est de droit avec faculté d’arrêt par le premier président (LPF, art. R 202-5)1672.

34796. Parfois, la technique employée pour rendre immédiatement exécutoire la décision du premier juge passe par une suppression directe de l’effet suspensif de l’appel, avec possibilité d’obtenir un sursis à exécution, à la manière de ce qui existe devant les juridictions administratives. Un tel cas de figure se rencontre s’agissant des décisions de certaines autorités administratives indépendantes, dont l’appel est dévolu à la connaissance de la cour d’appel de Paris1673, ce qui s’explique par la prégnance du droit public en la matière. Plus surprenant est le cas, depuis la réforme des procédures civiles d’exécution initiée en 1991, des décisions du juge de l’exécution à l’égard desquelles l’appel n’a pas d’effet suspensif (Décret du 31 juillet 1992, art. 30). Ici aussi l’inspiration vient du contentieux administratif, mais avec cette particularité que le contexte visé est de droit privé pur. La raison affichée de cette absence d’effet suspensif d’exécution a été la volonté de chasser toute possibilité de recours dilatoire à un stade où le procès sur le fond du droit a déjà eu lieu1674.

35797. L’exécution immédiate peut aussi résulter du cas particulier où la recevabilité de l’appel d’une mesure avant dire droit est différée au jour où la décision sur le fond est rendue (NCPC, art. 272 pour l’expertise et 380 pour le sursis à statuer).

36Les cas où les décisions de première instance sont immédiatement exécutoires sont finalement si nombreux qu’il est régulièrement proposé d’ériger un véritable principe consacrant ce droit à l’exécution immédiate.

2. En droit prospectif

37798. C’est d’abord M. Coulon, à l’époque président du tribunal de grande instance de Paris, qui, dans un rapport remis au garde des Sceaux en 1997, a proposé de poser le principe d’une exécution immédiate des jugements de première instance, sauf incompatibilité avec la nature de l’affaire ou suspension par le premier président1675. Pour donner suite à cette proposition, un projet de décret a été soumis à consultation par la Chancellerie en avril 2002. Il prévoyait de poser le principe de l’exécution immédiate des jugements, en l’assortissant d’exceptions destinées à protéger les intérêts du perdant. D’une part il était prévu, pour le premier juge, la possibilité d’écarter l’exécution immédiate lorsqu’elle ne serait pas compatible avec la nature de l’affaire ou de la subordonner à la constitution d’une garantie. D’autre part, il était conféré au premier président la faculté d’arrêter l’exécution du jugement, soit parce que le premier juge l’a accordée à tort, soit parce que des moyens sérieux sont invoqués au soutien de l’appel. Rarement une proposition de réforme de procédure civile a suscité un tel émoi doctrinal. De nombreuses voix se sont fait entendre, aussi bien pour critiquer cette proposition1676 que pour en faire la défense1677. Rien d’étonnant, alors, qu’avec un tel concert d’opinions dissonantes, la proposition ne trouva pas de suite… si ce n’est par le biais d’une nouvelle proposition reprenant à peu de choses près ce projet. Le 6 septembre 2004, M. Magendie, président du tribunal de grande instance de Paris, déposait un rapport commandé par le ministre de la justice sur le thème « célérité et qualité de la justice »1678. Or, parmi les nombreuses mesures proposées, figure la généralisation de l’exécution immédiate. Toutefois, à la différence des propositions antérieures, le rapport Magendie précise qu’il s’agirait, plutôt que de supprimer l’effet suspensif d’exécution de l’appel, de généraliser l’exécution provisoire de plein droit des jugements. Les solutions dans l’un ou l’autre cas sont effectivement différentes concernant les restitutions à opérer en cas d’infirmation. La suppression de l’effet suspensif confère un véritable droit à l’exécution, excluant toute possibilité de réparation du préjudice subi par le solvens, sauf abus manifeste de la part de l’accipiens. En revanche, maintenir l’exécution provisoire en la généralisant postule que l’exécution immédiate continue à s’effectuer aux risques et périls du créancier. Outre les restitutions qui s’imposent, le solvens qui obtient gain de cause en appel peut ainsi prétendre à la réparation de son entier préjudice.

38799. Les arguments pour ou contre ces propositions de réforme sont difficiles à départager.

39A l’appui d’une consécration de l’exécution immédiate, il est possible d’invoquer la durée excessive des procès, souvent alimentée par des recours dilatoires1679, le postulat selon lequel il vaut mieux fonder la règle sur la considération des intérêts du gagnant que sur celle des intérêts du perdant1680, ou encore la nécessaire adaptation du « droit dogmatique au droit sociologique », tant il clair que, statistiquement, les cas où l’exécution provisoire existe dépassent de loin ceux où l’effet suspensif de l’appel joue1681.

40800. Contre ces propositions, il a été avancé que l’exécution immédiate obéit avant tout à une logique comptable et statistique, visant à dissuader les plaideurs de s’engager sur la voie d’un appel1682, qu’il n’est pas opportun et rationnel de raisonner à partir de l’axiome selon lequel les appels seraient majoritairement guidés par une volonté dilatoire1683, que le droit à l’exécution reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme en tant que composante du droit à un procès équitable ne concerne que les décisions définitives et obligatoires, ce qui exclut donc les jugements frappés d’appel1684, et que l’analogie faite avec le contentieux administratif est dépourvue de pertinence, le procès devant les juridictions administratives présupposant généralement une décision de l’administration déjà exécutoire1685.

