1La musique est «  la langue des émotions » écrivait Emmanuel Kant au xviii^e siècle. En effet, dès cette époque la musique a été perçue comme affaire de langage et de communication : communication de la joie, de l’amour, du deuil, ou de la mélancolie. La partition elle-même est un code, un discours unique de l’artiste que le droit protège contre ceux qui voudraient s’approprier cette voix sans en reconnaître (et remercier) la créativité originelle1. Force est de constater qu’aujourd’hui, si la musique, tous genres confondus, n’a jamais connu aussi peu de frontières dans la société de la communication et de l’information, le principal vecteur de cette dernière met à rude épreuve les protections légales de l’art : grâce au numérique, il n’a jamais été aussi facile pour la musique de se faire entendre, comme il n’a jamais été aussi difficile de la protéger.

2Bien que les années 2000 aient été la période sombre des droits voisins ainsi que du droit d’auteur, les années 2010 les ont réhabilités, notamment d’un point de vue économique, sans toutefois oublier de questionner leur légitimité et l’effectivité de leur fonctionnement dans un marché qui perçoit mal les droits exclusifs et se préoccupe peu des frontières2. Si le numérique a fourni bon nombre d’outils à même de donner à l’industrie musicale un nouveau souffle3, le législateur peine encore à satisfaire les intérêts divergents des acteurs de la branche et la nécessité d’adapter le droit au nouveau paradigme économique se fait de plus en plus pressante4.

3Comme l’a souligné Pierre Schweitzer5, les années 2010 marquent un tournant, notamment pour les majors6 de l’industrie musicale. Imposant le streaming comme successeur du téléchargement, le Spotify suédois puis le Deezer français proposent à leurs utilisateurs un catalogue de pistes musicales quasiment exhaustif7 négocié avec les maisons de disques, d’abord sous une forme gratuite financée par la publicité puis à travers un abonnement payant dépourvu de publicité et sans limite d’écoute à hauteur d’une dizaine d’euros par mois8. L’écoute des pistes est diffusée par flux et ne nécessite aucun téléchargement préalable, bien qu’il soit possible aux utilisateurs d’un compte payant d’écouter leurs titres hors ligne selon une logique relevant de la location. En somme, un produit parfait de l’économie de l’accès.

4Applaudies dans un premier temps pour avoir remis le consommateur dans le « droit chemin » de l’offre musicale payante, les plateformes streaming ont été perçues comme le nouveau levier de l’industrie musicale9. Elles ont cependant été rapidement décriées par les artistes, même les plus célèbres, pour les faibles revenus qu’ils retiraient de ce type d’exploitation. Relayées par la presse, ces critiques ont enflé10, diagrammes à l’appui affirmant que sur un abonnement payant, les artistes percevaient entre 0,016 et 0,001 euros laissés par la plateforme, les producteurs, la TVA et le droit d’auteur, et ont amené certains chanteurs comme Taylor Swift ou Adèle à retirer des plateformes (avant d’y revenir) certains de leurs albums. D’autres comme Jay-Z iront jusqu’à acquérir une plateforme, en l’occurrence Tidal, afin d’établir des conditions d’utilisations plus favorables aux artistes à travers une offre payante bien plus onéreuse que celle proposée par Deezer ou Spotify. S’il est certain que les chiffres accompagnant ces contestations ne recouvrent aucune réalité économique, il n’en demeure pas moins que le streaming musical introduit un nouveau mode d’exploitation de la prestation des artistes où le partage des valeurs est déséquilibré11. C’est pourquoi le législateur s’attache à encadrer ces pratiques afin de proposer une répartition des valeurs satisfaisante pour chacun des acteurs de l’industrie musicale, mais les droits voisins tel qu’ils sont actuellement, ou même le droit d’auteur, bénéficient-ils d’une pleine légitimité dans un marché qui se veut le plus libre possible ? L’adaptation du droit des artistes à l’économie de l’accès entraînera-t-elle un amoindrissement des protections ? Les changements entrepris sont-ils même cohérents dans une perspective nationale mais également internationale ?

