1L’UEMOA et l’OHADA, en tant qu’organisations internationales, ont été consacrées dans la Zone Franc en vue d’atteindre des objectifs de développement économiques et sociaux.

2En effet, dans le but de créer entre eux une Union Economique d’une part, et un espace juridique uniforme d’autre part, les auteurs respectifs des traités de Dakar et de Port Louis, ont institué des communautés supra nationales dotées d’attributions propres et de pouvoirs réels découlant du transfert de souveraineté de leurs États membres.

3La supranationalité qui fait la spécificité de l’UEMOA et l’OHADA, invite à envisager leur complémentarité, d’autant plus que la définition du domaine du droit économique et du droit des affaires n’est pas aisée818.

4En effet, il est évident que l’intégration juridique est un support non négligeable de l’intégration économique. Le problème de la complémentarité de l’UEMOA et de l’OHADA peut être trouvé dans l’origine des deux processus d’intégration.

5Selon Joseph Issa Sayegh, « quels que soient la forme et le degré primaire achevé de l’intégration économique, il implique une intégration juridique qui lui correspond principalement en droit économique ou en droit des affaires »819. Les objectifs poursuivis par l’UEMOA et l’OHADA sont formulés dans les traités instituant les deux organisations.820 Les buts poursuivis à travers l’une et l’autre organisation sont à bien des égards, identiques, en ce qui concerne les objectifs généraux, ainsi que les objectifs spécifiques.

6L’objectif général des deux organisations est de promouvoir le développement économique des États membres. Aussi, l’institution de l’UEMOA et de l’OHADA procède, pour l’essentiel, de la prise de conscience des États concernés, de la nécessité de coordonner leurs efforts de développement en soumettant totalement ou partiellement la gestion des moyens humains et matériels dont ils disposent à des organes supranationaux dans le cadre de la politique commune ou harmonisée. Ce souci apparaît clairement aussi bien dans le préambule du Traité de Dakar que dans celui de Port-Louis.

7Ainsi de ce qui précède, nous traiterons de l’apport de l’intégration juridique consacrée par l’OHADA à celle de l’UEMOA (section 1) de l’apport de l’intégration juridique consacrée par l’UEMOA à celle de l’OHADA (section 2).

SECTION 1. DE L’APPORT DE L’INTÉGRATION JURIDIQUE CONSACRÉE PAR L’OHADA A CELLE DE L’UEMOA

8Chacune des deux organisations fortes des atouts qui lui sont propres, entend relever ou plus précisément concourir au relèvement d’un même défi.

9En ce qui concerne l’OHADA, elle entend stimuler le développement économique des États parties qui, par leur appartenance à une zone monétaire la Zone Franc, caractérisée par une forte stabilité économique et monétaire disposerait d’un cadre approprié pour la réalisation progressive de l’intégration de leur économie et celle de l’Afrique en général.

10L’UEMOA pour sa part, tend à renforcer en étendant au domaine économique, la solidarité qui, depuis 1962 au sein de l’UEMOA, unit les États membres dans la gestion et la responsabilité d’une monnaie unique. Ainsi de ce qui précède, nous traiterons de l’apport de l’uniformisation de l’environnement juridique des entreprises aux cadres juridiques de la mobilité (§1) et de l’apport de l’uniformisation du droit du travail dans le cadre de l’OHADA à la liberté du travail consacrée par l’UEMOA (§2).

§1. De l’apport de l’uniformisation de l’environnement juridique des entreprises aux cadres juridiques de la mobilité

11Orientée vers l’unification des règles de droit applicables aux activités et opérations économiques, les objectifs de l’OHADA paraissent complémentaires à ceux de l’UEMOA qui entend favoriser le progrès économique des États membres à travers le renforcement de la productivité et la compétitivité de leur économie.

12Cette performance ne peut se faire qu’à travers l’uniformisation des règles régissant les acteurs de la vie des affaires. Dans le cadre de l’OHADA, l’uniformisation de cette réglementation a été déjà consacrée par les lois uniformes. Dans le cadre de l’UEMOA, la liberté d’établissement, des acteurs de la vie des affaires a été également consacrée dans les limites du respect des lois internes. Ainsi une combinaison des lois uniformes de l’OHADA et la liberté d’établissement de l’UEMOA feraient de l’espace UEMOA un cadre viable pour le développement économique.

13La trame de notre analyse s’articulera autour de deux axes : l’uniformisation de la législation des sociétés commerciales comme complément à la liberté d’établissement des entreprises et de prestation de services (A) et l’uniformisation de la législation processuelle, comme complément à la liberté d’établissement.

A. L’uniformisation de la législation régissant les acteurs de la vie des affaires comme complément à la liberté d’établissement et de prestation de services dans l’espace UEMOA

14En effet, l’Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du GIE consacre le droit uniforme régissant ces sociétés dans la zone OHADA y compris la zone UEMOA. Si cette uniformisation a été consacrée, le droit d’établissement de ces entreprises ne l’est pas. Mais dans le cadre de l’UEMOA, ce droit d’établissement a été consacré, c’est ainsi tout l’intérêt de l’analyse de la complémentarité de l’UEMOA et de l’OHADA dans le domaine de la liberté d’établissement et de prestation de services des entreprises.

15L’UEMOA garantit aux ressortissants des États membres un droit d’établissement qui comporte l’accès individuel aux activités non salariées et la possibilité de constituer et de gérer des entreprises821.

16La notion de ressortissants doit être comprise au sens large, en concluant les sociétés et autres personnes morales, dès lors qu’elles sont constituées conformément au droit interne de l’un des États membres et qu’un rattachement peut être décelé soit par l’implantation du siège statuaire de la société ou de la personne morale, soit par la localisation de son administration centrale, soit encore son principal établissement à l’intérieur de l’UEMOA822.

17Il convient d’estimer qu’il faut qu’un lien continue existe entre une société déterminée et l’un des États membres au moins, afin d’éviter que les opérateurs économiques étrangers ne se contentent de remplir quelques formalités pour avoir aussitôt un accès libre à l’ensemble du marché de l’UEMOA, comme s’ils étaient réellement originaires.

18Seules les considérations liées à l’ordre, à la sécurité et à la santé publique peuvent justifier les limitations à cette liberté823. Il n’en demeure pas moins qu’à terme, la crédibilité et la praticabilité du système, imposeront également un effort commun pour harmoniser les réglementations nationales relatives à l’exercice de certaines activités économiques ou professionnelles, ainsi que les diplômes et autres titres de formation.824

19En ce qui concerne la libre prestation de services, les ressortissants des États membres de l’UEMOA peuvent également prester des services sur le territoire d’un autre État membre sans s’y être établis. Dans ce cas, ils sont soumis au même régime que les nationaux de cet autre État membre dans lequel ils interviennent825.

20La notion de service renvoie généralement à des prestations rémunérées fournies dans le cadre d’activités non salariées826. Elles sont concernées par le droit de l’Union dès lors qu’apparaît un aspect « transfrontalier » tel que le déplacement du prestataire ou du bénéficiaire de l’activité, ou du support de la prestation lui-même. Chaque État membre peut cependant objecter des raisons tirées de l’ordre public, de la santé publique ou de l’intérêt général pour s’opposer à l’exercice de cette liberté par un ressortissant d’un autre État membre. Cette faculté se trouve néanmoins doublement limitée par une notification qu’il conviendra d’adresser à la Commission et par les mesures d’harmonisation dont déciderait l’Union.827

21Un sujet de droit s’établit dans un État membre s’il s’intègre à son économie par une implantation de caractère permanent et qu’il y accomplit une prestation de services lorsqu’il y exerce temporairement une activité économique tout en demeurant établi dans un autre État membre.

22Avec l’établissement et les prestations de service, on dépasse donc le simple jeu des échanges commerciaux, c’est du développement de l’entreprise qu’il s’agit.

23S’établir, a-t-on dit, c’est s’intégrer à une économie nationale. Pour les dirigeants d’entreprises, cette intégration peut avoir lieu selon deux modalités :.

24Dans une première perspective, l’entreprise quitte complètement son lieu d’origine, n’y conserve aucun lien ; il ya donc création d’une entreprise entièrement nouvelle dans un pays d’accueil.

25Dans une deuxième modalité, le transfert d’activité n’est pas total, l’entreprise demeure établie dans le pays d’origine, elle se contente de créer une entente stable dans un pays d’accueil. Ainsi la notion d’établissement vise l’exercice permanent, ou du moins stable d’une activité économique non salariée à un endroit déterminé.

26Dans le cadre du système de la Communauté européenne, le texte ajoute une condition pour créer une agence succursale ou une filiale dans un État membre, l’entreprise doit être établie dans un autre État membre. En d’autres termes, si l’entreprise a supposé qu’elle entre dans la catégorie des bénéficiaires du droit d’établissement qui sont établis en dehors de la communauté, par exemple en sursis, elle ne peut créer une agence, une succursale ou une filiale dans un autre État membre. En revanche, si elle cesse toute activité en sursis, elle peut créer une entreprise dans la communauté ».

27L’importance d’une telle exigence doit être déjà établie dans un État membre qui apparaîtra alors de la détermination des sociétés bénéficiaires d’établissement. Ce cas pourrait également être valable dans le cadre de l’UEMOA. Si la notion d’établissement est simple, les difficultés surgissent au contraire quant à la définition des services. En effet, en économie politique, les services constituent un élément important du secteur tertiaire. En réalité si l’on veut cerner la notion de service en droit communautaire, il faut admettre qu’ils sont constitués par l’ensemble des prestations régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. C’est une notion disparate, ce qui explique son caractère résiduel. Ainsi les services peuvent en principe être classés en quatre catégories :.

• le prestataire de service peut se déplacer vers le destinataire : c’est le cas d’un médecin qui traite son patient dans un autre État ou d’une entreprise qui construit un pont hors de son lieu d’établissement ;.
• une autre hypothèse est celle dans laquelle ni les prestataires ou le destinataire ne se déplace, mais comme la prestation de services implique le passage d’une frontière828, ce passage sera accompli par l’objet de la prestation ou par son support. C’est le cas d’une machine fabriquée dans un pays de l’Union et établie dans un autre pays ;.
• enfin le prestataire et le destinataire situés dans le même État se déplacent ensemble dans un autre État membre, cas du guide qui accompagne un groupe de touriste à l’étranger829.

28Ainsi comme on peut le constater les deux libertés d’établissement et de prestation de services sont étroitement liées, leur parenté est nettement perceptible. Ce sont les agents économiques eux-mêmes qui sont visés et c’est l’exercice de leurs activités dont on cherche la libération directe.

29Bien que complémentaires ces deux libertés n’en sont pas moins distinctes et leur dualité offre plutôt à chaque moment une alternative, un choix entre elles au profit de leurs bénéficiaires. La liberté d’établissement est un des aspects de la liberté de circulation des personnes, la liberté d’exercer dans tout le territoire de l’UEMOA une activité indépendante est la condition logique de la liberté réelle de se déplacer et de s’installer.

30Quant à la liberté de prestation de services, elle consiste dans un fait d’offrir à partir d’un établissement situé sur le territoire d’un État membre des services aux ressortissants des autres États membres.

31Complémentaires et distinctes, ces deux libertés permettent en définitive d’offrir aux agents économiques de l’Union le choix le plus étendu et le plus libre entre plusieurs façons d’exercer leurs activités sur le territoire de tous les États membres. Les libertés d’établissement et de prestation de services n’ont pas une portée absolument générale, elles s’intègrent dans un objet, qui est celui de parvenir à une union économique.

32Ainsi l’importance et le fonctionnement de la liberté d’établissement ne sont plus à démontrer car l’idée d’un marché commun n’implique pas seulement la fluidité des échanges économiques et donc la suppression des obstacles artificiels au commerce provenant des législations nationales ou d’accords privés. Mais elle implique aussi que les entreprises puissent utiliser au mieux les moyens économiques, matières premières, main d’œuvre, possibilités de transport, débouchés, courants commerciaux etc. que met à leur disposition l’ensemble des territoires des États membres. Il est donc indispensable qu’elles puissent choisir la meilleure implantation pour leurs sièges principaux, administratifs et industriels, et pour les points d’appui que sont les agences, les succursales, les filiales sans que leur choix ne rencontre d’obstacles artificiels dans les dispositions restrictives des législations nationales.

33S’agissant de la réalisation de la liberté d’établissement et de prestation de services, les dispositions pertinentes du traité l’ont consacré. En effet l’alinéa 4 de l’article 92 stipule « le Conseil statuant à la majorité des 2/3 de ses membres et sur proposition de la Commission, arrête dés l’entrée en vigueur du présent traité, par voie de règlements ou de directives, les dispositions utiles pour faciliter l’usage effectif du droit d’établissement ». Les bénéficiaires de la liberté d’établissement et de prestation de services sont des personnes physiques ou morales.

34Le droit d’établissement exige un certain nombre de préalables liés aux respects des conditions de constitution des sociétés à savoir être constitué conformément à la législations d’un État membre et avoir leur siège statutaire, leur administration830 centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de l’union. En effet, le terme « constitué en conformité avec la législation d’un État membre » ne suscite guère de difficulté fondamentale, mais cette condition n’est pas suffisante, la seconde condition de l’alinéa est qu’il faut que la société à l’intérieur de l’union trouve son siège social, son administration centrale ou statutaire. En outre, la société doit être constituée sur le territoire de l’État sous l’empire de la législation duquel elle s’est placée. D’autres conditions sont également exigées pour le bénéficiaire de l’établissement, il s’agit des conditions de localisation, que ce soit dans le cadre de l’établissement principal831 ou secondaire832.

35Il est à noter également que les champs d’application de la liberté d’établissement et de prestation de services doivent être déterminés. S’il est évident qu’il existe un vaste champ d’application de la liberté d’établissement et de prestation de services, ils sont également affectés par des restrictions. Le champ d’application « ratione materiae » est l’univers en matière économique, la restriction est l’ordre public et/ ou les libertés publiques. La consécration de la liberté d’établissement et de prestation de services pose également les problèmes liés à la fiscalité et au financement. La réalisation de la liberté d’établissement exige que soient progressivement aplanies des difficultés qui relèvent soit du droit fiscal des États membres, soit aux droits applicables aux capitaux, aux crédits et à l’émission de valeurs mobilières. S’agissant des problèmes fiscaux liés à la réalisation de la liberté d’établissement et de prestation de services, elles sont multiples.

36On notera que les difficultés seront nombreuses, en ce qui concerne le régime fiscal des opérations par lesquelles se réalise le groupement des capitaux, des conséquences fiscales d’un déplacement de siège, la prévention de la double imposition tant en ce qui concerne la taxation des bénéfices des succursales et établissements stables, que celle des dividendes payées par une société filiale à une société mère. Il faut également évoquer le problème de la taxation du transfert de biens et produits d’une société mère à une société filiale et inversement. Pour aplanir ces problèmes, une intense activité communautaire en matière d’harmonisation des législations est nécessaire. En ce qui concerne les problèmes de capitaux, il faut noter qu’à la libéralisation de l’établissement sont étroitement liées la libéralisation du transfert international de capitaux et de valeurs mobilières, ainsi que celle de l’accès aux crédits et aux moyens de financement. S’agissant du problème de la concurrence, le traité a consacré que les entreprises installées dans l’espace UEMOA se livreront à une rude concurrence à l’instar de celles de la communauté européenne. On peut ainsi remarquer que dans le cadre de l’UEMOA, la libération de capital, l’accès au crédit et la concurrence ont fait l’objet d’une réglementation harmonieuse et abondante qui sera traitée dans le cadre de l’apport de l’UEMOA au développement des entreprises de l’OHADA.

37Dans le cadre du droit communautaire européen, les autorités communautaires ont mis en place, pour la mise en œuvre de la liberté d’établissement et de prestation de services, plusieurs directives et règlements.833 Ils sont relatifs à la coordination des droits nationaux, en matières de sociétés, à l’harmonisation du droit des sociétés, de la fiscalité, du droit social, du droit comptable et la création d’un groupement d’intérêt économique. Toute cette œuvre législative communautaire834 a été faite en vue de faciliter la liberté d’établissement et de prestation de services.

38Pour l’apport de l’OHADA relative à la liberté d’établissement et de prestation de services, il est manifestement important et fera l’objet des développements qui vont suivre. Contrairement au législateur communautaire européen qui, pour faciliter la liberté d’établissement et de prestation de services, est obligé de mettre en place une législation nouvelle, celui de l’UEMOA pourra dans une majorité des cas bénéficier de la complémentarité du droit communautaire de l’OHADA qui a déjà été consacré dans l’espace UEMOA. En effet plusieurs Actes uniformes, relatifs à l’environnement de l’entreprise ont été adoptés. Du fait que l’UEMOA, l’OHADA et la CEMAC partagent ce patrimoine juridique, les difficultés peuvent être aplanies dans ce domaine, car les États membres de l’UEMOA ou de la CEMAC sont également membres de l’OHADA.

39Il est prévu dans le traité UEMOA, que dans le cadre de la liberté d’établissement, les sociétés doivent respecter le droit interne des États. Il se trouve qu’en matière de droits des sociétés, c’est le droit de l’OHADA qui réglemente des entreprises en matière de droit des affaires. Le principe est que le droit uniforme abroge toutes les législations qui lui sont contraires. Donc en matière de droit des sociétés commerciales, l’Acte uniforme sur le droit des sociétés et du GIE abrogera toutes les législations qui sont contraires et, de ce fait, le droit des États en la matière sera le droit de l’OHADA, ce qui facilitera l’exercice des activités.

40Avant d’analyser l’Acte uniforme qui réglemente le droit des sociétés dans la zone UEMOA, il est impérieux de rappeler la situation antérieure sur le droit des sociétés dans la Zone Franc, couvrant également l’UEMOA. Depuis l’indépendance peu de choses ont été modifiées dans la législation sur les sociétés commerciales légiférées par la France. Ce constat est valable pour la plupart des pays précédemment colonisés ou sous mandat français. En règle générale, les règles juridiques applicables dans la plupart des pays d’Afrique en matière de sociétés, portent la marque de l’héritage de la puissance mandataire coloniale à savoir le droit français d’avant les indépendances. Au moment des indépendances, la plupart des États parties de l’OHADA étaient dotés d’une législation complexe. Comme le soulignait G Meissonnier,835 dans le domaine du droit des sociétés, ces territoires d’outre mer étaient entièrement soumis au principe des spécialistes législatives, et donc les lois françaises ne s’appliquaient que si elles avaient fait l’objet d’une extension spéciale. Ainsi à partir des indépendances, plusieurs réformes ont été enregistrées dans la plupart des pays. Si certains pays avaient approfondi les réformes d’autres ne l’ont pas fait. Le constat à propos du contexte législatif africain avant l’OHADA est qu’il y avait véritablement une insécurité juridique pour quiconque aurait voulu connaître la législation applicable dans l’un de ces pays et à plus forte raison dans l’ensemble des pays concernés, car il y’avait un éparpillement des textes, des législations disparates, inadaptées et vétustes.

41Devant cette situation, le législateur OHADA a décidé de réhabiliter la société commerciale et son environnement à travers l’adoption de plusieurs Actes uniformes, dont celui relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique constitue la pièce maîtresse de l’arsenal juridique de l’OHADA. Cet Acte uniforme de 920 articles comprend un chapitre préliminaire et quatre parties relatives aux dispositions générales sur la société commerciale, aux dispositions pénales, aux dispositions transitoires et finales. Il constitue une œuvre grandiose de codification, de modernisation et d’intégration. C’est un code moderne qui s’inspire des modifications récentes en France et dans les autres pays de l’Union européenne avec lesquels, pour des raisons historiques communes, les États de l’OHADA y compris ceux de l’UEMOA entretiennent des relations privilégiées. Il en va ainsi des avancées significatives de certains pays africains comme le Sénégal, le Mali, la Guinée836 et du projet du code de l’UDEAC.

42Fondamentalement, cet Acte uniforme vise à adapter le droit africain des sociétés aux impératifs de l’économie moderne, on trouve les traces dans l’exigence d’un capital minimum pour les sociétés de capitaux ou dans les règles relatives aux fusions, aux scissions et aux transformations. Ainsi, on assiste à une modernisation du droit des sociétés tant au niveau de la théorie générale des sociétés commerciales, qu’au niveau des formes de sociétés commerciales.

43S’agissant de la théorie générale des sociétés commerciales une nouvelle définition a été consacrée, elle est plus complète837. Plusieurs innovations ont été apportées à la société commerciale. A cet égard, certains aspects de la réforme visent à rendre la société plus opérationnelle, plus performante par l’accroissement des responsabilités tant civiles que pénales ; l’adaptation de l’entreprise aux nécessités du moment, le renforcement du contrôle avec un accent particulier à la professionnalisation et une plus grande flexibilité dans l’organisation et le fonctionnement ou la direction des sociétés et la rénovation des infractions pénales en matière de société.

44En ce qui concerne la modernisation des formes des sociétés commerciales, l’Acte uniforme les organise et les classe en trois groupes de sociétés :

• les sociétés de personnes ;
• les sociétés de capitaux ;
• la société à responsabilité limitée.

45L’innovation fondamentale découle du fait que l’Acte uniforme a consacré une forme particulière de société : la société unipersonnelle à responsabilité limitée. En plus de la modernisation des formes de sociétés, l’Acte uniforme est une véritable œuvre d’intégration, il est une expression de la volonté des États africains de la Zone Franc d’harmoniser leur droit des affaires dans le cadre de l’OHADA. L’objectif est la réalisation progressive de l’intégration économique des États parties838.

46Avec l’OHADA, il est certain que l’intégration juridique doit désormais être considérée comme un levier indispensable de l’intégration économique, le droit devient alors le facteur de réussite de l’intégration économique et contribue à l’impulser. En effet, l’OHADA en tant qu’ordre juridique, est appelée à façonner la réalité de l’intégration économique.

47L’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et du GIE aboutit tout simplement à l’unification du droit de la jurisprudence des États parties, y compris ceux de l’UEMOA. Du fait du caractère d’ordre public de ses dispositions, il contribue à consolider l’intégration économique dans l’espace UEMOA. L’OHADA du fait qu’il augure les règles modernes et adaptées qui doivent faciliter les échanges et les investissements doit contribuer à l’avènement d’un nouveau pôle de développement de la zone UEMOA.

48Le rôle des sociétés dans les affaires et le développement n’est plus à démontrer car plus de 95 % des échanges se font par leur truchement. Dans le monde désormais ouvert, les économies ne sont véritablement viables qu’à l’échelle des régions, voire du continent. Par la flexibilité dans sa conception pour offrir des choix, et par la rigidité dans sa technicité pour protéger les associés, les tiers, l’économie et la société toute entière, l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales est de nature à faciliter les groupements et dynamiser l’économie dans l’espace de l’UEMOA et de la CEMAC. Tout cela démontre la place prépondérante de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE dans l’émergence d’une véritable zone économique en Afrique, indispensable en cette ère de mondialisation des économies. Il faut noter que trois idées ont été à la base de la réforme et ont inspiré le législateur OHADA, à savoir la protection des tiers, la protection des associés et la protection des investisseurs.

49En ce qui concerne la protection des tiers, elle s’inscrit dans la sécurité du commerce et du crédit. Dans le droit antérieur à l’OHADA, l’insécurité apparaissait dès la construction de la société. En effet, la personnalité morale des sociétés commence à compter de la signature des statuts, l’appel public à l’épargne comportait peu de mesures protectrices du fonctionnement de la société, car elles étaient nettement insuffisantes du fait du flou qui entoure la notion d’engagement social. Il en résulte une grande insécurité pour les tiers qui n’étaient pas assurés de ne pas se voir opposer soit la nullité de l’engagement pour cause d’inexistence ou de nullité de la société avec laquelle ils avaient traité du fait de la maladresse des fondateurs, soit l’inégalité de l’engagement social contracté par les organes de représentation sous le couvert de l’inégalité juridique dans la situation de ces derniers. Pour palier l’ensemble de ces insuffisances, l’Acte uniforme a apporté des changements tendant à sécuriser les tiers, surtout à la naissance de la société et pour l’appel public à l’épargne.

50S’agissant de la protection des associés, l’Acte uniforme a apporté des innovations importantes relatives à la mise en place de mécanismes efficaces de contrôle et la rationalisation de la gestion. Pour les mécanismes de contrôle, l’analyse des dispositions de l’Acte uniforme permet de constater que le législateur OHADA, a su aménager un rôle prépondérant du juge dans la pérennisation des blocages de l’institution et le traitement des conflits entre les différents partenaires de la vie sociétaire839. Pour la protection des investisseurs étrangers, l’Acte uniforme a eu un souci constant de les encourager840. C’est à ce niveau qu’on peut qualifier le droit de l’OHADA, comme un droit dont la mission est de sécuriser l’environnement juridique et judiciaire des affaires qui entend attirer les investisseurs et les capitaux étrangers. Ainsi, toutes les dispositions de l’Acte uniforme relative aux sociétés commerciales et aux groupements d’intérêt économique visent la protection des tiers et celles des associés, intéressant les investisseurs étrangers. Il en est ainsi de la généralisation du groupement d’intérêt économique, ce qui pourra permettre à certains investisseurs étrangers de se mettre ensemble pour réaliser un objectif économique qui n’est pas de faire des profits.

51On peut aussi déceler cette préoccupation dans la réglementation des liens de droit entre les sociétés, singulièrement de participant et les filiales841. Mais s’agissant des investisseurs étrangers les dispositions les plus attractives sont sans aucun doute celles organisant les sociétés (SARL ou SA) unipersonnel842. L’importance des développements précédents se justifie par le fait que l’Acte uniforme est applicable dans tous les États de la Zone Franc, composée des États de la zone UEMOA et la CEMAC. Ce qui signifie que le droit des sociétés commerciales et du GIE, est un complément indispensable à la liberté d’établissement consacrée par l’UEMOA. Ainsi, la consécration de la liberté d’établissement dans l’UEMOA est complétée harmonieusement par la consécration d’un droit uniforme réglementant les sociétés, qui dans une moindre mesure éviterait, à l’instar de l’Union européenne de mettre en place des directives relatives à l’harmonisation des droits nationaux. Les directives pour qu’elles soient applicables ont besoin de mesures nationales de transposition. Ce droit uniforme est plus complet que les directives. D’autres compléments à la liberté d’établissement et de prestation de services existent également dans le cadre du droit de l’OHADA, ainsi pour la première fois les groupes de sociétés 843ont été réglementés dans le cadre de l’OHADA.

52On sait que dans la zone UEMOA, la création de groupes de sociétés est une mesure nécessaire pour la création de grands ensembles. D’autres Actes uniformes ont été également consacrés dans le cadre de l’OHADA, qui pourront compléter la liberté d’établissement et de prestation de services. Il s’agit entre autres de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, qui va moderniser la vie des acteurs commerciaux. En effet, dans le cadre de l’OHADA, plusieurs dispositions de cet Acte uniforme constitueront un complément indispensable à la liberté d’établissement et de prestation de services. L’entreprise en tant que notion du droit des affaires, est d’abord une réalité économique. Il en ressort que l’entreprise comporte en plus de moyens de production et une organisation, une activité économique. Cette activité économique permet à l’entreprise, si elle veut exister, de se livrer à des opérations de production ou de prestation de services.

53Dans le cadre du nouveau droit de l’OHADA, l’Acte uniforme sur le droit commercial général a apporté beaucoup d’innovations tendant à moderniser les biens affectés à l’entreprise844. L’organisation, la gestion et la protection du fonds de commerce ont été modernisées, il en va de même du bail commercial, de la définition du commerçant et des actes de commerce, de l’immatriculation au registre de commerce, l’inscription de sûretés mobilières et des intermédiaires de commerce tel que le Commissionnaire, le courtier et les agents commerciaux. La vente commerciale a été également réglementée, l’ensemble de ces dispositions sont applicables de manière uniforme dans l’ensemble des pays de l’UEMOA, ce qui constituera un complément pour la liberté d’établissement et de prestation de services.

54Il ne serait pas nécessaire de prendre des directives dans ces matières. Ainsi, dans toutes ces matières dans l’ensemble de la zone, les dispositions nationales contraires s’effaceront au profit du droit uniforme, ce qui faciliterait la liberté d’établissement, car les obligations de respect les droits nationaux ne seraient plus nécessaires.

55En ce qui concerne les garanties, le droit uniforme de l’OHADA a consacré, l’Acte uniforme relatif au droit des sûretés. Cet Acte uniforme a permis le renforcement et la simplification des garanties845. Comme on le sait, devant la mondialisation, le capital privé international est à la recherche d’éventuels investisseurs, ce qui fait qu’il faut renforcer les garanties, afin de mieux sécuriser les investissements. Ce renforcement des garanties dans l’espace OHADA aura des conséquences immédiates dans les investissements dans le cadre du territoire communautaire de l’UEMOA. Ainsi, ce droit uniforme des sûretés permettra d’encourager les investisseurs, qui auront des facilités car il sera applicable dans tous les États membres.

56Il est évident que ce droit des sûretés uniformisées est un complément à la liberté d’établissement et de prestation de services. Ce droit uniforme de l’OHADA, sera alors un droit qui permettra aux entreprises implantées dans la zone de pouvoir bénéficier d’investissement à grande échelle, car les investisseurs ont besoin de sécuriser et de garantir leurs biens, du fait que l’insécurité est un facteur bloquant. Il faut noter que le droit processuel de l’OHADA est également un complément de la liberté d’établissement et de prestation de services.

B. L’uniformisation du droit processuel de l’OHADA comme complément à liberté d’établissement et de prestation de services dans l’espace UEMOA

57Dans le cadre du droit uniforme de l’OHADA, plusieurs Actes uniformes ont été adoptés en vue d’uniformiser le droit processuel, ce qui pourrait constituer un complément à la liberté d’établissement et de prestation de services dans l’espace UEMOA.

1. L’Acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d’exécution

58Cet Acte uniforme a permis la consécration d’un droit uniforme qui permettra de rassurer les créanciers et de favoriser le développement du crédit nécessaire au financement des entreprises. Il permettra ainsi aux États membres de l’UEMOA d’avoir un même droit uniforme en matière de voie d’exécution et de procédure de recouvrement des créances. Il est à noter que la vie des affaires est une vie tumultueuse. Le financement des affaires exige le crédit, ce qui une fois acquis doit faire l’objet de recouvrement, d’où la nécessité de mettre en place des procédures nouvelles et adaptées au contexte de l’économie de marché. Aucune entreprise ne peut faire face à elle seule avec ses fonds propres pour financer son développement.

59Les bailleurs eux aussi, exigent des garanties pour être sûrs d’être remboursés dans de bonnes conditions. Ainsi, la liberté d’établissement et de prestation de services consacrée par le traité de l’UEMOA exige aux entreprises implantées dans les États membres de respecter les droits internes des États. Ces droits avant l’avènement de l’OHADA étaient, en matière de recouvrement des créances des droits disparates. Dans la plupart des pays de l’UEMOA, ces droits n’étaient pas les mêmes, chaque État avait son propre droit.