41801. Parmi tous ces arguments, certains se détachent.

42Il est évident, en premier lieu, qu’une meilleure efficience de la justice civile ne saurait uniquement passer par une diminution des droits accordés aux justiciables1686. La question des moyens mis à la disposition du service public de la justice ne peut être éternellement éludée. Sinon, si le but est de désengorger les cours d’appel, le plus efficace serait de supprimer le droit d’appel ! Par ailleurs, mettre l’accent sur l’effectivité des droits accordés au gagnant en première instance ne doit pas conduire au sacrifice des droits du gagnant définitif. Il ne faut pas qu’il y ait plus d’intérêt à gagner une bataille qu’à gagner la guerre.

43802. En deuxième lieu, au regard du droit fondamental à l’exécution des décisions de justice, consacré par la Cour européenne depuis l’arrêt Hornsby1687, si dans un premier temps certains ont pu croire que cela devait inciter à une généralisation, en droit interne, de l’exécution immédiate1688, il ressort aujourd’hui de la jurisprudence européenne que ce droit fondamental ne doit bénéficier qu’aux décisions « définitives et obligatoires »1689. Certes ces termes pouvaient prêter à plusieurs interprétations, mais depuis un arrêt Ouzounis du 18 avril 2002, il est acquis qu’une décision de première instance frappée d’appel n’est pas « définitive et obligatoire » alors même que cet appel est dépourvu d’effet suspensif d’exécution. Autrement dit, le caractère exécutoire de la décision ne suffit pas à la rendre « définitive et obligatoire ». La Cour européenne précise qu’elle « ne saurait admettre que l’article 6 § 1 protège non seulement la mise en œuvre de décisions définitives et obligatoires, mais aussi celle des décisions qui peuvent être soumises au contrôle de plus hautes instances et, éventuellement, infirmées »1690. Une telle motivation peut même laisser entendre que seules les décisions irrévocables bénéficient du droit fondamental à l’exécution1691. Tel ne semble pourtant pas être le cas, puisque par au moins deux fois, la Cour européenne a considéré qu’une décision insusceptible de recours ordinaire1692 ou à l’égard de laquelle un pourvoi en cassation non suspensif d’exécution est exercé1693, doit être considérée comme « définitive et obligatoire ». Quoi qu’il en soit de ces nuances, au regard du droit européen, les décisions de première instance exécutoires nonobstant appel ne doivent pas être obligatoirement mises à exécution1694. Il n’est donc pas possible d’invoquer le droit européen des droits de l’homme au soutien de l’exécution immédiate.

44803. En troisième lieu, il est permis de redouter que la consécration d’une exécution immédiate aboutisse, à plus ou mois long terme, à la disparition de la règle selon laquelle cette exécution s’effectue aux risques et périls du créancier. Le régime des restitutions en subirait le contrecoup, puisque l’accipiens ne serait pas tenu de réparer l’entier préjudice que la mise à exécution de la décision de première instance a causé au solvens. Il est vrai que le rapport Magendie prône le maintien de cette règle, mais sans éviter certaines contradictions puisque, selon cette proposition, il s’agirait de poser le principe d’une exécution provisoire de plein droit des jugements tout en supprimant l’effet suspensif de l’appel. Or, il semble bien difficile de parler d’exécution provisoire en l’absence d’effet suspensif de l’appel.

45804. En dernier lieu, il ne faut pas négliger les « effets collatéraux » que produirait cette modification du droit positif. Supprimer l’effet suspensif de l’appel aboutirait à déplacer le seuil du passage en force de chose jugée1695 ; la plupart des décisions de première instance passeraient en force de chose jugée dès leur prononcé, alors que tel n’est pas le cas aujourd’hui, même si elles bénéficient de l’exécution provisoire. Or, le passage en force de chose jugée est un seuil auquel de nombreux textes font référence. Ainsi, si l’appel n’avait plus d’effet suspensif, il serait possible de mener à terme une saisie immobilière sur la seule base d’un jugement frappé d’appel (C. civ., art. 2191) ; il serait possible d’intenter un recours en révision contre un jugement frappé d’appel (NCPC, art. 593) ; de nombreuses lois nouvelles, s’appliquant immédiatement au procès en cours sous réserve des décisions passées en force de chose jugée, ne pourraient plus s’appliquer en cause d’appel1696. Une telle réforme ne pourrait donc s’envisager sans procéder à une modification corrélative de tous ces textes, ni sans un recensement de tous ceux susceptibles d’être également affectés1697.

46Ainsi, face à de tels inconvénients, les avantages de la réforme projetée paraissent bien minces, surtout pour un changement qui, de l’aveu même de ses promoteurs1698, aurait avant tout une valeur symbolique et psychologique.