5Nous ne reviendrons pas sur les aspects purement économiques d’un tel bouleversement de paradigme, bien que leur évocation soit nécessaire à la mise en lumières des évolutions du droit de la propriété intellectuelle en matière de numérique. Notre réflexion abordera donc le streaming dans sa dimension juridique et questionnera à cette occasion les adaptations des droits voisins à ce nouveau schéma de diffusion et de consommation de la musique. À ce titre, rappelons qu’étudier la structure du droit des artistes sur leur prestation revient en grande partie à s’intéresser à la structure de leur rémunération dans la mesure où il s’agit d’un droit exclusif opposable à un tiers pour obtenir une contrepartie pécuniaire à son exploitation. Il sera pour cela nécessaire de rappeler brièvement les différents droits accordés aux artistes interprètes par la loi de 1985 portée par Jack Lang (I) avant de s’intéresser aux évolutions à proprement parler que le streaming a induit en termes de droits voisins du droit d’auteur (II). Cette réflexion conclura sur un changement d’échelle en abordant la question du droit des artistes que le streaming pose au niveau européen (III).

I. Les droits reconnus aux artistes-interprètes et les rémunérations perçues sur l’exploitation de leurs prestations

Le droit des artistes interprètes, une matière juridique mise en place tardivement

6Les droits des artistes interprètes, ou droits voisins du droit d’auteur, sont la continuité juridique de ce dernier. Alors que seule l’exploitation des créations des auteurs était protégée et rétribuée avant 1985 – en d’autres termes, dans le domaine de la musique, les compositeurs bénéficiaient d’une protection là où les artistes interprètes ne recevaient aucune rémunération sur la diffusion de leur prestation – le ministre de la Culture et de la communication alors en poste fait publier après de laborieuses négociations la loi n° 85-660 le 3 juillet 1985. Cette dernière reconnaît à ceux que l’on qualifiait de simples auxiliaires de la création des droits de propriété intellectuelle, malgré la réticence des producteurs de phonogrammes et des radiodiffuseurs que le droit d’auteur contraignait déjà à bien des égards : les articles L. 212-3 et L. 213-1 du Code de la propriété intellectuelle disposent que toute forme de communication au public de leurs prestations ou phonogrammes relèvent du droit exclusif des artistes interprètes ; ces derniers obtiennent donc un monopole sur la diffusion de leurs performances. La notion de communication au public est ici comprise de manière particulièrement large et sera précisée par la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre des diffusions par voie streaming12. Toujours est-il que le champ d’application de ces articles est à peu de chose près similaire à celui du droit de représentation accordé à l’auteur.

7Cependant, ce droit exclusif comporte une limite, limite qui sera problématique quant au choix du régime sous lequel sera exploité l’œuvre lorsque le streaming apparaîtra. L’article L. 214-1 du même code met en place une licence légale en faveur d’utilisations commerciales de l’œuvre strictement délimitées13 à laquelle l’artiste ne pourra s’opposer mais en contrepartie de laquelle il recevra une rémunération équitable, selon les prescriptions de l’article 12 de la Convention de Rome de 196114. Il est nécessaire d’observer que le champ de cette licence légale entame le droit de propriété, constitutionnellement protégé, dans la mesure où elle empêche les artistes et producteurs de phonogrammes de s’opposer à l’exploitation de l’œuvre.

8La loi de 1986 permet aux artistes et producteurs de phonogrammes de percevoir une rémunération équitable pour l’exploitation de leur prestation à des fins commerciales. Pour l’artiste, cette rémunération vient en compléments d’autres revenus issus de l’exploitation de la performance, outre le contrat d’enregistrement qui le lie au producteur et lui accorde un salaire.

Les différents types de rémunération issus des droits voisins

9Reconnaître des droits exclusifs aux artistes interprètes revient à leur ouvrir de nouveaux types de rémunération outre le contrat de travail communément passé avec le producteur.

La vente des supports physiques et le téléchargement légal

10Associé au fruit de la vente de ses albums, l’artiste perçoit une redevance qui prend la forme d’un pourcentage perçu par le producteur sur le chiffre de la vente sur support physique ou par téléchargement15. Si la loi distingue aujourd’hui ces deux modes d’exploitation16, la jurisprudence17 s’était déjà attachée à appliquer aux artistes-interprète le principe de spécialisation des cessions alors réservé aux seuls auteurs.