60L’avènement de l’OHADA est donc concrètement un complément nécessaire au développement de la liberté d’établissement et de prestation de services. Ainsi, en matière de voie d’exécution et de recouvrement des créances, les entreprises auront à respecter un même droit, celui de l’OHADA, ce qui rassurera les investisseurs et les bailleurs qui ont créé des filiales, ou des succursales etc. Ainsi, la modernisation de ce droit a permis à l’Acte uniforme d’instituer, à côté de la procédure d’injonction de payer deux nouvelles procédures, l’injonction de délivrer et l’injonction de restituer dont l’efficacité doit être assurée par de nouvelles saisies, la saisie appréhension et la saisie revendication. En matière de voies d’exécution, l’apport de l’Acte uniforme concerne essentiellement les saisies mobilières qui ont été profondément remaniées par rapport à la saisie immobilière. Il a institué de nouvelles saisies conservatoires, celles des droits d’associés et des valeurs immobilières, la saisie foraine qui n’existait pas dans certaines législations des États parties et la saisie conservatoire de créances. Des règles spécifiques ont été établies en matière de saisie des comptes bancaires etc.

61L’une des innovations de l’Acte uniforme est la saisie conservatoire de biens meubles incorporels qui constitue un complément indispensable à la liberté d’établissement et de prestation de services. En ce qui concerne la saisie conservatoire des créances, à l’exception de la législation malienne,846 l’ensemble des États parties de l’OHADA, n’avait pas prévu de dispositions spécifiques à la saisie des créances. L’uniformisation de la saisie des créances dans l’espace UEMOA est d’un apport fondamental à la liberté d’établissement et de prestation de services, car sans les créances, il n’y aura pas d’affaires.

62L’Acte uniforme a également consacré la saisie conservatoire des droits d’associés et des valeurs mobilières. Cette uniformisation du droit des saisies des droits d’associé et des valeurs mobilières est une innovation importante dans l’espace UEMOA car elle était inexistante avant l’avènement de l’OHADA. Dans le cadre de la constitution des sociétés commerciales, les droits d’associé sont des titres sociaux émis par les sociétés en contrepartie des apports faits par les associés. Ces titres sont dénommés actions dans les sociétés par actions et parts sociales dans les autres sociétés. Quant aux valeurs mobilières ce sont des actions ou obligations émises par les seules sociétés anonymes, elles revêtent la forme soit de titres au porteur soit celle de titres nominatifs.

63L’Acte uniforme a prévu d’autres types de saisies tels que les saisies immobilières en plus des saisies mobiliéres847. Il est incontestable que la consécration d’un droit uniforme en matière de voie d’exécution est un atout fondamental pour les investisseurs dans le cadre de la création des sociétés, mais également en matière de prestation de services. Ce qui permettra aux sociétés, leurs filiales et succursales d’avoir un même droit dans l’espace UEMOA et d’éliminer les droits nationaux.

2. L’Acte uniforme sur les entreprises en difficulté

64Il est à noter également que, dans le cadre de la modernisation du droit uniforme, il a été consacré un Acte uniforme qui régit le droit des entreprises en difficulté. Ainsi, il est incontestable que la liberté d’établissement des sociétés et la libre prestation de services est un atout fondamental dans l’UEMOA.

65La vie des affaires est une vie pleine de rebondissements, car les sociétés se créent et meurent, ces situations tumultueuses doivent être réglementées. Dans l’espace UEMOA, il faut noter que l’Acte uniforme sur le droit des entreprises en difficulté a été élaboré. Cette uniformisation permet aux entreprises régies par le droit de l’OHADA, d’avoir une même législation, en cas de difficulté. Ainsi, le régime sera le même pour toutes les entreprises éligibles à ce droit. Cette innovation de l’Acte uniforme est à saluer, car les investisseurs et les Etablissements de crédits pourront faire face à un même droit, qui renforcera leur confiance, car les droits nationaux disparates ne pourront pas favoriser l’investissement.

66Les investisseurs ont besoin d’une sécurité juridique et judiciaire pour mieux gérer leurs affaires. Mais il faut noter une particularité dans le droit des affaires dans l’espace UEMOA en ce qui concerne les Etablissements financiers. À ce titre, l’analyse du cadre juridique du traitement de la difficulté des Etablissements de crédits est particulièrement intéressante. En effet, dans ce domaine, on assiste à une dualité de législations applicables, d’une part, le droit issu de l’Acte uniforme sur l’apurement du passif et d’autre part le droit issu de la loi bancaire et de la Commission de contrôle. L’analyse combinée de l’Acte uniforme et de ces lois démontre que dans ce domaine, les deux législations peuvent se compléter dans une certaine mesure mais elles peuvent également entrer en conflit. Les lois bancaires et la Commission ont déterminé le régime de gestion et de contrôle des Etablissements financiers. Il est clair que c’est un atout fondamental pour les Banques et Etablissements financiers d’avoir une législation uniforme dans le cadre de leur fonctionnement et de leur contrôle. Ainsi les établissements de cette nature implantés dans l’espace UEMOA auront un droit uniforme.

67En ce qui concerne le droit de l’OHADA, il ne serait qu’un complément nécessaire à ce droit uniforme. Ainsi, les droits issus des deux organisations auront des apports réciproques. Si le droit bancaire vise à compléter l’intégration monétaire déjà consacrée et dont l’objectif est d’avoir le même droit qui écarte les droits nationaux en la matière, l’OHADA lui aussi, est un complément à ce droit qui favorise la liberté d’établissement et de prestation de services, car dans ce domaine plusieurs innovations ont été consacrées. D’abord protéger le créancier impayé, en assurant le dénouement heureux des droits du créancier contre le débiteur en tenant compte du rang dont il bénéficie ; ensuite permettre la sauvegarde de l’entreprise qui traverse des difficultés, enfin punir et éliminer les dirigeants incapables. Pour cela, trois procédures ont été consacrées :.

• le règlement préventif destiné à éviter la cessation des paiements ;.
• le règlement judiciaire qui aide l’entreprise en difficulté de redémarrer ses activités ;.
• enfin la liquidation judiciaire de l’entreprise en cas d’impossibilité de procéder à son redressement.

68Ainsi, la manifestation de la complémentarité des deux législations de l’UEMOA et de l’OHADA en matière de droit des sociétés se situe à deux niveaux. D’une part, quand la situation de l’entreprise n’est pas irrémédiablement compromise, et d’autre part, quand cette situation est irrémédiablement compromise. Une lecture combinée des lois bancaires et de la Convention portant création de la Commission permet de mettre un administrateur provisoire848 de l’Etablissement de crédit sous certaines conditions. Alors, il existe trois cas où l’Etablissement peut être mis sous administration provisoire :.

• Les administrateurs de l’Etablissement de crédit peuvent formuler une demande, s’ils estiment que le dirigeant ne peut plus exercer ses fonctions.
• Quand la Commission bancaire estime que la gestion de l’Etablissement de crédit ne peut être assurée dans les conditions normales mettant en péril les fonds reçus en dépôt.
• Lorsque la Commission bancaire a prononcé la suspension en cas de commission d’office d’une infraction à la réglementation bancaire.

69L’article 61 de la loi bancaire dispose que la Commission bancaire propose au Ministre des Finances la nomination de l’administrateur provisoire. Ainsi, le Ministre des Finances prendra acte de la nomination de l’administrateur provisoire désigné qu’il va notifier à l’Etablissement de crédit, et l’acte doit fixer la durée qui ne peut dépasser un an sauf avis de la Commission. L’administrateur provisoire, comme dans le cadre de l’OHADA, va exercer pleinement son pouvoir pour gérer l’Etablissement.

70S’agissant du cas où la situation est irrémédiablement compromise, selon l’article 62 de la loi bancaire, le Ministre des finances peut nommer un liquidateur d’une banque ou un Etablissement financier, sur proposition de la Commission bancaire dans les cas prévus à l’article 27 de l’annexe à la Convention portant création de ladite Commission. Le retrait d’agrément est l’élément déterminant de la mise en liquidation d’un Etablissement de crédit849. Il est constaté par la radiation de la liste des Banques et Etablissements financiers dans un délai fixé dans la décision d’agrément. Le liquidateur dispose des mêmes pouvoirs que l’administrateur provisoire. Il les exerce dans une optique liquidative et, en d’autres termes, il a pour mission d’assurer la liquidation des opérations bancaires de l’Etablissement de crédit. Il est, alors, le représentant des autorités de contrôle. Les fonctions de l’administrateur provisoire et du liquidateur prennent alors fin dès la nomination du syndic par le juge commissaire. Comme on peut s’en rendre compte dans ce domaine, on note une similitude entre les deux textes. Si à bien des égards, on peut noter une complémentarité entre les textes, des conflits pourront apparaître dans certaines situations.

71Les apports de l’Acte uniforme sont nombreux et permettent aussi une harmonisation rationnelle du droit en adoptant les procédures collectives d’apurement du passif par l’extension de l’assujettissement des entreprises aux procédures850. Désormais, sont assujetties à ces procédures, les personnes physiques ayant la qualité de commerçant et toute personne morale de droit privé quels que soient leur forme et leur objet, qu’ils aient ou non un but lucratif. L’uniformisation du droit de l’entreprise en difficulté est extrêmement importante du fait que le sauvetage de l’entreprise a pris une place prééminente dans les nouvelles législations, en raison de la prise de conscience de l’importance de l’entreprise au plan des investissements, de la balance commerciale des paiements et au plan des recettes fiscales. On note également une tendance à la protection des créanciers et leur paiement rapide dans les procédures collectives851. L’apport de cet Acte uniforme est qu’il permet d’adapter les procédures collectives à l’évolution socio-économique dans la zone OHADA, UEMOA et CEMAC.

3. L’uniformisation du droit comptable

72Contrairement à la Communauté européenne qui a consacré plusieurs directives852 pour le rapprochement des législations des États membres en matière comptable, l’UEMOA et l’OHADA ont consacré l’uniformisation de leur législation comptable par un règlement pour ce qui concerne l’UEMOA et un Acte uniforme en ce qui concerne l’OHADA. « La comptabilité se définit comme un système d’organisation de l’information financière permettant de saisir, de classer, d’enregistrer des données de bases chiffrées, et de fournir après traitement approprié un ensemble d’informations conformément aux besoins des divers utilisateurs intéressés ». L’information comptable est un élément fondamental de la gestion commerciale et financière. La maîtrise des principes est une nécessité impérieuse.

73Le système préconisé dans le cadre de l’UEMOA et celui de l’OHADA constitue une avancée significative par rapport à celui mis en place dans le cadre de l’Union européenne. En effet, dans le cadre de l’Union européenne c’est le système des directives qui a été mis en place. Ce système ne fait que rapprocher les législations nationales. Ce qui fait que, dans le système, les États membres peuvent prendre des mesures qu’ils souhaitent nécessaires pour se conformer aux directives qui laissent une certaine souplesse, mais cela peut entraîner des incohérences. Les États membres sont chargés de les intégrer dans leur législation nationale en amendant ou en complétant leur propre législation lorsque celle-ci ne comporte pas de dispositions correspondant à celles exigées. La méthode à l’avantage de permettre à chaque État d’être responsable de la mise en place de la directive. L’inconvénient est que certaines dispositions ont pu être interprétées de manière différente dans chaque État membre et que la mise en application peut être lente.

74Depuis 1985, devant la difficulté de progresser dans la voie de l’harmonisation des règles comptables européennes, c’est l’action concertée avec l’International Accounting Standards Committee (IASC) qui a été retenue. Cependant, pour que ces mouvements aboutissent, certaines conditions devront être remplies853. À propos de cette difficulté, la Commission européenne a décidé, en novembre 1995, d’apporter de nouvelles approches en matière d’harmonisation comptable. Dans ce cadre, la Commission souligne que dans la mesure du possible, il convient d’éviter d’ajouter de nouveaux textes à la législation communautaire en vigueur ou de la modifier. La Commission préconise la nécessité de se doter d’un cadre qui soit suffisamment souple pour permettre de réagir avec rapidité aux évolutions en cours ou futures, et qui permettrait de préserver le degré nécessaire de sécurité juridique tout en garantissant le respect du droit communautaire. L’approche préconisée par la Commission consiste à inciter l’Union européenne à s’engager de tout son poids dans le processus d’harmonisation internationale déjà engagé sous les auspices de l’IASC. Ainsi devant le développement de l’harmonisation du droit comptable, tant à l’intérieur des frontières d’un même pays qu’au niveau international, les États membres de l’UEMOA et de l’OHADA se devaient de remettre en cause les différents plans et systèmes comptables antérieurs854 pour suivre l’évolution entamée au niveau international855.

75Par conséquent, tant au niveau du règlement UEMOA que dans l’Acte uniforme OHADA, le droit comptable envisagé par les États est plus complet que celui du système européen, car le régime juridique préconisé par ces instruments est plus radical et ne laisse pas de place à des interprétations. Les systèmes comptables de l’UEMOA et de l’OHADA ont les mêmes objectifs à savoir l’harmonisation des règles comptables en vue de faciliter la gestion comptable et financière, garantir l’investissement, et assurer la sécurité juridique et judiciaire. Le règlement UEMOA, relatif au droit comptable Ouest.

76Africain est entré en vigueur avant l’Acte uniforme OHADA sur le droit comptable, mais il est à noter que ce règlement s’est largement inspiré du premier projet d’Acte uniforme de l’OHADA. Ainsi les États membres de l’UEMOA, appliquent dans leur droit interne, en matière comptable, le SYSCOA Cela correspond à un avantage pour les entreprises qui s’installeront dans cette zone car les règles de droit comptable seront uniformes.

77L’avènement de l’Acte uniforme sur le droit comptable est un complément nécessaire à ce droit, car l’OHADA est divisée en région. La région de l’espace OHADA est constituée par un ensemble économique institutionnalisé formé par un certain nombre d’États parties dans le but de favoriser leur développement économique et social, notamment par l’unification de leur marché intérieur et la mise en œuvre de politiques sectorielles communes. C’est le cas de la CEMAC et de l’UEMOA. La Guinée qui n’est ni membre de la CEMAC ni de l’UEMOA, peut être considérée comme une région indépendante des autres. La distinction de la région est importante, en ce sens que certaines opérations de l’entreprise sont ventilées selon qu’elles sont faites dans l’État partie, dans les autres États de la région ou région pour l’un ou l’autre de ces deux États.

78Comme tous les autres Actes uniformes, l’Acte uniforme sur le droit comptable a pour but la modernisation et la sécurisation de l’environnement juridique et judiciaire dans le quel évoluent les entreprises, ainsi que le renforcement des garanties des créanciers, la volonté de donner confiance aux investisseurs et la recherche des solutions appropriées aux difficultés des entreprises.

79A l’instar des autres Actes uniformes, celui de l’OHADA est directement applicable. L’article 112 de cet Acte uniforme abroge toutes les dispositions contraires dans l’espace OHADA à partir de son entrée en vigueur, le premier janvier 2001 pour les comptes des entreprises, et le 1^er Janvier 2002 pour les comptes combinés et les comptes consolidés. Devant cette situation, deux options étaient nécessaires pour l’OHADA : abroger purement et simplement, le SYSCOA afin d’éviter le dualisme terminologique au sein de l’OHADA, ou bien maintenir le SYSCOA en abrogeant ses dispositions contraires à celle de l’Acte uniforme. C’est cette seconde solution qui a été retenue. Ainsi, plusieurs dispositions du règlement SYSCOA ont été aménagées, notamment les articles 11, 13, 38, 56, 70, 72, 73, 74, 89, 97, 98, 103, 107, 108 et 111. Ces aménagements concernent le dispositif juridique du règlement. Ils ont porté également sur le dispositif technique du règlement, ainsi que les états financiers du système normal afin de mettre en harmonie le SYSCOA avec l’Acte uniforme.

80Pour consacrer cette harmonisation entre le SYSCOA et l’OHADA, il a été mis en place le règlement n° 7/2001/CM/UEMOA du 20 septembre 2001 modifiant certaines dispositions du règlement n° 4/96/CM/UEMOA du 20 décembre 1976 portant adoption du référentiel comptable commun au sein de l’UEMOA et dénommé Système Comptable Ouest Africain (SYSCOA).

81Plusieurs raisons ont milité au maintien du SYSCOA en l’aménageant856. Comme on peut s’en rendre compte, la démarche prise par l’UEMOA est solitaire, puisqu’elle consiste à consacrer une complémentarité de l’OHADA au dispositif de l’UEMOA. Alors cette méthode a permis d’affirmer que l’OHADA est un complément de l’UEMO. A certains égards, cette complémentarité de l’OHADA par rapport à l’UEMOA permet d’éviter les conflits qui pourraient se poser entre les normes comptables dans un même espace.

82Il a également été montré la suprématie comptable de l’OHADA par rapport à celui de l’UEMOA. Les dispositions du règlement UEMOA qui ont été amendées pour être un complément nécessaire à l’UEMOA en constituent l’illustration. Ces amendements prouvent que l’OHADA est un complément nécessaire de l’UEMOA en ce qui concerne le droit comptable.

83Il faut noter que dans le cadre de l’OHADA, la notion de système a été préférée à celui du plan comptable parce qu’elle couvre mieux l’ensemble de la norme comptable formalisée par l’Acte uniforme relatif à la comptabilité qui s’intéresse à la fois au traitement des données comptables, et à l’ensemble cohérent des comptes coordonnés, au modèle d’analyse des activités et à la structure de l’entreprise et de son environnement, l’ensemble des principes ressortissant des normes comptables internationales aux états financiers différenciés en fonction de la taille des entreprises. De nos jours, il n’est pas possible d’élaborer un référentiel comptable sans définir le cadre conceptuel sur lequel il repose, c’est dans ce sens que le système comptable OHADA a défini son cadre conceptuel.

84L’adoption d’un système unique et commun aux États parties de l’espace OHADA est une œuvre sans précédent au niveau africain. Le système comptable OHADA se propose par ailleurs, de contribuer à assurer une grande efficacité du contrôle des comptes et à donner toute garantie de régularité, de sécurité et de transparence des états financiers et inciter les opérateurs économiques du secteur informel à tenir une compatibilité régulière en mettant à leur disposition des outils à leur portée. Afin de permettre au système comptable de l’OHADA d’atteindre ces objectifs et devant les inconvénients du système antérieur, il était nécessaire, pour l’attente et la réalisation des buts poursuivis par le traité, la mise sur pied d’un tel référentiel.

85Il est noté quand même des limites de l’Acte uniforme par rapport aux règlements de l’UEMOA. L’Acte uniforme n’a pas prévu de structure d’accompagnement en vue de sa bonne application de son suivi et de son adoption aux évolutions de l’environnement comptable, économique et juridique. Le SYSCOA a prévu de telles structures qui ont commencé à se mettre en place dans les pays de l’UEMOA : ces structures sont :

• l’Ordre des Experts Comptables et des Comptables agréés ;
• le Conseil National de la comptabilité ;
• les Centres de gestion agrées ;
• un Guichet spécialisé pour le dépôt unique des états financiers ;
• le Conseil comptable ouest africain pour les travaux de normalisation ;
• un Organe communautaire de coordination de l’activité des ordres et experts comptables et des comptables agréés.

86Ces structures de la zone UEMOA de l’espace OHADA peuvent fonctionner en l’absence de dispositions contraires non prises par l’OHADA. Il en est de même des structures existant dans la zone de l’espace OHADA, comme la CEMAC et la Guinée. Il nous semble que la mise en place d’un référentiel comptable commun n’est pas suffisante en soi. Elle doit s’accompagner de la création d’organismes communautaires élargis, et notamment de veiller à son application et de l’élaboration de la doctrine comptable et de l’harmonisation des méthodes de travail et de prise de position sur les différents points de divergence qui ne manqueront pas de surgir dans le cadre de l’application des dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit comptable.

4. Le droit d’arbitrage

87De la définition de l’arbitrage comme l’institution d’une justice grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions étatiques pour être résolus par les personnes privées investies pour la circonstance de la mission de juger, on déduit la nature de l’arbitrage, ce qui nous permet de le distinguer des notions voisines. La consécration de l’arbitrage dans le préambule du traité de l’OHADA, permet de prédire que l’OHADA est un complément de l’UEMOA, car l’arbitrage est une justice nécessaire et importante dans le domaine des affaires, car devant la rapidité des transactions internationales, le règlement des litiges entre personnes privées ou même publiques par l’arbitrage est d’une importance fondamentale.

88Ainsi, dans un système mondialisé, l’arbitrage devient une alternative contre la justice publique. Il est à noter que l’arbitrage a une nature ambivalente. En effet, l’arbitrage se manifeste de la manière suivante : c’est une justice privée qui d’une part est instituée par un acte juridique, une simple convention entre les parties, la convention d’arbitrage et qui, d’autre part se conclut par une décision ayant l’autorité de la chose jugée comme un jugement rendu par un tribunal officiel.

89Donc un acte juridictionnel ponctue la procédure arbitrale. Cet acte est susceptible d’exécution forcée car dès lors que l’une des parties refuse d’exécuter la sentence, l’autre peut obtenir du juge étatique la formule exécutoire par le biais d’une ordonnance d’exequatur.

90Il faut préciser que l’arbitrage n’est pas une expertise ou une transaction. Il se présente sous plusieurs formes et on distingue l’arbitrage interne de l’arbitrage international ; et l’arbitrage en amiable composition de l’arbitrage de droit.

91L’arbitrage offre de véritables avantages aux opérateurs économiques : leurs querelles ne sont pas divulguées sur la place publique, l’arbitre a souvent une compétence technique relative à l’offre en litige, la décision arbitrale peut ne pas trancher dans le vif comme le jugement étatique qui est souvent rendu de manière trop personnelle.

92Dans le système OHADA, trois textes fondamentaux ont été mis en œuvre pour garantir l’arbitrage. Il s’agit de l’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage, du règlement d’arbitrage devant la CCJA et le traité OHADA qui y a consacré un titre.

93L’ensemble des textes démontre l’importance que l’OHADA accorde à l’arbitrage comme mode de règlement des conflits.

94L’application des textes par les juridictions nationales et la CCJA est d’une importance capitale pour les opérateurs économiques de la sous région.

95Il est à noter à ce titre que l’espace UEMOA n’échappe pas à leur application.

96Ainsi, l’OHADA viendra en complément au droit à l’UEMOA en ce qui concerne les litiges qui opposeront les opérateurs économiques des États membres de l’UEMOA, qui auront bénéficié du droit d’établissement.

97Dés lors, les entreprises qui auront bénéficié de ce droit pourront recourir au droit de l’OHADA en matière d’arbitrage pour le règlement de leur litige.

98La consécration de l’arbitrage par l’OHADA est une illustration de la complémentarité entre l’UEMOA et l’OHADA.

99En plus de la complémentarité consacrée par l’environnement juridique de l’entreprise au cadre général de la mobilité, celle de l’unification du droit du travail a été également consacrée.

§ 2. De l’apport de l’uniformisation du droit du travail de l’OHADA à la liberté de travailler consacrée par l’UMOA

100L’article 91 du traité UEMOA dispose dans son alinéa 1 : « Sous réserve des limitations justifiées par des motifs d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique, les ressortissants d'un État membre bénéficient sur l'ensemble du territoire de l'Union de la liberté de circulation et de résidence qui implique :

• l'abolition entre les ressortissants des États membres de toute discrimination fondée sur la nationalité, en ce qui concerne la recherche et l'exercice d'un emploi, à l'exception des emplois dans la Fonction Publique ;
• le droit de se déplacer et de séjourner sur le territoire de l'ensemble des États membres.
• le droit de continuer à résider dans un État membre après y avoir exercé un emploi. »

101Dans son alinéa 3, l’article 91 dispose également que « Selon la procédure prévue au § 2, le Conseil adopte des règles :

1. précisant le régime applicable aux membres des familles des personnes faisant usage de ces droits ;
2. permettant d'assurer aux travailleurs migrants et à leurs ayants droit la continuité de la jouissance des prestations susceptibles de leur être assurées au titre des périodes d'emploi successives sur le territoire de tous les États membres ».

102Pour l’application de ces deux textes, le traité stipule que le Conseil sur proposition de la Commission, peut statuer à la majorité des 2/3 de ses membres, après l’entrée en vigueur du traité édicté sous forme de règlements ou de directives, sur l’application des mesures précitées relatifs au droit pour un ressortissant d’un État membre de travailler dans un autre État ainsi que la faculté de conserver les droits par ce fait. A ce titre, le traité UEMOA s’inspire du droit communautaire européen qui a pris plusieurs directives et règlements dans ce sens. Pour éviter cette réglementation, le droit de l’OHADA pourrait être un complément nécessaire tant au niveau de la législation relative au droit du travail (A) qu’au niveau de la législation relative à la sécurité sociale (B).

A. L’uniformisation de la législation relative au droit du travail comme complément à la liberté de travailler dans l’espace UEMOA

103A l’instar de la Communauté européenne, l’OHADA a prévu d’harmoniser le droit du travail. Cette harmonisation sera consacrée par l’adoption d’un Acte uniforme. Si dans l’espace OHADA, c’est par le biais d’un Acte uniforme, dans l’espace européen, c’est par le biais des directives et des règlements que l’harmonisation du droit du travail et de la sécurité sociale a été consacrée. C’est le traité de Rome du 25 mars 1975 qui a institué la Communauté Economique Européenne avec pour objectif de créer une vaste zone de politique commune permettant une expansion et une stabilité accrues. La signature du traité de Maastricht et de celui d’Amsterdam en est l’illustration. En effet, dans l’espace européen, la libre circulation des travailleurs salariés à l’intérieur de la communauté comporte notamment le droit de prétendre à des emplois effectivement offerts, de se déplacer librement sur le territoire des États membres, de séjourner dans l’un des États membres, et sur la base du règlement 12,51/70 du Conseil, d’y demeurer après y avoir occupé un emploi. Toutefois, ce droit est soumis à certaines conditions relatives à la durée de l’emploi ou de l’activité, et à la résidence du travailleur. Ce droit de demeurer est également reconnu aux membres de la famille du travailleur même après son décès857. Cette liberté implique l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail.

104Le principe de la libre circulation des travailleurs n’est pas toutefois absolu, puisqu’il n’est pas applicable aux emplois dans l’administration publique, par ailleurs la liberté de circulation peut être limitée pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique, ou de santé publique. En effet, le fondement de la libre circulation des travailleurs est l’article 39 du traité. Cette disposition fixe le régime de la liberté dans le territoire communautaire858. Dans l’Union européenne, la réalisation complète de la libre circulation des travailleurs est effective depuis l’entrée en vigueur, le 8 novembre 1968, du règlement 1612/68 du 15 octobre 1968. Ainsi, l’article 39 est directement applicable dans l’ordre interne des États membres en ce qu’il confère aux particuliers les droits dont ils peuvent se prévaloir devant les juridictions nationales. Les dispositions régissant la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la communauté résultent du règlement 16/12/68 du conseil859. Dans ce règlement, les bénéficiaires sont les travailleurs ressortissants d’un État membre, quel que soit le lieu de leur résidence et qui désirent accéder à une activité salariée et l’exercer sur le territoire d’un État membre860, ainsi que les membres de leur famille.861^.

105Mais, il faut noter que dans le contexte européen la notion de travailleur salarié a fait l’objet de plusieurs controverses en jurisprudence. En effet, la notion de travailleur, au sens de l’article 39 du traité et des dispositions du règlement 16/12 revêt une portée communautaire. La Cour de justice a retenu une conception large, ce qui est de nature à augmenter le nombre de personnes qui pourront revendiquer le bénéfice des dispositions communautaires. Selon la jurisprudence de la Cour, la notion de travailleur doit être définie en fonction des critères objectifs de relation de travail. La caractéristique essentielle de celle-ci est la circonstance dans laquelle une personne accomplit des prestations de services ayant une valeur économique certaine en faveur d’une autre personne, et sous la direction de celle-ci, en contrepartie desquelles elle perçoit une rémunération. Ainsi, ce critère objectif permet d’affirmer dans ce domaine que les prestations qui sont fournies et la nature du lien juridique sont sans intérêt pour l’application de l’article 39 du traité862. S’agissant des membres de la famille du travailleur, la réglementation est également stricte en ce domaine.

106Le règlement 1612/68 a réglementé plusieurs principes relatifs au droit du travail. En ce qui concerne le principe de l’égalité de traitement, le droit communautaire comporte pour les ressortissants des différents États membres exerçant une activité salariée, la garantie d’être traité comme les nationaux de l’État membre d’accueil. L’égalité de traitement porte notamment sur l’accès à l’emploi, les conditions de travail, les avantages sociaux et fiscaux, l’accès à l’enseignement.

107La situation juridique des ressortissants communautaires résulte non seulement des dispositions de l’article 39 du traité, du droit privé, principalement du règlement 1612/68 du 15 octobre 1968 article 7 et mais aussi de l’intégration extensive généralement retenue par la Cour de justice du principe de l’égalité de traitement.

108Selon la jurisprudence de la Cour de justice, la règle d’égalité de traitement inscrite tant à l’article 39 du traité et à l’article 7 du règlement prohibe non seulement les discriminations fondées sur la nationalité863, mais encore toute forme dissimulée de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent au même résultat864.

109S’agissant de l’accès à l’emploi, le principe de libre circulation des travailleurs implique uniquement le droit d’accéder à une activité salariée dans les mêmes conditions que les nationaux de l’État membre en cause.

110Par conséquent, les travailleurs ressortissants d’autres États membres doivent remplir les conditions prévues par le droit national de l’État dans lequel ils désirent exercer un emploi salarié pour avoir effectivement accès à celui-ci.

111Il s’ensuit que pour valoriser la réalisation concrète, la plus complète possible de la libre circulation effective des travailleurs, il est essentiel de coordonner entre les États membres les conditions d’accès aux divers emplois, spécialement en ce qui concerne l’équivalence des diplômes et des qualifications professionnelles. Les institutions communautaires ont donc entamé une politique visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres délivrés par les systèmes nationaux d’enseignement.

112En ce qui concerne les conditions de travail, l’égalité de traitement concerne aussi les conditions d’emploi et de travail notamment en matière de rémunération, de licenciement et de réintégration professionnelle ou réemploi.

113Il faut noter que la Cour de justice a interprété de façon extensive la portée du principe de l’égalité de traitement en la matière.

114La Cour a considéré que la période de service militaire doit être considérée dans le calcul de l’ancienneté et ce, dans les conditions de l’État de l’emploi865.

115Quant aux avantages sociaux et fiscaux, le travailleur ressortissant d’un État membre autre que celui de l’emploi doit bénéficier des mêmes avantages sociaux et fiscaux que les travailleurs nationaux.

116Lorsqu’il s’agit d’avantages sociaux ou fiscaux, le principe de l’égalité de traitement s’applique dans les conditions précises fixées par le droit communautaire.

117En matière d’avantages sociaux, la Cour a consacré une définition favorable aux travailleurs. Il s’agit de tous les avantages « qui lient ou non à un contrat d’emploi, sont généralement reconnus aux travailleurs nationaux, en raison principalement de leur qualité objective de travailleurs ou simplement fait de leur résidence sur le territoire national, et dont l’extension aux travailleurs ressortissants d’autres États membres apparaît, dès lors, de nature à faciliter leur mobilité à l’intérieur de la communauté866 ».

118Pour la notion d’avantage fiscal, la Cour a été directement saisie de la compatibilité du droit communautaire et une législation nationale qui, dans le cadre d’un système de recouvrement de l’impôt par retenue à la source, exclut le remboursement des retenues d’impôt sur les salaires. Celui-ci ne réside qu’une partie de l’année fiscale sur le territoire de l’État membre en cause.867

119Quand aux autres aspects du principe de l’égalité de traitement réglementés par le droit communautaire, il s’agit de l’accès à l’enseignement, aux accords collectifs de travail etc.

120Il est noté que ce principe de libre circulation des travailleurs et leur accès à l’emploi n’est pas total car il existe une limite importante en matière de santé publique et à l’accès aux emplois publics.