47805. Ce n’est dès lors pas la voie d’une généralisation de l’exécution immédiate qui a été choisie1699, mais celle d’une incitation indirecte à l’exécution. Effectivement, le décret du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civile, s’inspirant de ce qui existe pour le pourvoi en cassation, a modifié l’article 526 pour permettre au premier président ou au conseiller de la mise en état, en présence d’une décision bénéficiant de l’exécution provisoire, de radier l’affaire du rôle « lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision ». Une telle disposition, qui n’a jamais été discutée ni même envisagée par de quelconques rapports ou propositions, semble, cette fois-ci, faire l’unanimité en doctrine… mais dans le sens d’une sévère critique1700. Il est clair que transposer à l’appel un mécanisme prévu pour le pourvoi en cassation, dont le propre est d’être, sauf exception, dépourvu d’effet suspensif d’exécution, n’est pas pertinent. Alors que la Cour européenne des droits de l’homme a déjà eu l’occasion de sanctionner la France pour des applications excessives et disproportionnées de l’article 1009-1 du nouveau Code de procédure civile1701, nul doute que l’article 526 va devoir donner lieu à des applications modérées sous peine de nouvelles condamnations européennes.

48Le mouvement qui tend à conférer de plus en plus tôt la force exécutoire au jugement ne s’observe pas seulement en droit civil. La procédure pénale ne demeure pas en marge d’une telle évolution. Cependant, les moyens pour y parvenir diffèrent quelque peu car, contrairement à la procédure civile, le principe qui a toujours prévalu est que la force exécutoire n’intervient qu’au jour où la décision devient irrévocable.

SECTION 2. LA FORCE EXÉCUTOIRE CONCOMITANTE À L’IRRÉVOCABILITÉ : UN PRINCIPE EN DROIT PÉNAL

49806. La doctrine pénaliste semble peu s’intéresser à la force exécutoire1702. L’attention se focalise plutôt sur les effets des voies de recours ou sur les pouvoirs du juge de l’application des peines1703. Pourtant, l’étude du moment où les décisions pénales sont assorties de la force exécutoire recèle d’innombrables questions, tranchées ou en suspens, infimes ou essentielles.

50Ce qui apparaît sous la plume de pratiquement tous les auteurs qui abordent la question de la force exécutoire est la condition tenant à l’exigence d’une décision irrévocable1704. Mais, une fois posée cette règle, son exacte portée et sa mise en œuvre ne sont que très peu développées. Surtout, la nécessité, dans une matière aussi sensible, d’anticiper sur la solution irrévocable semble éludée, alors que les moyens le permettant sont nombreux.

51807. Le thème de la force exécutoire en matière pénale apparaît bien comme tiraillé entre la volonté de respecter la présomption d’innocence jusqu’au terme du procès et la nécessité d’apporter une réaction sociale immédiate à un trouble à l’ordre public. Entre respect des droits de la personne poursuivie et protection de la société et des victimes, la solution ne peut résulter que d’un compromis : l’attente théorique de la décision irrévocable (§ 1) n’est supportable qu’en présence de mesures permettant son anticipation pratique (§ 2).

§ 1. L’attente théorique de la décision irrévocable

52808. « L’exécution à la requête du ministère public a lieu lorsque la décision est devenue définitive » dispose l’article 708 du Code de procédure pénale. Il est donc nécessaire d’attendre la décision irrévocable pour pouvoir procéder à l’exécution forcée des décisions pénales, car en cette matière les voies de recours sont suspensives d’exécution. Mais cet effet, général en tant qu’il résulte de toutes les voies recours (A), n’en demeure pas moins relatif en ce qu’il ne concerne ni toutes les parties à la procédure ni l’ensemble du contenu du jugement (B).

A. La généralité de l’effet suspensif des voies de recours

53809. Toutes les voies de recours qui conditionnent l’accession à l’irrévocabilité sont, en droit pénal, suspensives d’exécution. Le principe est clair1705 et les exceptions sont d’interprétation stricte1706.

54Pour l’appel des jugements correctionnels, l’article 506 du Code de procédure pénale, dispose qu’il est sursis à l’exécution du jugement pendant les délais d’appel et durant l’instance d’appel. La règle est la même concernant l’appel des jugements de police (art. 549) ou l’appel des arrêts des cours d’assises (art. 380-4, al. 1). L’expression de sursis à exécution est ici complètement synonyme d’effet suspensif, dans la mesure où nul n’est besoin d’une décision judiciaire autorisant ce sursis à exécution1707, lequel est attaché de plein droit par la loi à l’acte d’appel.

55810. S’agissant du pourvoi en cassation, le sursis à exécution automatiquement attaché au délai et à l’exercice de cette voie de recours est à l’identique prévu par l’article 569 du même Code.

56Pour l’opposition, les textes sont moins clairs. L’article 489 se borne à prévoir que le jugement par défaut est non avenu dans toutes ses dispositions, si le prévenu forme opposition à son exécution. Il en résulte que l’exercice de cette voie de recours produit indubitablement un effet suspensif d’exécution, la décision par défaut étant tout simplement radiée de l’ordonnancement juridique. Mais qu’en est-il de son délai d’exercice ? Le Code de procédure pénale ne règle pas directement la question. Certains affirment néanmoins que le délai d’opposition est également doué d’effet suspensif1708. D’autres opèrent une distinction selon que le délai d’opposition est de 10 jours parce que la signification du jugement a été faite à la personne du prévenu ou de 3 ou 5 ans parce que la signification n’a pu être faite à sa personne (CPP, art. 491 et 492)1709. Seul le premier délai serait suspensif d’exécution ; le second serait privé de cet effet au motif que l’article 492 prévoit précisément qu’un acte d’exécution quelconque portant à la connaissance du prévenu l’existence du jugement par défaut pendant le cours de la prescription de la peine, permet de faire courir le délai normal de 10 jours. Dès lors, selon ces auteurs, s’il est possible de faire des actes d’exécution, c’est bien que le jugement par défaut non signifié à la personne du prévenu est exécutoire tant qu’il n’a pas été fait opposition.