La rémunération équitable

11Perçue par la Société de Perception de la Rémunération Équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (SPRE), cette contrepartie financière est accordée à l’artiste et aux producteurs de phonogrammes dans le cadre du régime de licence légale précité. Elle se présente sous la forme d’une perception sur le chiffre d’affaires ou d’un forfait dont s’acquittent les diffuseurs de contenus (radios, télévision, discothèques et lieux publics sonorisés) et est redistribuée à hauteur de 50 % aux sociétés de gestion des droits des producteurs de phonogrammes et 50 % aux sociétés de gestion des droits des artistes18. Notons qu’à ce stade, la loi n’a pu prévoir l’exploitation par voie streaming, celle-ci n’existant pas encore, et lorsqu’elle l’a fait, le principe de rémunération équitable n’a pas été remis en cause pour les exploitations susvisées, sans pour autant être étendue au streaming.

La copie privée

12En réponse au piratage croissant dans les années 2000, le législateur a mis en place un dispositif de rémunération des ayants droit par reversement d’un pourcentage de leur chiffre d’affaires par les vendeurs de support physique à l’enregistrement (CD vierges, clefs USB, disques durs, Smartphones etc.)19

Les représentations/concerts20

13Cette rémunération est nécessairement perçue sous la forme de cachet, ayant valeur de salaire21, dont le montant est fixé par voie d’accords collectifs22.

La synchronisation musicale23

14Hors du cadre de cette étude mais pourtant incitée et favorisée par le numérique, cette pratique commerciale est actuellement connue comme l’une des plus importantes sources de revenu pour les artistes24. Certaines entreprises se spécialisent même dans ce domaine et négocient des contrats dont la rémunération dépasse aujourd’hui celle tirée de la vente des supports physique et pallie tant bien que mal aux mutations qui ont bouleversé l’industrie musicale. Le procédé consiste à associer une musique préexistante à des images commerciales ou des œuvres audiovisuelles, comme un film, une publicité ou un jeu vidéo. Ces mêmes titres pourront être mis en ligne sur les plateformes de streaming sous le nom de l’album correspondant à l’œuvre audiovisuelle à laquelle elles ont été associées, simplifiant de ce fait considérablement les recherches si le spectateur n’a pas pu identifier le titre du morceau en question lors du visionnage du film. C’est par exemple le cas du titre Everybody wants to rule the world de Lorde, disponible sur deezer dans l’album de la bande originale du film The Hunger Games : Catching Fire de 2013.

II. La difficile adaptation des droits voisins à la diffusion des plateformes de streaming musical

15La loi de 1986 a consacré le droit exclusif des artistes à autoriser ou interdire la communication au public des prestations enregistrées25. Si aujourd’hui il paraît évident que le streaming entre dans cette qualification, la Cour de Justice de l’Union européenne a dû préciser dans un arrêt du 7 mars 201326 répondant à une question préjudicielle que, quand bien même il s’agissait d’une connexion « à la demande » au flux, le streaming était bel et bien un mode de communication au public. Une fois la confirmation de l’entrée du streaming dans le champ des droits voisins, la question se pose de l’adaptation dudit droit et des pratiques contractuelles liées à ce changement de paradigme économique.

Le streaming, une question posée à la continuité du droit des artistes et aux pratiques contractuelles de la branche

16L’essor du streaming a soulevé une question reprise avec passion par la presse27, celle de la rémunération des artistes. En réalité, il s’agit d’une question plus technique portant sur la légitimité des clauses contractuelles liées au partage de la valeur dans l’industrie musicale ainsi que sur celle des régimes juridiques couvrant les différentes exploitations des enregistrements.

17Rappelons qu’en termes de rémunération, les artistes perçoivent un pourcentage sur la vente des CD sur lesquels sont fixées leurs prestations enregistrées qui se situe entre 10 % et 14 % des revenus bruts du label selon les productions, chiffre dont il faut déduire les abattements. Ce taux de royalties est le même retenu pour les téléchargements ainsi que pour l’écoute streaming, et ce dernier point a soulevé de vives critiques. En effet, les chiffres brandis par certaines presses alarment l’opinion sur le fait que pour gagner 100 euros, un artiste doit vendre 100 disques contre un nombre d’écoutes avoisinant les 250 000 sur une plateforme de streaming avec abonnement payant. Ces chiffres fantaisistes masquent une réalité plus complexe dans laquelle la répartition des sommes se fait au prorata du nombre d’écoutes sur une période donnée dans un pays donné, selon le chiffre d’affaires de la plateforme. Cette dernière gardera pour son compte environ 30 % du chiffre pour redistribuer aux producteurs 70 % en fonction du nombre d’écoutes de chacun des artistes. Les producteurs retiendront également un certain pourcentage sur cette somme distribuée et en verseront 10 % en moyenne aux artistes. Il est par ailleurs particulièrement difficile d’obtenir des chiffres précis concernant la teneur des contrats, ces derniers étant inscrits dans une chaîne relativement opaque que les producteurs et plateformes sont réticents à dévoiler.