121Dans le cadre du droit communautaire de l’UEMOA, le principe de circulation, de séjour et de libre accès aux emplois est également consacré. Ainsi il est important de souligner que le droit de l’UEMOA en la matière s’inspirera de celui de la Communauté européenne. En effet, les dispositions pertinentes du traité en la matière s’inspirent largement de celui de l’Union européenne, et la Cour de justice de l’UEMOA s’inspira de celles de la Communauté Européenne dans le cadre de l’application de ce droit. Mais, du fait qu’en la matière la législation de l’UEMOA n’est pas encore mise en œuvre par le biais des instruments que sont les directives et des règlements comme l’Union européenne, nous estimons qu’une analyse fine de l’élaboration de l’Acte uniforme sur le droit du travail pourrait combler l’absence de la législation communautaire en la matière dans l’espace UEMOA. Ce qui est remarquable, c’est le fait qu’il existe une certaine complémentarité entre l’UEMOA et l’OHADA, dans certains domaines. On peut affirmer que l’Acte uniforme relatif au droit du travail serait un complément important de l’UEMOA dans le domaine du droit d’accès à l’emploi et à la liberté de circulation des travailleurs. En effet, la concrétisation de cette liberté de circulation des travailleurs, et la possibilité qui leur est offerte en matière d’accès à l’emploi et à l’égalité de traitement fait, dès lors que le principe est accepté, qu’il faudrait compléter les droits nationaux dans certains de leurs aspects par les droits communautaires. De là l’intérêt de l’apport de l’Acte uniforme sur le droit du travail. Il est à noter qu’une harmonisation du droit du travail dans l’espace OHADA qui englobe celui de l’UEMOA n’est pas nouveau. Dans cette zone, le droit du travail, de même que le droit commercial ont subi de nombreux soubresauts au gré des époques.

122Le droit du travail forme l’une des branches les plus originales et les plus attachantes du système juridique des pays africains d’expression française. Ses caractères propres se sont dégagés à la suite d’une évolution législative dont les débuts remontent à une époque antérieure à la transformation des territoires d’outremer, ou sous tutelle, en États souverains. Cette évolution s’est donc déroulée pendant longtemps dans le cadre général des principes du droit français. Il s’est formé par emprunt de ses règles essentielles et de ses techniques, mais aussi avec les adaptations ou les novations que paraissent commander le milieu social africain. C’est seulement en 1952, qu’on est parvenu à l’établissement d’un code du travail, groupant un ensemble ordonné et systématique de dispositions appelées à gouverner les rapports juridiques qui découlent du contrat individuel ou des conventions collectives de travail, et à régir les organismes administratifs rendus nécessaires par la complexité et l’importance de ces rapports. La loi du 15 décembre 1952 portant code du travail pour l’ensemble des territoires d’outremer ou sous tutelle allait marquer un grand pas en avant. Elle fut votée avec beaucoup d’hésitations et de nombreuses difficultés. Son élaboration a été très longue car les discussions ont duré plus de 4 ans. Le texte auquel ont abouti les négociations constituait un important monument législatif dont les règles allaient être précisées et complétées sur les points abandonnés au pouvoir réglementaire local. Le code du travail d’outre mer apportait aux problèmes du droit social en bien des matières des solutions intéressantes et nouvelles. « Il n’est pas rare, que les règles de ce code soient plus parfaites techniquement, plus hardies et mieux adaptées aux relations du travail que celle du droit métropolitain », a écrit cet éminent spécialiste que fut Paul Durand.

123Avec l’avènement des indépendances, les États indépendants ont promulgué de nouveaux codes du travail pour la plupart inspirés du code de 1952.

124Ainsi, durant la décennie qui suit les indépendances, les États de la Zone Franc ont adopté les codes nationaux.

125Vers les années 1990, avec la vague de privatisations des entreprises, les bailleurs de fonds ont proposé aux dirigeants des États de la Zone Franc de modifier leurs codes en les adoptant au contexte du moment. L’avènement de l’ère de la démocratie a également permis de reconnaître la liberté syndicale. Toutes ces situations ont eu des influences sur le droit du travail.

126Il est à noter que les plans d’ajustements structurels ont eu comme conséquence, d’attirer la convergence des objectifs économiques et sociaux.

127Selon Joseph Issa Sayegh « A vrai dire, l’harmonisation des codes du travail des pays africains de la Zone Franc devait concilier les impératifs de la compétitivité des entreprises et les droits fondamentaux des salariés ».868

128Ainsi, pour mieux répondre aux contraintes du moment, avec la mondialisation et la flexibilisation de l’emploi, le droit du travail doit lui aussi s’adapter au contexte.

129Ainsi, l’inscription du droit du travail parmi les matières à harmoniser est une innovation importante en matière du droit des affaires, car pendant longtemps le droit du travail à été considéré comme un frein à une bonne gestion. Le droit du travail dans le secteur privé, comme dans le secteur public, présente un caractère économique. Il constitue un coût autant qu’un revenu.

130Les phénomènes économiques ne sont pas unilatéraux. Il importe donc de spécifier le caractère économique du droit du travail pour apprécier la validité de l’hypothèse, et ce au double point de vue micro économique et macro économique.

131À l’échelle de l’économie d’un pays et même au-delà, la main d’œuvre employée est par rapport à des phénomènes structurants le processus productif lui-même. Si le processus connaît des ratés, le droit y tient une part et qu’elle part en bien cela découle-t-il des modalités du processus lui-même ? Sauf erreur un système productif se structure sur autre chose que la production du droit du travail.

132Traiter le droit du travail en variable négative par rapport à l’emploi n’est-il pas illusoire quant aux résultats poursuivis ?.

133N’est-ce pas le moyen commode de répondre à une aversion, un mouvement partisan ou subjectif du patronat ? La crise renvoie au moins à des solutions en terme d’allégation du droit du travail que le droit commercial financier, du droit d’entreprise en somme. Mais aussi, à ce titre, les rapports dominants dominés entre entreprises.

134En effet, dans ce rapport d’échange inégal, le droit du travail ne pèse sur le dominé qu’en conséquence du poids du dominant. La charge qu’il constitue ne provient pas de l’entreprise dominée, où il s’applique mais, de l’extérieur, l’entreprise dominante. Dès lors, l’alléger dans la mesure ne reviendra qu’a accroître la part prise par le dominé.

135Au-delà de ce phénomène, il ne faut pas oublier son point de départ, le droit du travail pèse sur tous, à cet égard il tend à égaliser les termes de la concurrence.

136Mais, si à l’arrivée on trouve le phénomène dominant/dominé, c’est qu’entre temps quelque chose s’est produit de nouveau au droit du travail.

137En fait au plan macro économique le droit du travail reste un phénomène dérivé. Agir sur lui dans la problématique reste une illusion, mais il s’avère plus facile de traiter le droit du travail que les termes des échanges au sein d’une économie.

138L’approche macro économique peut niveler ce qui se passe à l’échelle d’une entreprise où l’on gère la combinaison de deux flux économiques. Outre que le patronat considère l’entreprise comme ce sur quoi tout repose, mais, qu’on peut la voir comme ce qui vit du tout, les coûts qu’elle supporte viennent autant de l’extérieur que de ce qui dans sa gestion lui revient en propre. Du point de vue externe comme interne, le droit du travail fait partie des coûts. C’est ce coup qui peut conditionner la vie ou la survie de l’entreprise.

139En termes d’économie libérale, on dira oui, en termes d’opposition à cette économie on répondra non. Personne ne peut répondre avec certitude car le moyen de la vérifier n’existe pas. Une bonne gestion peut relativiser le coût, une mauvaise l’accroître.

140En réalité, l’idée que les problèmes d’emploi tiendront au droit du travail protège aussi celles portant sur la qualité de gestionnaire de l’employeur. Bien évidemment, face au phénomène de la mondialisation et de la globalisation, l’harmonisation du droit du travail dans la zone OHADA est une nécessité. Le droit du travail est, par excellence, le droit qui réglemente la redistribution correspondant à la contrepartie du travail effectué. Ainsi, dans les pays de la zone UEMOA, chaque État dispose de son code du travail. L’uniformisation du droit des sociétés enregistre un coup dur dû à l’absence d’un droit du travail uniforme, alors que face à l’harmonisation du droit des sociétés devrait correspondre une harmonisation du droit du travail. A ce titre, il faut saluer la décision des États membres de l’OHADA d’harmoniser le droit du travail. Cette harmonisation influencera et apportera une grande compétitivité aux entreprises des zones UEMOA et CEMAC. Il est certain que dans un espace juridique où le droit est harmonisé, les travailleurs et les employeurs pourront accroître leur productivité et développer leur entreprise. Ainsi, l’élaboration et la mise en œuvre d’un Acte uniforme sur le droit du travail seront une innovation de taille, car l’importance du travail dans une entreprise est fondamentale.

141En Afrique, comme dans toutes les régions du monde, le droit social occupe une place importante quoique longtemps sous estimé dans l’émergence de la politique incitative à l’investissement et à la création d’emplois. Dans l’espace communautaire, il est nécessaire d’avoir des règles précises assurant d’une part, au travailleur, des conditions décentes de travail et de rémunération ; d’autre part, aux employeurs, la possibilité d’organiser leur entreprise sans contraintes excessives.

142Lors de la mise en œuvre de l’OHADA, les problèmes de l’émiettement des règles du droit du travail ont été posés alors que tous les États sentaient l’impérieuse nécessité de créer les conditions favorables à une régionalisation dans le domaine économique, et rendant nécessaire un Acte uniforme sur la matière. L’harmonisation du droit du travail doit constituer un véritable catalyseur de la croissance, et tendre vers la création d’un État de droit, seul capable de donner confiance aux entrepreneurs, et favoriser l’essor économique ainsi que le développement durable. En effet, cette harmonisation doit permettre aux entreprises tant nationales qu’étrangères, d’acquérir une connaissance certaine de la législation dans le cadre de la solidarité sans frontière, d’assurer la sécurité juridique et judiciaire, de fortifier les Unions économiques existantes ; de faciliter l’intégration économique, consolider et créer des emplois dans l’espace communautaire. Quant à l’uniformisation du droit du travail elle peut, sans nul doute, assurer aux travailleurs de la zone UEMOA une garantie certaine sur leurs conditions de travail.

143L’harmonisation du droit du travail dans l’espace OHADA découle de la volonté des Chefs d’État exprimée lors de la conférence tenue à Libreville les 5 et 6 octobre 1992. Au cours de cette conférence, l’inscription de cette matière juridique avait été requise en complément du droit des affaires. En effet, il est vite apparu que l’environnement juridique de l’entreprise ne saurait se concevoir sans tenir compte des questions relatives au monde du travail. De fait, l’introduction de cette matière, véritable catalyseur de croissance économique, est devenue nécessaire puisque contribuant fortement à la création d’emploi du fait de son impact sur les investissements. Dés lors, la constitution d’un État de droit devient incontournable pour susciter la confiance des opérateurs économiques soucieux de la sécurisation de leurs activités.

144L’option choisie par les États se conçoit donc aisément au regard de l’objectif visé qui est de contribuer efficacement et de façon durable au développement. En effet, dans cette harmonisation, il ne s’agira point de recueillir l’ensemble de la législation des États parties comme dans le droit des affaires mais de s’évertuer à prévoir les règles communes uniformes dans lesquelles les préoccupations principales exprimées pourraient trouver un dénominateur commun. C’est la raison pour laquelle les matières traitées dans le projet d’Acte uniforme devront briser les questions centrales partagées dans les codes nationaux et laisser aux législations territoriales la gestion des points spéciaux relevant des spécificités locales. L’Acte uniforme qui sera élaboré devra non seulement consolider les acquis des travailleurs, mais aussi et surtout améliorer les conditions de vie et de travail des populations laborieuses africaines. Cet Acte uniforme doit être un outil important pour l’intégration des peuples qui seront des agents économiques et les bénéficiaires du développement. La faiblesse du niveau des échanges entre États membres de l’UEMOA et/ ou de l’OHADA est un poids qui compte.

145Ainsi, le projet d’Acte uniforme a prévu beaucoup d’innovations. Les innovations majeures par rapport aux codes du travail des États membres sont relatives aux dispositions traitant de l’égalité entre hommes et femmes (plus particulièrement l’égalité professionnelle et l’égalité de rémunération), de l’élimination des discriminations, de la protection des travailleurs atteints de maladies graves y compris le VIH /SIDA et le harcèlement sexuel ou moral. L’introduction des dispositions relatives à la formation professionnelle dans ces différents aspects, telles que la formation par alternance, l’alphabétisation et le stage, celui-ci étant compris comme une action de préparation à la vie professionnelle, et dont l’objet est de permettre à toute personne sans qualification et sans emploi d’atteindre le niveau requis ou comme action d’adaptation visant à faciliter l’accès à un premier ou nouvel emploi.

146Des innovations sont également prévues en ce qui concerne les congés de formation afin de permettre aux travailleurs de suivre les cours de formation de leur propre initiative. L’Acte uniforme consacrera également la notion de chômage technique à coté du chômage économique. En matière de durée légale, le projet d’Acte uniforme a introduit une dérogation importante à la règle de l’horaire collectif en autorisant la pratique d’un horaire individualisé du travail.

147Il faut noter que les modifications substantielles ont été apportées aux législations nationales. En effet, en ce qui concerne le contrat de travail à durée indéterminée, le projet d’Acte uniforme plafonne à deux mois de salaire l’indemnité que la juridiction du travail pourrait allouer au travailleur en cas de licenciement irrégulier en la forme alors que dans la législation sénégalaise le montant de l’indemnité est laissé à l’appréciation souveraine du juge. En ce qui concerne la rupture du contrat de travail du travailleur engagé à durée déterminée victime d’un accident de travail, l’Acte uniforme prévoit une résolution judiciaire du contrat lorsque l’employeur n’est pas en mesure de lui maintenir l’ancien emploi ou qu’il n’est pas en mesure de lui offrir un autre emploi. La juridiction de travail se prononcera sur la demande de résolution et fixera éventuellement le montant de la compensation financière du travail869 .

148S’agissant du licenciement pour motif économique dans le projet d’Acte uniforme, la sauvegarde de la compétitivité est considérée comme une mesure de réorganisation intérieure pouvant justifier un licenciement pour motif économique, alors que dans la législation sénégalaise, une telle mesure n’est envisageable que pour assurer le redressement de l’entreprise. Par ailleurs, une condamnation pénale peut être prononcée contre l’employeur qui ne se conformerait pas à la procédure établie en matière de licenciement économique.

149Le projet d’Acte uniforme apporte une limitation à la durée du chômage technique qui ne peut, renouvellement compris, excèder six mois alors que la législation sénégalaise n’a pas prévu de durée maximum. Pendant la période de chômage technique ou économique, le travailleur recevra une indemnité qui peut être inférieure à 30 % du salaire de base. Pendant les périodes de chômage, technique ou économique, le travailleur continuera à bénéficier de toutes les prestations de sécurité sociale dont il a droit au titre de son contrat. L’innovation majeure dans le projet d’Acte uniforme, suivant les articles 151 et 152, est la possibilité donnée à certaines professions, qui ne sont pas précisées, de poursuivre les relations de travail jusqu'à soixante cinq (65) ans, alors que dans la constitution sénégalaise, la durée est fixée à 60 ans pour toutes les professions.

150En matière de travail temporaire, le projet d’Acte uniforme a introduit des dispositions spécifiques de protection des travailleurs temporaires, et définit les cas de recours aux entreprises temporaires qui ne sont sollicitées que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire appelée « mission ».

151La procédure d’extension d’une convention collective est prévue aux articles 198 et suivants du projet. Dans ce cas, le projet a prévu en ce qui concerne la consultation pour avis préalable à toute mesure d’extension d’une convention collective de requérir plutôt l’avis du conseil consultatif national du travail en lieu et place des organisations d’employeurs et de travailleurs intéressés comme prévu dans le code du travail.

152Pour les privilégiés et les garanties de créance sur salaire leur régime est déterminé par les articles 220 et suivants du projet d’Acte uniforme.

153Le projet d’Acte uniforme consacre de larges développements à la créance de salaire, qui dans son entièreté bénéficie d’un privilège préférable à tous les autres privilèges généraux ou spéciaux, alors que jusqu’ici la partie privilégiée ne portait que sur la fraction insaisissable et incessible du salaire.

154En cas de redressement ou liquidation judiciaire les rémunérations de toute nature dues aux travailleurs et apprentis doivent être payées nonobstant l’existence de toute autre créance privilégiée.

155Cependant il y’a lieu de noter que le privilège sur les biens meubles et immeubles de l’employeur est garanti dans les conditions ci-après :

• le salaire des derniers mois pour les travailleurs payés à l’heure ;
• les salaires des douze derniers mois pour les travailleurs payés au mois.

156Pour les allocations de congé payé, le privilège porte sur les deux années suivantes, la date ou le droit est acquis. Les créances de salaire, primes, commissions, prestations diverses, indemnités de toute nature, et toutes créances privilégiées y compris celle du trésor.

157Par ailleurs les sommes dues aux entrepreneurs de travaux publics ne peuvent plus faire l’objet de saisies arrêt, ni d’opposition au préjudice des travailleurs auxquels les salaires sont dus. En cas de concordat, les travailleurs ne peuvent se voir imposer aucune remise ni de délais excédant deux ans.

158Le régime du licenciement en cas de règlement judiciaire ou de liquidation des biens est déterminé par les articles 234 et 275.

159La procédure sera celle édictée pour le licenciement économique avec cette différence qu’il appartient au juge commissaire d’autoriser ou de ne pas autoriser le licenciement à la place de l’inspecteur du travail.

160S’agissant de la saisie et cession des rémunérations, l’article 234 et suivants a prévu une procédure de saisie de la rémunération du travailleur entre les mains de l’employeur après une tentative de conciliation devant la juridiction compétente.

161En ce qui concerne l’aménagement du temps de travail, article 286 et suivants, le projet d’Acte uniforme a prévu que la tenue de travail, le temps consacré à l’habillage et au déshabillage fait l’objet de contrepartie sous forme de repos selon les modalités définies par les conventions ou accords. La notion de période d’astreinte est introduite par le projet d’Acte uniforme sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, à l’obligation de demeurer à son domicile, ou proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise.

162A défaut d’une concentration ou d’un accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquels elles donnent lieu sont fixées par l’employeur.

163En ce qui concerne les heures supplémentaires, le projet d’Acte uniforme a introduit une modification importante en substituant une formalité d’information ou l’autorisation administrative de l’inspecteur du travail.

164De même les délégués du personnel ne sont plus consultés mais seulement informés.

165Pour le repos hebdomadaire, l’article 315 et suivants indique un réaménagement des modalités du repos hebdomadaire.

166Pour l’hygiène et la sécurité, le projet d’Acte uniforme a prévu que dans chaque État que les branches d’activité à haut risque soient déterminées chaque année par le Ministre chargé de la protection civile et la création dans chaque branche d’activité de Commissions paritaires regroupant les représentants des organisations professionnelles d’employeurs et de travailleurs.

167Le projet d’Acte uniforme a élargi les attributions du Comité d’hygiène et de sécurité à l’amélioration des conditions de travail des femmes notamment la facilitation de leur accès à tous les emplois mais aussi au problème lié à la maternité.

168Pour les conflits collectifs, le projet d’Acte uniforme a introduit un changement important en matière de dépôt de préavis en réduisant la période à 20 jours francs avant le déclenchement de la grève contre 30 jours précédemment. Le préavis doit par ailleurs, fixer la date l’heure de début ainsi que la durée de la grève envisagée. Le préavis doit émaner de l’organisation syndicale ou de l’une des organisations syndicales la plus représentative au plan national ou l’entreprise concernée.

169En ce qui concerne les organismes et les moyens d’exécution parmi les prérogatives reconnues à l’inspection du travail, le projet d’Acte uniforme a ajouté la faculté d’effectivité des réquisitions expertises et enquêtes à la charge du chef d’entreprise alors que dans la législation sénégalaise, c’est le budget de l’État qui doit supporter ces charges.

170Le projet d’Acte uniforme prévoit des facilités qui doivent être accordées aux inspecteurs du travail en matière de locaux convenables aménagés et le transport dans le cadre d’un exercice.

171Comme on peut s’en rendre compte, ce projet d’Acte uniforme est un complément nécessaire à la liberté de travailler dans la zone UEMOA, car sa consécration permettra de mettre en place un droit uniforme pour tous les travailleurs de la zone, ce qui constituera un gage de garantie pour les travailleurs et les investisseurs.

172D’ailleurs des enjeux de productivité et de compétitivité qui attendent l’entreprise et le monde du travail sont nombreux.

173Il s’agit essentiellement de l’entrée en vigueur des nouvelles règles du commerce mondial dans le cadre de l’OMC, du désarmement tarifaire dans le cadre du libre échange avec l’Union européenne à compter du 1^er janvier 2008.

174Ensuite la réalisation effective de la zone de libre échange dans le cadre de la CEDEAO et la mise en place d’un tarif extérieur commun au plus tard le 31 décembre 2007.

175Enfin, l’accélération du processus d’intégration économique au niveau de l’UEMOA avec la législation communautaire.

176Ces différents accords internationaux et régionaux vont engendrer des cas d’ajustement sociaux très importants qu’impose l’adaptation de la législation sociale.

177Ainsi, toutes ces notions qu’apporte le projet d’Acte uniforme sont importantes pour le travailleur et assure sa protection.

178D’ailleurs, l’entrée en vigueur de cet Acte uniforme abrogera toutes les dispositions contraires, comme d’ailleurs l’ont fait tous les autres Actes uniformes entrée en vigueur. La plus grande illustration de cette situation est l’Acte uniforme sur le droit comptable qui a abrogé les dispositions contraires du règlement SYSCOA en matière de comptabilité. Ainsi, toutes les législations nationales contraires à l’Acte uniforme en droit du travail seront abrogées.

179Comme on pourrait s’en rendre comptes en plus du droit du travail, l’uniformisation de la législation de sécurité sociale est un complément à la liberté de travailler dans l’espace UEMOA.

B. L’uniformisation de la législation relative à la sécurité sociale, comme complément à la liberté de travailler dans l’espace UEMOA

180A L’instar de l’Union européenne, l’UEMOA dans son article 91 a prévu dans l’alinéa 3 que : selon la procédure prévue au § 2, le Conseil adopte des règles.

1. précisant le régime applicable aux membres des familles des travailleurs faisant usage de ces droits ;.
2. permettant d’assurer aux travailleurs migrants et à leurs ayants droit, la continuité de la jouissance des prestations susceptibles de leur être assurées au titre des périodes d’emploi successives sur le territoire des États membres.

181L’UEMOA qui a prévu ces dispositions entend promouvoir la protection sociale des travailleurs, qui auront bénéficié de la liberté d’établissement dans l’espace communautaire de l’UEMOA.

182Il faut noter que ce principe de protection qui concentre et coordonne les systèmes de protection sociale n’est pas nouveau dans la Zone Franc.

183En effet, si l’on peut affirmer qu’il y a eu une harmonisation organisée dans le droit, avant l’OHADA, c’est dans le domaine de la sécurité sociale.

184Mais avant de réfléchir sur les efforts menés en la matière par les États membres de la Zone Franc, il est intéressant de rappeler le système qui était en vigueur avant la colonisation, mais aussi durant la colonisation et après la décolonisation.

185Les problèmes internationaux de sécurité sociale ne sont apparus que récemment en Afrique francophone. Avant les indépendances ces problèmes étaient inexistants. Il n’y avait pas de cloisonnement car des législations dans chaque territoire ou groupe de territoire dépendait d’une puissance coloniale et à l’intérieur d’un ensemble de territoires relevant de la même puissance coloniale, était appliquée la même législation à tous les travailleurs, si bien que la migration de ceux-ci d’un territoire à un autre du même ensemble ne posait pas de problèmes particulièrement aigus. La législation était uniforme et la coordination entre les institutions de sécurité sociale était bien assurée.

186Avec l’avènement des indépendances, ces données étaient bouleversées. Dans chaque État, il était appliqué un système. Chaque État souverain a mis en place sa législation en la matière. Ainsi, certains États qui n’en avaient pas ont mis en place un nouveau système. Ceux qui en avaient, ont essayé de l’améliorer870. Cette disparité a été bien ressentie d’autant plus vivement que les mouvements de migration entre les États africains se sont amplifiés, orientés dans plusieurs directions et provoquant ou aggravant des menaces sur les droits des travailleurs migrants quant à la détermination de la loi applicable, la convention des droits en cours ou les droits acquis871.

187De tels problèmes ne sont pas ignorés par l’OIT qui a adopté de nombreuses Conventions normatives destinées à encourager ou obliger les États signataires à prendre des mesures d’harmonisation, de coordination et de coopération en matière de sécurité sociale par voie de concentration obligatoire.

188Mais il faut regretter que peu d’États africains aient ratifié les Conventions bilatérales entre eux. Ainsi, pour mieux assurer la sécurité sociale des travailleurs migrants, les États africains ont mis en place plusieurs systèmes tendant soit à harmoniser, soit à coordonner les systèmes de sécurité sociale. L’harmonisation structurée des législations sociales s’observe à travers les Conventions du BIT. La disparité des systèmes marque la spécificité des problèmes de sécurité sociale qui se posent de façon semblable à tous les pays de la Zone Franc. Elle contribue également à mettre les États disposant de systèmes socialement plus avancés dans une situation d’infériorité dans la compétition économique internationale en raison des charges sociales qu’elles entraînent. Ainsi, deux raisons justifient l’harmonisation des systèmes de sécurité sociale.

189La première démarche utile à entreprendre pour harmoniser les normes des différents systèmes de sécurité sociale serait de les rapprocher des normes internationales minimales établies par la convention n° 102 de l’OIT de 1952872. Il est plus aisé à réaliser car cette convention impose des obligations souples et minimales aux États qui la ratifient. Ainsi, l’harmonisation des législations permet entre autre :.

• d’harmoniser et de définir les risques à couvrir, ce qui permet de corriger et d’uniformiser la définition de certains risques au besoin par l’adoption d’une définition concertée ;.
• ensuite, elle permet l’harmonisation du montant des prestations à servir.

190La deuxième raison est celle de l’harmonisation des charges sociales, qui doit être envisagée tant au niveau des sources de financement qu’au niveau de l’emploi des fonds.

191S’agissant du financement deux possibilités peuvent être envisagées : l’imposition et la cotisation.

192Une autre possibilité peut être envisagée dans le cadre de l’apport de l’OHADA : la coordination des régimes de sécurité sociale.

193Dans la zone UEMOA, il y a plusieurs migrations de personnes à la recherche du travail. Ces mouvements de migrations posent des problèmes de protection qui nécessitent des mesures de coordination.

194Au lendemain des indépendances, plusieurs conventions ont été signées entre les pays africains, elles sont soit bilatérales,873 soient multilatérales.

195Ces conventions sont de deux ordres, la Convention Générale de Sécurité sociale de l’OCAM et celle de la CIPRES.

196Dans le cadre de la Convention générale de sécurité sociale de l’OCAM, il s’agissait pour mieux prendre en compte des problèmes posés par les travailleurs migrants en matière de sécurité sociale, d’assurer la coordination des systèmes de sécurité sociale sans toucher au fond des différents régimes.

197La convention de l’OCAM trouve son origine dans l’organisation des États riverains du fleuve Sénégal.

198Cette organisation qui regroupait le Sénégal, le Mali, la Guinée, la Mauritanie avait demandé au BIT d’élaborer un projet de convention qui n’a pu aboutir. Avant la transformation de l’OERS en OMVS, ce projet a servi de modèle pour l’élaboration du projet de convention générale de sécurité sociale874 de l’Organisation Commune Africaine et Mauricienne (OCAM).

199La convention de l’OCAM a posé quatre grands principes afin d’éviter les conflits positifs ou négatifs, il s’agit du principe de la non discrimination qui postule l’égalité de traitement de tous les travailleurs, nationaux et étrangers dans les législations nationales et dans les Conventions Internationales bilatérales ou multilatérales, ce qui évite aux travailleurs d’être omis ou rejeté par un système donné de sécurité sociale.

200Le principe de détermination de la législation applicable permet, d’éviter les cumuls de législations ou l’exclusion de toutes. Pour cela, la Convention pose les règles de rattachement pour toutes catégories de travailleurs875 .

201Le principe de non-cumul, corollaire de celui de non-discrimination permet d’éliminer le concours induit d’avantages par l’impossibilité de conférer à une personne le bénéfice de plusieurs prestations de même nature, provenant de législations différentes et ayant le même objet, et de rendre opposable aux bénéficiaires les règles de non-cumul posées par une législation nationale.

202Enfin, il est admis pour tous les pays signataires de la convention, le principe du maintien des droits en cours d’acquisition.

203L’autre Convention relative à l’harmonisation de la sécurité sociale est celle de la CIPRES. C’est en 1992, que 14 États de la Zone Franc, presque les mêmes qui ont signé l’OHADA, ont adopté ce traité de la CIPRES.

204Ces États dans leur désir de renforcer les liens d’intégration économique et sociale ont décidé de poursuivre en commun la rationalisation de leurs systèmes de prévoyance sociale dans le cadre de la Conférence Inter Africaine de la Prévoyance Sociale. La CIPRES a prévu quatre (04) objectifs :

• instituer les règles communes de gestion ;.
• réaliser les études.
• élaborer des propositions tendant à l’harmonisation des dispositions législatives et réglementaires applicables aux organismes et aux régimes de sécurité sociale ;.
• faciliter la mise en œuvre, par les actions spécifiques des dispositions au niveau régional, d’une politique de formation initiale et permanente des cadres et techniciens des organismes de prévoyance sociale.

205Comme on s’en rend compte à travers cette étude, l’existant en matière d’harmonisation des législations de sécurité sociale, il est important de souligner l’impérieuse nécessité de poursuivre cette œuvre dans le cadre de l’OHADA.

206Ainsi, l’uniformisation du droit du travail prévu dans le traité OHADA doit être étendue au droit de la sécurité sociale.

207À ce titre, avant de formuler des recommandations dans ce sens, nous souhaitons illustrer notre propos par une étude du système de la communauté européenne en la matière afin de pouvoir faciliter la justification pour la prise en compte de l’OHADA de cet ambitieux programme, afin de compléter harmonieusement la liberté d’établissement des travailleurs.

208En effet, selon le § b/ de l’article 91 du traité de l’UEMOA, « il faut permettre aux travailleurs migrants, aux ayants droit, la continuité de la jouissance des prestations susceptibles de leur être assurées au titre des périodes d’emploi successives sur le territoire des États membres ».

209Les dispositions de cet alinéa ont été inspirées par le droit communautaire européen en la matière.

210En effet, le dispositif communautaire de sécurité sociale européenne se caractérise essentiellement par des objectifs, une réglementation et des institutions spécifiques.

211Les dispositions communautaires visent uniquement la coordination des législations nationales de sécurité sociale et leur harmonisation, par ailleurs cette coordination est essentiellement conçue en fonction de l’établissement de la liberté de circulation à l’intérieur de la communauté, l’une des pièces maîtresses de l’édifice européen.

212La liberté de circulation directement conférée par le traité CE détermine l’interprétation ou l’application des dispositions spécifiques de sécurité sociale à l’égard de ceux qui font usage de cette liberté.

213Dès les premiers arrêts en la matière, la Cour de Justice n’a pas manqué de replacer l’article 42 (ex article 51) du traité et le droit qui en est dérivé dans le contexte de la liberté de circulation en usant de la méthode d’interprétation téléologique, c’est-à-dire en fonction de l’esprit, et des finalités du traité.876^.