57Un tel raisonnement semble en réalité erroné. Peu importe la durée du délai d’opposition et le point de savoir si le jugement a pu être ou non signifié à la personne du prévenu. Dans tous les cas, le tribunal statuant par défaut peut décerner un mandat d’arrêt dès lors qu’il prononce une peine d’au moins une année d’emprisonnement sans sursis (CPP, art. 465). Et ce mandat, ordonné à titre de mesure de sûreté, est toujours immédiatement exécutoire1710. Il s’agit du seul moyen de faire comparaître un prévenu récalcitrant et c’est par ce biais que la décision sera portée à sa connaissance. En définitive, il semble bien conforme à la nature de l’opposition de lui reconnaître un effet suspensif aussi large que possible, tant il s’agit d’une voie de recours essentielle, dont la finalité première est le rétablissement du contradictoire.

58811. La généralité de l’effet suspensif d’exécution attaché à l’ensemble des voies de recours qu’il est possible d’exercer pendant le déroulement du procès s’explique finalement par la présomption d’innocence qui dure et perdure tant que la culpabilité de la personne poursuivie n’est pas définitivement établie. Dans son intérêt, elle reste prévenue ou accusée tant que la décision n’est pas irrévocable ; les peines prononcées à son encontre ne sont pas exécutoires avant ce stade, le principe restant la liberté, et ce n’est que par le jeu des mandats d’arrêt ou de dépôt qu’il est possible de prendre des mesures d’attente. Ce respect de la présomption d’innocence, en même temps qu’il met en lumière la généralité de l’effet suspensif des voies de recours en matière pénale, explique également sa relativité.

B. La relativité de l’effet suspensif des voies de recours

59812. Cette relativité est double, car il faut distinguer, d’une part, selon les parties qui exercent les voies de recours (1) et, d’autre part, selon la matière de la décision qui est concernée par le recours (2).

1. La relativité quant aux parties

60813. L’effet suspensif des voies de recours ne joue principalement qu’au profit de la personne poursuivie. Autrement dit, comme le précise l’article 471 du Code de procédure pénale : « Nonobstant appel, le prévenu détenu qui n’a pas été condamné à une peine d’emprisonnement sans sursis est mis en liberté immédiatement après le jugement ». L’appel du procureur de la République ou celui de la partie civile n’a pas d’effet suspensif, en ce sens qu’ils ne permettent pas un maintien en détention lorsque le prévenu comparait détenu1711. La règle est similaire s’agissant de la procédure suivie devant la cour d’assises (CPP, art. 367, al. 1)1712. Ici encore, la présomption d’innocence et son corollaire, la liberté en tant que principe, éclairent ces choix. La solution est sensiblement la même lorsque la peine d’emprisonnement ferme prononcée est absorbée par la période passée en détention provisoire. Dans ce cas également, la libération est immédiate même si le ministère public fait appel en estimant que la peine prononcée est insuffisante. Et ce sont les mêmes principes qui régissent le pourvoi en cassation du ministère public (CPP, art. 569, al. 3 et 4).

61814. En revanche, la perspective s’inverse lorsque le litige intervient post sentenciam, au stade de l’exécution ou de l’application des peines. A ce niveau, la condamnation est par définition irrévocable si bien que la présomption d’innocence ne joue plus ; la personne a été définitivement reconnue coupable des faits qui lui étaient reprochés et suit le régime carcéral des condamnés si une peine d’emprisonnement sans sursis a été prononcée. Dès lors, le principe n’étant plus la liberté, mais la peine prononcée, l’appel du ministère public d’une décision de confusion des peines, de suspension de peine, de semi-liberté ou de libération conditionnelle est suspensif d’exécution1713. C’est ce que prévoit l’article 712-14 du Code de procédure pénale qui, en même temps qu’il rend exécutoires par provision les décisions du juge de l’application des peines1714, y déroge au profit du ministère public en lui accordant un délai d’appel suspensif de 24 heures1715.

62815. S’agissant du droit de recours du procureur général, plusieurs particularités sont à relever. Celui-ci figure en effet parmi les personnes habiles à interjeter appel d’une décision correctionnelle, de police ou criminelle (CPP, art. 380-2, 497, 546), alors que, contrairement au procureur de la République, il n’est pas directement partie à la première instance. L’indivisibilité du parquet peut sans doute être invoquée, mais l’argument est à double tranchant : pourquoi prévoir un droit d’appel spécial au profit du procureur général alors que celui-ci est censé faire corps avec l’ensemble du ministère public1716 ? Quoiqu’il en soit de cette interrogation, les articles 505 et 548 du Code de procédure pénale ouvrent au procureur général un délai de 2 mois à compter du prononcé du jugement pour interjeter appel, alors que les autres parties ne disposent que de 10 jours1717. Et l’article 708, alinéa 2, du même Code dispose que ce délai ne fait point obstacle à l’exécution de la peine. Autrement dit, ce délai n’est pas suspensif d’exécution1718. Cela rejoint bien l’idée selon laquelle l’effet suspensif des recours avant condamnation définitive ne joue que lorsque c’est la partie poursuivie qui fait appel. L’appel du procureur général à l’encontre d’une décision de condamnation jugée insuffisamment sévère, ne saurait dès lors bénéficier au prévenu1719. C’est pourquoi d’ailleurs il est difficile de suivre M. Bouloc lorsqu’il écrit que, si le délai ne fait pas obstacle à l’exécution de la peine, l’exercice effectif par le procureur général de son droit d’appel suspend l’exécution, et ce même si l’article 708 ne dit mot à ce sujet1720.