18Si ces chiffres médiatisés sont sans rapport avec la réalité, ils pointent du doigt un phénomène intégré mais qui inquiète les artistes : la vente de CD rapportait bien plus que les écoutes sur une plateforme streaming ; affirmation à laquelle on se doit d’ajouter « sur une même période », nuance qui fera toute la différence. À ce titre, certains se sont questionnés sur la pertinence de l’application des clauses contractuelles de rémunération des artistes sur la vente des supports physique à celle des écoutes en streaming. Si le législateur ne semble pas distinguer le streaming des autres usages opérés par voie électronique, comme le téléchargement légal, observons que l’offre n’est pas pour autant la même : le téléchargement légal s’opère dans le cadre d’un contrat de vente, se soldant par l’achat d’un bien numérique, le fichier mp3 téléchargé, qui sera matériellement présent sur le poste à partir duquel l’utilisateur a effectué l’achat. Il y a donc un transfert de propriété. Concernant le streaming, l’offre est plus subtile : il s’agit certes d’un contrat de vente, mais celui-ci concerne un service et non un fichier téléchargeable. Dans le cadre des abonnements proposés par les plateformes, l’utilisateur achète non un titre mais un accès à un catalogue pléthorique de titres. Les pistes musicales font donc moins l’objet d’une vente que d’une location, et si la plupart des plateformes proposent un « téléchargement », il s’agit d’une simple option permettant à l’utilisateur d’écouter les titres sélectionnés hors connexion, en aucun cas de les posséder. En définitive, il peut paraître légitime qu’une autorisation d’accès coûte moins cher qu’un achat à l’utilisateur du service, service qu’il convient en outre de rétribuer. Toutefois, les artistes qui sont à l’autre bout de cette chaîne sont bel et bien rémunérés sur une exploitation qui génère moins de valeur, mais selon les mêmes taux applicables à une exploitation de nature différente et, à en croire ces mêmes artistes, plus profitable.

19La pertinence de ces clauses contractuelles doit être mise en perspective avec le nouveau paradigme économique induit par le streaming. Sur une période d’un mois, la vente de CD à la sortie d’un album produira une somme bien plus importante que les écoutes en streaming du même album. En outre, les rémunérations étant réparties au prorata des écoutes, lire davantage de titres d’un artiste réduira la part d’un autre sur cette même période. Toutefois, sur une période plus longue, le streaming peut être plus avantageux pour l’artiste notamment si l’album sorti remporte un franc succès. Les titres seront écoutés régulièrement et rapporteront certes moins qu’un album sur une courte période mais produiront une somme plus importante à long terme. Il s’agit, dans un certain sens, d’un pari sur le succès d’un titre, d’une exploitation aux fruits plus réguliers mais bien moins prévisibles. À cet égard, garder le même schéma contractuel n’est pas nécessairement dépourvu de cohérence sur son fondement, mais une adaptation de certaines clauses serait envisageable. Le contrat pourrait prévoir un taux de rémunération de l’artiste plus important sur une -période donnée, en lui accordant par exemple 30 % sur un an -d’exploitation streaming pour ensuite revenir à un taux plus faible.

20La légitimité des clauses telles qu’elles sont aujourd’hui est remise en cause sur le terrain des coûts de fabrication et de distribution. Le rapport28 rendu par Christian Phéline en 2013 commandité par le ministère de la culture et de la communication questionne le fondement de ces clauses au regard des coûts engendrés d’une part par la fixation et la distribution de supports physiques, et d’autre part par la mise en ligne d’un album sur une plateforme de streaming. La différence entre ces deux postes de dépense est notable puisque la vente physique entraîne nécessairement des frais de fabrication, de gestion des stocks, et de logistique pour l’acheminement en magasin, là où le streaming en nécessite très peu. Selon une étude29 menée par la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, les coûts liés à l’exploitation physique d’une prestation musicale représentent 19 % du chiffre d’affaires de cette seule exploitation, coûts qui seraient quasiment nuls si l’exploitation avait lieu sur un marché purement numérique. Or cette économie faite sur la distribution ne semble pas avoir d’impact sur le taux des redevances concédé pour l’exploitation d’une prestation, situation qui lèse les artistes pourtant considérés comme partie faible du contrat passé avec un producteur.