214La disparité entre les législations nationales de sécurité sociale constituant autant d’obstacles à la mobilité des travailleurs, les acteurs du traité CE ont expressément confié au Conseil la mission d’adopter, à l’unanimité et sur proposition de la Commission, les mesures nécessaires pour l’établissement de la libre circulation des travailleurs salariés dans le domaine de la sécurité sociale.

215Depuis l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, le Parlement européen est directement associé à l’action législative, dès lors que le nouvel article 42 du traité renvoie à la procédure de codécision telle qu’elle est organisée, l’article 42 prévoit l’institution d’un système permettant d’assurer aux travailleurs migrants et à leurs ayants droits le bénéfice de ce droit.

216La totalisation, pour l’ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles ci de toutes périodes prises en considération par les différentes législations nationales ; le paiement des prestations aux personnes résidents dans le territoire des États membres.

217On observe par ailleurs que les dispositions du traité en matière de libre circulation des personnes et de non-discrimination en fonction de la nationalité sont d’application directe, en ce sens que les particuliers peuvent faire valoir, sur la base de cette disposition, à l’encontre des autorités nationales comme d’autres particuliers, des droits individuels que les juridictions nationales doivent sauvegarder.

218Ces règles fondamentales sont bien évidemment aptes à avoir une incidence directe dans le domaine de la sécurité sociale.

219La réglementation communautaire en la matière, présente la particularité d’être issue d’un dispositif conventionnel applicable dans un premier temps aux seuls travailleurs salariés, elle a été étendue par la suite aux travailleurs indépendants, puis aux fonctionnaires et aux étudiants.

220La coordination des législations nationales de sécurité sociale en vue de la réalisation de la liberté de circulation des personnes suppose, schématiquement, le règlement de certains problèmes relatifs à la législation applicables aux intéressés, celle de la condition des travailleurs migrants et aux membres de leurs familles au regard de la loi nationale qui leur est applicable. Celle du sort qu’il convient de réserver dans un État à des droits acquis, dans le domaine de sécurité sociale, dans un État membre, et enfin celui de l’acquisition du droit ou de calcul de prestations de sécurité sociale au regard de périodes d’emploi, d’assurances ou de résidence accomplie dans un État membre autre que l’État débiteur.

221En cela, la coordination à l’échelle communautaire ne diffère pas fondamentalement de celle qui est assurée dans l’ordre international classique. Mais sa portée est différente puisqu’elle doit répondre à un objectif, celui de la libre circulation des personnes à l’intérieur de la communauté.

222Ces problèmes soulevés seront tour à tour examinés afin de renforcer des principes fondamentaux du droit communautaire européen en la matière.

223On observera que la réglementation communautaire implique une collaboration des institutions de sécurité sociale, les institutions étatiques des États membres devront fournir leur concours à celle des autres États membres.

224S’agissant de la détermination de la législation applicable, les États définissant les champs d’application de leurs lois de sécurité sociale, se recommandant tantôt du principe de territorialité en s’attachant uniquement ou essentiellement à la résidence de l’intéressé ou la localisation du fait générateur du droit aux prestations, tantôt du principe de personnalité en s’attachant au versement des cotisations sociales ou à l’exercice d’une activité professionnelle pendant des périodes déterminées.

225Ainsi, les prestations à long terme présentent souvent, dans les différents systèmes juridiques, un caractère personnel, tandis que les prestations à court terme ou provisoires, comme les prestations de maladie ou les prestations familiales, ont, souvent un caractère territorial.

226L’hétérogénéité des systèmes législatifs provoque inévitablement des situations faisant apparaître un conflit de lois positives ou négatives, pour une même éventualité, l’intéressé peut être soumis à plusieurs régimes de sécurité sociale et en mesure d’accumuler les avantages, ou au contraire, n’être soumis à aucun régime et privé ainsi de l’action de toute protection. L’illustration de cette situation peut être trouvée dans le cas d’un travailleur occupé dans un pays où ne réside pas sa famille. Afin d’éliminer les risques de conflit, le règlement du 14/08/71 fixe les principes généraux877 et les règles particulières permettant de déterminer la législation applicable et les modalités d’application de ces dispositions étant précisés par les dispositions du règlement 574/72.878

227En ce qui concerne la légalité de traitement, la garantie de la libre circulation des personnes, comme les autres libertés fondamentales (marchandises, services, capitaux) et de concurrence dépendent en premier lieu du respect du principe de non-discrimination en fonction de la nationalité, que consacre en termes généraux, l’article 12 ex article 6 du traité « dans le domaine d’application du présent traité » et qui mettent en rigueur, un grand nombre de dispositions spéciales du traité et la législation dérivée.

228Dans le domaine de la libre circulation des travailleurs, l’article 39, § 2 ex article 48 alinéa 2) du traité dispose ainsi que cette liberté implique l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. Ce droit dérivé cerne encore davantage la règle de non-discrimination. Dans le domaine de la sécurité sociale, l’article 3 du règlement 14/08/71 dispose que les personnes qui résident sur le territoire d’un État membre et auxquelles les dispositions du règlement s’appliquent, sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de tout État membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui ci, sous réserve des dispositions particulières contenues dans le règlement.

229Quant à la conservation des droits acquis, elle est une des exigences fondamentales de toute coordination internationale en matière de sécurité sociale. L’expression signifie qu’un travailleur ne peut perdre le bénéfice d’une prestation de sécurité sociale du simple fait de sa résidence dans un État autre que celui sous la législation duquel il a acquis ou pourrait acquérir le droit. On allie ainsi les effets de la territorialité qui domine l’original sous les législations nationales, le paiement ou l’acquisition des prestations de sécurité sociale. En droit communautaire, cette règle de la conservation des droits acquis, poursuit une finalité qui éclaire toute sa portée : elle doit permettre l’exercice du droit de libre circulation.

230L’article 42 (ex article 51) s’y réfère expressément : parmi les mesures à prendre par le Conseil pour assurer la libre circulation des travailleurs figurerait le paiement des prestations aux personnes résidant sur le territoire des États membres alinéa 42 b. L’objectif poursuivi étant la liberté de circulation à l’intérieur de la communauté, on comprend pourquoi le transfert de prestations dans un État tiers n’est pas visé.

231Indépendamment de l’acquisition du droit qui, de façon générale, s’opère, quel que soit le lieu de résidence de l’intéressé, le mode de paiement des prestations en dehors de l’État compétent varie en fonction des circonstances et de la nature de la prestation. Enfin, pour la conservation des droits en cours d’acquisition, le bénéfice de nombreuses prestations de sécurité sociale est subordonné à l’accomplissement de période d’emploi, d’assurance ou résidence.

232Le changement de pays d’emploi ou de résidence peut donc être générateur de préjudice sérieux pour les travailleurs ou les membres de leur famille, dès lors que l’intéressé n’a pas accompli, sous la législation de l’État compétent, la période de stage nécessaire à l’ouverture du droit à prestation ou s’agissant plus particulièrement des prestations à long terme n’a pas accompli sous les diverses législations d’affiliation les périodes minimales requises ou suffisantes qui permettraient de bénéficier au total d’une pension comparable à celle qu’il aurait eue s’il avait effectué toute sa carrière dans un seul État.

233Dans ce contexte, l’importance du principe de conservation des droits en cours d’acquisition emprunté au droit international classique, est évidente. La réalisation exige l’utilisation de deux techniques interdépendantes : la totalisation des périodes et la modernisation des prestations.

234Comme on le voit à travers cette étude, dans le cadre du contexte européen, le droit de sécurité sociale a été coordonné à travers le règlement 14/08/71.

235Le règlement définit le contenu de la prestation sociale à laquelle il s’applique. Ainsi, à travers l’étude, la législation africaine en matière de coordination des politiques de sécurité sociale et celle de la législation européenne en la matière, ont justifié l’application des alinéas a et b de l’article 91 du traité de l’UEMOA, pour qu’une législation nouvelle soit mise en place, afin de permettre aux travailleurs migrants, dans l’espace UEMOA de bénéficier d’une large protection.

236Cette nouvelle législation peut être envisagée à travers l’harmonisation du droit prévu dans l’OHADA.

237En effet, du fait que la presque totalité des États membres de la CIPRES, sont en même temps membres de l’OHADA, il devient plus aisé de voir les possibilités d’intégration des attributions de cette Conférence dans l’OHADA, ce qui permettra à cette dernière de prendre en charge cette politique législative communautaire.

238Le projet d’Acte uniforme sur le droit du travail doit être complété par une autre partie comprenant le droit de la sécurité sociale, car vu l’importance de cette organisation et le projet d’harmonisation qui est en train d’être mis en œuvre, il est impérieux que ce droit de la sécurité sociale qui est un complément nécessaire, sinon indispensable du droit des affaires, car le droit du travail et de la sécurité sociale sont au cœur du droit de l’entreprise soit prévu dans le projet d’Acte uniforme.

239Ce qui permettra à ce droit d’être un complément harmonieux à la législation des sociétés que l’OHADA a déjà uniformisée.

240Ce droit de la sécurité sociale uniformisé, comme celle de l’Union européenne, sera alors un complément indispensable à la liberté de circulation et d’établissement des travailleurs dans l’espace UEMOA.

241Au lieu de mettre en place un règlement comme l’Union européenne, l’UEMOA évitera des conflits de superposition de textes et pourrait se contenter de la réglementation en la matière qui sera préconisée par l’OHADA.

242Ainsi les avantages seront certains, car tous les États membres de l’UEMOA sont en même temps membre de l’OHADA.

243L’importance de cette législation coordonnée ou uniformisée à l’instar de l’Union européenne est très importante pour l’UEMOA, et le droit d’établissement des travailleurs migrants sera sécurisé et les travailleurs et leur famille seront protégés.

244En effet, les migrations de travailleurs au sein de l’espace UEMOA, qu’entraînera l’application du droit d’établissement et des travailleurs, exposera les intéressés et les membres de leur famille au risque de perdre le bénéfice de prestations auxquelles ils pourront prétendre du fait de leur assujettissement aux législations des différents pays où ils ont été successivement employés, ces législations étant essentiellement fondées sur le principe de territorialité.

245Ainsi, afin d’éviter de pénaliser ses assurés et répondre à l’un des objectifs de protection des travailleurs, les États membres de l’UEMOA doivent bénéficier des possibilités offertes par l’OHADA, en matière d’harmonisation du droit des affaires, d’uniformiser ou de coordonner les législations en vue de garantir aux travailleurs migrants une application conjointe des législations uniformisées, en s’appuyant sur les législations et d’établir entre elles des relations et les ajustements nécessaires pour assurer auxdits travailleurs une continuité satisfaisante de protection sociale.

246Il faut noter que dans le domaine de la protection des travailleurs migrants plusieurs Conventions879 ont été signées par les États membres de l’UEMOA et de l’OHADA.

247Toutes ces conventions, à l’instar de celle de l’Union européenne, se fondent sur les principes universels qui visent l’égalité entre tous les travailleurs et garantit de leurs droits en matière de sécurité sociale à savoir :

• l’égalité de traitement entre les nationaux et ressortissants d’un autre pays ;
• la conservation des droits acquis, mise en échec du principe de territorialité ;
• la conservation des droits acquis en cours d’acquisition ;
• l’unicité de la législation applicable ;
• le service des prestations hors du pays d’emploi.

248Mais il faut noter qu’à ce jour, seules les conventions bilatérales avec la France ont été mis en œuvre, l’application de ces conventions et accords a été rendu difficile pour diverses raisons880. Après l’étude, de l’apport de l’OHADA à l’UEMOA, nous pouvons à présent traiter celui de l’UEMOA à l’OHADA.

SECTION 2. DE L’APPORT DE L’INTÉGRATION JURIDIQUE CONSACRÉE PAR L’UEMOA À CELLE DE L’OHADA

249A l’instar de l’Union européenne, l’Union économique et monétaire Ouest africaine UEMOA a consacré une intégration juridique. Ces règles juridiques sont indispensables pour l’encadrement de l’intégration économique.

250Cette intégration juridique est multiforme et couvre plusieurs domaines de l’économie.

251Parmi les domaines couverts par cette intégration juridique certains viennent compléter l’intégration juridique consacrée par l’OHADA, surtout en ce qui concerne la législation des sociétés commerciales et autres.

252Les deux domaines qui retiendront notre attention dans le cadre de cette section sont l’établissement d’un marché commun et d’un marché financier.

253S’agissant du marché commun, selon Louis Cartout, « la vocation de la communauté dans le domaine économique est d’apporter des réponses communautaires à des problèmes qui se posent aux États. Dans l’ordre économique, le premier objet du marché commun est de constituer un marché intérieur, c’est-à-dire un territoire sur lequel aucun obstacle ou discrimination ne s’oppose à la circulation des biens, des personnes et des services. Dans cet espace communautaire, les agents de l’économie doivent se trouver dans une situation de saine concurrence881 ». Ce marché commun est un complément indispensable au développement des entreprises.

254Quant au marché financier, « la théorie du développement nous apprend que la croissance d’une économie passe notamment par son financement. Un pays ne peut décoller et se développer que dans la mesure où il dispose de capitaux suffisants et affecte ses ressources en respectant un certain nombre de règles, faute de quoi il s’expose à la détérioration de ses grands équilibres, ce qui se traduit inévitablement par le recours à la médecine du fond monétaire international. Le repli sur soi-même des économies malades ou en difficulté passagère ne peut être à long terme, une réponse efficace car les solutions purement internes, et par conséquent divergentes par la nature des rythmes acceptés, par ailleurs entraînent plus souvent des écarts que leurs résorptions »882.

255Ces deux marchés sont des entités de développement indispensables pour les entreprises créées dans le cadre de l’OHADA. En effet, que ce soit le marché financier ou le marché commun, dans le cadre de leur fonctionnement, ils serviront de toile de fond à l’expansion des entreprises.

256Ces deux instruments sont des outils nécessaires au développement de l’intégration économique en Afrique de l’Ouest, surtout pour la zone UEMOA.

257Ainsi pour rendre compte de la complémentarité de l’intégration juridique de l’UEMOA à celle de l’OHADA, nous traiterons de l’apport de la réglementation relative à la création du marché commun (§1) et de l’apport de la réglementation relative au système bancaire et financier de l’UEMOA (§2).

§1. L’apport de la règlementation relative au fonctionnement d’un marché commun

258La création d’un marché commun engendre de la part des États parties de nombreuses obligations, mais avant d’aborder ces obligations, il importe de définir le marché commun, qui se définit comme l’aire géographique unique substituée à la diversité des aires géographiques nationales qu’on fusionne et sécurise à des règles destinées à réaliser l’économie de marché.

259Pour qu’un marché commun fonctionne de manière efficiente et puisse apporter un développement aux entreprises qui lui offre des produits, il faut nécessairement faire disparaître toutes les entraves à la libre circulation des produits à l’intérieur de l’aire commune considérée et l’application des règles de concurrence entre les entreprises qui produisent ces produits, mais également entre les produits.

260Ainsi, nous traiterons de la réglementation relative à l’unification du territoire douanier et de la fiscalité indirecte et directe (A) et de la réglementation relative à la concurrence (B).

A. L’unification du territoire douanier et l’harmonisation des fiscalités indirectes et directes intérieures comme facteur de développement des entreprises créées dans le cadre de l’OHADA

261L’article 4 du traité en son alinéa (a) dispose « renforcer la compétitivité des activités économiques et financières des États membres dans le cadre d’un marché ouvert et concurrentiel et d’un environnement juridique rationalisé et harmonisé ».

262Ce texte constitue la base de la création d’un marché commun. Ainsi à l’instar de l’Union européenne, l’UEMOA a, elle aussi, préconisé le développement de son marché intérieur.

263L’Union compte aujourd’hui environ 74 millions de consommateurs. De quoi se satisfaire de cette donnée fondamentale, car l’heure n’est plus aux petits marchés. A part l’expérience de l’Union européenne, c’est la première fois en Afrique qu’un ensemble d’États décident d’unifier leur espace en vue d’en faire un territoire douanier unique.

264Les actions à mener pour l’établissement d’un marché commun sont énumérées à l’article 76 du traité. Ainsi, pour développer le marché commun le traité a prévu la consécration des règles pour l’unification du territoire douanier, mais aussi pour l’harmonisation des règles relatives à la fiscalité directe et indirecte.

1. Les règles relatives à l’unification du territoire douanier

265Un territoire douanier est l’espace au pourtour duquel est instauré le tarif commun et dans lequel tout produit en règle avec les normes douanières, doit pouvoir circuler sans obstacle.

266L’ordre communautaire des échanges est l’ensemble des règles qui gouvernent, directement ou indirectement, les mouvements de marchandises sur le territoire douanier.

267Le fonctionnement correct d’un marché commun impose la suppression des barrières douanières nationales et des tarifs qui y sont appliqués et le remplacement de ces derniers par un tarif douanier commun applicable dans les mêmes conditions par tous les États membres aux opérations avec les pays tiers. L’union douanière ainsi constituée se différencie d’une zone de libre échange en ce que, si dans celle- ci les marchandises circulent librement, chaque État conserve la maîtrise de son régime douanier applicable aux marchandises en provenance ou à destination des pays tiers.

268Il est aussi évident qu’il est nécessaire de prohiber toutes les mesures telles que les contingentements, taxations, aides ou autres plus ou moins attachés à l’existence des marchés nationaux et destinés à en assurer la protection directe ou indirecte. Il est, aussi, exigé la suppression des discriminations, de nature publique aussi bien que privée, fondées sur la nationalité, mais également la prohibition de toutes les mesures dont pourrait convenir entre eux les opérateurs et qui sont susceptibles de porter atteinte aussi bien à la concurrence qu’a l’unicité du marché, en établissant artificiellement des cloisonnements en son sein. La notion ne se limite pas seulement à cet ensemble de dispositions. Ainsi, à l’instar des auteurs du traité de Rome, les auteurs du traité de l’UEMOA considèrent qu’il ne suffit pas d’assurer les conditions de la libre circulation des marchandises et la liberté des échanges concurrentiels.

269Ils retiennent que les marchandises sont le résultat d’un processus de production mettant en œuvre des facteurs, dont la libéralisation constitue un élément nécessaire à la communauté de marché.

270Ainsi le développement intracommunautaire des échanges exige un espace économique homogène, englobant les territoires des États membres, espace à l’intérieur duquel, ni les États, ni les privés, individus ou sociétés, ne sont autorisés à entraver des mouvements des biens.

271L’instauration d’un territoire douanier implique la liberté de circulation des marchandises, qui est un régime dans lequel les mouvements des biens ne se heurtent aux frontières, à aucun obstacle édicté par l’État, ni à l’importation ni à l’exportation. En effet, il faut noter que la barrière douanière est au centre du système communautaire de liberté des échanges et qu’elle y constitue l’étalon permettant de mesurer la nocivité des autres catégories d’obstacles étatiques.

272Rappelons qu’à l’échelle mondiale, la liberté de circulation des marchandises constitue la raison d’être du GATT devenu OMC Organisation Mondiale du Commerce, la plupart des négociations tarifaires se dérouleront en son sein.

273D’ailleurs le traité UEMOA a évoqué dans son article 83 que « dans la réalisation des objectifs définis à l’article 76 du traité, l’Union respecte le principe de l’Accord Général sur les Tarifs Douaniers et le commerce GATT devenu OMC en matière de régime commercial préférentiel ».

274Elle tient compte de la nécessité de contribuer au développement harmonieux du commerce intra-africain et mondial, de favoriser le développement des capacités productives à l’intérieur de l’Union contre les politiques de dumping et de subvention des pays tiers.

275Il faut rappeler que l’Union douanière, dans le cadre de l’échelle régionale peut, se faire de deux manières.

276Si le groupement d’États qui décide de poursuivre simplement l’accroissement des échanges entre ses membres, l’objectif commercial, créait en général entre ses membres une zone de libre échange, les barrières douanières étant abolies entre les parties au groupement, mais chacune d’elles conservant la maîtrise de sa politique douanière envers les États tiers : tel est le cas de l’Association européenne de libre échange constituée le 4 janvier 1912.

277Si en revanche l’accord régional unit des États qui se proposent un développement économique global et harmonieux, le libre échange devient alors le volet interne d’une organisation complexe comportant en outre, un tarif périphérique commun, ce type d’organisation était normalement destiné à l’Union économique.883.

278C’est ce mode que l’UEMOA et l’Union européenne ont adopté.

279Comme le traité de Rome, le traité UEMOA envisage la création d’un marché intérieur.

280L’établissement d’une union douanière impose deux obligations : la première est celle qui est pour chaque État membre d’aligner ses droits douaniers à l’égard des pays communs.

281La seconde est l’interdiction d’établir, dans ses relations avec les autres États membres, des droits douaniers ou des droits ayant un effet équivalent.

282Pour la réalisation de l’objet de l’Union, les autorités ont progressivement et concomitamment mis en place un système commun de fiscalité douanière par l’adoption d’un tarif extérieur commun et un mécanisme de suppression des frontières internes par l’institution d’un tarifaire préférentiel.

a) L’institution d’un tarif extérieur commun

283Selon l’article 82 du traité, c’est le Conseil qui adopte, sur proposition de la Commission, les règlements relatifs au TEC. C’est en application des dispositions dudit article qu’est édicté le règlement n° 02/97 du 28/11/1997 portant adoption d’un tarif extérieur commun de l’UEMOA884.

284Aux termes des articles 4 et 76 du traité, l’Union se fixe comme objectif de créer entre les États membres un marché commun basé sur l’établissement d’un tarif extérieur commun. Il est constitué par l’ensemble des droits aux importations sur l’espace territorial de l’Union de produits en provenance de pays tiers. Il est appelé à être substitué à l’égard des tarifs nationaux que les États ont sous l’effet drastique des conditions d’ajustements structurels, réactualisé après la dissolution de la CEAO. Ces dispositions instituent le territoire douanier de l’article XXIV du GATT défini comme « tout territoire pour lequel un tarif douanier distinct ou d’autres réglementations commerciales distinctes sont appliquées pour une part substantielle de son commerce avec les autres territoires. ».

285Les plans d’actions des réformes des politiques du commerce extérieur pour instituer le marché unique de l’UEMOA, sont conjointement préparés par la BCEAO et la Banque Mondiale. Les réformes visent une situation caractérisée par l’engagement de la plupart des pays de l’UEMOA dans d’importants programmes de réformes de leurs politiques de commerce extérieur depuis 1980. Pour diverses raisons, beaucoup de pays ont choisi, comme par le passé, d’appliquer des droits d’entrée relativement élevés sur leur importation.

286Une telle politique de droit d’importation très élevée a entraîné un développement important de la fraude et de la contre bande et a pénalisé implicitement les exportations du fait de leurs effets sur l’allocation des ressources et la compétitivité des industries exportatrices.

287Le Sénégal et la Côte d’Ivoire ont essayé de corriger par le biais anti-exportation par des subventions à l’exportation, mais les résultats de cette politique de second choix restent très limités, en raison en partie du non-paiement des subventions directes, ou de l’accumulation fréquente des arriérés.

288A long terme, la réalisation du tarif extérieur commun dans le cadre de l’union douanière va être uniforme et raisonnablement bas. Le niveau défini du taux uniforme souhaité, au bout de trois ans, après la période préférentielle transitoire, va être déterminé ultérieurement après analyse détaillée de l’incidence sur les recettes budgétaires et l’impact sur les systèmes productifs. Tenant compte des engagements et réformes en cours à l’échelon national, l’UEMOA a mis en place un tarif extérieur commun. Depuis le 1^er janvier 2000, date d’entrée en vigueur du tarif extérieur commun, les États membres de l’UEMOA n’ont plus de tarifs nationaux. Ils appliquent à l’égard des importations en provenance des pays tiers un seul et unique tarif douanier commun.

289L’article 3 du règlement n° 02/97 prévoit que le TEC se compose d’une nomenclature tarifaire et statistique et d’un tableau de droits et taxes. S’agissant de la nomenclature tarifaire, elle se définit comme la classification des marchandises susceptibles d’importations, toute désignation de marchandise porte le nom de « position tarifaire ». Dans le système communautaire, la plupart de ces positions relèvent de droit ad valorem, c’est-à-dire qu’elles se référent à des unités de mesures (poids, volume, dimensions etc.). Les fonctions des nomenclatures sont multiples. Elles permettent d’abord l’application des tarifs dans les relations avec les pays tiers, mais aussi la surveillance des restrictions quantitatives ; ensuite, elles sont la base du régime des échanges relevant de la politique sectorielle communautaire et de la détermination des prélèvements ; enfin, elles interviennent dans le jeu des règles d’origines, ces règles faisant fréquemment appel à la nature de changement de position tarifaire.

290Selon l’article 4 du règlement n° 02/97, c’est la nomenclature tarifaire et statistique de la Communauté Economique des États de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) qui sert de base à celle de l’Union. La nomenclature de la CEDEAO a un intérêt certain car elle comporte plusieurs chiffres, ce qui permet de caractériser plus facilement les produits, c’est-à-dire de les positionner en les saisissant sous la forme d’un numéro dans la nomenclature. La nomenclature du TEC permet non seulement la perception des droits, mais elle est utilisée aussi pour l’application de tous les régimes non tarifaires régulateurs des échanges internationaux. De même les dispositions relatives à la détermination de l’origine préférentielle reposent également sur la nomenclature du tarif extérieur commun.

291Ces structures tarifaires comprennent quatre catégories : la catégorie 0885 la catégorie 1886, la catégorie, 2887 et la catégorie 3.888

292Mais comme il ne sert à rien d’appliquer les taux de douane identiques à une réalité variable, il faut une interprétation identique de la structure tarifaire et la classification des marchandises dans le tarif889 .

293Ainsi, la mise en œuvre du TEC nécessite des mesures complémentaires. C’est pourquoi, l’article 6 alinéa 2 du règlement 02/97/ dispose que la liste des marchandises composant chaque catégorie doit être fixée par voie de règlement du Conseil sur proposition de la Commission.

294Cette détermination est intervenue avec le règlement n° 05/98 du 3 juillet 1998 qui crée en même temps en son article 3 le comité de Gestion du Tarif Extérieur Commun.

295Le comité a ainsi pour attribution conformément à l’article 5 du règlement d’exécution N° 03/99 du 11 mars 1999890 d’aider la Commission par ses avis, dans l’interprétation du tarif, c’est-à-dire la décision de classer une marchandise dans la nomenclature tarifaire.

296Une autre condition des droits de douanes est l’harmonisation des valeurs. Il n’y aurait pas d’application communautaire si un produit tiers était classé différemment et recevant par conséquent des droits de douane différents. C’est pourquoi les autorités de l’Union ont mis en place un système de détermination de la valeur en douane par le règlement n° 04/99 du 25 mars 1999.891^.

297L’importance de la valeur en douane tient à ce que la conception qu’en professent les États importateurs et qui peut permettre, le cas échéant un protectionnisme déguisé892.

298Ce système est destiné selon l’article 2 de ce règlement, à lutter contre les fausses déclarations de valeur et la concurrence déloyale.

299Quant à l’article 3 il dispose que « c’est la Commission qui fixe la liste des produits éligibles à la valeur de référence dont les critères, non commutatifs sont conformément à l’article 4 contraire à la pratique commerciale déloyale et la manipulation des prix. ».

300Il est évident que l’Union doit également harmoniser les modèles de déclaration en douane, les conditions de non-application des droits de douane comme l’entreposage, la transformation sous douane, enfin le contentieux douanier.

301En ce qui concerne la nomenclature des droits et taxes inscrit au TEC, il faut noter que ceux ci sont établis au terme d’un processus de désarmement pour arriver en application du règlement n° 04/97 UEMOA du 28 novembre 1997 à la mise en place d’un schéma de désarmement tarifaire préférentiel.

302Outre le prélèvement communautaire de solidarité (PCS) opéré sur les importations en provenance des pays tiers à la communauté, le tableau des droits et taxes applicables aux produits importés comprend : le droit de douane (DD) et la redevance statistique (RS) et le cas échéant la taxe conjoncturelle à l’importation (TCI) et la taxe dégressive de protection (TDP).

303Ainsi, le prélèvement communautaire de solidarité, s’applique aux marchandises importées des pays tiers par les États membres, son assiette est de 1 %.

304Les taux de droit de douane sont fixés par catégorie de marchandises 0 % pour la catégorie, 5 % pour les marchandises de la catégorie 1, 10 % pour les marchandises de la catégorie 2 et 20 % pour les marchandises de la catégorie 3.

305Pour la redevance statistique, son taux est fixé à 1 %²⁰⁴.

306Cette redevance s’applique à tous les produits importés et mis à la consommation y compris ceux exonérés de droit de douane.

307Compte tenu de la rigidité inhérente au tarif des douanes, les autorités de l’UEMOA ont adopté en dehors des droits et taxes permanentes, deux taxes à caractère temporaire. Il s’agit de la taxe dégressive de protection (TDP) et la taxe conjoncturelle à l’importation (TCI).

308La taxe dégressive de protection vise à compenser d’une manière dégressive et temporaire la baisse de la protection tarifaire des entreprises communautaires liées à la mise en place du Tarif Extérieur Commun, elle s’applique essentiellement aux produits relevant de l’industrie et de l’agro –industrie.

309La taxe conjoncturelle à l’importation893 ou anti dumping (TCI) est un mécanisme destiné à amortir les effets de variations étatiques des prix internationaux de certains produits sur les productions communautaires et à contrecarrer les pratiques déloyales. Il concerne les produits de l’agriculture, de l’agro industrie, de l’élevage, de la pêche, à l’exclusion du poisson et des produits à base de poisson.

310Comme on peut s’en rendre compte à travers ces développements, le tarif extérieur commun est traduit par un nivellement à la base des tarifs douaniers des pays membres.

311Le tarif extérieur commun est un instrument privilégié d’intégration sous régionale. Mais cette seule fonction ne doit pas être privilégiée, car le TEC doit protéger et stimuler les activités et promouvoir les échanges externes. Le souci des instances de l’UEMOA est de développer les échanges intra communautaires par une totale liberté des échanges, le TEC doit assurer aux industries des pays de l’Union une protection efficace leur permettant d’étendre une taille optimum pour faire face aux marchés mondiaux. Dans sa stratégie globale de compétitivité, le TEC doit encourager les producteurs de la communauté à intégrer le maximum de stades de fabrication afin d’augmenter la valeur ajoutée sur les productions. L’unification du territoire douanier exige également l’abolition des frontières douanières internes.

b) L’abolition des frontières douanières internes par l’institution d’un régime tarifaire préférentiel transitoire

312A la création de l’Union, les économies des pays étaient caractérisées par leur faible intégration, avec un commerce intra zone se situant aux environs de 70 % de l’ensemble du commerce extérieur de la zone894. Le traité instituant l’Union entend rompre avec l’ancienne pratique de l’octroi relatif de préférence communautaire, dans le cadre de la CEAO pour opérer une véritable libéralisation des échanges intra communautaires. Il faut quand même noter que le traité UEMOA a repris dans ces grandes lignes le même schéma de désarmement tarifaire interne que celui qu’avait prévu le traité CEAO.

313Comme le traité de Rome, le traité UEMOA envisage d’abord une règle standstill destinée à éviter que les États ne renforcent les barrières mises au commerce inter étatique ou a fortiori, n’en créent de nouvelles. Telle est la portée de l’article 77. Il prévoit ensuite la suppression des droits de douane et les taxes dites « d’effet équivalent »Il ne précise pas toutefois autrement les contours de ces concepts. Or, si la définition des droits de douane ne pose pas de problème important, il n’en va pas de même de celle de taxes d’effet équivalent.