63Relatif quant aux parties qui en bénéficient, l’effet suspensif d’exécution des voies de recours en matière pénale est également relatif quant à la matière qui se trouve concernée.

2. La relativité quant à la matière

64816. Seule l’action publique est concernée par l’effet suspensif tel qu’il vient d’être décrit. L’action civile obéit de son côté à des règles différentes, se rapprochant fortement de celles qui gouvernent le procès devant les juridictions civiles.

65En première instance, le tribunal correctionnel ou de police a la faculté d’accorder à la victime « une provision, exécutoire nonobstant appel ou opposition » (CPP, art. 464, al. 2 et 3 et 539). Pour la cour d’assises et depuis la loi du 15 juin 2000 instituant un appel en matière criminelle, est également prévue la possibilité d’assortir de l’exécution provisoire la décision sur l’action civile (CPP, art. 374). Cette exécution provisoire, qu’elle soit ordonnée par le tribunal ou par la cour d’assises, n’est pas sans parade : le premier président de la cour d’appel statuant en référé peut en effet l’arrêter si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ou subordonner sa suspension à la constitution d’une garantie, exactement à l’image de ce qui est prévu en procédure civile (CPP, art. 380-8 et 515-1)1721.

66817. En cause d’appel, la décision sur l’action civile échappe également à l’effet suspensif du pourvoi en cassation. Pourtant, à ce niveau, l’exécution n’est plus facultative en ce qu’elle est subordonnée au prononcé de l’exécution provisoire ; elle résulte de plein droit de la loi et correspond à une exécution définitive, insusceptible d’aménagement ou de suspension (CPP, art. 569, al. 1^er).

67Au vu de tout ce qui précède, l’effet suspensif des voies de recours en matière pénale doit être relativisé, non seulement au regard des personnes qui en bénéficient, mais également au regard de la matière concernée. En dépit de cette relativité, le principe demeure, au nom du respect de la présomption d’innocence. Cependant, pour assurer l’efficacité de la défense de la société, des mesures immédiatement applicables doivent pouvoir être prises. Si, théoriquement, le principe de l’effet suspensif reste indemne puisque ces mesures immédiatement exécutoires se superposent et se combinent avec lui sans directement le remettre en cause, pratiquement, il en subit le contrecoup ; une certaine anticipation sur la décision irrévocable en résulte inévitablement1722.

§ 2. L’anticipation pratique sur la décision irrévocable

68818. S’agissant de l’action publique, certaines décisions sont directement applicables malgré les recours qui peuvent être intentés. Certaines mesures, comme la détention provisoire ou le contrôle judiciaire, sont même prises avant tout jugement sur le fond. Il s’agit de mesures de sûreté décidées dans l’intérêt de la société ou dans celui de la personne poursuivie afin, par exemple, qu’elle se soumette à des soins médicaux. Or, ces mesures de sûreté sont toujours immédiatement exécutoires. A l’opposé, ce n’est que par exception que certaines peines peuvent être déclarées immédiatement exécutoires. Si l’exécution immédiate des mesures de sûreté est nécessaire (A), l’exécution immédiate de certaines peines reste facultative (B).

A. La nécessaire exécution immédiate des mesures de sûreté

69819. Des mesures de sûreté peuvent être prises à tout moment : aussi bien avant la phase de jugement (1) que lors de cette phase (2).

1. Les mesures de sûreté prises avant la phase de jugement

70820. Lorsqu’une information judiciaire a été ouverte, deux sortes de mesures de sûreté peuvent être prises contre la personne mise en examen : le contrôle judiciaire ou la détention provisoire. Le contrôle judiciaire peut consister en des obligations aussi diverses que variées, allant de l’interdiction de sortir de certaines limites territoriales à l’obligation de se soumettre à des mesures de soins médicaux, en passant par la constitution d’un cautionnement (CPP, art. 138). La détention provisoire, qui ne peut être ordonnée que si un contrôle judiciaire s’avère insuffisant, se traduit par l’incarcération de la personne mise en examen. Elle ne peut intervenir que si elle constitue l’unique moyen d’assurer l’efficacité de l’enquête, de protéger la personne mise en examen ou d’éviter le renouvellement de l’infraction, ou de mettre fin à un trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public (CPP, art. 144)1723.