21Le protocole d’accords pour le développement durable de la musique en ligne, orchestré par le médiateur Marc Schwartz en 2015 revient sur ce partage de la valeur jugé inéquitable. Il entend poser le principe d’une rémunération minimale garantie aux artistes en contrepartie de l’exploitation numérique de leurs enregistrements. Cette orientation s’accompagne d’outils destinés à la réalisation du projet, notamment la rédaction d’un code des usages et bonnes pratiques de l’édition des œuvres musicales30 qui verra le jour fin 2017 mais dont le contenu, très soucieux de ne pas porter atteinte à la liberté contractuelle, ne semble avoir qu’une portée limitée et symbolique.

22Les préconisations délivrées par ce protocole d’accords n’ont pas convaincu les gérants des droits des artistes interprètes, à tel point que l’ADAMI et la SPEDIDAM ont refusé de signer ledit protocole. Dans une communication31, l’ADAMI explique les raisons de son retrait des négociations, constatant que ses propositions les plus favorables aux artistes ont été écartées par les autres parties de la médiation. La principale de ces propositions consistait à accorder aux artistes une rémunération, en parallèle des royalties et cachets d’enregistrements ou de tournage, qui serait prélevée directement auprès des plateformes et gérées collectivement. Ce mécanisme a été mis de côté lors de la médiation Schwartz, le montant versé par les plateformes restant dans le champ du contrat entre producteur et artiste. Quant à la rémunération minimum garantie, l’ADAMI reproche aux producteurs d’avoir introduit une alternative au seul versement d’un pourcentage perçu sur le chiffre d’affaires des plateformes. Cette alternative prend la forme d’une avance minimum versée aux artistes par nouveauté enregistrée.

23Le contenu de ces négociations met en lumière le rapport de force permanent entre producteurs et sociétés de gestion des droits des artistes que ravive le changement de paradigme économique induit par le streaming. Du reste, il est à déplorer que ce bras de fer paralyse durablement toute initiative destinée à rééquilibrer de façon conventionnelle le partage des valeurs issues du streaming dans l’industrie musicale. Le législateur est donc intervenu, tardivement et par des dispositions à l’efficacité discutable.

Le droit des artistes sous l’œil du législateur : la loi relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine (LCAP)

24Présentée par les ministres de la culture successifs Fleur Pellerin puis Audrey Azoulay, la loi LCAP promulguée en juillet 2016 assure, entre autres garanties32 pour l’artiste, une rémunération minimale en contrepartie de l’autorisation de la fixation de la prestation à l’article L. 212-13 du du Code de la propriété intellectuelle. Si la plupart des dispositions de la loi concernant l’artiste semblent aligner son régime sur celui de l’auteur, cette garantie d’une rémunération minimale n’a aucun équivalent du côté des auteurs. En outre, la loi vise explicitement le streaming dans l’article L. 212-14 et le fait entrer dans le champ de la rémunération minimale en faisant référence aux redevances perçues sur « la mise à disposition d’un phonogramme de manière que chacun puisse y avoir accès de sa propre initiative, dans le cadre des diffusions en flux ».

25Par ailleurs, le même article laisse jusqu’au 7 juillet 201733 aux professionnels de la musique enregistrée le soin de parvenir à un accord collectif de branche pour déterminer les nouvelles modalités de cette rémunération minimale sur l’exploitation streaming des enregistrements. Dans le cas contraire, le législateur annonce que la rémunération minimale pour cette exploitation sera fixée par une commission paritaire composée de représentants de l’État pour moitié, ainsi que des représentants syndicaux des artistes et ceux des producteurs de phonogrammes. Devant cette menace de légiférer, l’accord sera signé entre les représentants syndicaux des producteurs de phonogrammes (SNEP et UPFI) et ceux des artistes (SNAM-CGT, SFA-CGT, CFCT ET CFDT) dans la nuit du 6 au 7 juillet 2017.