314Rejoignant la jurisprudence européenne en la matière, peut –on estimer à bon droit qu’il s’agit de toute forme de décalage pécuniaire, non identifié comme droit de douane unilatéralement imposé quelle qu’en soit la dénomination, le montant et le moment de l’exigibilité ou de la perception dès lors qu’elle frappe un produit franchissant une frontière de l’Union.

315Ainsi, aux termes de l’article 77 du traité UEMOA, les États sont tenus de respecter le principe du standstill qui constitue le fondement essentiel d’un recours contre un État qui viole ses engagements en percevant des droits de douane dans les échanges intra communautaires. C’est essentiellement pendant cette période transitoire que cette règle risque d’être transgressée.

316Dans la constitution européenne, la CJCE a érigé la règle « standstill » en principe en sanctionnant un manquement des États qui avaient maintenu, créé ou augmenté illégalement de tels droits895.

317La Cour l’a vivement souligné dans l’arrêt en manquement rendu contre le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume de Belgique en décidant que les augmentations de droit spécial décidé unilatéralement après le 1^er janvier 1958 sont contraires au traité.896

318Elle l’a encore réaffirmé dans l’affaire Van Gend en Loos en jugeant « qu’une augmentation de droit s’entend aussi bien d’un nouvel agencement au tarif qui aurait pour conséquence le classement du produit dans une position plus fortement taxée que d’une majoration du taux douanier897. ».

319Il convient de préciser que l’abolition des droits de douane s’applique, que le droit de douane ait un caractère protecteur ou qu’il serve exclusivement à alimenter le trésor national.

320L’article 79 du traité UEMOA est quant à lui empreint d’une certaine timidité dans sa démarche. Il procède à un élargissement des cas d’exemptions de l’applicabilité du principe du standstill.

321Dans le cadre de l’UEMOA, c’est l’Acte additionnel n° 04 96 du 10 mai 1986 qui a institué un régime préférentiel transitoire des échanges au sein de l’UEMOA.

322Ce régime concerne deux catégories de produits originaires. Il s’agit d’abord des produits du cru et de l’artisanat pour lesquels l’article 10 de l’Acte additionnel dispose que le régime qui leur est applicable est celui de la libre circulation en franchise de tout droit et toute taxe.

323Les produits industriels quant à eux se distinguent en produit bénéficiant d’un régime de faveur et les autres. C ‘est l’article 12 de l’Acte additionnel qui a prévu cette première catégorie du régime de faveur.

324L’article 12 de l’Acte additionnel n° 04/96 sera modifié par l’article 1 de l’Acte additionnel n° 01/97 du 23 juin 1997, et celui ci par l’article 1^er de l’acte additionnel N° 04/ 98 du 30 décembre 1998 qui énonce que « au cours de la période du 1^er janvier au 31 décembre 1999, les produits industriels originaires bénéficieront d’une taxe préférentielle communautaire qui équivaut à une réduction de 80 %. ».

325En ce qui concerne le système de compensation des moins values de recette douanière, à la différence du traité CEAO (article 14) le système de compensation des pertes de recettes résulte de l’application de la TPC instituée à titre transitoire.

326L’article 58 du traité dispose : « les moins values de recette douanière subies par certains États membres du fait de la mise en place de l’Union douanière font l’objet d’un traitement spécifique temporaire ». L’alinéa 3 de l’article 58 renvoie à un Acte additionnel pour les modalités d’application du système transitoire de compensation. Elles sont déterminées par l’Acte additionnel n° 04/96 en son article 23 qui précise que les moins values de recettes subies par les États membres sont celles résultant de l’application du régime préférentiel.

327En plus du principe du standstill, la libre circulation des marchandises exige la suppression des restrictions quantitatives aux échanges. Cette élimination porte sur les restrictions quantitatives à l’exportation d’un produit conformément à des normes quantitatives. Ces dispositions du traité de l’UEMOA, consacrées à la libre circulation des marchandises ne se limitent pas à prévoir l’élimination des droits de douanes, mais également un démantèlement des taxes d’effet équivalent.

328Contrairement au droit de douane qui est un instrument de protection utilisé depuis des siècles, la taxe d’effet équivalent est une notion nouvelle directement liée à la mise en œuvre du traité de Rome. En 1958, les auteurs du traité, bien qu’ils aient présenté la tentation des États de maintenir une protection tarifaire, en ont prévu l’extériorisation sous l’appellation de taxe « d’effet équivalent » et s’en sont remis à la Commission et à la Cour de justice pour en définir les contours. La première définition retenue par la Cour de justice, dans l’arrêt du 14 décembre 1962, a permis de dégager le critère fondamental de reconnaissance d’une taxe d’effet équivalent ; celui de la charge pécuniaire avec effet discriminatoire. C’est ce caractère qui, dans les affaires 2 et 3 /62 a été reconnu au droit spécial que la Belgique et le Luxembourg ont récupéré avant 1958, sur les pains d’épice, et qu’ils ont étendu postérieurement à des produits similaires.

329Le fonctionnement d’un marché commun exige également l’harmonisation des fiscalités indirectes et directes intérieures.

2. Les règles relatives a l’harmonisation des fiscalités indirectes et directes intérieures

330La fiscalité est la base de la souveraineté des nations, dans la mesure où privés de ressources financières, les gouvernements ne pourraient plus conduire leurs politiques. C’est aussi un instrument de régulation économique capable d’influencer la consommation, d’encourager l’épargne ou d’orienter le mode d’organisation des entreprises. Par conséquent, la politique fiscale est d’une grande importance pour chaque État membre, et qui peut produire des effets non seulement dans ce pays, mais également dans les pays voisins.

331Dans l’UEMOA qui ambitionne la création d’un marché commun il importe que les États membres travaillent ensemble et non dans des directions opposées en ce qui concerne leurs politiques fiscales. Les dispositions communautaires touchant la fiscalité ont pour objectif de faciliter le fonctionnement du marché commun et de promouvoir le développement des entreprises. L’intégration économique est un moyen qui permet de renforcer la compétitivité des activités économiques et d’éliminer l’étroitesse des marchés. Tel est l’un des objectifs de l’UEMOA. C’est ainsi que l’alinéa E de l’article 4 dispose « harmoniser dans la mesure au bon fonctionnement du marché commun, les législations des États membres particulièrement le régime de fiscalité ». L’article 60 du traité UEMOA a prévu également l’harmonisation des législations dans les domaines prioritaires. En attendant de procéder à une harmonisation des fiscalités directes, et en vertu de l’article 4 (e), l’Union a harmonisé les fiscalités indirectes intérieures au sein des États membres898.

332Le retard sur l’harmonisation de la fiscalité directe trouve son explication dans le fait qu‘en raison de son ampleur et de son incidence sur la trésorerie des États, l’harmonisation des législations fiscales doit, selon la.

333Conférence des Chefs d’État et de Gouvernement réunis à Ouagadougou les 10 et 11 mai 1996, être programmée sur plusieurs phases. Ainsi il a été décidé d’harmoniser la fiscalité indirecte899 dans une première phase puis, dans une deuxième phase et de façon graduelle pour la fiscalité directe, accorder la priorité à l’épargne, aux valeurs mobilières et aux instruments financiers.

334Les réglementations fiscales divergentes constituent une entrave résiduelle importante à la pleine réalisation du marché commun. Les éventuelles incompatibilités entre les différents systèmes nationaux de taxation en vigueur dans l’Union se traduisant par les obstacles aux échanges et une fragmentation du marché commun, il en résulte une allocation sous optimale des ressources, ainsi qu’un affaiblissement de la compétitivité internationale des opérations de l’UEMOA. Partant de ce qui précède, nous traiterons tour à tour de l’harmonisation de la fiscalité indirecte puis de celle de la fiscalité directe.

a) L’harmonisation de la fiscalité indirecte

335En droit communautaire, la fiscalité indirecte couvre principalement la TVA alors que, dans le contexte européen, cet impôt a fait l’objet de nombreuses directives. Les disparités dans la structure et les taux des impôts indirects intérieurs constituent une source de distorsion dans les échanges intra communautaires900. Il faut, par conséquent, établir un régime qui assure le jeu normal de la concurrence par les prix entre tous les produits et services originaires de la communauté901. En la matière, les besoins de convergence ont été constatés concernant la TVA, les droits d’accises, les prélèvements sur les produits pétroliers, la fiscalité directe et indirecte avec ses modalités d’administration applicable à la petite entreprise.

336Le processus d’harmonisation des fiscalités intérieures a commencé par la décision n° 01/98 du 3 juillet 1998. Après cette décision, deux directives ont été adoptées902, l’une relative à la TVA, et l’autre au droit d’accès. La directive relative à la TVA a permis d’assurer le rapprochement et l’égalité de traitement des opérateurs économiques, et de faciliter la détermination de la future taxe sur la valeur ajoutée communautaire prévue par l’article 55 du traité. Ce texte d’application territoriale permettra aux opérateurs économiques de bien jouer la carte de l’égalité de traitement dans le territoire communautaire. Par rapport aux systèmes nationaux, le système commun de la TVA se distingue par sa généralisation et par la réduction des exonérations et des exemptions. Ce principe de la généralisation de la TVA est posé à l’article 3 de la directive n° 2/98 qui dispose : « sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée, les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujettissement agissant en tant que tel, ainsi que les importations ». Aussi, la définition du champ d’application de la TVA se combine avec celle des activités économiques et des personnes assujetties, ce qui permet de constater sa généralisation. A cet égard, l’article 6 étend l’application de la TVA à toutes « les activités économiques des producteurs des commerçants ou des prestataires de services ».

337On remarque que la directive n° 02/98 ne retient pas parmi les exceptions, les secteurs des banques et des assurances contrairement à la décision n° 01 /98. Celle-ci fondait leur exclusion sur la difficulté à déterminer la valeur ajoutée réalisée, et sur le fait que dans certains États les activités bancaires sont soumises à une taxation spécifique sans possibilité de déduction de la taxe payée en amont. Ainsi l’imposition à la TVA ouvrait droit à la déduction, entraînant des pertes de recette pour les États903. Cependant la directive n° 02/98 range les opérations bancaires et les prestations d’assurance dans la catégorie des opérations exonérées de la TVA, comme c’est le cas dans la législation sénégalaise où la pratique de la taxe sur les opérations bancaires y est distincte de la TVA.

338Il faut noter que l’application de la TVA n’a pas été facilitée dans la législation Sénégalaise car le secteur informel, non structuré, a tenté et tente encore de résister à son application. Ce secteur non structuré posera des problèmes à l’Union, surtout en termes de chiffre d’affaire. Aussi plusieurs mesures ont été mises en œuvre. Ces mesures ont influencé les activités communautaires qui se sont beaucoup inspirées de cette législation, car la directive n° 497 a repris certaines mesures prises par le Sénégal.

339S’agissant de la réduction des exonérations et des exemptions, elles sont prévues à l’article 18 de la directive n° 02/98 qui renvoie aux articles 21 et 22 pour les activités et opérations. Il faut préciser qu’à son deuxième alinéa, l’article 21 dispose que les produits alimentaires de première nécessité et les médicaments exonérés seront définis par les États selon leurs propres critères, en attendant leur détermination au niveau communautaire. On peut également faire observer qu’aucune des opérations exonérées ne peut donner lieu à option pour l’assujettissement à la taxe. Les autorités communautaires ont également entendu limiter strictement les exemptions. Ainsi, l’article 19 de la directive n° 02/98 interdit toute exemption comme mesure d’incitation à la création d’entreprise ou à l’investissement. Cependant, il prévoit la possibilité d’application par les États membres de régimes douaniers suspensifs aux secteurs miniers, pétroliers et forestiers limité à la phase d’exploration, de prospection ou de recherche. Cette mesure est justifiée par le souci de « ne pas pénaliser les investissements au cour de la première phase »904. Enfin, il convient de relever, sur ce point, que l’article 20 oblige les États membres à intégrer dans leur législation fiscale de droit commun toutes les dispositions relatives aux exemptions qu’ils accordent. En effet, dans la plupart des États, les exonérations et les exemptions relèvent de législations éparses et complexes905. La multiplication des mesures fiscales à caractère dérogatoire doit être combattue non seulement parce qu’elle entraîne des pertes de recette importante, pour l’État906, mais aussi parce que leur justification au regard de l’intérêt général n’est pas toujours avérée907.

340Pour ce qui concerne le seuil de la TVA, il est limité dans les systèmes nationaux aux activités et aux opérations réalisées par les entreprises dont le chiffre d’affaires annuel atteint un seuil déterminé. Le problème du seuil d’imposition rejoint ainsi celui de ses champs d’application, puisqu’en sont exclues les petites entreprises et les activités de proximité qualifiées, comme on l’a vu précédemment dans le secteur informel. Ainsi l’article 15 de la directive n° 02/98 laisse aux États membres le droit de fixer le montant du seuil d’imposition de la TVA, et renvoie à l’article 16 pour la détermination du montant du chiffre d’affaire annuel constitutif du seuil. Ce montant est arrêté entre 30 et 50 millions de francs CFA pour les entreprises qui réalisent des prestations de services.

341S’agissant du taux de la TVA, avant l’harmonisation, la structure des taux était très disparate entre les États membres. Mais, comme les droits de portes, un premier rapprochement de fait dans le sens d’un resserrement s’était opéré avec les réformes fiscales consécutives à la dévaluation du F CFA en 1994. Cela a permis l’adoption d’un taux unique, normal mais non unique, par la directive n° 02/98 en son article 29 ainsi qu’il suit : « les États membres fixent un taux de taxe sur la valeur ajoutée pour l’ensemble des opérations imposables. Ce taux est compris entre 15 et 20 % ». Les autorités communautaires écartent ainsi le système de taux normal unique tel que l’avait préconisé le Fonds Monétaire International. Elle laisse une certaine marge de manœuvre aux États membres en prévoyant une fourchette de taux moyen dans laquelle ils peuvent choisir celui qui peut leur permettre d’atteindre leurs objectifs budgétaires, d’autant plus que harmonisation ne signifie pas uniformisation.

342Pour ce qui concerne le rapprochement des droits d’accises au sein de l’UEMOA, c’est la directive n° 3/98, adoptée le 22 décembre 1998, qui a déterminé le régime de l’harmonisation des droits d’accises908. Les droits d’accises se définissent comme « les impôts indirects spécifiques qui grèvent traditionnellement la consommation de certains produits, comme l’alcool, le tabac ». Les produits soumis au droit d’accises sont définis aux articles 1 et 2 de la Directive. Il faut noter que l’article 3 précise que ne sont pas concernés les produits fabriqués localement, ni les produits importés lors de leur première vente ou de leur mise en consommation. Il est à noter toutefois que l’harmonisation ne s’applique pas, en vertu de l’alinéa 2 de l’article 3, aux produits pétroliers qui feront l’objet d’une directive spécifique. Pour la détermination des taux, c’est la technique de la fourchette qui est utilisée. Le premier taux minimal est à 0 % et s’applique aux boissons alcoolisées à l’exclusion de l’eau, alors que le dernier taux, qui est de 15 %, va aux armes et minutions. Quant aux taux maximum, ils vont de 5 % pour la farine à 45 % pour les boissons alcoolisés. Cette fourchette de taux procure une certaine flexibilité dans la détermination des politiques budgétaires nationales.

343Au plan économique, conjugué avec la baisse des droits de porte consécutive au TEC, l’imposition d’une accise identique sur les importations et la production locale réduit la protection dont bénéficient les produits locaux909. Cette problématique est au cœur de l’harmonisation de toute la fiscalité indirecte. Par le désarmement tarifaire à l’égard à la fois des entreprises concurrentes de l’Union comme celles de l’extérieur, l’harmonisation de la fiscalité indirecte doit définitivement confirmer l’option opérée par certains États membres de la barrière tarifaire raisonnable en tant que seule forme de protection dans le cadre de la mise en œuvre des règles de l’OMC.910

344Mais pour ce faire, il faudra que les États membres tirant les leçons de l’expérience de la CEAO, permettent honnêtement le jeu de la libéralisation, car le vrai problème se situe non pas au niveau des droits officiels mais à celui des barrières tarifaires. Si la CEAO n’a pas été un succès, c’est par ce qu’il y avait une légion de pratiques officieuses de protection ou de discrimination, comme les contrôles intempestifs et innombrables sur les routes et les eaux et forêts. Aussi, après l’harmonisation de la fiscalité directe qui sera d’un apport déterminant sur les entreprises et autres activités, nous traiterons à présent de l’harmonisation de la fiscalité indirecte.

b) L’harmonisation de la fiscalité directe

345L’objectif communautaire en matière de fiscalité directe est de réduire ou de supprimer les systèmes fiscaux désavantageant les activités transfrontalières des entreprises et conduisant à des doubles impositions. Compte tenu des disparités existant entre les régimes fiscaux nationaux, le recours à des mesures communautaires doit s’imposer.

346En effet, les conventions bilatérales contre les doubles impositions, si elles permettent de réduire la portée de certaines entraves, sont loin d’apporter une solution satisfaisante aux exigences du marché commun du fait, en particulier, qu’elles n’apportent pas de solutions uniformes aux relations triangulaires et multilatérales entre les États membres.

347L’harmonisation des fiscalités directes constitue un rapprochement des règles spécifiques concernant l’assiette, le taux et le recouvrement des impositions directes existant dans les États membres d’une organisation d’intégration, et dans les proportions nécessaires au bon fonctionnement du marché commun. Ces impositions directes sont multiples dans chaque pays de l’Union, mais aussi, elles présentent des disparités d’un État à l’autre. Cette situation ne peut pas laisser indifférente la constitution et la consolidation du marché commun. C’est ainsi que se posent, notamment, plusieurs questions relatives à l’effectivité des quatre libertés et de l’Union douanière, au maintien et à la sécurité des investissements .

348Il est évident que les fiscalités directes intérieures au sein de l’Union, telles qu’elles se présentent aujourd’hui, affectent profondément toutes les questions soulevées particulièrement par l’Union douanière. En effet, si elles n’affectent pas la suppression des barrières douanières et le TEC, les administrations fiscales nationales peuvent tenter de récupérer les pertes de fonds dues à la suppression de certains droits de douane par le moyen de l’impôt direct, soit en augmentant les taux et/ou en élargissant la base imposable, soit en créant d’autres catégories d’impôts directs. L’harmonisation pourrait résoudre toutes ses questions et permettrait de trouver dans tous les États de l’Union les mêmes catégories d’impôts directs et taxes assimilées, les taux circonscrits dans une fourchette bien déterminée, et empêcherait surtout la création de nouvelles impositions. En plus de ces mérites, l’Union pourrait attendre de cette harmonisation certains avantages relatifs notamment à l’incitation aux investissements et à la possibilité de création d’entreprises communautaires.

349Le prélèvement fiscal constitue le principal moyen par lequel l’État réalise des ressources. Pour trouver les ressources nécessaires au bon fonctionnement des administrations nationales, les autorités étatiques ont entre autres moyens le recours à l’impôt direct, d’où la multiplicité des catégories et leur diversité quant aux taux d’imposition. Les dispositions des différents codes des impôts et le code de l’investissement de l’UEMOA font apparaître de part et d’autre une grande diversité des impôts indirects. La diversité des fiscalités directes à des effets négatifs dans l’espace intégré. Cependant, il ressort de l’examen des différentes législations fiscales des États de l’Union, une multiplicité des impôts directs. Cette diversité est relative aux catégories d’impôts que sont les impôts sur le revenu911 ou les autres impôts directes et taxes assimilées,912 la matière imposable913 et les taux d’imposition.914^.

350Il faut noter également que dans l’espace UEMOA, il y a une diversité de techniques fiscales relatives aux impôts cédulaires915 ou impôt général916 et aux impôts proportionnels917 et impôts progressifs918.

351Cette diversité peut constituer les obstacles à l’intégration économique sous régionale.

352Ainsi, soutenir que la fiscalité directe n’affecte pas directement la circulation des marchandises, c’est oublier son incidence dans la communauté. En effet, la pluralité des impôts ajoutés à leurs taux élevés, à l’élargissement de la base imposable est un effet considérable dans le processus d’intégration économique sous régionale.

353Ces effets peuvent être négatifs ou positifs tant au niveau des États qu’au niveau de l’Union.

354Au niveau des États en plus de son mérite de procurer des recettes aux administrations nationales, la multiplicité de la fiscalité directe a aussi un mérite en tant qu’instrument de politique économique tels que le haut niveau de l’emploi, la stabilité des prix, l’équilibre de la balance des paiements et l’amélioration de la répartition des revenus.

355Du côté de l’Union par contre, les incidences négatives sont plutôt liées à la circulation des capitaux, la multiplicité des fiscalités directes constitue un obstacle à la politique d’incitation à l’investissement.

356Afin d’améliorer tous ces obstacles, l’harmonisation des fiscalités directes au sein de l’Union devient une nécessité impérieuse. La création d’un marché commun au sein duquel la libre circulation des personnes, des biens, des services, des capitaux et le droit d’établissement sont effectifs, nécessite une harmonisation des fiscalités directes au sein des pays de l’Union. Cette nécessité est comprise par la Conférence des Chefs d’État et de Gouvernement dans ses propositions d’orientation générale pour la mise en œuvre du processus d’intégration économique de l’UEMOA. La nécessité de cette harmonisation et les réformes qu’elles sous tendent est affirmée par les dispositions de l’article 60 du traité de l’Union selon laquelle « dans le cadre des orientations prévues à l’article 8, la Conférence des Chefs d’État et de Gouvernement établit des principes directeurs pour l’harmonisation des législations des États membres ».

357Elle identifie les domaines prioritaires dans lesquels, conformément aux dispositions du traité, un rapprochement des législations des États membres est nécessaire pour atteindre les objectifs de l’Union.

358Elle détermine également les buts à atteindre dans ses domaines et les principes généraux à respecter.

359L’harmonisation des fiscalités directes est un outil garantissant l’égalité de traitement, mais aussi la performance fiscale.

360L’étude d’une réforme sur l’harmonisation des fiscalités directes intérieures au sein de l’UEMOA, doit présenter un programme qui rendrait simple les systèmes fiscaux des États membres. En effet, la situation actuelle des fiscalités directes présente une complexité et une lourdeur pouvant occasionner les rendements fiscaux en de ça des résultats prévus. La divergence dans la base d’imposition et les structures des taux rentrent dans l’ensemble. La fiscalité complexe aux yeux des investisseurs créant ainsi un contexte inapproprié aux choix économiques.

361Par conséquent, une harmonisation des systèmes fiscaux en les rendant homogènes et transparents peut conduire à réduire les incertitudes et les risques sur les investissements et la production. Ce faisant, la simplification du système fiscal ainsi qu’une grande transparence entraînent une augmentation des recouvrements fiscaux. Ainsi, l’harmonisation des fiscalités directes va garantir l’égalité de traitement des agents économiques. Des systèmes d’impôts directs largement divergents, dans la mesure où ils aboutissent à des différentiels dans les taux d’impositions effectuées d’un pays à l’autre créent des distorsions dans la production, la consommation, ainsi la répartition efficace des ressources au sein de l’espace unifié.

362Les ressortissants d’un pays sentiront plus de souffrance que les ressortissants d’un autre selon que la pression fiscale est faible ou moins élevée auront une plus grande capacité de production et/ou de consommation que les ressortissants des États membres à forte pression fiscale.

363Le sentiment d’une égalité de traitement, ou tout au moins, d’un traitement équitable peut inciter à l’investissement et éviter des délocalisations des entreprises motivées exclusivement par des considérations fiscales.

364Au total, l’harmonisation des fiscalités directes intérieures permet aux ressortissants de l’Union d’avoir les mêmes droits dans n’importe quel État membre de l’Union, de restaurer la confiance des investisseurs et de donner aux autorités nationales des États, l’opportunité de trouver des ressources pour mener à bien leur politique gouvernementale. Pour cela, les travaux sur l’harmonisation aboutissant à un projet de programme ou de réforme doivent viser essentiellement certains domaines.

365Une législation fiscale complexe pèse lourdement sur les revenus des valeurs mobilières rendant singulièrement peu attractif notamment pour les particuliers, les placements mobiliers susceptibles d’être effectués par l’Union.

366C’est pour éviter de tels dysfonctionnements que les études ayant conclu à la faisabilité du projet, en conformité avec la déclaration de la Conférence des Chefs d’État et de Gouvernement de l’Union de mai 1996, ont ciblé l’harmonisation de la fiscalité des valeurs mobilières comme une condition nécessaire au développement du marché financier régional.

367Toutefois, la déclaration de la Conférence ne s’est pas seulement limitée aux valeurs mobilières, mais elle y ajoute l’épargne, les instruments financiers et l’adoption d’un code communautaire des investissements « appui à la création de BRVM919 ». Le choix porté sur ses valeurs n’est pas un hasard, les autorités de l’Union le justifient par le fait que l’harmonisation des fiscalités relatives à l’épargne, aux valeurs mobilières, et aux instruments financiers constitue un élément en appui à la création de la Bourse Régionale des Valeurs Nobiliaires (BRVM).

368Ce programme d’harmonisation qui ressortira des travaux de spécialiste doit faire l’objet de mise en œuvre aussi bien au niveau communautaire, qu’au niveau des États membres.

369Les axes et propositions de convergence doivent être complétés par un projet de modalité communautaire de mise en œuvre.

370Dans un cadre juridique, la proposition d’harmonisation des fiscalités directes intérieures, conformément au traité de l’Union doit donner lieu à une décision du Conseil des Ministres, qui chargera la Commission d’élaborer des actes communautaires nécessaires à cet effet, en concertation avec les États membres.

371Les avantages attendus de cette harmonisation sont certains, en effet l’UEMOA en plus de ce qu’il fait de par elle-même convergence des politiques budgétaires, et harmonisation des législations fiscales, prend en considération ce qui se fait dans l’OHADA uniformisation des législations commerciales.

372En outre, l’Union bien qu’elle intervienne dans le domaine commercial entérine les dispositions prises dans ce domaine par l’OHADA organisation à laquelle appartiennent les États membres de l’Union.

373L’harmonisation des fiscalités directes en plus des objectifs peut avoir des corollaires à ne pas négliger particulièrement la politique communautaire des investissements et la recherche des régimes fiscaux communs.

374S’il y a des priorités et des principes directeurs des politiques communautaires ; la politique des investissements doit être une. Il s’agit pour les organes de l’Union, conformément au traité, de prendre en consultation avec les États membres des mesures qui permettront une initiation à l’investissement.

375Cela voudrait dire en d’autres termes la nécessité d’une harmonisation des instruments juridiques fiscaux que sert les codes de commerce des douanes des impôts et des investissements.

376Ainsi, la substitution d’un code communautaire des investissements aux codes nationaux traduit la volonté de coopération des États membres en vue de l’harmonisation des cadres réglementaires des activités économiques permettant une meilleure utilisation des potentialités de la zone. L’élaboration du code des investissements vise à attirer les investissements d’une certaine importance dans les secteurs jugés prioritaires au regard des objectifs arrêtés pour un développement économique d’ensemble. Le code accordera des faveurs fiscales à des personnes privées qui s’engagent à réaliser les objectifs de développement économique et social. Il permettra d’harmoniser les faveurs fiscales accordées sur quelques impôts, ces faveurs vont porter sur les domaines dans lesquels il conviendra d’intervenir et les finalités à remplir.

377Avec ses corollaires que sont le code des investissements, leur garantie d’harmonisation des fiscalités intérieures à coté du programme des fiscalités indirectes, l’Union douanière entre autres pouvant être à l’origine à ce que les organes communautaires, en concertation avec les États membres de l’Union et avec d’autres acteurs mettant en place un régime instituant l’entreprise communautaire et chercher des régimes fiscaux communs.

378Ainsi l’unification du territoire douanier, l’harmonisation des fiscalités indirectes et directes seront d’un complément important au droit des affaires relatif à la création des entreprises consacrées par l’OHADA. Il en va de même du droit de la concurrence prévu dans le cadre de l’UEMOA.

B. L’apport du droit de la concurrence consacrée par l’UEMOA à la compétitivité des entreprises créées dans le cadre de l’OHADA

379D’inspiration dirigiste, le droit de la concurrence répond à la nécessité d’assurer un ordre public économique, celui de l’économie de marché.920 En effet, la législation comparée montre que les États qui adoptent le régime d’économie de marché sont nécessairement conduit à établir un corps de règles de concurrence destinées non seulement à tempérer les excès de la compétition, mais encore à veiller à ce que soient sauvegardées les conditions même de son existence. Dès lors le droit de la concurrence se définit comme l’ensemble des dispositions juridiques qui régissent les rapports entre les professionnels dans leur activité concurrentielle pour réglementer la concurrence.

380Différentes définitions doctrinales permettent de cerner d’avantage la notion de droit de la concurrence. En effet, selon Claude CHAMPAUD, « le droit de la concurrence se présente comme un ensemble de règles juridiques destinées à ordonner une compétition économique fondée sur les échanges de biens et de services »921. Jacques AZEMA, quant à lui, il définit le droit de la concurrence comme « l’ensemble des règles juridiques gouvernant les rivalités entre agents économiques dans la recherche et dans la conservation de la clientèle »922.

381L’un des principaux objectifs de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine, tel que mentionné à l’article 4 du traité, est de « renforcer la compétitivité des activités économiques et financières des États membres dans le cadre d’un marché ouvert et concurrentiel et d’un environnement juridique rationalisé et harmonisé ».923 Les auteurs du traité UEMOA ont adopté une approche de la problématique de la concurrence qui présente sans doute des similitudes avec le traité de Rome, mais qui s’en écarte aussi de manière importante à certains égards. A cet effet, le traité prévoit en son article 76, l’institution des règles communes de concurrence applicables aux entreprises publiques et privées, ainsi qu’aux aides publiques en vue de la réalisation du marché commun. Ainsi depuis 2002, la Commission a adopté plusieurs textes relatifs à la réglementation de la concurrence924.

382Avec l’entrée en vigueur de l’Union douanière le 1^er janvier 2002, l’UEMOA a franchi l’une des plus importantes étapes vers la construction de son marché commun. Le marché régional induit par l’Union douanière permet aux entreprises de produire à grande échelle, de mettre en œuvre les moyens modernes de production et réduire leurs coûts au bénéfice des consommateurs. Ces mutations qui devaient se traduire par une réallocation des ressources à l’intérieur de l’espace communautaire, impliquent un bouleversement et un renforcement des conditions de l’offre, ainsi que le renoncement aux habitudes et comportements traditionnels conduisant aux cloisonnements des marchés nationaux.925 Ainsi on peut voir des entreprises non préparées à la nouvelle législation communautaire se livrer à des pratiques visant à conserver leurs situations de rentes préjudiciables, tant à la compétitivité de la production communautaire qu’au bien être des consommateurs. C’est donc pour assurer le bon fonctionnement du marché commun, que la Conférence des Chefs d’État et de Gouvernement de l’Union a prescrit lors de sa réunion tenue à Lomé en décembre 1999, l’adoption d’une réglementation communautaire sur la concurrence de manière à confronter l’Union douanière et la politique commerciale commune.