71Si un appel est possible contre ces décisions de contrôle judiciaire ou de détention provisoire, il se trouve dépourvu d’effet suspensif. Les articles 186 est suivants du Code de procédure pénale ne le précisent pas, mais la solution est logique, tant un effet suspensif en cette occurrence ruinerait l’efficacité de la justice pénale1724. Pour les demandes de mise en liberté qui peuvent être formées par la personne en détention provisoire à tout moment de la procédure, il convient de relever qu’un effet suspensif est prévu, mais uniquement au profit du ministère public et à la condition qu’il interjette appel dans les 4 heures à compter de la notification de la décision (CPP, art. 148-1-1). Il s’agit de régir le cas où le juge des libertés et de la détention fait droit à la demande de mise en liberté ; si l’appel n’était pas suspensif, la personne mise en examen pourrait à sa guise prendre la fuite et se soustraire à ses obligations judiciaires.

72821. Si ces mesures de sûreté ne doivent en aucun cas constituer un pré-jugement1725, il n’en demeure pas moins qu’elles permettent d’assurer une certaine anticipation sur la décision à venir. Il est en effet fréquent qu’une peine d’emprisonnement sans sursis ou de réclusion soit prononcée après une détention provisoire1726, la durée de celle-ci étant d’ailleurs déduite du quantum de celle-là, de même qu’un sursis avec mise à l’épreuve prend très souvent le relais d’un contrôle judiciaire, les obligations pouvant être imposées par ces mesures étant sensiblement les mêmes. Cette anticipation est difficilement contournable ; elle constitue un « mal nécessaire » et c’est à ce prix que l’efficacité de la répression peut s’agencer avec le respect de la présomption d’innocence. L’important réside dans le fait que le juge du fond n’est aucunement lié par l’accomplissement d’une période de détention provisoire. La perspective n’est pas la même pendant l’information judiciaire et lors de la phase de jugement. Lors de ce premier temps, les critères sont ceux des articles 138 et 144 du Code de procédure pénale, critères qui touchent essentiellement à l’efficacité de l’instruction ; dans le second, les seules questions sont celles de la culpabilité et, le cas échéant, de la peine la plus appropriée. Il faut se garder de toute confusion des genres1727 et bien comprendre qu’une relaxe faisant suite à une période de détention provisoire ne signe pas nécessairement une erreur judiciaire. Il peut s’agir de la matérialisation préjudiciable d’un risque inhérent à notre système juridique qui tâche, dans un contexte de rééquilibrage permanent, d’assurer l’efficacité de la défense de l’ordre public dans le respect des libertés individuelles. Il est en tout cas impérieux qu’en pareille hypothèse, la présomption d’innocence soit réellement sauvegardée, y compris aux yeux de l’opinion publique, et que les périodes de détention injustifiée donnent lieu à réparation.

73Dans le même ordre d’idées, une condamnation à une peine d’emprisonnement ne doit pas nécessairement faire suite à une période de détention provisoire. Ici encore, le système judiciaire ne faillit pas à sa mission, tant il est sage de considérer que l’incarcération avant toute décision de condamnation doit demeurer exceptionnelle.

2. Les mesures de sûreté prises lors de la phase de jugement

74822. Ces mesures de sûreté peuvent être privatives de liberté (a) ou restrictives de droits (b).

a) Les mesures de sûreté privatives de liberté

75823. Il importe que des moyens existent de maintenir certaines personnes poursuivies en détention lors de la phase de jugement. Celle-ci peut effectivement durer longtemps si des incidents ou des exceptions de procédure sont soulevés, ou si, après la première instance, des recours empêchant la décision de devenir irrévocable sont intentés. C’est ainsi que l’article 148-1 du Code de procédure pénale dispose que lorsqu’une juridiction de jugement est saisie, il lui appartient de statuer sur la détention provisoire. Par exemple, le tribunal correctionnel peut maintenir en détention un prévenu comparant détenu (CPP, art. 464-1) ou décerner un mandat de dépôt à l’encontre d’un prévenu comparant libre1728, si une peine d’emprisonnement sans sursis au moins égale à un an est prononcée (CPP, art.465)1729. Ces décisions, comme le précisent ces textes, sont prises à titre de « mesure particulière de sûreté » et sont immédiatement exécutoires nonobstant appel1730.

76824. La cour d’appel, de son côté, a la possibilité de confirmer ces mandats ou de les décerner elle-même, dans le but de maintenir le prévenu en détention pendant le délai de pourvoi en cassation et, le cas échéant, jusqu’au prononcé de l’arrêt de la Cour de cassation (CPP., art. 569).

77Même si, théoriquement, le contentieux de la détention – mesure de sûreté – se distingue du contentieux au fond – culpabilité et peine -, il n’en reste pas moins que ces mandats ou décisions de maintien en détention jouent en pratique le rôle de l’exécution provisoire. Ils permettent en effet de contrecarrer l’effet suspensif d’une voie de recours exercée par le prévenu. Le statut de la personne condamnée qui exerce une voie de recours recèle par conséquent quelque ambiguïté1731. Bien que condamnée avec un placement ou un maintien en détention, elle demeure toujours présumée innocente et sa détention reste soumise au régime de la détention provisoire1732. Mais cette analyse qui, à considérer ses effets pratiques, peut apparaître empreinte d’une certaine hypocrisie, n’en reste pas moins solidement justifiée d’un point de vue théorique1733.