26Cet accord a poursuivi les objectifs proposés par la médiation Schwartz deux ans plus tôt en matière de rémunération sur les recettes de l’exploitation streaming. Il met en place un cadre de négociation entre l’artiste et le producteur dans lequel les deux acteurs pourront choisir deux options de rémunération minimale pour la mise en ligne des titres sur ces plateformes :

• Une rémunération sous forme de redevances dont le taux s’alignera sur les taux moyens constatés dans l’étude BearingPoint/ministère de la culture publiée une semaine avant la prise de décision des représentants syndicaux. Ce taux passe de 10 % à environ 13 %, perçu sur la part accordée par les plateformes aux producteurs, cette dernière part restant inchangée et se situant aux environs des 70 %.
• Une rémunération sous forme d’avance minimale (d’environ 500 euros par nouveau phonogramme) assortie d’un taux de redevance qui ne sera alors pas soumis à l’exigence d’une garantie minimale.

27Quelques jours après sa signature, l’accord était dénoncé par les représentants syndicaux des artistes34, pourtant eux-mêmes signataires, pour l’insuffisance des mesures concernant la fixation de cette rémunération minimale de l’exploitation streaming des enregistrements.

28Outre l’évidente insuffisance critiquée par les syndicaux au regard du pourcentage de la rémunération minimale, ce sont les dispositions légales de la LCAP relative à la fixation de la rémunération minimale garantie aux artistes dont les enregistrements sont disponibles sur les plateformes qui ont été le plus vivement critiquées. Alors que le rapport Phéline35 recommandait de ne pas légiférer sur ce point dans le cadre du rapport contractuel entre artiste et producteur mais d’établir une relation directe entre l’artiste et l’éditeur de service par le biais des sociétés de gestion collective, ces dernières ont été exclues et les négociations ont été menées dans le cadre d’un accord collectif syndical. Or, les artistes français ne disposent pas de syndicats ayant la même force de négociation que les syndicats d’artistes dans d’autres États, comme aux États-Unis. La négociation confrontait deux parties aux forces inégales et imposait le producteur comme intermédiaire nécessaire malgré les recommandations du rapport précité. Il aurait cependant été difficile d’évincer le producteur pour mettre les sociétés de gestion des droits des artistes en lien direct avec les éditeurs de service de musique en streaming. Quand bien même la loi LCAP entérine à l’article L. 212-11 du CPI le principe de spécialisation des cessions au profit des artistes, permettant à ces derniers de se réserver le droit de refuser l’exploitation des enregistrements de leur prestation en streaming par leur producteur, cette disposition certes louable se heurte à la réalité des contrats de l’industrie musicale dans la mesure où les artistes signent le plus souvent des contrats d’exclusivité avec leur producteur dont les clauses comprennent l’exploitation streaming. Toutefois, le rapport direct entre artistes et société éditrices de services en ligne n’est pas hors de propos lorsqu’un artiste s’adresse directement à ces sociétés sans avoir conclu de contrat avec un producteur.

29La doctrine36 a également constaté que l’accord collectif ne fixe la rémunération que dans le cadre de contrat de travail français ; or le streaming implique une dimension mondiale. Le champ de ces accords est donc relativement restreint et devra certainement s’aligner sur un régime européen sous peu et s’en remettre aux règles du droit international privé. De plus, faire du producteur l’intermédiaire principal en matière d’exploitation des enregistrements place l’assiette de calcul des taux de redevance à son niveau alors qu’il aurait été plus intéressant pour l’artiste de percevoir un pourcentage directement sur le chiffre d’affaires des plateformes. Cette dernière critique mérite toutefois une nuance : d’une part, ce point a été abordé, exclure le producteur d’une chaîne de contrats destinée à garantir l’exploitation d’un enregistrement paraît difficile au regard des pratiques contractuelles inchangées dans le milieu de l’industrie musicale ; d’autre part, si la part retenue par les producteurs sur le pourcentage versé par les plateformes à l’occasion de l’exploitation d’un enregistrement reste conséquente, il n’en demeure pas moins que ces producteurs ont investi dans le talent de leurs artistes et ont pu prendre de lourds risques. Rappelons à ce titre que dans de nombreuses productions, le succès d’une poignée d’artistes permet à la société de produire une multitude d’autres artistes en déficit.

III. Droits voisins et territorialité : un droit des artistes européen ?

30De par sa nature, le streaming pose bien entendu la question de l’exportabilité des droits voisins du droit d’auteur et des règles en régissant l’exploitation. Soucieuse d’harmoniser cette rencontre des législations nationales sur des plateformes ignorant les frontières, la Commission européenne a pris le parti d’instaurer des outils et principes propres à garantir le respect des droits d’auteur et des droits voisins dans l’espace communautaire.

Les licences multiterritoriales : un outil garant du respect du droit des artistes et des producteurs à l’échelle européenne ?