383Il est à noter que dans le cadre du droit de la concurrence, les États de l’UEMOA n’étaient pas au même niveau926 de réglementation. La conséquence d’une telle situation, c’est que la concurrence joue rarement ou très peu au niveau national. Il faut également noter que la politique de concurrence est un outil essentiel de l’intégration économique et de la construction d’un marché commun. La législation communautaire de la concurrence au sein de l’UEMOA a pour but principal de défendre l’intérêt économique général, et d’accompagner les réformes en vue de la libéralisation des échanges commerciaux entre les États membres de l’Union. Il vise aussi à réglementer la concurrence économique entre les acteurs du marché.

384Il faut également noter que la coexistence entre le droit communautaire de la concurrence et celui des droits internes de la concurrence est réelle, ce qui avait suscité de vives controverses dans le cadre de l’UEMOA. En effet, lors des travaux de l’atelier sur le projet de législation communautaire de la concurrence à l’intérieur de l’UEMOA927, des divergences de point de vue sont apparues entre la Commission et les experts des États membres, quant à l’interprétation des dispositions du traité relatives aux règles de concurrence, et en ce qui concerne la coexistence des législations nationales et des législations communautaires en matière de concurrence.

385Pour la Commission, se fondant sur les articles 88 ; 89928 et 90929, elle dispose d’une compétence exclusive pour légiférer dans les domaines couverts par le traité en matière de concurrence, à savoir les abus de position dominante et les aides d’États. Toujours selon elle, les législations nationales ne peuvent porter que sur les autres domaines de la concurrence comme, par exemple la concurrence déloyale. Quant aux experts des États membres, ils estimaient que la législation communautaire pourrait coexister avec les législations nationales à condition que ces dernières soient conformes au droit communautaire, étant entendu qu’en cas de conflit entre le droit national et le droit communautaire, la primauté devrait revenir à ce dernier. A la demande de consultation de la Commission de l’UEMOA adressée à la Cour de justice sur ce point de divergence, et conformément à l’article 11 du protocole additionnel n° 1 relatif aux organes de contrôle de l’UEMOA qui charge cette dernière de veiller au respect du droit quant à l’interprétation et à l’application du traité de l’union, la Cour affirma dans son avis que « les dispositions des articles 88, 89, et 90 du traité constitutif de l’UEMOA relevant de la compétence exclusive de l’Union, en conséquence, les États membres ne peuvent exercer une partie de la compétence en ce domaine de la concurrence ».

386De cet avis, il ressort que l’Union exerce seule le pouvoir normatif dans les domaines visés par l’article 88 du traité de l’UEMOA d’une part, et d’autre part, l’application des règles qui résultent de l’exercice de ce pouvoir relève de la compétence exclusive de la Commission sous le contrôle de la Cour de justice. Cet avis de la Cour de justice qui n’est pas de nature à résoudre la divergence qui confortait la position de la Commission, a fait l’objet de critiques non pas seulement de la part des experts nationaux, mais aussi de la part de la doctrine930. Face aux vives critiques formulées contre l’exclusivité de la compétence de la Commission, alors qu’on s’attendait à ce que celle-ci révise sa position pour mieux harmoniser les rapports devant exister entre le droit communautaire de la concurrence et le droit des États membres, on s’est malheureusement rendu compte qu’elle revenait plutôt au texte initial du projet de législation communautaire de la croissance à l’intérieur de l’UEMOA par la directive n° 02/2001/CM/UEMOA élaborée de façon précitée et lacunaire en ce qu’il ne revient que pour déterminer la compétence exclusive de la Commission. En effet, il découle de l’article 3 de cette directive que seule la mission d’enquête peut être déléguée aux structures nationales chargées de la concurrence.

387Toutefois, il convient de souligner que les partages de compétence ne peuvent être opérés que dans un nombre restreint de cas, pour la garantie d’indépendance de la structure d’enquête qui est assurée. Cela ne parait pas évident à l’analyse, notamment pour les enquêtes susceptibles d’être menées au sein des États membres et portant sur les pratiques anticoncurrentielles ou les aides d’État qui peuvent avoir des effets sur les échanges entre les États de l’Union. C’est pourquoi les articles 4 et 5 de la directive disposent : « la Commission a également compétence exclusive pour d’une part procéder à l’instruction des dossiers d’enquête et d’autre part prendre les décisions ou les mesures prévues ». C'est dire que les pouvoirs d’instruction et de décision échappent à la compétence des structures nationales.

388De ce qui précède, se dégage la théorie de l’unique barrière, ou de la simple barrière, qui exclut la coexistence des droits nationaux et du droit communautaire en faveur du régime de substitution qui privilégie l’existence solitaire du droit communautaire, tandis que ce dernier absorbe le droit national de la concurrence dans son application uniforme. Ainsi l’article 88 et suivants s’appliqueront à toutes ententes illicites, abus de position dominante ou aides des États produisant leur effet dans la communauté, qu’ils aient ou non pour objet le commerce entre États membres. C’est dire que le droit de l’UEMOA qui absorbe complètement celui des États membres s’applique, le cas échéant, à des fait ou actes localisés dans un seul de ces États.

389Compte tenu du fait que dans la législation des États de l’UEMOA, comme dans le traité UEMOA, le système d’abus est celui applicable en matière de pratique anticoncurrentielle, on est tenté alors de s’interroger sur les objectifs visés par les différents droits concernant les ententes et les positions dominantes. En effet, dans les économies modernes, le régime d’économie de marché coexiste avec les interventions de la puissance publique se justifiant très souvent par des contraintes d’ordre économique, voire d’ordre social. Cela entraîne que le droit de la concurrence doit pour son application, à travers la réglementation des ententes et des positions dominantes, être replacé dans un cadre complexe qui, semble t-il, n’est pas toujours favorable au libre exercice du commerce et de la concurrence. Dans ce cas, comment atteindre efficacement les objectifs visés par le droit de la concurrence, et assurer la compétitivité des entreprises tout en garantissant la bonne marche du marché commun de l’UEMOA ?.

390A l’instar du traité de Rome, et en tant que phénomène indispensable dans la vie de toute société, la concurrence a été consacrée par le traité UEMOA. Elle apparaît comme une compétition qui se joue entre plusieurs opérateurs sur un marché, pour atteindre une fin économique. C’est ainsi que Ives SERRA définit cette fin économique comme « l’offre de produits ou de services qui satisfont les besoins égaux ou proches, ou encore la conquête et la conservation d’une clientèle d’un marché »931. Aussi, pour rendre compte de l’importance du droit de la concurrence en ce qu’il vise le bon fonctionnement du marché, complément indispensable au développement des entreprises, nous allons expliciter ces propos par l’étude des ententes, des abus de position dominante et des aides d’États.

1. Le cadre juridique des ententes, des abus de position dominante et les aides d’États

391La plus grande partie des règles du droit de la concurrence protège le marché par la réglementation des ententes et des positions dominantes, c'està-dire les comportements susceptibles d’être anticoncurrentiels ainsi que les concertations économiques constituant des structures anticoncurrentielles. A l’instar de la plupart des législations étrangères, notamment Française et européenne, les différentes dispositions internes, voire communautaires, concernent les ententes en zone UEMOA et sont applicables aux actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, coalition susceptible de fausser la concurrence. Ainsi, pour rendre compte du cadre juridique, nous verrons successivement le régime du principe d’interdiction des ententes et le régime du principe d’interdiction des abus de position dominante, et celui des aides d’États.

i) Le régime du principe d’interdiction des ententes dans le cadre de l’UEMOA

392L’entente correspond en fait à toute coordination volontaire du comportement de deux ou plusieurs entreprises ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de restreindre la concurrence économique.

393La plupart des droits occidentaux ont édicté une réglementation de l’entente. L’origine est américaine avec le SHERMAN Act de 1890. Les droits internes et les droits communautaires européens ont suivi en adoptant des dispositions contraignantes pour leurs entreprises. Puis ce fut le tour des États de l’UEMOA qui se sont largement inspiré du droit français en la matière pour ce qui est des droits internes, et du droit communautaire européen pour ce qui concerne celui de l’Union.

394Dans ses principes essentiels, notamment en droit interne ivoirien, sénégalais, burkinabais togolais, béninois ainsi que malien, la réglementation des ententes au sein des États membres de l’UEMOA présente d’incontestables similitudes avec les solutions consacrées par les autres législations y compris le droit communautaire de l’UEMOA. Ces similitudes qui sont dues aux modèles de la CNUDICI se vérifient d’ailleurs à propos de la notion même d’entente, et donc d’élément constitutif de la concentration. Les textes précités sont applicables aux actions concertées par la convention expresse, ou tacite, ou coalition susceptibles de fausser la concurrence. Ces textes visent indistinctement, sans autre précision, les actions concertées, les conventions, les ententes expresses ou tacites ou la coalition.

395De même le traité de l’UEMOA se borne, pour l’essentiel, à poser de façon très laconique le principe d’interdiction des ententes illicites, sans grande précision. En effet, selon l’article (a) du traité de l’UEMOA sont interdits de plein droit, les accords, les associations et les pratiques concentrées entre entreprises, lorsque ceux-ci ont pour but ou effet de restreindre, ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur de l’Union. Or face à ce laconisme que l’on constate malheureusement dans presque plusieurs législations, le droit français innove en ce sens qu’il est admis que « toutes les ententes supposent un concours de volonté quelle que soit la forme de cet accord, même s’il ne se formalise pas réellement. La démonstration et la conviction qu’il y ‘a eu un concours de volonté entre personnes physiques ou morales, juridiquement et économiquement délimité, est une condition absolue de toute incrimination932 ».

396La qualification de l’entente suppose l’existence d’un concours de volontés émanant d’entreprises qui disposent d’une autonomie de décision relativement à leur comportement sur le marché. Les formes empruntées par ce concours de volonté au demeurant sont très diverses selon un auteur933. Sous le terme générique d’entente, l’on désigne tous les accords et toutes les concertations ayant pour but ou pour résultat de limiter la concurrence sur le marché. L’interdiction des ententes est la forme la plus ancienne de lutte contre les restrictions de la concurrence. Elle en constitue aussi une forme fondamentale, car elle vise au maintien de la première condition d’existence de la concurrence : l’indépendance des opérateurs qui sont en compétition sur un marché934. Il n’est donc pas étonnant que l’interdiction des ententes figure en première ligne des règles de concurrence tant en droit interne qu’en droit communautaire.

397La concentration des entreprises ou encore leur concours de volonté tendant à maintenir une discipline collective du comportement sur le marché constitue le premier critère de qualification de l’entente. Il faut noter que pour qu’il y’ait entente, il faut une décision commune d’agir. Il ne saurait donc y avoir d’entente en l’absence de concertation, principe qui avait était posé par le droit français en ces termes : « le fait, pour une entreprise, de proposer à une autre la signature d’un protocole d’accord contenant des restrictions de la concurrence ne constitue pas en lui-même une infraction, dans la mesure ou cette proposition n’est pas acceptée ».935 Il en est de même, en présence de vice de consentement, encore faut il que la preuve de la contrainte à rapporter ou à établir montre bien « le caractère irrésistible de l’entente, ce qui est nécessaire pour écarter la qualification de l’entente ».936 Ainsi, on peut affirmer que la caractéristique fondamentale de l’entente correspond à l’aspect collectif qui consacre la pluralité des participants à l’entente et leur identification.

398S’agissant de la pluralité, il est impérieux qu’il y ait d’abord des accords, des décisions et des pratiques concertées entre entreprises. Il s’agit de notions plus économiques que juridiques et qui invitent à l’interprétation extensive du texte, afin de saisir toutes les formes sous lesquelles la volonté d’agir en commun se manifeste. Cette interprétation extensive du texte, suggèrée par son libellé lui-même, est conforme à l’esprit du droit de la concurrence qui, dans un souci d’efficacité, cherche beaucoup plus à saisir des comportements concrets que des figures juridiques du droit des contrats ou des sociétés. Il en résulte que les accords, décisions et pratiques correspondent non seulement à des contrats et à des décisions ayant un caractère juridique obligatoire, mais aussi à des disciplines volontairement consenties.

399Contrairement au droit de la concurrence pratiqué au Sénégal, au Burkina, au Togo, au Mali et au Bénin visant les actions concrètes et les conventions actes qui impliquent une pluralité de participants, celui de l’UEMOA vise en matière d’entente des accords, des associations et pratiques concertées entre entreprises. En effet, les accords entre entreprises résultent d’un contrat au sens strict. C’est un accord entre entreprises qui engendre à la charge des parties des obligations juridiquement contraignantes. Pour les décisions d’association entre entreprises, il est parfaitement possible que la constitution d’un groupement professionnel ne soit pas par elle-même restrictive de la concurrence. En revanche une décision prise par un organe du groupement, peut engendrer chez eux un comportement collectif anticoncurrentiel, la manifestation de volonté initiale qui a présidé à la naissance de l’association confère à la décision de l’organe un caractère collectif qui suffit à caractériser l’entente937.

400En ce qui concerne les pratiques concertées d’entreprises, elles consistent en une discipline de comportement volontairement consentie par des entreprises. La pratique concertée ne suppose pas nécessairement une manifestation de volonté claire, mais plutôt une coordination de fait des stratégies commerciales938. L’article 88 du traité UEMOA exige un accord entre une pluralité d’entreprises ou une décision d’association. Si cette précision n’est pas donnée à propos des pratiques concertées, il est unanimement admis qu’elle est sous tendue et qu’il n’y a pas lieu d’introduire à cet égard une distinction qui n’aurait aucune justification logique. Comment faut-il comprendre cette exigence d’une pluralité d’entreprises ?.

401Incontestablement, le concept d’entreprise est plus économique que juridique et l’accord entreprise n’est autre chose qu’un contrat entre personnes juridiques ayant la capacité de s’engager. A partir de là on peut être tenté de rechercher la définition de l’entreprise en se référant aux définitions proposées par les traités et les doctrinaires. Bien que le concept soit difficile à préciser, on s’accorde généralement pour insister sur l’aspect organique de l’entreprise : un ensemble de facteurs humains et matériels organisés en vue d’un but économique. Aussi large que peut être la notion d’entreprise, il n’en reste pas moins vrai que celle-ci doit disposer d’un minimum d’autonomie réelle dans ses décisions et comportements sur le marché. Cette exigence est parfaitement conforme à l’esprit de l’article 88 du traité UEMOA. Ainsi, pour exercer une influence sur les conditions de concurrence, l’accord, l’association, ou la pratique concertée doit unir des opérateurs économiquement indépendants.

402L’application de cette condition d’interdépendance des participants à l’entente n’est pas aisée lorsqu’il faut qualifier l’entente dans le cadre de la création d’une personne morale unique ; ou d’entente, l’accord entre sociétés d’un même groupe pour la création de filiales communes. Pour ce qui est de l’identification des participants à l’entente, elle porte essentiellement sur la nature des parties, et sur la position économique de ces dernières. La question est donc recherchée si l’autorité de la concurrence subordonne la qualification de l’entente à la nature juridique des participants d’une part, et à la position économique de ceux-ci d’autre part. Il faut noter également qu’il existe plusieurs types d’ententes qui peuvent être horizontales ou verticales.

403Après l’analyse de l’entente voyons à présent la position dominante dont le régime juridique est déterminé par l’alinéa 2 de l’article 88 du traité modifié de l’UEMOA.

ii) Le régime du principe d’interdiction des abus de position dominante dans le cadre de l’UEMOA

404Dans un régime d’économie libérale, l’exercice de la liberté de commerce et de l’industrie ainsi que de la libre concurrence suppose la mise en place de mécanismes juridiques. Ainsi à l’instar de l’Union européenne, l’UEMOA prohibe les abus de position dominante au même titre que les pratiques résultant des ententes illicites. L’objectif n’est pas de s’opposer à la création ou au renforcement de pratiques qui, par elles-mêmes ne sont pas illicites, mais simplement d’empêcher que l’exercice de la puissance économique n’entraîne le dysfonctionnement des lois du marché contrairement à l’intérêt général. De cette observation nous pouvons déduire que les structures juridiques des positions dominantes ne sont pas en soi inaliénables d’autant plus qu’elles sont librement admises comme n’exerçant pas d’influence sur la libre concurrence. Mais on peut s’interroger afin de savoir comment se présentent les structures qui caractérisent la position dominante. Pour cela, il faut partir de la détention du pouvoir économique résultant de cette position dominante.

405La position dominante ne peut être qu’en fonction d’un marché commun donné, dont il est indispensable de préciser les caractéristiques. Sur le marché ainsi déterminé, la position dominante peut être détenue par une ou plusieurs entreprises. Pour la définition de la position dominante, l’alinéa 2 de l’article 88 doit être interprété en fonction de sa finalité économique. Par conséquent, la définition de la position dominante doit être souple pour pouvoir englober les diverses manifestations de la domination économique sur les différents marchés. La taille de l’entreprise et la part de marché qu’elle détient ne sont pas forcément déterminantes. Ce sont des indicateurs souvent utiles de l’existence d’une position dominante, mais qui ne sauraient lier de façon formelle, les autorités communautaires ou nationales. La détermination d’une position dominante doit être faite de façon concrète, en fonction du marché en cause. Il est indispensable de délimiter de la façon la plus précise possible le marché sur lequel opère l’entreprise. Celle-ci se définit, comme pour l’appréciation de l’objet ou l’effet d’une entente, au triple point de vue du produit de la dimension géographique et de la recherche intéressée.

406La mise en œuvre des textes prohibant l’abus de position dominante est subordonnée à la délimitation préalable du marché sur lequel une entreprise ou un groupe d’entreprises exerce le pouvoir de domination939. Notion empruntée de la théorie économique, le marché est « le lieu théorique où se confrontent l’offre et la demande de produits ou de services qui sont considérés par les acheteurs ou les consommateurs, comme substituables entre eux mais non substituables aux autres biens et services »940. La notion de marché apparaît dans les dispositions internes et communautaires prohibant les abus de position dominante dans l’espace UEMOA, de façon que les premières exigent que la position dominante soit détenue « sur le marché commun ou dans une partie significative de celui-ci941 » tandis que les secondes parlent des abus de position dominante « sur le marché commun ou dans une partie significative de celui-ci »942. Dans cette formulation, la notion de marché est semble t-il entendue dans un sens essentiellement territorial. Ce n’est là qu’une des dimensions de ce concept. En effet, celui-ci doit encore être envisagé quant aux produits à prendre en considération, à la clientèle desservie, voire même en tenant compte du facteur temps.

407Cette notion territoriale peut être considérée comme un marché géographique. Ce marché géographique a été consacré tant au niveau interne, qu’au niveau communautaire par les États membres de l’UEMOA, à l’instar des États membres de la Communauté européenne. Il faut noter qu’à une certaine époque, en droit français, la Commission de la concurrence assimilait le marché intérieur à l’ensemble du territoire national. Elle en déduisait qu’il ne pouvait y avoir de position dominante qu’a l’échelle du pays et tout au moins à celle d’une région943. Aujourd’hui, il est admis que le marché sur lequel s’apprécie cette domination n’est que local, donc de dimensions restreintes dès lors qu’il est spécifique en fonction soit de la nature du produit (presse française), soit de considérations techniques (coût de transport), soit de la localisation de la demande (commerce de détail), soit pour tout autre motif944. Par analogie à cette pratique de la jurisprudence française, on peut retenir de même dans les États de l’UEMOA, que la domination peut porter sur une région, un département et même une commune de grande échelle. Ce marché géographique n’a pas échappé non plus aux rédacteurs du traité UEMOA.

408Analysant dans le cadre communautaire cette notion de marché géographique, le traité UEMOA pose le principe de l’interdiction de certaines pratiques en disposant que l’exploitation d’une position dominante est abusive dans la mesure où elle s’exerce « sur le marché commun ou une partie significative de celui-ci ». Ainsi, l’article 88 (b) mentionne une position dominante sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, ne faisant référence qu’à la dimension spatiale ou géographique du marché, et encore, à la seule fin de fixer deux limites. Il est ainsi précisé à l’article 88 que pour qu’il y ait abus de position dominante il faut que la pratique assimilée à cette dérive concurrentielle s’exercee soit sur le marché commun, soit sur une partie significative de celui-ci. La position dominante sur le marché commun étant une notion qui ne pose pas de problèmes particuliers, le territoire ou l’espace géographique du marché commun est alors défini dans le cadre de l’UEMOA par l’article 88 du traité UEMOA. Notons que la domination de l’ensemble du marché commun par une entreprise même monopolistique devait être un phénomène peu fréquent, ce qui ne sera pas le cas d’une position dominante exercée par une entente ou oligopole.

409La position dominante, peut aussi être analysée par rapport aux détenteurs. Contrairement aux pratiques d’ententes qui peuvent être le fait de tout acteur économique, entreprise, association, groupement ou organisme particulier, l’abus de position dominante qui résulte d’un pouvoir de marché ne peut être commis que par une entreprise945 ou un groupe d’entreprises946. C’est ce que l’on a pu retenir de la lecture des dispositions prohibant les abus de position dominante des États de l’UEMOA. Cette façon d’envisager une détention individuelle ou collective de la domination est partagée par un certain nombre de réglementations. Elle se retrouve notamment dans l’article 88 (b) du traité de l’UEMOA à l’instar du droit communautaire européen. Elle se trouve également dans l’article 8 de l’ordonnance française du 1^er décembre 1986, et permet indiscutablement d’appréhender les situations les plus diverses. Selon l’article 88 (b) du traité de l’UEMOA est incompatible avec le marché commun et interdit, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante. Cet article vise également les pratiques assimilables à l’exploitation abusive d’une position dominante et qui sont de nature concentrationnaire. Ainsi, dans le droit communautaire de l’UEMOA, l’abus de position dominante peut être analysé soit de manière individuelle ou collective ou plus précisément par une entreprise isolée ou un groupe de sociétés ou une opération de concentration économique.

410L’analyse de l’abus de position dominante conduit, également à l’étude du régime d’interdiction des aides d’États.

iii) Le régime du principe d’interdiction des aides d’États dans le cadre de l’UEMOA

411Ce régime est déterminé par l’aliéna (c) de l’article 88 du traité de l’UEMOA en ces termes sont interdits « les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

412Une loyale et effective concurrence dans le marché commun implique une soumission uniforme aux règles des entreprises privées et publiques, et des entreprises dotées de pouvoirs spéciaux ou exclusifs. Il doit y avoir une stricte égalité de traitement entre les divers opérateurs économiques. Cet objectif général de concurrence exige un certain encadrement juridique de l’action des États membres. Des règles de conduite doivent leur être imposées aussi bien pour les entreprises publiques que pour les entreprises privées. La création d’entreprises publiques dépend sans doute de la volonté des États membres qui sont souverains dans ce domaine, chaque État restant aussi libre d’organiser et même d’étendre son secteur public.

413Pour mieux encadrer le régime des aides, les rédacteurs du traité UEMOA en plus de l’alinéa (c) de l’article 88 du traité, ont prévu un règlement en application de l’article 89 du traité. Ce règlement détermine le régime des aides d’États en matière de concurrence. Comme les autres restrictions de la concurrence, les aides que les États accordent aux entreprises participants à l’économie nationale doivent être appréciées sous l’angle de l’économie de marché et de l’intégration du marché de l’UEMOA. En économie libérale, il est reconnu que les aides publiques peuvent être nécessaires, et qu’elles sont en tout cas difficilement évitables, encore faut il qu’ils soient gérés de façon cohérente afin de ne pas contrarier directement les objectifs du régime de concurrence. Ainsi, une aide du secteur industriel en difficulté doit être orientée vers les transformations structurelles du secteur en cause, et non pas maintenir de façon artificielle des activités non rentables. Si l’on se place dans le cadre de l’UEMOA, on s’aperçoit que les aides peuvent constituer pour les États membres un puissant moyen protectionniste et qu’elles ont un effet de recloisonnement du marché commun. Aussi, pour mieux rendre compte de cette situation, le règlement pris en la matière a posé le principe d’interdiction des aides et des dérogations947

414Ainsi, l’article 3 du règlement, à l’instar du droit communautaire européen, a posé le principe des aides publiques compatibles avec le marché commun. L’alinéa 1 de cet article stipule que : « sans préjudice de l’obligation prévue à l’article 5, sont considérés comme compatibles avec le marché commun sans qu’un examen conformément aux dispositions de l’article 22 soit nécessaire, plusieurs types d’aides d’États conformes au marché commun. L’alinéa 2 de cet article stipule également que « la Commission peut, après consultation du comité consultatif prévu à l’article.

41529 du règlement, définir par voie de règlement d’exécution d’autres catégories d’aides publiques susceptibles d’être autorisées de plein droit ».

416A côté de ces dérogations de plein droit et des aides pouvant être considérées comme compatibles avec le marché commun, il existe des indices consacrés par le principe d’interdiction des aides. Ce principe est consacré par l’article 4 du règlement. Selon cet article sont interdits de plein droit sans qu’un examen conformément aux dispositions de l’article 2 alinéa soit nécessaire :.

• les aides publiques subordonnées soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l’exportation vers les autres membres ;.
• les aides publiques subordonnées, soit exclusivement soit parmi plusieurs autres conditions d’utilisation des produits nationaux de préférence aux produits importés dans d’autres états membres ».

417Ainsi, l’aide publique peut être définie comme toute mesure qui entraîne un coût direct ou indirect ou une diminution des recettes pour l’État, ses démembrements ou pour tout organisme public ou privé que l’État institue ou désigne en vue de gérer l’aide et conférer ainsi un avantage à certaines entreprises ou certaines productions. Il faut remarquer que le traité n’a pas défini la notion d’aide, mais que c’est le règlement qui a proposé une définition de la notion.

418À travers ces développements, le cadre juridique du droit de la concurrence a été déterminé. Voyons, à présent, le régime du contrôle des sanctions des ententes, abus de position dominante et aides d’État.

2. Le contrôle et les sanctions a posteriori des ententes, des abus de position dominante et des aides d’État

419L’étude du droit communautaire de la concurrence ne saurait se limiter à une description des règles juridiques qui commandent l’interdiction ou la validité des pratiques restrictives. Une telle démarche, quelle que soit la précision avec laquelle on la dresserait, resterait incomplète celle ne s’accompagnait pas d’un exposé de la façon dont les autorités chargées de mettre en œuvre les règles de concurrence conçoivent leur tâche et s’en acquittent. En effet, comme cela a été déjà souligné, la concurrence n’est pas un but en soi, mais un moyen au service des objectifs du traité UEMOA. A l’instar du droit communautaire européen, la procédure de contrôle des ententes, des abus de position dominante et des aides d’État n’est pas organisée par le traité lui-même. Cette procédure est déterminée dans le cadre de l’UEMOA par des règlements948 et des directives.

420Avant d’examiner les règles de procédure assurant l’interdiction des ententes et des abus de position dominante, il convient de présenter deux observations.

• La première concerne l’importance des règles de procédures en matière de contrôle des ententes et des positions dominantes. L’efficacité pratique du droit de la concurrence exige, en effet, que dans de nombreuses situations l’autorité de contrôle procède à des qualifications d’ordre économique nécessitant une application au cas par cas.Les règles de fond, dont la formulation reste très générale, ne résistent qu’imparfaitement contre l’État du droit et il reste indispensable de savoir selon quels mécanismes procéduraux les autorités de contrôle exercent les compétences qui leur sont attribuées.
• La seconde observation a trait au système d’interdiction adopté dans le règlement de procédure relatif aux ententes, abus de position dominante, et aides d’États. Alors que la compétence d’attribution est appartient à la Commission, celle-ci partage des compétence dans certains domaines avec les États membres qui voient leurs juridictions sollicitées dans ces situations. Ainsi, pour mieux rendre compte du contrôle et des sanctions a posteriori des ententes, des abus de position dominante et des aides d’États dans l’espace communautaire de l’UEMOA, il est important d’analyser l’articulation entre la procédure des Commissions internes de concurrence et celle de la Commission de l’UEMOA. Le droit communautaire de la concurrence est d’application directe dans les différents États membres. Il prime sur les droits nationaux et devrait donc pouvoir être mis directement en œuvre et au besoin à titre principal par les autorités et les tribunaux des États membres.

i) Le contrôle a priori des ententes, des abus de position dominante et des aides d’État dans le cadre interne des États membre et dans le cadre communautaire de l’UEMOA

421Nous traiterons de ce contrôle dans le cadre interne des États et dans le cadre communautaire.

i. a. Le contrôle des ententes, abus de position dominante et aides d’États dans le cadre interne des États

422Il faut rappeler que la création d’une entente d’entreprises et d’une position dominante par une entreprise ou un groupe d’entreprises dans les États par le principe de la libre concurrence ne sont pas interdits. Ce qui en revanche est répréhensible, c’est l’exploitation abusive qui peut être faite par ces entreprises. Seul l’illicéité de l’entente et les abus de position dominante sont sanctionnés.

423Dans la plupart du droit interne aux États membres de l’UEMOA, il a été consacré des textes nationaux en matière de droit de la concurrence.949 Les procédures de contrôle sont communes aux ententes, sociétés et entreprises occupant des positions dominantes. S’agissant des aides d’États, la procédure est différente. Il faut noter qu’en application du traité UEMOA, une directive950 a été édictée en vue de permettre une coopération entre la Commission de l’UEMOA et les structures nationales de la concurrence. Cette directive pose la problématique de l’articulation entre les droits nationaux et le droit communautaire de l’UEMOA en matière de droit de la concurrence et requiert une attention particulière de la part des autorités des États membres. Elle procède à la répartition de compétence entre les structures nationales chargées de la régulation de la concurrence et la Commission de l’UEMOA. Aux termes de l’article 90 du traité, il est conféré une compétence exclusive à la Commission pour l’application des règles de concurrence prescrites aux articles 88 et 89 et celle de leur coopération.

424Mais la mise en œuvre de cette coopération951 implique une conciliation entre la compétence exclusive de la Commission et la nécessité de permettre une surveillance efficace des marchés par les structures nationales de concurrence. Dans cette perspective, il est demandé aux États de prendre toutes les dispositions pour adapter leurs droits nationaux de concurrence, y compris les droits sectoriels, à la législation communautaire.

425A cette harmonisation doit également correspondre une adaptation des structures nationales en vue de la limitation de leur compétence à des missions spécifiques que la directive a précisées en ses articles 3 et 4. Pour mener à bien leur mission de contrôle, l’article 3 de la directive détermine le rôle des structures nationales de contrôle.A ce titre nous verrons la mission d’enquête administrative confiée aux structures nationales et la procédure dite de contrôle devant les Commissions nationales. L’alinéa 1 de l’article 3 précise que les structures nationales de concurrence assurent une mission générale d’enquête sur une initiative nationale ou un mandat exprès de la Commission. Mais il faut noter que cette enquête doit être menée d’une manière duale prévue par les droits nationaux et le droit communautaire.

426La procédure de constatation des infractions comporte deux étapes. Il faut procéder dans un premier temps aux constatations et dans un second temps à l’établissement des actes constatant les infractions. En ce qui concerne les investigations, la recherche des faits délictueux ressort de la mission confiée aux enquêteurs. En effet, les agents habilités à procéder aux enquêtes d’ordre économique pour constater les infractions qualifiées de pratiques concurrentielles, sont le plus souvent des directions chargées du contrôle de la concurrence dûment Commissionnés. Il peut s’agir aussi d’autres fonctionnaires et agents de l’État spécialement habilités par les Ministres chargés du commerce. Ces enquêteurs disposent de pouvoirs significatifs assortis d’obligations. A ce titre, les structures nationales par le biais des agents commis à cet effet, mènent une activité permanente de surveillance du marché afin de déceler les dysfonctionnements liés aux pratiques. Aux termes de l’alinéa 2 de l’article 3 « lorsque l’enquête émane de l’initiative des structures nationales de concurrence, elle en informe sans délai la Commission ». Cette exigence d’information immédiate de la Commission participe de la collaboration entre les structures nationales et la structure communautaire, ce qui permet une bonne surveillance des marchés.