78Cependant, il est permis de se demander si la décision du Conseil constitutionnel intervenue au sujet de la loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales1734, n’a pas franchi un pas de plus vers la diminution des exigences garantissant la présomption d’innocence. Effectivement, en déclarant conforme aux dispositions constitutionnelles l’obligation pour les juridictions correctionnelles, sauf motivation spéciale contraire, de prononcer un mandat de dépôt à l’audience à l’encontre des personnes déclarées coupables de certaines infractions commises en récidive légale et condamnées à une peine d’emprisonnement sans sursis, le Conseil constitutionnel distingue clairement le cas des personnes présumées innocentes avant toute décision sur la culpabilité et celui des personnes toujours présumées innocentes malgré une décision de culpabilité. Pour ces dernières, lorsqu’elles sont déclarées coupables de la commission de certaines infractions avec la circonstance aggravante de récidive légale, l’exécution provisoire de la condamnation, via le mandat de dépôt à l’audience, devient la règle1735.

b) Les mesures de sûreté restrictives de droits

79825. Des mesures immédiatement applicables tendant à restreindre certains droits peuvent être prises par le juge pénal. Plusieurs exemples peuvent en être donnés.

80Lorsqu’une infraction routière a été commise, il est possible de suspendre ou d’annuler le permis de conduire du délinquant. Même s’il s’agit en principe d’une peine complémentaire, l’article L 224-13 du Code de la route autorise le prononcé de l’exécution provisoire « à titre de mesure de protection »1736. Il est dès lors permis d’y voir plus une mesure de sûreté ordonnée dans l’intérêt de la société qu’une peine, même s’il faut bien reconnaître que la frontière est mince.

81826. Les mesures éducatives prises à l’encontre d’un mineur délinquant peuvent aussi être assorties de l’exécution provisoire (Ordonnance du 2 février 1945, art. 22). En outre, même si cette exécution provisoire n’a pas été ordonnée, il est expressément prévu qu’en cette matière, le pourvoi en cassation n’est pas suspensif d’exécution (Ordonnance du 2 février 1945, art. 24). Ce dernier article établit bien la distinction entre les sanctions pénales qui, sauf exécution provisoire, sont soumises au principe de l’effet suspensif des voies de recours et les mesures éducatives qui y échappent.

82Il paraît donc bien établi que les mesures de sûreté, contrairement aux peines, sont immédiatement exécutoires. Mais, en dépit de cette distinction, certaines peines peuvent être déclarées exécutoires par provision.

B. La possible exécution immédiate de certaines peines

83827. Comme l’a relevé un auteur, certaines peines jouent le rôle de mesures de sûreté, en ce sens qu’il ne s’agit pas seulement de punir l’auteur de faits délictueux, mais de traiter la cause – réelle ou supposée – du passage à l’acte tout en prenant les mesures les plus à même d’éviter la réitération des infractions1737.

84Le sursis avec mise à l’épreuve est l’un des exemples les plus représentatifs de cette tendance1738. En subordonnant la dispense d’emprisonnement au respect de certaines obligations, pouvant aller de l’obligation de se soumettre à des soins médicaux à l’obligation d’indemniser la victime en passant par l’obligation de trouver un travail ou de suivre une formation, le régime de la mise à l’épreuve constitue un outil efficace de responsabilisation et de resocialisation du délinquant.

85828. Dans la mesure où la rapidité de mise en œuvre de ces mesures est le meilleur gage de leur efficacité, il n’est pas heureux d’attendre la décision irrévocable pour les rendre exécutoires. Dès lors, cette mise à l’épreuve peut être assortie de l’exécution provisoire (C. pén., art. 13241)1739. Le délai de la mise à l’épreuve, qui peut aller jusqu’à 3 ans, court alors, non plus du jour où la décision est irrévocable1740, mais du jour de son prononcé1741 et les obligations sont exécutoires dès leur notification. Cette immédiateté dans l’exécution a d’ailleurs été renforcée par la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité puisque, depuis, c’est directement le tribunal qui notifie au condamné les obligations à respecter durant la période probatoire et lui remet sa convocation devant le service pénitentiaire d’insertion et de probation, et non plus le juge de l’application des peines, ce qui pouvait être source de retard, voire de prescription de la peine (C. pén., art. 132-40 ; CPP, art. 474). Par ailleurs, cette même loi a permis la révocation du sursis dans l’hypothèse où, le prévenu ayant fait appel, la décision n’est pas encore irrévocable, ce qui n’était pas possible auparavant, l’exécution provisoire ne s’accompagnant pas de la possibilité de révoquer le sursis en cas de manquement du probationnaire à ses obligations. Toutefois, pour que les effets de la décision de première instance ne soient pas irréversibles et que l’anticipation sur la décision irrévocable ne soit pas trop flagrante, la révocation du sursis reste provisoire puisque dépendant du sort réservé par la cour à l’appel du prévenu : en cas de relaxe ou de suppression du sursis avec mise à l’épreuve, la décision de révocation devient aussi caduque (C. pén., art. 132-47). Il reste qu’à bien considérer cette disposition, elle permet, combinée à l’article 13251 du Code pénal, d’incarcérer avec exécution provisoire un « condamné » qui ne l’est pas tout à fait encore puisqu’ayant fait appel. Le cas est inédit, puisqu’il ne s’agit pas d’une décision de placement en détention provisoire mais d’une véritable peine d’emprisonnement avec exécution provisoire.