31Introduites par la directive 2014/26/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 201437, les licences multiterritoriales sont des outils mis à la disposition des sociétés de gestion collective afin de permettre aux prestataires de services en ligne comme les plateformes streaming d’exploiter le titre sur le territoire de plus d’un État membre de l’Union38. En théorie, cette disposition vient remédier à une situation complexe dans laquelle étaient placées les plateformes telles que Deezer ou Spotify, contraintes à négocier avec les organismes de gestion collective de chaque pays de l’Union européenne où leur catalogue était diffusé. Il s’agit donc d’une solution a priori simple d’adaptation du droit au marché du numérique qui ménage le droit d’auteur et les droits voisins. Elle a également été conçue pour faciliter l’accès à ce marché à d’éventuels nouveaux exploitants en ligne pour qui la négociation avec les sociétés de gestion collective de chacun des États membres aurait pu constituer un frein. De la même façon, la licence permettra à certains artistes moins connus et au rayonnement essentiellement national de se positionner sur un marché plus vaste et de diversifier l’offre sur les plateformes de streaming musical.

32Cet outil est également l’occasion pour les législateurs de l’Union européenne de réorganiser le tissu morcelé des sociétés de gestion collective et de remettre en question le monopole de fait dont jouissent ces organismes sur leur territoire en encourageant leur mise en concurrence à l’échelle européenne dans l’intérêt des artistes mais également des exploitants.

33Enfin, poursuivant l’objectif d’un marché européen de la musique en ligne, la directive instaure plusieurs règles en matière de transparence et de gestion destinées à favoriser le rapport de confiance entre les acteurs économiques européens et à accorder aux auteurs, artistes et producteurs une meilleure visibilité des actions menées par l’organisme dans leur intérêt.

34Cette directive n’a pas manqué de soulever de nombreuses critiques, moins des artistes et des producteurs que de la doctrine.

35Certains commentateurs39 n’ont pas manqué d’observer que la directive se fondait sur des appréciations discutables. En effet, le Conseil et le Parlement européen estimaient que la négociation multilatérale avec les organismes de gestion était un obstacle à l’entrée de nouveaux concurrents sur le marché de la musique en ligne, ce qu’ont pourtant réussi à faire Deezer et Spotify. Ajoutons à cette observation que ces deux géants ont aujourd’hui capté l’essentiel du marché de la musique streaming qui était presque vierge avant leur arrivée, et l’entrée de concurrents ex nihilo se heurtera quoi qu’il en soit à cette hégémonie économique. Allant plus loin, Fabrice Rohelandet40estime que la priorité aurait dû être donnée à des politiques culturelles européennes plus ambitieuses afin de favoriser la circulation de la création et des enregistrements musicaux dans l’espace communautaire, comme des incitations à la distribution des œuvres européennes non nationales, accompagnée de politiques de sensibilisation de la demande et d’obligations incombant aux sociétés de gestion quant à l’octroi des droits et la conception de barèmes favorables à la création. Il met en avant avec une certaine justesse qu’une offre élargie n’implique pas mécaniquement une demande élargie, et qu’un manque de régulation des activités des majors les plus importants peut les amener à se tourner vers des pratiques anticoncurrentielles. Si cette approche ne manque pas de réalisme, une politique culturelle plus importante ne contredirait pas pour autant les efforts de l’Union en matière d’harmonisation des mécanismes de gestion des droits des auteurs et des artistes. Les deux versants, économique et culturel, se complètent particulièrement bien dans la perspective d’un marché unique historiquement fondé sur l’échange et le commerce avant de s’intéresser à la dimension culturelle. De plus, concernant les pratiques anticoncurrentielles des majors, ces dernières ont déjà été sanctionnées à plusieurs reprises par les juridictions nationales. L’affaire qui a opposé Deezer et Universal en témoigne, lorsque le major a décidé de retirer son catalogue de la plateforme au motif que cette dernière n’avait pas converti assez de comptes gratuits en abonnements payants. Dans une ordonnance rendue le 5 septembre 2011, le Tribunal de grande instance de Paris avait donné raison à Deezer en regardant le retrait d’Universal comme une pratique anticoncurrentielle relevant de l’abus de position dominante.