427En ce qui concerne les actes de constatation des infractions les agents enquêteurs doivent exercer dans le strict respect de la réglementation en vigueur dans les États, et cela pour autant que celle-ci respecte le droit communautaire de l’UEMOA en la matière. L’alinéa 3 de l’article 3 détermine les missions des structures nationales en matière de coopération avec la Commission de l’UEMOA. A ce titre, les structures nationales reçoivent les demandes d’attestations négatives, les notifications pour exemption et les plaintes des personnes physiques ou morales et les transmettent à la Commission de l’UEMOA. Ainsi, les structures nationales servent de relais entre les plaignants et la Commission de l’UEMOA. Cette coopération est d’autant plus nécessaire que nous sommes dans un marché commun qui a consacré la liberté d’établissement des sociétés créées dans le cadre de l’OHADA. Il doit alors être permis à toute société qui se sent lèsée de saisir les structures nationales qui doivent ainsi transmettre à la Commission leurs griefs. Dans les missions d’enquête dévolues aux structures nationales, elles doivent également à chaque trimestre transmettre à la Commission les notes d’information sur la situation de la concurrence dans les secteurs économiques ayant fait l’objet d’enquête. Cette obligation de transmettre les rapports permet à la Commission de contrôler les secteurs enquêtés, ce qui permettra une large supervision de la Commission.

428Les structures nationales doivent également procéder au recensement des aides d’État et en faire un rapport qu’elles doivent transmettre trimestriellement à la Commission. Elles doivent également produire un rapport annuel sur la concurrence dans leur pays. Aux termes de l’article 3 « les structures nationales de la concurrence prêtent assistance aux agents de la Commission lorsque celle-ci conduit les enquêtes ». Cette assistance est indispensable, car dans le marché commun, il est impérieux que la Commission ait des pouvoirs étendus pour la surveillance. L’article 4 de la directive détermine les modalités de la participation des structures nationales aux travaux du comité consultatif de la concurrence. Cette coopération entre les structures nationales de concurrence et la Commission de l’UEMOA n’écarte pas que les procédures internes selon les droits nationaux existent devant les Commissions nationales de concurrence. Ainsi, deux étapes sont nécessaires : la mise en œuvre et le déroulement de la procédure.

429S’agissant de la mise en œuvre, il faut noter une diversité de saisies constituées de saisies directes, de saisies indirectes par voie ministérielle, de saisies indirectes par voie d’auto saisine. La mise en œuvre est également caractérisée par la recevabilité des saisies. A ce titre, il faut noter le pouvoir d’appréciation de la recevabilité, les conditions de la recevabilité et la décision de recevabilité. Quant au déroulement de la procédure elle comprend la phase préparatoire et l’instruction proprement dite. Durant la phase préparatoire, encore appelée enquête préalable, le rapporteur informé par une affaire contentieuse par le président de la Commission de concurrence apprécié les éléments, de preuves contenus dans les procès verbaux, les rapports d’enquêtes sont transmis à l’administration. En ce qui concerne l’instruction proprement dite, si aux termes de ses investigations le rapporteur conclut à l’existence de comportements anticoncurrentiels, il établit les griefs qu’il retient contre les entreprises ou autres personnes mis en cause, la Commission de la concurrence notifie les griefs aux intéressés, c'est-à-dire la mise en cause et l’auteur de la saisie, mais également au commissaire du gouvernement.

430Après avoir mis en évidence les règles internes de procédure, il est intéressant d’analyser les contrôles dans le cadre de la législation communautaire de concurrence en ce qui concerne la Commission de l’UEMOA.

i. b. Le contrôle des ententes, des positions dominantes et des aides d’États dans le cadre Communautaire de l’UEMOA

431Pour cela, il convient d’abord d’examiner les règles applicables à la procédure administrative, en s’interrogeant d’abord sur les pouvoirs de la Commission de l’UEMOA, ensuite sur les règles applicables devant la Commission.

432- Les pouvoirs d’enquête de la Commission de l’UEMOA

433Dans le cadre de l’exécution de sa mission relative au recueil d’informations sur le fonctionnement des marchés, la Commission de l’UEMOA en vertu du règlement n° 3/2003/CM/sur les procédures dispose de trois pouvoirs. Ainsi, elle peut procéder à des demandes de renseignement, effectuer des enquêtes sectorielles ou opérer des vérifications. En ce qui concerne les demandes de renseignements et d’enquêtes sectorielles, ce pouvoir est prévu par les articles 18 et 19 du règlement952 précité.

434- Les vérifications

435S’agissant des vérifications, la Commission tire ses pouvoirs du règlement précité en ses articles 20 et 21. Ainsi la Commission réalise des tâches de vérification tout en reconnaissant la possibilité de confier ces dernières aux autorités des États membres. Les pouvoirs de la Commission en matière de vérification sont dans les différents alinéas de l’article 20.953^.

436- La procédure devant les Commissions

437A ce titre nous étudierons d’abord l’engagement de la procédure, ensuite son caractère contradictoire.

438En ce qui concerne l’engagement de la procédure, la Commission dans le cadre de l’application de l’article 88 du traité, en ses alinéas (a) et (b) peut constater l’existence ou l’absence d’une infraction d’office, soit sur la demande des plaignants qui peuvent être les États membres ou des personnes physiques ou morales qui font valoir leur intérêt légitime, soit sur demande dite d’attestation négative. En cas de saisine d’office par une demande d’attestation négative, la Commission pourra accorder une exception d’inapplicabilité de l’article 88 en vertu des articles relatifs aux demandes d’exemption, à savoir l’article 89 alinéa 3 du traité UEMOA, l’article 7 du règlement n° 3/2003/CM/UEMO. En cas d’infraction ou de présomption d’infraction, elle peut être saisie d’office par une demande d’attestation négative. En l’absence de saisine d’office, la Commission peut se saisir d’office dans les cas ou elle a connaissance des faits susceptibles de constituer une infraction954 à l’article 88 (a) ou (b) du traité UEMOA. Il peut en être ainsi lorsqu’elle est informée de ces faits par les sociétés qui ne lui adressent pas une plainte proprement dite, ou n’ont pas été recevables de le faire. Mais la Commission peut être également saisie d’office dans le cadre d’une surveillance systématique des marchés des différents secteurs économiques.

439La Commission peut également être saisie par une plainte issue d’une personne physique ou morale contre un accord ou une décision955. Cet article s’appuie sur l’article 41 du règlement précité. L’article 13 du règlement détermine les formes de la plainte qui peuvent être écrites ou verbales. Il faut noter également que la procédure devant la Commission peut être ouverte sur demande en cas de constatation d’absence d’infraction par une attestation négative. Cette procédure permet aux entreprises et associations d’entreprises de s’assurer auprès de la Commission de l’UEMOA que leurs accords et pratiques, voire des comportements résultant d’une position dominante ne sont pas incompatibles avec les règles de la concurrence définies par les §s (a) et (b) de l’article 38 du traité. La faculté de saisir la Commission à cette fin est prévue à l’article 31 du règlement n° 3/2003/UEMOA précité.

440Partant de la demande d’attestation négative, l’article 32 du règlement précité mentionne « les accords, décisions, et pratiques visées à l’article 88 § (a) et (b) du traité en faveur desquels les intéressés désirent se prévaloir du bénéfice d’une attestation négative en vertu des articles 3 et 1 précisément, et qui doivent être notifiés par la Commission dans les conditions prévues aux articles 8, 9 ; 10 ; 11 du présent règlement. Enfin l’ouverture de la procédure peut être faite sur notification dans le cadre de l’application des règles d’exemption.

441L’article 88 (a) du traité de l’UEMOA pose le principe de l’interdiction des ententes, des accords, décisions et associations d’entreprises et abus concertés entre entreprise ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur de l’Union.

442L’article 7 du règlement N° 3/2003/CM/de l’UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles dans le cadre de l’Union en s’appuyant sur l’article 89 alinéa 3 du traité de l’UEMOA, a prévu uniquement en matière d’entente des exceptions à ce principe lorsque les accords, décisions, d’associations d’entreprises et des pratiques concertées dans certaines conditions956.

443L’application de l’article 7 du règlement n° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’UEMOA par la Commission, est subordonnée à la notification de l’entente. L’objet de la notification est de demander à la Commission le bénéfice de cette dérogation. Le bénéfice de la notification est la procédure qui permet aux entreprises de faire part à la Commission que leur accord, décision, association ou pratiques concurrentielles bien que tombant sous le coup de l’article 88 (a) précité peuvent être exemptés de cette interdiction par l’application de l’article 7 du règlement précité.

444Quant à la procédure devant la Commission, il faut noter qu’elle est contradictoire, il existe différentes phases qu’il convient d’aborder. Il y’a d’abord la Communication des griefs, elle débute par la communication à l’entreprise des griefs articulés à son encontre par la Commission. A travers ses griefs, la Commission permet aux intéressés de faire connaître leur point de vue, avant de prendre la décision au système des griefs qu’elle estime devoir retenir contre eux. L’article 10, al 1 règlemente957 cette institution. Ensuite il faut présenter des observations écrites ou orales, la notification des griefs retenus à leur encontre ouvre aux entreprises en cause un délai pour présenter des observations écrites si elles le souhaitent.

445L’article 17 al 4 du règlement permet à la Commission de donner aux personnes mises en cause à qui on demande dans leurs observations écrites, l’occasion de développer verbalement leur point de vue, si celles-ci ont justifié un intérêt suffisant.

446Enfin, l’audition des intéressés et les tiers et les droits de la défense sont réglementés à l’article 17 du règlement ° 3/2003/CM/UEMOA.

447Aux termes de cet article, la Commission doit procéder à une auditions des parties contre lesquelles elle a rendu des griefs en vue de l’adoption des décisions sous les articles 3, 4 ; 5 ; 22 ; 23 du règlement.

ii) Les sanctions des infractions commises dans le cadre des ententes illicites, des abus de position dominante et des aides d’État

448Ces sanctions peuvent être administratives ou judiciaires tant au niveau interne des États qu’au niveau communautaire.

a) Les sanctions administratives dans le cadre interne et communautaire

449La sanction administrative est variable selon qu’on est en présence d’un organisme indépendant de contrôle de la concurrence ou d’un pouvoir administratif de décision. Ainsi, dans le cadre du droit ivoirien et togolais c’est le Ministre du commerce qui détient le pouvoir de sanction administrative des auteurs d’infractions d’ententes illicites et d’abus de position dominante. Dans le cadre du droit sénégalais et burkinabais, le pouvoir de sanction relève de la Commission de la concurrence.

450Quand le pouvoir de sanction est détenu par le Ministre chargé du commerce, il règlemente le contentieux relatif aux pratiques anticoncurrentielles. Il faut noter qu’en plus de l’intervention du ministre la Commission a également des pouvoirs dans ce domaine. L’avis obligatoire de la Commission de concurrence est alors exigé. Aux termes de cette procédure, la Commission a un pouvoir d’appréciation de l’opportunité des poursuites, elle doit ainsi émettre un avis motivé958. L’existence d’un tel pouvoir a fait dire M Alexandre AYIE que la Commission de concurrence « joue un rôle de ministère public en quelque sorte959 ».

451Dans les systèmes ivoiriens et togolais, la Commission de concurrence peut édicter des mesures à l’appréciation des Ministres en vue du règlement définitif du contentieux. Les mesures ainsi définies et pouvant être prises par la Commission de la concurrence ne pouvant s’appliquer sans être entérinées par une décision ministérielle, d’où le problème de la limitation et de la portée des avis émis par la Commission. L’avis de la Commission de concurrence n’est véritablement pas une décision960. La décision au sens juridique, désigne un acte revêtant un caractère provisoire. Au demeurant, l’avis tel qu’émis par la Commission de concurrence, aussi bien en droit ivoirien qu’en droit togolais, nous semble être une mesure préparatoire précédant la décision du Ministre. Le pouvoir de décision revient donc à ce dernier qui peut librement l’exercer sans aucune contrainte. Le contexte juridique ivoirien et togolais montre bien l’existence de l’emprise du Ministre qui se manifeste dans le domaine de la concurrence, notamment en matière de sanction des pratiques d’entente illicite et d’abus de position dominante. Selon la loi ivoirienne, par exemple, le Ministre du commerce peut, après avis de la Commission de la concurrence, infliger par décision motivée une sanction.

452En ce qui concerne les systèmes sénégalais et burkinabais, contrairement aux droits ivoirien, togolais, béninois et maliens dans ce domaine, la sanction administrative et les abus de position dominante sont caractérisées par le rôle significatif dévolu à la Commission de la concurrence. Ce pouvoir prépondérant de la Commission lui permet d’être une autorité indépendante capable de rendre des décisions pour sanctionner toute violation des règles relatives aux ententes et aux abus de positions dominantes.

453La Commission sénégalaise connaît de toutes les affaires relatives aux pratiques anticoncurrentielles961. La loi sénégalaise du 22 août 1994, et celle du Burkina du 5 mai1994, si elles ont le mérite d’être les premières législations dans l’UEMOA à avoir doté l’institution de contrôle qu’est la Commission de pouvoirs significatifs, elles ne sont pas exemptes de critiques pour n’avoir rien prévu en cas de défaillance de cette Commission, en cas d’excès d’autonomie, ou d’insuffisance. Mais heureusement le gouvernement sénégalais a prévu dans le décret d’application du 02 mai 1996 en son article 35 alinéa 1 la solution pour pallier la défaillance et l’excès d’autonomie de la Commission. Ainsi, on peut constater à l’analyse que les Commissions de concurrence sénégalaise et burkinabé sont les organes principaux de régulation des marchés de concurrence dans ces pays, il faut également analyser la portée des décisions qu’elles seront amenées à prendre.

454Les sanctions pécuniaires, les injonctions, ainsi que les mesures provisoires prononcées par les Commissions de la concurrence sont absolument exécutoires, nonobstant l’introduction de recours en annulation, devant le Conseil d’État, par les parties en cause, ou par le Ministre du commerce à la demande de notification qui leur est servie et, ceci dans un délai d’un mois962. La méconnaissance des règles communautaires de concurrence dans le cadre de l’UEMOA, peut ainsi faire l’objet principalement de deux mécanismes distincts de sanction.

455En premier lieu, la Commission de l’UEMOA dispose de pouvoirs qui lui permettent d’ordonner les mesures provisoires pour réduire les chances d’aggravation des restrictions de concurrence, ou encore de limiter les effets concurrentiels résultant des pratiques d’ententes ou de positions dominantes en cause. En second lieu, les pouvoirs de cette Commission lui permettent également de prononcer les sanctions pécuniaires.

456En ce qui concerne les mesures provisoires pouvant être ordonnées par la Commission de l’UEMOA, c’est l’article 5 du règlement963 n° 3/2003/CM//UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes illicites et abus de position dominante dans l’UEMOA qui indique les mesures provisoires auxquelles peuvent faire recours la Commission pour l’accomplissement des tâches qui lui sont assignées. Quant aux sanctions pouvant être infligées par la Commission de l’UEMOA, elles sont réglementées par le règlement précité en ses articles 22 et 23.

457Le régime des amendes est prévu à l’article 22964, et celui des astreintes à l’article 23965. Il faut noter que ces différentes mesures, qu’elles soient provisoires ou sous sanctions pécuniaires, sont susceptibles de recours devant la Cour de justice de l’UEMOA dès lors qu’elles font l’objet d’une décision de la part de la Commission de l’UEMOA. Les recours contre les décisions de la Commission de l’UEMOA en application de l’article 88 (a) et.

458(b) du traité de l’Union sont soumis devant la Cour de justice de l’UEMOA. En effet, c’est l’article 31 du règlement précité qui détermine le régime d’appréciation de la légalité des décisions prises par la Commission en vertu de ce règlement dans les conditions prévues au protocole additionnel n° 1 relatif aux organes de contrôle de l’Union.

459En vertu de l’article 8 du protocole, le recours en appréciation de légalité est ouvert aux États membres et au Conseil des Ministres. Ce recours est également ouvert aux personnes physiques et morales contre tout acte d’un organe de l’Union lui faisant grief. La Cour de Justice statue sur les recours intentés contre les décisions de la Commission de rendre fixe des amendes ou astreintes. Il s’agit là de recours de pleine juridiction. Ce peut être aussi un recours en annulation. Le recours en annulation peut être formé contre toute décision d’application des alinéas (a) et (b) de l’article 88 du traité. En plus des sanctions administratives, il est également prévu des sanctions judiciaires.

b) Les sanctions judiciaires dans le cadre de la violation du droit interne et communautaire

460Les tribunaux judiciaires de la zone UEMOA sont chargés de sanctionner pénalement les personnes physiques responsables de l’entente illicite ou de l’abus de position dominante.

461Il leur revient également de tirer les conséquences de l’interdiction qui frappe une entente ou les activités d’une entreprise exerçant un abus de position dominante en prononçant la nullité de certains actes ou en reconnaissant la responsabilité civile des personnes ayant méconnu les prohibitions prévues par la législation.

462En ce qui concerne les sanctions pénales, le déclenchement de l’action publique obéit à certaines règles prévues par les législations en la matière966^.

463S’agissant des peines applicables, les faits relatifs aux pratiques d’ententes illicites et d’abus de position dominante peuvent être susceptibles de qualifications pénales et exposent toute personne les ayant commis à des peines d’emprisonnement ou d’amende.

464Quant aux sanctions civiles, en droit interne, comme en droit communautaire, elles servent d’une part la nullité des ententes illicites, ou éventuellement de la décision constitutive d’abus de position dominante et d’autre part la responsabilité des auteurs de telles pratiques.

465Pour l’action en nullité, en droit communautaire, il est régi par l’article 2 l’alinéa 3 du règlement n° 2/2002/CM/UEMOA, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’Union économique et monétaire ouest africaine.

466Ainsi selon cet alinéa, « les accords ou décisions interdits en vertu du § 1 du présent article sont déclarés nuls de plein droit ».

467Il ressort de cet article que la Commission de l’UEMOA, ne prononce pas la nullité des ententes interdites, en vertu de l’article 88 (a) du traité UEMOA, ni les actes constitutifs d’abus de position dominante en vertu de l’article 88 (b) du même traité. La nullité frappe de plein droit des ententes illicites et les actes constitutifs d’abus, les effets de cette nullité sont appliqués conformément aux droits nationaux.

468L’action en responsabilité, dans le cadre du droit communautaire de l’UEMOA est l’article 22, 4 du règlement qui régit le régime de l’action en responsabilité.

469Les sanctions prononcées par la Commission sont sans préjudice des recours devant les juridictions nationales relatifs à la réparation des dommages subis.

470Les juridictions nationales peuvent demander des informations à la Commission en vue d’apprécier ces dommages comme en matière de nullité, le préjudice résultant d’une infraction à la loi communautaire dans l’espace UEMOA est apprécié selon les règles nationales de la juridiction saisie de la demande en réparation.

471Le droit communautaire en abandonnant le pouvoir aux autorités nationales des États membres. La mission des autorités communautaires ne dépasse pas le seuil de la décision constatant le caractère licite d’une entente ou de l’abus de position dominante, qui lui-même résulte de l’absence d’une infraction aux règles communautaires de la concurrence.

472Dés lors, le régime juridique de la responsabilité civile est celui du juge de la demande en réparation.

473D’une manière générale, le juge saisi est celui du lieu de la Commission du délit ou du lieu ou le préjudice a été réalisé. La nature du préjudice réparable des personnes qui peuvent s’en prévaloir, la prescription de l’action, le caractère délictueux ou contractuel de la responsabilité sont du ressort de la loi nationale du juge saisi.

474L’étude de ce qui précède nous a permis de constater que la consécration d’un marché commun dans l’espace UEMOA sera d’un apport déterminant pour les entreprises créées dans le cadre de l’OHADA. Elles pourront ainsi bénéficier de la réglementation de la concurrence prévue dans le cadre de l’UEMOA, ce qui permettra à ces entreprises de pratiquer une saine concurrence.

475L’apport de l’UEMOA à l’OHAD, peut être étudié également dans le cadre du marché financier consacré par l’UEMOA et son système bancaire.

§ 2. Les apports de la règlementation relative au système bancaire et financier de l’UEMOA

476Devant les défis qui lui sont lancés, l’économie Ouest Africaine doit trouver les moyens de financement indispensables à son redressement et à sa modernisation. Dans la conjoncture actuelle marquée par la réticence des bailleurs de fonds publics à tenir leur engagement de relever à un niveau cohérent le volume d’aide public au développement, le seul recours reste l’augmentation de l’investissement privé.

477En effet, même dans la perspective d’un allégement conséquent et effectif de l’endettement, il n’est pas sûr que les États budgétivores et discrédités puissent seuls dégager les ressources fiscales minimales nécessaires pour alimenter à long terme les infrastructures sociales et économiques destinées à améliorer le rendement du capital humain.

478Il en va de même du financement des activités des entreprises créées dans le cadre de l’OHADA. Ainsi le recours à l’investissement privé devient une nécessité. C’est alors tout l’intérêt de l’apport de l’UEMOA à l’OHADA en ce qui concerne le financement des entreprises. Devant la diversité des sources possibles, nous retiendrons le financement classique par le secteur bancaire de l’UEMOA (A ) et le financement par le marché financier de l’UEMOA (B).

A. Le secteur bancaire de l’UEMOA : une source de financement des entreprises de l’UEMOA créées dans le cadre de l’OHADA

479En ce qui concerne le secteur bancaire et monétaire, le traité UEMOA n’apporte pas d’aspects particulièrement originaux. Il se limite à renvoyer aux dispositions du traité UMOA du 14 novembre 1973 et aux textes subséquents967. Il n’en demeure pas moins que la mention de cette politique à un endroit clé du traité de l’UMOA soit en tête des politiques communes. Elle est révélatrice de l’importance qui lui est accordée tant elle illustre l’intime complémentarité entre la mise en place de l’Union Economique et celle de l’Union monétaire en vue d’assurer le développement de la région.

480La réglementation du secteur bancaire de l’UEMOA tire sa source dans le traité UEMOA. La composante Ouest Africaine de la Zone Franc s’étend sur une superficie de 3 471 000 km² avec une population d’environ 70 millions d’habitant. Elle regroupe sept États francophones plus la Guinée Bissau,. Liée à la France par un accord de coopération, l’Union Monétaire Ouest Africaine apporte une réponse particulière à la question de l’équilibre entre les éléments d’intégration et de coopération. Le modèle opère la juxtaposition d’aspects supra nationaux et d’aspects intergouvernementaux. L’UEMOA, à l’instar de la CECA, représente une coupure avec des schémas traditionnels de coopération internationale. Pour la première fois dans l’histoire moderne, à part l’Union européenne, des États souverains mettent en commun leur souveraineté monétaire et la place sous la responsabilité d’une haute autorité au caractère fortement supra national.

481L’accord de coopération entre la France et ses partenaires Ouest africains regroupés dans l’UEMOA se définit comme un contrat de confiance par lequel, chaque partie s’engage à appliquer un certains nombre de règles dont le respect garantit la crédibilité de l’Union. Ces règles sont tirées de principes articulés autour de la garantie, par la France, de la convertibilité du franc CFA en franc français. En contrepartie, la composante Ouest Africaine s’engage à assurer la libre transférabilité des fonds à déposer auprès du trésor français et une partie de ses avoirs extérieurs. Ainsi, dès 1962, les pays francophones d’Afrique de l’Ouest choisissent de se particulariser et de donner une assise institutionnelle à leur intégration monétaire régionale en se regroupant avec la France dans l’UMOA. La Zone Franc représente une forme de coopération sans équivalent entre la France et 14 pays africains. L’organisation mise en place par les diverses autorités coloniales et contrôlée par une instance centrale dans le cadre de la zone monétaire, a connu de nombreux aménagements avant de devenir ce qu’elle est aujourd’hui.

482Depuis l’indépendance ces États se sont regroupés dans deux Unions monétaires968 à l’exception des Comores. Ainsi, l’histoire de l’UEMOA durant ces trente dernières années est marquée par trois dates importantes qui correspondent aux principaux aménagements que les pays membres ont apporté aux objectifs, aux structures et aux moyens de leur coopération monétaire afin de les adapter constamment aux exigences d’un monde en mutation. Les buts et les fonctions d’un système monétaire imposent des réformes précises. Aussi, déjà en 1959, dans le prolongement de changement politique né de la création de la « communauté franco africaine » constituée par la France et certains États africains et malgaches, l’institut d’émission de l’AOF et du Togo est transformé en Banque Centrale des États de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO).

483Les mutations décisives occasionnées par l’accession à l’indépendance des pays de la zone d’émission de la BCEAO ont conduit à la nécessité de modifier le régime de coopération monétaire que les États entretiennent entre eux d’une part, et avec la France d’autre part. C’est de cette nécessité qu’est issue la création de l’UMOA ainsi que la mise en place d’un nouvel institut d’émission. Bien que celui-ci conserve l’ancienne dénomination de BCEAO, outre le traité constitutif de l’UEMOA la réforme des institutions monétaires se traduit par l’adoption de divers textes. Il convient d’abord de noter la conclusion, le 12 mai 1962, de l’Accord de coopération entre l’UEMOA et la France par lequel celle-ci assure la libre convertibilité en franc français de la monnaie de l’Union. Il faut souligner ensuite l’annexion du nouveau statut de la BCEAO au traité instituant l’UEMOA et l’accord de coopération mentionné. Enfin l’adoption le 20 mars 1963 de la Convention de compte d’opération entre le Ministre des Finances et des Affaires Economiques de la république française et la BCEAO, qui fixe les modalités pratiques du fonctionnement du compte des opérations ouvertes dans les livres du trésor français au nom de la BCEAO. Il faut également noter la signature au même moment de l’accord instituant la Banque Ouest Africaine de Développement (BOAD) dont les statuts sont paraphés le 4 décembre.

484Au-delà de sa vocation monétaire, l’UEMOA ambitionne également de promouvoir le développement harmonisé de l’intégration économique des États membres. C’est dans cette optique que les pays membres de l’Union ont créé la Banque Ouest Africaine de Développement (BOAD) à coté de la Banque Centrale des États de l’Afrique de l’Ouest qui est constituée sous la forme d’un Etablissement public international. Les statuts annexés au traité de l’UMOA lui confèrent le pouvoir exclusif d’émission monétaire sur le territoire des États signataires.

485L’institut d’émission, dont le siège est transféré en 1978 de Paris à Dakar, dispose d’une Direction nationale dans chacun des États membres pendant que la haute direction administrative et le contrôle sont assurés par un Gouverneur, un Conseil d’Administration et des comités nationaux de crédit. Le gouverneur de la Banque Centrale est nommé par le Conseil des Ministres pour une durée de six ans renouvelables. Il fait exécuter les décisions du Conseil des Ministres et du Conseil d’Administration. Assisté de deux vices gouverneurs nommés par le Conseil d’Administration pour un mandat de cinq ans renouvelable, il préside le Conseil d’Administration et gère les disponibilités extérieures de l’Union. Il est en outre responsable de l’organisation des services et des activités.

486Le Conseil d’Administration est composé d’administrateurs désignés par les gouvernements participant à la gestion de la Banque Centrale, à raison de deux membres pour chacun des États membres de l’Union et de la république française. Il délibère valablement lorsque les deux tiers aux moins des administrateurs sont présents ou représentés. Les décisions sont arrêtées à la majorité simple des voix, à l’exception de celles relatives à la modification des statuts qui requiert l’unanimité. Dans le cadre des directives données par le Conseil des Ministres, le Conseil d’Administration précise les opérations de la Banque Centrale et fixe leurs taux et leurs conditions d’exécution. Il arrête les règles qui s’imposent aux comités nationaux de crédit dans l’exercice de leur compétence, détermine le montant global des concours que la Banque Centrale. Il peut accorder un financement de l’activité économique dans chacun des États membres et détermine les modifications des statuts de la banque devant être soumises à ratification par le Conseil des Ministres de l’Union.

487Un comité national de crédit est mis en place dans chaque État membre de l’Union. Il est composé du Ministre chargé des finances, qui assure la procédure des deux représentants de la France. Le comité apprécie les besoins de financement de l’activité économique du pays propose au Conseil d’Administration le montant du crédit intérieur et celui du concours que la Banque Centrale peut consentir aux banques et au trésor et en assurer l’application dans l’État concerné.

488En ce qui concerne la Banque Ouest Africaine de Développement (BOAD), il convient de relever quelle est instruite sous la forme d’un Etablissement public à caractère international. La BOAD dont le siège est au Togo, a pour objectif d’assurer la promotion pour le développement équilibré des États membres et de favoriser leur intégration. La BOAD contribue notamment à la collecte des disponibilités intérieures, à la recherche de capitaux extérieurs et au financement des investissements. En liaison avec la BCEAO, et en étroite collaboration avec les États membres, la BOAD participe à la définition et à l’harmonisation des politiques économiques et, ceci, en les éclairant dans le choix entre des considérations nationales et régionales. Sous la haute direction et le contrôle du Conseil des Ministres de l’UMOA, la BOAD est dirigée et administrée par un Président et un Comité de direction, dont la dénomination est changée en Conseil d’Administration aux termes de la décision du Conseil des Ministres du 10 Avril 1991. Le Président de la BOAD est nommé par le Conseil des Ministres. Il est assisté d’un vice président désigné par le Conseil d’Administration dont il assure la présidence. Le Conseil d’Administration se réunit au moins quatre fois par an et adopte des décisions à la majorité des voix.

489Les principes de base de la coopération monétaire reposent sur une double série d’accords : l’Accord Interafricain qui détermine les modalités de l’intégration monétaire entre les pays Ouest Africain, et l’Accord de coopération entre les États membres et la France qui constitue le pivot des mécanismes monétaires. L’examen du système Bancaire Ouest Africain permet d’affirmer que la Banque Centrale y joue un rôle prépondérant par la mise en place d’une réglementation harmonieuse favorisant un contrôle en vue de l’assainissement du secteur bancaire, en lui permettant de financer le développement à travers les États ou à travers les entreprises. Il faut noter à ce titre que les banques sont des partenaires privilégiés de la Banque Centrale et les vecteurs essentiels de sa politique monétaire. En tant qu’institut d’émission et d’autorité monétaire, la Banque Centrale des États de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO) entretient des rapports privilégiés avec les Banques et Etablissement financiers exerçant leurs activités dans les États membres de l’Union Monétaire Ouest Africain (UMOA). Les relations entrent essentiellement dans le cadre des fonctions de surveillance du système bancaire et celle de distribution et de contrôle du crédit qu’exerce la Banque Centrale.

490De par ses statuts, la Banque Centrale consent des concours en faveur des Banques et Etablissements financiers autorisés à exercer leur activité dans les États membres de l’Union Monétaire Ouest Africaine. Ces concours peuvent prendre les formes suivantes : avance sur les effets publics créés et garantis par les États membres de l’Union ; escompte, acquisition, vente, prise en pension ou en gage des créances sur les États de l’Union, les entreprises et les particuliers. Les autres interventions de la Banque Centrale en faveur du système bancaire portent essentiellement sur d’autres opérations. D’abord l’organisation du marché monétaire, la prise de participation au capital d’établissements ou d’organismes dont l’activité présente un intérêt général pour un ou plusieurs États de l’Union. Ensuite, l’ouverture des écritures des comptes de Banques et Etablissements financiers, l’exécution des transferts scripturaux pour le compte des Etablissements de crédit, la centralisation des incidents de paiement recensés par les Etablissements de Crédit, l’organisation et la gestion des chambres de compensation des systèmes bancaires, la communication par les Etablissements de crédit de tous les documents de renseignements nécessaires à l’exercice des fonctions de la banque centrale. Enfin, l’enseignement des techniques bancaires et formation de personnel des administrations, des banques et Etablissements financiers.