86Les peines complémentaires de l’article 131-6 du Code pénal, qu’elles soient prononcées à titre de peine principale ou accessoirement à une peine, ainsi que la peine de travail d’intérêt général peuvent aussi bénéficier de l’exécution provisoire (CPP, art. 471, al. 4)1742.

87L’exécution provisoire des peines s’avère possible même à l’égard des mineurs. L’article 22, alinéa 1^er, de l’ordonnance du 2 février 1945, dispose en effet que le « juge des enfants et le tribunal pour enfants pourront, dans tous les cas, ordonner l’exécution provisoire de leur décision, nonobstant opposition ou appel. » Ici, la généralité de l’expression « dans tous les cas » montre bien que ce sont aussi bien les mesures éducatives que les peines d’emprisonnement ou les sanctions éducatives qui sont concernées par cette exécution provisoire. Même si celle-ci demeure facultative, force est alors de constater que le droit de l’enfance délinquante déroge au droit commun dans un sens qui n’est pas forcément celui de la clémence…

88829. Parfois, ce n’est pas le régime applicable à la peine qui autorise son exécution immédiate, mais la procédure aboutissant à son prononcé. Ainsi, dans le cadre de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, instituée par la loi du 9 mars 2004, le jugement d’homologation est immédiatement exécutoire bien que susceptible d’appel même si la peine prononcée est une peine d’emprisonnement sans sursis (CPP, art. 495-11). Il semble encore s’agir d’une dérogation au principe suivant lequel, tant que la condamnation n’est pas irrévocable, le prévenu doit être considéré comme détenu provisoirement. L’adhésion de la personne poursuivie à la peine proposée par le ministère public ne paraît pourtant pas devoir justifier cette exception puisque, si un droit d’appel a été prévu, c’est justement pour permettre la remise en cause de la décision de condamnation.

89830. En tout cas, la tendance est claire qui consiste à multiplier les cas où une décision pénale est immédiatement exécutoire1743. Le législateur contemporain ne recourt même plus à la qualification de mesure de sûreté pour y parvenir1744. C’est directement qu’il entend anticiper sur la décision irrévocable. En dépit de sa valeur de principe, l’effet suspensif des voies de recours ne semble jouer que pour la portion congrue des décisions pénales1745. Envisager un renversement du principe et de ses exceptions peut alors apparaître tentant. Mais une telle perspective, déjà difficilement admise, et à juste titre, en matière civile, reste théoriquement incompatible avec les principes cardinaux de notre procédure pénale.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

90831. Il était incontournable d’étudier les rapports de la force exécutoire et de l’irrévocabilité de la chose jugée. Une opposition semblait se dessiner entre la procédure civile et la procédure pénale, la première accordant le bénéfice de l’exécution forcée bien avant la stade de l’irrévocabilité, la seconde paraissant indissolublement lier les deux. A l’analyse, l’opposition conserve de sa vérité, mais mérite d’être fortement relativisée.

91La force exécutoire au civil n’entretient que très peu de lien avec l’irrévocabilité. Ce n’est que dans les matières où le pourvoi en cassation est exceptionnellement suspensif d’exécution (divorce, séparation de corps, filiation, absence et nationalité) que les parties doivent attendre la décision irrévocable pour entrer en voie d’exécution. Dans les autres matières, la tendance est nettement à favoriser l’exécution. Sans abandonner ouvertement le principe de l’effet suspensif d’exécution attaché à l’appel, tout est fait pour inciter à l’exécution immédiate des décisions de première instance. Une telle évolution n’est pas sans risque, car la transposition dans les faits de certaines décisions peut s’avérer irréversible, empêchant en cela toute possibilité de restitution.

92832. En procédure pénale, les textes laissent de prime abord entendre que le stade de l’exécution forcée est fortement lié à l’irrévocabilité de la sentence. Le principe est qu’en effet la présomption d’innocence dure jusqu’au prononcé de la décision irrévocable, si bien que même condamnée en première instance ou en appel, la personne poursuivie demeure présumée innocente si elle exerce les voies de recours suspensives. Toutefois, à l’approfondissement, il apparaît qu’en réalité cette obligation légale d’attendre la décision irrévocable n’exclut pas, bien au contraire, les mesures permettant d’anticiper sur la peine définitive : la détention provisoire, les mandats de dépôt ou de maintien en détention ainsi que le flot des mesures de sûreté restrictives de droit apparaissent comme un succédané d’exécution provisoire. Récemment, c’est même sans passer par le détour des mesures de sûreté que le législateur entend assurer l’exécution immédiate de certaines décisions pénales. Une possible exécution provisoire des peines semble voir le jour. Il convient alors de prendre garde que ces mesures dérogatoires ne réduisent la présomption d’innocence à un principe de façade.

93833. En tout cas, au bénéfice de ces explications, l’opposition entre la procédure civile et la procédure pénale n’apparaît plus frontale. Les besoins d’immédiateté, voire d’anticipation, sont aussi pressants dans un cas comme dans l’autre. Dans les deux matières, l’exécution advient bien souvent avant l’accession de la chose jugée à l’irrévocabilité. A cet égard, la décision irrévocable ne fait que valider ou invalider les mesures déjà inscrites dans les faits.

94Une autre opposition entre la procédure civile et la procédure pénale, cette fois-ci s’agissant du moment de l’autorité de la chose jugée, mérite maintenant approfondissement.