36La question s’est également posée quant à l’intérêt que peuvent espérer les artistes et les producteurs d’un côté, les distributeurs de l’autre, d’une mise en concurrence des organismes de gestion de leurs droits. Elle amène une interrogation corrélative qui a trait à la nature de ces organismes : sont-ils des entreprises comme les autres pouvant subir une concurrence similaire ? Cette concurrence se fait-elle nécessairement dans l’intérêt des artistes ? Notons que ce point reste encore relativement théorique puisque suite aux accords « Simulcast »41 conclus entre les sociétés de gestion, ces dernières prévoyaient que l’utilisateur, par exemple une plateforme streaming émergente, devrait nécessairement s’adresser à la société sur le territoire duquel il demande une licence multiterritoriale. Or ce principe de proximité géographique a été nié par la Commission, car jugé anticoncurrentiel42, mais a de ce fait dissuadé les sociétés de gestion de délivrer ces licences multiterritoriales notamment aux prestataires de service étrangers. En somme, les licences multiterritoriales n’ont été délivrées qu’à des multinationales au catalogue exhaustif, alors même qu’elles auraient pu permettre à des prestataires entrant sur le marché, titulaires de répertoires plus confidentiels et éditant des artistes nouveaux au rayonnement encore national, de faciliter leurs rapports avec les organismes de gestion de l’Union.

37Exposer les sociétés de gestion à la concurrence est une initiative à double tranchant. La compétitivité pourra en effet amener les organismes à proposer des conditions de cession plus avantageuses aux plateformes, mais également des frais de gestion moins importants aux artistes. Or le fait que les organismes devront adapter leurs conditions de cession peut être défavorable aux artistes et producteurs, et ces derniers pourront voir leurs revenus diminués si la concurrence située au niveau des tarifs et conditions de cession induit un assouplissement de ces derniers. En outre, la mise en compétition d’entreprises de services telles que les sociétés de gestion peut également avoir un impact négatif sur la qualité du service en question, puisque la rentabilité deviendra un objectif de premier plan. À ce titre, il est possible de voir certaines sociétés fusionner pour lutter plus efficacement contre la concurrence. Grâce à ces licences, les sociétés ont un outil qui pourrait leur permettre de se regrouper et de créer une hégémonie économique à l’échelle régionale, qui pourra certes opposer une force de négociation plus importante aux grands distributeurs, mais également aux artistes et petits producteurs qui n’ont pas la puissance de négociation d’un major.

38L’entrée des sociétés de gestion dans le champ de la concurrence européenne au seul motif que les canaux de diffusion actuels tels que le streaming ne connaissent pas de frontières peut paraître critiquable. Le fondement de ces sociétés étant particulier (la gestion des intérêts d’acteurs de la création et de l’interprétation d’un côté, des producteurs de l’autre), est-il légitime de leur imposer un objectif de rentabilité susceptible de supplanter celui de gérer au mieux le droit des auteurs, artistes et producteurs ?

39Depuis son entrée sur le marché de la musique en ligne43, le streaming n’a cessé de faire voler en éclat le paradigme économique sur lequel l’industrie musicale ainsi que le droit des artistes et des producteurs avaient bâti leurs fondations. La substance des droits voisins a évolué au rythme de mutations économiques qui n’ont fait que mettre en relief une matière constituée d’intérêts divergents et de rapports de force que le législateur doit aménager tant bien que mal dans un contexte de marché qui se veut le plus libre possible. S’y ajoutent les directives et règlements européens poursuivant leurs objectifs d’harmonisation, mais dont les dispositions ont systématiquement un impact sur le partage des valeurs dans la mesure où l’attention du législateur européen se porte moins sur la territorialité des droits que sur la territorialité des exploitations44.

40Au regard de ces changements, et des recommandations faites dans le sens d’une modernisation du droit d’auteur et des droits voisins, le législateur français a indubitablement entendu les revendications des artistes concernant un partage des valeurs inéquitables sur des sommes générées en grande partie par leur talent. Si on peut opposer à ces critiques portées contre le « système » que le partage des valeurs ne peut être opéré dans l’ignorance des risques pris par les différents acteurs les entourant et assurant leur promotion, il est certain que le streaming a introduit un mode de consommation de la musique et un calcul des rémunérations qui peut être préjudiciable pour les artistes émergents. Si certaines études45 proposent de nouveaux modes de répartition des sommes produites par l’exploitation streaming de la musique, elles ne pourront être pleinement profitables aux artistes sans une réelle volonté du législateur d’inciter au renouvellement des pratiques contractuelles dans le milieu de l’industrie musicale.