491La loi portant réglementation bancaire en vigueur dans l’Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA) institue deux types d’institutions : les Banques et les Etablissements financiers. D’une manière générale, sont exclus de son champ d’application, la Banque Centrale, les Institutions Financières Internationales, les Institutions Publiques étrangères d’aide ou de coopération et l’Office des Postes et Télécommunications. Les Banques sont définies comme étant des entreprises qui ont la profession habituelle de recevoir des fonds dont elles peuvent être disposés par chèque ou virement et qu’elles emploient en opérations de crédit ou de placement. Les Etablissements Financiers sont des personnes morales, autres que les Banques, qui font profession habituelle d’effectuer des opérations de crédit, de vente à crédit ou de change, ou qui reçoivent habituellement des fonds qu’elles emploient pour leur propre compte en opération de placement, ou qui servent d’intermédiaire en tant que commissaires, courtiers ou autrement dans ces opérations. Ne sont pas considérées comme Banque ou Etablissement financier les sociétés d’assurances, les organismes de retraites, les agents de change ainsi que les notaires.

492Le système bancaire de l’UMOA est composé, au 30 septembre 2000, de 64 Banques et 28 Etablissements financiers bénéficiant d’un agrément en cours de validité, et répartis969 dans les huit pays de l’Union. Ce système résulte d’une restructuration bancaire due aux difficultés systématiques rencontrées à la fin des années 1980 sous l’effet de la crise économique prolongée qui avait entamé des règlements importants sans le système financier de l’Union. Cette restructuration a constitué un des volets des réformes économiques et monétaires d’envergure entreprises au cours des années 1990 d’une part, dans le cadre de la coopération étroite entre les autorités monétaires et de contrôle, les États membres et les partenaires au développement notamment, et d’autre part dans le cadre des programmes d’ajustement du secteur financier élaborés en concertation avec les institutions de Bretton Woods. L’un des aspects de ces programmes consistait à recourir à la privatisation partielle ou totale des Etablissements de Crédit en difficulté et à forte participation étatique.

493Ainsi au début de la décennie 1990 – 1999, une vingtaine d’établissement, principalement des grandes banques de développement à forte participation étatique, et de petits Etablissements financiers tombés en léthargie, ont été liquidés et fermés. Au cours de la même décennie, trente six Etablissements de crédits ont connu de profondes restructurations financières, accompagnées souvent de changement d’actionnaires notamment, de privatisation du capital dans un tiers des cas. Dans le même temps, il convient de souligner que d’une part, le contrôle de quatre autres banques et de deux Etablissements financiers a été repris par de nouveaux partenaires, et d’autre part, vingt six (26) nouvelles entités dont quatorze banques ont été créées.

494La surveillance bancaire s’exerce sur la base de textes de lois 970applicables à l’ensemble du territoire de l’UEMOA. En effet, la solidarité observée par les États membres de l’Union se traduit au niveau du système bancaire par l’adoption d’une loi harmonisée qui est insérée dans l’arsenal juridique de chacun des États. Cette loi communément appelée loi bancaire, est entrée en vigueur le 1^er octobre 1990. Cette loi définit exactement comment doivent être les Banques et les Etablissements financiers, ainsi que les opérations de crédits et de placement réalisées par ces organismes. Elle précise les conditions d’accès et l’exercice de la profession bancaire et détermine les obligations des Banques et Etablissements financiers en matière d’opération.

495La loi bancaire fixe les domaines du contrôle exercé par la Banque Centrale et la Commission bancaire, ainsi que les règles de l’Union monétaire et les sanctions applicables en cas de non respect de ces règles. Les Banques et les Etablissements financiers doivent solliciter leur agrément et leur inscription sur la liste des banques et Etablissements financiers avant d’exercer leurs activités. Cet agrément est accordé par le Ministre des finances après instruction des dossiers par la BCEAO et avis de la.

496Commission bancaire de l’UEMOA. Les critères d’agrément reposent essentiellement sur la dénomination, la forme juridique de l’établissement et le capital minimum qui est fixé à un milliard pour les Banques dans tous les États tandis que celui des Etablissements financiers est fixé à trois cent millions en Cote d’Ivoire et au Sénégal, et à cent millions dans les autres États, l’adéquation des moyens aux objectifs de l’Etablissement en création, la qualité des actionnaires, l’honorabilité et l’expérience des dirigeants et le dépôt d’un plan d’activités démontrant la viabilité de l’exploitation.

497En ce qui concerne les activités, malgré la tendance à la bancarisation, certaines activités sont interdites aux banques et aux Etablissements financiers de l’UEMOA, notamment les activités purement commerciales, industrielles ou agricoles en service. D’autres opérations sont soumises à des restrictions. En vue d’assurer à toutes les Banques et tous les Etablissements financiers de l’Union l’accès au marché bancaire de chacun des États membres dans les conditions de concurrence optimale, le Conseil des Ministres de l’Union a consacré en sa session du 3 juillet 1997 le principe de l’agrément unique. Ainsi, à compter du 1^er janvier 1999, toute Banque ou Etablissement financier dûment agréé dans un État de l’UEMOA a le droit d’exercer ses activités bancaires ou financières dans les autres États de l’Union, et de fournir une prestation de services de même nature en tout autre point de vue, sans être obligé de solliciter de nouveaux agréments.

498Outre la loi bancaire, d’autres textes juridiques ont été édictés en vue de renforcer la surveillance bancaire dans l’UEMOA. La surveillance bancaire et sa supervision sont organisées et réglementées sur la base d’instruments juridiques qui prennent leur essence dans les dispositions de la loi portant réglementation bancaire, entrée en vigueur le 1^er octobre 1990. En application de cette loi ou pour en compléter les dispositions, un certain nombre de textes légaux et réglementaires ont été adoptées971. La loi bancaire contient les principes et dispositions régissant globalement l’exercice des activités bancaires et, plus exactement, celle des Banques et Etablissements financiers. S’agissant plus précisément du contrôle bancaire, la loi définit la répartition des compétences entre organes de réglementation et de contrôle de l’activité bancaire, ainsi que les conditions de leurs interventions. De même, elle établit une distinction entre les fonctions de réglementation d’une part, et celle de contrôle de la Commission bancaire d’autre part.

499Le Conseil des Ministres est habilité à prendre toute disposition en matière de réglementation prudentielle, notamment concernant la liquidité, la solvabilité, la division des risques et l’équilibre de la structure financière des banques et Etablissements financiers.972 Il a par ailleurs compétence pour fixer le capital minimum des banques dans chaque État membre de l’UEMOA.

500Les compétences du Ministre des finances recouvrent principalement l’agrément, la nomination d’administrateur provisoire ou liquidateur, la suspension des opérations de l’ensemble des Banques et Etablissements financiers, les dérogations et autorisations diverses (crédits aux dirigeants et personnel excédent un pourcentage de leur fond propres. Par ailleurs, le Ministre des finances détient l’essentiel des prérogatives en matière de constitution et de contrôle des institutions mutualistes ou coopératives d’épargne et de crédits. Dans le but de susciter l’émergence d’une jurisprudence uniforme dans toute l’Union, certaines décisions sont prises après avis conforme de la Banque Centrale ou de la Commission bancaire.

501En matière de contrôle bancaire, les principales attributions de la Banque Centrale sont les suivantes :

• définition des modalités d’application des décisions prises par le Conseil des Ministres de l’Union dans le cadre de ses compétences,
• définition des dispositions comptables applicables aux Banques et Etablissements financiers,
• détermination des conditions de Banques et du plafond des risques encourus par le personnel et les dirigeants de la Banque,
• exercice du pouvoir de contrôle sur pièce et sur place,
• fixation du montant de la réserve spéciale.

502La Commission bancaire constitue l’organe communautaire chargé d’assurer le contrôle des banques et Etablissements financiers. Dans l’exercice de ses attributions elle procède ou fait procéder à des contrôles sur pièces et sur place auprès de ces établissements. Le cas échéant, elle peut étendre ces contrôles aux sociétés apparentées. Pour accomplir sa mission, la Commission bancaire peut requérir toute information et dispose de larges pouvoirs de sanctions administratives et disciplinaires pour toute infraction à la réglementation bancaire. Elle peut aussi, dans certaines circonstances, proposer la nomination d’administrateur provisoire ou de liquidateur pour les banques et Etablissements financiers. Par ailleurs elle informe le Ministre des finances et les autorités judiciaires des infractions qu’elle constate à l’occasion de ses contrôles.

503Pour améliorer la qualité de l’information financière et favoriser ainsi l’efficacité de la surveillance bancaire, un plan comptable bancaire (PCB) uniforme pour les Banques et Etablissements financiers de l’UEMOA a été élaboré par la BCEAO, et approuvé le 9 avril 1994 par son Conseil d’Administration. Ce plan comptable est entré en vigueur le 1^er janvier 1996. Par ailleurs, pour organiser le secteur de la microfinance de l’Union, une réglementation spécifique aux institutions mutualiste d’épargne et de crédits a été élaborée. Cette loi, adoptée dans l’ensemble de l’Union, définit les règles de constitution, de fonctionnement et de supervision de ces structures.

504S’agissant des dispositions prudentielles, de nouvelles règles relatives aux conditions d’exercice de la profession, à la réglementation des opérations effectuées par les Banques et Etablissements financiers, ainsi que des normes de gestion ont été adoptées par le Conseil des Ministres au cours de sa session du 17 juin 1999. Elles tiennent notamment compte des exigences internationales en matière de supervision bancaire, des mutations survenues dans le paysage de l’UEMOA et de l’entrée en vigueur du plan comptable de l’UEMOA en 1996. Outre cette réglementation973 tendant à la sécurisation bancaire, d’autres textes ont également été mis en place en vue d’harmoniser les opérations des secteurs bancaires. Ils sont relatifs à la réglementation unique des instruments de paiements.

505La question des instruments de paiement est intimement liée à la matière monétaire et bancaire qu’il s’agisse du change, du chèque, de la carte de crédit ou des effets de commerce. C’est pourquoi il n’est pas surprenant, qu’en ce domaine également, l’uniformisation ait fait son œuvre. C’est ainsi qu’il a été consacré que l’uniformisation de la réglementation des changes relève de la compétence du Ministre chargé des finances de chaque État membre qui peut déléguer ce pouvoir à la BCEAO, en vertu de l’article 36 des statuts de celle-ci qui stipule : « à la demande des gouvernements des États de l’Union, la Banque Centrale peut prêter son concours à l’application de la réglementation des relations financières extérieures et des changes ou de certaines dispositions de cette réglementation ». En vertu de cette disposition, la BCEAO s’est vue conférée des attributions plus ou moins étendues selon les pays de l’Union.

506L’UEMOA se caractérise notamment par l’adoption par les États membres, d’une réglementation des changes uniforme qui, en raison de l’appartenance des pays concernés à la Zone Franc, est maintenue en harmonie avec la France et les autres États membres de la Zone Franc. L’harmonisation vise en particulier à assurer la liberté des relations financières au sein de la zone. En outre, les principales dispositions de la réglementation des changes des États membres de l’UEMOA, adoptées en 1967 et 1975, étaient similaires à celle de la France dans la période antérieure à la libération des changes opérée progressivement en France de 1985 à 1989. En plus de cette réglementation des changes, l’uniformisation974 de la réglementation du chèque, de la carte de paiement, de la lettre de change et du billet à ordre a été adoptée. Toute cette réglementation a pour objectif de rendre la zone UEMOA compétitive en vue d’assurer le développement des États et des entreprises surtout celles créées dans le cadre de l’OHADA.

507Ainsi, de ce qui précède, nous pouvons affirmer que le cadre juridique du système bancaire de l’UEMOA est propice pour le financement des investissements. En effet, les pays membres de l’UEMOA partagent une même monnaie, une même Banque Centrale et un dispositif réglementaire et prudentiel commun. Les principaux indicateurs975 des Banques de l’UEMOA permettent de constater une forte activité bancaire. Un système bancaire performant est un moyen d’accroître le volume des fonds que les agents non financiers préteurs sont désireux de mettre à la disposition des agents non financiers emprunteurs.

508Le système bancaire peut également jouer un rôle en étant au cœur du processus d’attraction des investissements directs étrangers nécessaires aux pays en voie de développement. Ainsi, on constate que l’espace UEMOA, à l’instar de l’Union européenne, s’est doté d’un système bancaire efficace qui lui permettra de financer les entreprises créées, surtout celles créées dans le cadre de l’OHADA. En effet, avec l’OHADA, nous avons pu démontrer que son droit uniforme est directement applicable dans tous les États membres. Ce droit uniforme a pour objectif d’assurer la sécurité juridique et judiciaire des investissements car, pour un investisseur, il usera des mêmes droits en ce qui concerne la gestion de son entreprise dans les pays membres. En plus de cette harmonisation des règles relatives à la création et à la gestion de son entreprise il sera aussi soumis à des règles uniformes pour le financement des investissements dans la même zone. Dans le système réglementaire mis en place, l’investisseur disposera ainsi d’une réglementation très protectrice de ses investissements. Les chefs d’entreprises désireux d’emprunter auprès des banques, auront également un système bancaire très structuré et bien contrôlé.

509Il ressort de tous ces développements que l’UEMOA, par le biais de son système bancaire, est un complément indispensable au développement des entreprises créées dans la zone UEMOA. A ce titre, l’identité d’objectifs entre l’UEMOA et l’OHADA se trouve renforcée de sorte que, par l’application de ce droit bancaire, l’OHADA pourra éviter dans le cadre de son activité normative d’édicter des Actes uniformes affectant le cadre bancaire, car la législation communautaire consacrée par l’UEMOA lui serait déjà utile pour le financement des investissements dans son espace juridique. Aussi, convient-il de préciser que les entreprises créées dans le cadre de l’OHADA peuvent également être financées par le marché financier de l’UEMOA.

B. Le Marché financier de l’UEMOA : une source de financement des entreprises de l’UEMOA créées dans le cadre de l’OHADA

510La création d’un Marché financier régional dans l’UEMOA s’inscrit dans le cadre de la concrétisation du souhait d’engager un processus d’intégration économique des États et de l’institution du marché unique en Zone Franc. Le développement d’un Marché financier dans les pays de l’UEMOA constitue une étape importante du renforcement du secteur financier dans les États membres, l’assainissement et la relance du secteur bancaire, la réhabilitation du secteur des assurances et de la prévoyance sociale. « Le terme générique de Marché financier recouvre un ensemble à plusieurs facettes. Comme tout marché, il concerne une gamme de produits, des valeurs mobilières qui se traitent au niveau du neuf ou de l’occasion dans le temps et dans l’espace »976

511Conformément à l’article 23 du traité de l’UEMOA, il est depuis longtemps prévu la mise en place d’un Marché financier régional. Les autorités monétaires de la Zone Franc ont inscrit, au moment de la rénovation des instruments de la politique de la monnaie et du crédit, sa réalisation au rang des priorités parmi les chantiers envisagés en 1989. Ainsi, en 1991 les autorités monétaires ont entamé une réflexion en vue de la mise en place d’un Marché financier unique et efficace pour l’ensemble des pays de l’Union. En effet, la libéralisation de plus en plus poussée des économies de la zone monétaire Ouest Africaine exigeait une adaptation des mécanismes de régulation de l’économie, notamment le recours aux instruments indirects de gestion de la monnaie et de mobilisation de l’épargne. En outre, la création d’un espace financier commun à l’ensemble des pays de la sous région de l’UEMOA, apparaissait comme un moyen de renforcer l’intégration régionale pour le développement des échanges commerciaux entre les pays membres. Ainsi, pour concrétiser la création du marché, une réunion de mise en chantier de l’étude s’est tenue en juin à Paris avec la participation des parrains977 du projet.

512Après plusieurs séances, les experts commis à cet effet soumirent un rapport concluant à la faisabilité du projet au gouverneur, qui le soumit à son tour au Conseil des ministres de l’UEMOA en décembre 1992 à Ouagadougou. Ainsi, le Conseil approuva le projet et demanda au gouverneur de poursuivre la concrétisation du projet. Le gouverneur de la banque centrale se concerta aussi bien avec les acteurs économiques qu’avec les comités nationaux pour un examen approfondi des modalités de réalisation du projet. A ce titre, les concertations avec les comités nationaux pour l’intégration et les recommandations du comité de pilotage ont abouti à la mise en place d’une cellule d’expert pour la réalisation effective du projet le 1^er octobre 1994.

513La création du marché financier de l’UEMOA apparaît comme une réponse aux besoins des agents économiques. Du point de vue de l’organisation, les structures des marchés financiers régionaux sont conçues selon le principe d’une nette séparation des missions et des responsabilités des divers intervenants. Ce choix s’est traduit par la création de deux pôles distincts. Un pôle public978 constitué du Conseil Régional de l’Epargne Public et des Marchés Financiers (CREPMF) qui représente l’intérêt général et garanti la sécurité du marché, et un pole privé979 composé de la BRVM et du DC/BR qui sont statutairement des sociétés privées, mais qui sont investies également d’une mission de service public. Le pole privé comprend également les intervenants commerciaux, notamment les sociétés de gestion et d’intervention (SGI) les sociétés de gestion et d’intermédiation (SGI), les sociétés de gestion de patrimoine (SPP), les apporteurs d’affaires, les sociétés du Conseil en Valeur Mobilière et les Démarcheurs. La charpente structurelle du Marché financier comprend les institutions centrales que sont la CREPMF et la BRVM autour de laquelle sont édifiés des organes complémentaires.

514S’agissant du Conseil Régional de l’Epargne Publique et des Marchés financiers (CRPMF) c’est un organe de l’UEMOA créée le 3 juillet 1996 par décision du Conseil des Ministres. Il est chargé d’assurer la tutelle du marché financier régional. Son siège est à Abidjan. Le Conseil Régional a pour mission de protéger l’épargne investie en Valeur Mobilière et en tout autre placement donnant lieu à une procédure d’appel public à l’épargne dans l’ensemble des États membres de l’UEMOA. Son organisation a été conçue en fonction de trois impératifs :.

• organiser l’autonomie administrative et financière de l’institution, gage de sa crédibilité ;
• assurer la représentation de l’intérêt public communautaire ;
• capitaliser l’expertise et les compétences nécessaires au bon fonctionnement du marché financier.

515L’organisation, la composition et le fonctionnement du Conseil sont précisés par le titre 1 de la convention du 3 juillet 1996. Ses attributions sont déterminées par le titre 2 de la même convention. Ainsi il se charge de la réglementation de l’appel public à l’épargne. A l’instar de ces homologues étrangers, il veille à la définition des règles de l’émission des produits proposés au public dans l’intérêt général. Il autorise les émissions et donc l’agrément aux intervenants commerciaux. Il édicte des règles et dispose de pouvoir de sanction immédiatement exécutoire et de plein droit sur l’ensemble du territoire communautaire.

516Le Conseil Régional de l’Epargne Publique et du Marché financier est doté d’un corps d’inspecteurs. C’est un organe composé essentiellement de représentants de l’intérêt général : Cour des comptes régionaux, Cour régionale d’appel, États et Banques Centrales. Quant à la Bourse Régionale des valeurs mobilières et les organes complémentaires, ils sont l’émanation du secteur privé contrairement à la (CREPMF) qui lui émane du secteur public.

517La BRVM est chargée d’assurer la bonne fin des transactions sur les valeurs mobilières et d’en informer le public. Pour cela, elle garantit les opérations suivantes :

• l’inscription des titres à la cote de la bourse ;
• les publications des cours et les informations bancaires ;
• la promotion et le développement du marché des valeurs mobilières.

518La BRVM est une société privée980 concessionnaire d’un service public communautaire établit par les États membres de l’UEMOA. Le siège de la BRVM est situé à Abidjan. La Bourse est représentée dans chaque État membre de l’union par une antenne nationale qui est chargée d’assurer les relations publiques de la BRVM et du Dépositaire Central et Banque de Règlement (DC/BR) avec les tiers sur le plan national, de diffuser les informations du marché, mais également avec les sociétés de gestion et d’intermédiation, les autres services intervenant du marché, etc.

519Il faut noter que le Marché financier est un marché de valeurs mobilières qui constitue une forme de nouvelles richesses. Les valeurs mobilières sont des titres négociables qui représentent soit des droits d’associés, soit des droits de créanciers qui sont susceptibles de procurer des revenus à leurs détenteurs. Les premières, appelées actions, confèrent le droit de vote et ont vocation à recevoir une partie des bénéfices et des dividendes ; les secondes, appelées obligations sont des créances qui rapportent un intérêt.

520La création en Afrique de l’Ouest francophone de la Bourse Régionale des Valeurs Mobilières permet de collecter l’épargne sous régionale pour l’orienter vers les secteurs productifs et contribuer ainsi au développement économique. La Bourse Régionale des Valeurs Mobilières est considérée comme l’instrument privilégié pour remédier au manque de liquidité lié à l’insuffisance de titre à la bourse nationale de la Cote d’Ivoire. Elle est composée de deux entités : le Dépositaire Central et la Banque de Règlement.

• Le Dépositaire Central est constitué sous la forme d’un Etablissement financier au capital détenu majoritairement par le secteur privé dont les intermédiaires de la Bourse. Il gère de manière centralisée les comptes titres des sociétés de gestion et d’intermédiation. Il s’agit également d’une structure privée chargée de la conservation et de la circulation scripturale des Valeurs Mobilières aussi bien pour le compte des émetteurs que celui des intermédiaires (compte de titre) ;
• Cette structure fait également office de Banque de règlement et détient les encaisses des négociations (compte en espèces).

521Le capital souscrit du Dépositaire Central et Banque de règlement (DC/BR), à sa constitution le 18 décembre 1996, est d’un milliard quatre cent quatre vingt un million cinq cent quatre vingt deux mille cinq cent (1 481 582 500) francs. Le Dépositaire Central et Banque de règlement a pour originalité de cumuler les fonctions habituellement dévolues à un dépositaire central avec celles d’une banque de règlement. Ce choix a été effectué en vue de constituer la meilleure interface entre les positions titres et espèces. Cela améliore la fluidité des dénouements et la sécurité des encaisses espèces. Assurant le rôle de Banque de règlement, elle détient les livres, les comptes en espèces au nom des sociétés de gestion et d’intermédiation, et gère le processus règlement - livraison dans son ensemble.

522Les mécanismes de fonctionnement de la Bourse Régionale des Valeurs Mobilières reposent sur la Bourse Centrale unique implantée à Abidjan et sur laquelle s’effectuent toutes les transactions sur les titres. Les fonctions de la bourse consistent principalement à organiser les cotations, à procéder à la diffusion des informations du marché et la gestion des cotes. La Bourse est appelée à assurer un rôle important en matière de promotion et de vulgarisation de la culture boursière au sein de l’UEMOA par les actions de formation, de sensibilisation et d’information du public.

523La création de la Bourse constitue une première en la matière en ce sens qu’un marché financier fonctionne dans plusieurs États en même temps. L’organisation de la Bourse repose sur deux principes fondamentaux de fonctionnement avec une répartition proportionnelle des coûts d’accès au réseau quel que soit le lieu de l’opération. La seconde consiste en une égalité d’accès en termes de temps aux infrastructures de la Bourse régionale pour chaque intervenant sur le marché, quel que soit son pays de résidence. A cet effet, il est institué dans chaque pays, l’ouverture d’une entenne locale considérée comme des points de connexion à la Bourse régionale.

524A coté de la Bourse il existe également des intermédiaires privés appelés organismes commerciaux. Les organismes commerciaux assurent des participants non contrôlées par les Banques pour réaliser une réelle diversification des intermédiaires et introduire une plus grande concurrence au sein du système financier. « Traditionnellement, l’interdiction sur le marché financier a fait intervenir les banques au niveau du marché primaire et les agents de change à celui du marché secondaire. L’action des uns et des autres intrigue de façon à satisfaire émetteurs et investisseurs »981. En l’espèce il s’agit des sociétés de gestion et d’intermédiation, des transmetteurs d’ordres, des gestionnaires de portes feuille et des organismes de placement collectif en valeur mobilières.

525Les sociétés de gestion et d’intermédiation sont des sociétés privées dotées, au démarrage de la Bourse, du double monopole de l’intermédiation boursière et de la tenue des comptes libres. Elles sont les principales animatrices de la Bourse Régionale, et bénéficient de l’exclusivité de la négociation des valeurs mobilières cotées de la Bourse régional. Elles assurent en grande partie la conservation des titres pour le compte de la clientèle et sont constituées en sociétés commerciales de forme juridique anonyme avec un statut d’Etablissements financiers. Les SGI sont sous le contrôle d’un corps d’inspecteurs du Conseil Régional. Pour concilier la nécessité concurrentielle entre les sociétés de gestion et d’intermédiation avec la sauvegarde des intérêts des clients, elles disposent de la liberté de fixer leurs tarifs. Toutefois ce privilège est soumis à deux conditions. D’une part, afin d’éviter les pratiques discriminatoires, une société de gestion et d’intermédiation applique des tarifs identiques pour une même catégorie de client. D’autre part, les sociétés de gestion et d’intermédiation sont tenues de remettre leurs tarifs pour homologation au Conseil Régional. A travers cette disposition, il s’agit de s’assurer que le niveau des tarifs ne freine pas le développement du marché et ne porte pas préjudice aux intérêts des émetteurs et des investisseurs.

526A coté des sociétés de gestion et d’intermédiation, il existe également des sociétés de gestion de patrimoine et des apporteurs d’affaires. Les sociétés de gestion de patrimoine sont des personnes morales qui, par le biais de placements et de négociation en bourse effectués par les SGI, interviennent de manière discriminatoire dans la gestion des titres qui leur sont confiées sur la base d’un mandat de gestion établi avec leurs clients. Ces sociétés ne doivent pas tenir les titres et/ou les fonds de leurs clients. Quant aux apporteurs d’affaires, ce sont des personnes physiques ou morales qui, accessoirement à leurs activités principales et en marge de celles-ci, transmettent les ordres de leurs clients aux SGI pour l’ouverture d’un compte titre et pour les conseils en placement ou les gestions sous mandat.

527Enfin, il existe dans le marché des conseillers en investissement boursiers dont le rôle est d’orienter le choix des clients sans se substituer à ceux quant à leur décisions finales, et des démarcheurs qui ont pour métier de faire des offres de services ou de donner des conseils, de façon habituelle, en vue de susciter la souscription, l’achat, l’échange, la vente de valeurs mobilières ou la participation à des opérations sur ces valeurs.

528La création d’un marché financier dans l’UEMOA apparaît comme une réponse aux besoins des agents économiques. Elle constitue un facteur de dynamisation de la mobilisation de l’épargne intérieur et du comportement des entreprises. Pour l’État, elle se révèle comme un instrument d’allégement des tensions des finances de l’État, d’arbitrage entre la dette publique et privée ; enfin, c’est un moyen incitant à la bonne gestion des finances publiques. En effet, l’existence d’un marché efficace de capitaux, en multipliant les options d’investissement, favorise une meilleure mobilisation de l’épargne intérieure et permet de mieux canaliser cette dernière vers les investissements à haut rendement. Le marché unifié de l’UEMOA constitue pour les entreprises établies dans les États membres un tremplin pour la conquête des marchés extérieurs. L’ampleur des besoins de capitaux de l’économie Ouest Africain exsangue suppose un système de financement adapté aux exigences d’un contexte nouveau. Face à une situation caractérisée par un aspect très diffus de l’épargne populaire, une insuffisance de la structure financière des entreprises, et un déséquilibre des finances publiques, apparaît plus que jamais la nécessité d’un marché financier moderne, qui soit le lieu de rencontre d’une offre de capitaux à long terme et d’une demande solvable.

529Le marché financier régional vise à diversifier les sources de financement de l’activité économique tout en incitant à une meilleure gestion des finances publiques. Il s’agit, par ce biais, de contribuer au renforcement et à la diversification du système financier permettant de mieux amortir les chocs tant internes qu’externe, dans cette zone ou ce système repose exclusivement sur le secteur bancaire. En effet, au plan monétaire, le recours à des mécanismes indirects de régulation, en vue de mettre en harmonie la politique monétaire avec l’orientation libérale des politiques économiques amorcée par les États depuis 1980, exige la recherche de mécanismes souples pour le renforcement des économies et la mobilisation accrue de l’épargne intérieure. A cet égard, le marché financier apparaît comme l’instrument approprié pour accompagner cette nouvelle politique. Sa mise en place doit conforter le processus de libéralisation graduelle du marché du crédit. Elle est aussi appelée à favoriser la promotion et la mobilisation des ressources internes aux fins de financement des investissements. Par ailleurs, la création du marché financier commun aux États membres de l’Union vient utilement compléter les instruments mis en place dans le cadre des programmes d’ajustement de leurs structures économiques et financières. Le raisonnement à partir du niveau régional apparaît donc nécessaire pour renforcer la viabilité et la crédibilité du marché financier.

530La création du marché financier vient enrichir les sources de financement déjà existante. Cette structure est plus avantageuse que les sources traditionnelles que sont les banques et les bailleurs de fonds. Ainsi, par le mécanisme de l’appel public à l’épargne réglementé par l’UEMOA ou par l’OHADA, les entreprises créées pourront dans des délais très courts trouver les financements pour leurs investissements. Il est unanimement admis que plus les capacités financières d’une société sont importantes, plus elle sera en mesure de se mouvoir dans l’environnement économique. L’avènement du marché financier a nécessité l’unification de la réglementation de l’appel public à l’épargne. La combinaison du dispositif de l’UEMOA et celui de l’OHADA, depuis l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et du GIE, permet aux entreprises créées dans le cadre l’OHADA de trouver des financements à leur développement.

531En effet, le texte de l’OHADA a réglementé l’appel public à l’épargne à travers ses dispositions982 pertinentes, introduisant de la sorte une dualité avec les nombreux textes983 pris dans le cadre de l’UEMOA. Ainsi, grâce au nombre de plus en plus élevé de transactions qu’elle assure, la Bourse facilite l’orientation des capitaux disponibles au moindre coût possible vers les activités utiles de l’économie. Pour faire face aux dépenses publiques de plus en plus importantes (construction de routes, écoles, hôpitaux), les États n’avaient d’autres recettes que les prélèvements obligatoires. Ils peuvent désormais, en émettant des bons de trésor et des emprunts d’État, mobiliser les ressources qui serviront à financer respectivement leur déficit budgétaire et les investissements à long terme.

532Les entreprises privées ou publiques, pour conserver l’autonomie de leur stratégie de développement, ont l’opportunité de lever des capitaux frais en procédant à une émission d’emprunts. Entre autres avantages sur le financement et la participation au développement de l’économie, le recours au marché financier permet une rapide mobilisation du crédit, une transparence dans la gestion et permet surtout d’éviter les risques de changes. Par conséquent, le marché financier créé dans le cadre de l’UEMOA est un complément important des sources de financements et s’avère plus rapide que le système bancaire traditionnel.

533De ce qui précède, il ressort une consécration de la cohérence dans le fonctionnement des deux organisations, ce qui ne permet pas toutefois d’occulter l’existence d’une certaine concurrence entre elles, et qui laisse entrevoir des risques de conflits rendant nécessaire de parfaire cette cohérence.