1252. En dehors des hypothèses exceptionnelles où le droit international public réserve une compétence normative à un État étranger1, le juge titulaire exclusif du pouvoir juridictionnel au sein de l'ordre juridique dont il relève ne peut refuser de l'exercer. Saisi d'un litige, celui-ci doit le résoudre en appliquant le droit. Tel est son devoir fondamental2, repris par l'article 12 du Nouveau Code de procédure civile dont l'alinéa premier dispose : "le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables"3. Cette obligation pèse sur le juge saisi directement ou indirectement.

2253. En matière d'effets des jugements étrangers, l'arrêt Munzer a ainsi rappelé que "pour accorder l'exequatur, le juge français doit s'assurer que se trouvent remplies" les conditions de la régularité internationale qui venaient d'être dégagées4. Requérir du juge qu'il exerce son office revient ici à exiger de lui qu'il applique les règles définissant les conditions d'efficacité des décisions étrangères, "compte tenu des prétentions émises, ici la reconnaissance ou l'exécution d'une décision étrangère, et des faits allégués"5. Mais cela ne signifie pas qu'il ait le devoir de vérifier lui-même que la décision remplit chacune des conditions. En effet, "l'exercice effectif du contrôle suppose que le juge ait connaissance des faits générateurs de régularité internationale"6. Or, conformément aux règles relatives à la répartition de la charge de l'allégation, de la contestation et de la preuve entre les parties, le demandeur à la reconnaissance doit alléguer les faits (obligation le plus souvent satisfaite par la simple production de la décision, qui relate ou vise les faits générateurs de régularité7) ; alors qu'il revient au défendeur de contester ces faits et d'établir que les conditions de régularité ne sont pas réunies8. Par ailleurs, aux termes de l'article 12 al. 3 du Nouveau Code de procédure civile, les parties peuvent lier le juge en excluant du débat la vérification de certaines conditions, dont ces parties ont la libre disposition. Mais quelles sont précisément les conditions de l'exequatur susceptibles de dérogation conventionnelle9 ? La doctrine souligne l'incertitude de la jurisprudence et suggère généralement de combiner deux critères : certaines conditions de l'exequatur seraient per se d'ordre public interne, d'autres ne le seraient qu'à raison de la nature de l'affaire au fond10. Les premières semblent se limiter à l'ordre public international et à l'absence de fraude11. Mais le devoir du juge de l'exequatur de vérifier d'office la conformité de la décision étrangère à l'ordre public international, recouvre-t-il le seul contrôle de la conformité à l'ordre public international de fond12 ou s'étend-il à l'ordre public international procédural13 ? Dans la mesure où le respect des principes fondamentaux de la procédure permet au juge de l'exequatur de s'assurer que justice a véritablement été rendue à l'étranger14, il paraît difficile de nier le caractère d'ordre public au sens interne de cette condition. Certes la condition de conformité à l'ordre public de fond permettra le plus souvent de démasquer les décisions étrangères injustes15 ; mais il faut admettre avec Mme Sinay-Cytermann que "pareille interaction de l'ordre public procédural et de l'ordre public de fond... paraît excessive... et quelque peu dangereuse"16 ; parce qu'elle néglige d'abord "l'ordre public atténué des conflits de lois"17 ; parce qu'elle subordonne ensuite la sanction de la violation des garanties procédurales à l'existence d'une injustice matérielle, entachant le jugement étranger. Or, si l'ordre du for renonce à une procédure qu'il organise selon certains principes essentiels, c'est "à raison d'une présomption d'équivalence" en faveur de juridictions étrangères, de sorte que "l'équivalence des garanties représente en quelque sorte la matrice des autres conditions de régularité. Elle est la seule qui ne sache se passer de vérification par le juge de la reconnaissance..."18. Ainsi le respect de l'ordre public procédural constitue bien, par sa nature même, une condition impérative de régularité internationale, édictée pour la sauvegarde de l'ordre juridique français autant que pour satisfaire les intérêts des particuliers. Mise à part la conformité à l'ordre public international de fond ou procédural et l'absence de fraude, les conditions de régularité ne sont donc d'ordre public interne qu'en raison de la nature de l'affaire tranchée à l'étranger19. Relativement à une décision étrangère intervenue sur des droits disponibles, les plaideurs peuvent ainsi, à la condition que leur volonté soit clairement exprimée, exclure du débat toutes les causes d'irrégularité que ne protègent pas l'ordre public.

3254. Dans le conflit de lois, la difficulté à cerner l'office du juge provient de ce qu'en général20 la règle de droit applicable se dédouble en une "règle désignante" appelée classiquement règle de conflit, et une "règle désignée" (pour reprendre la terminologie proposée par M. Hage-Chahine dans sa thèse publiée en 1977, relative aux conflits dans l'espace et dans le temps en matière de prescription21). Règle désignante et règle désignée ont toutes deux un caractère juridique. L'affirmation s'impose avec évidence pour la règle désignante, qui constitue une règle du droit français au même titre que la loi interne française. Quant à la règle désignée, la solution, jamais contestée dans l'hypothèse de désignation du droit du for, est aujourd'hui également admise par la Cour de cassation dans l'hypothèse de désignation d'un droit étranger22. Toutefois les règles désignante et désignée sont à des titres divers entachées de spécificité. Ainsi pour la règle désignante, M. Lequette relève : "si la règle de conflit de lois est, à l'évidence, du droit, personne ne contestera que son application est subordonnée à la constatation qu'existe en l'espèce l'élément d'extranéité qui en conditionne la mise en oeuvre, lequel est du fait"23. Concernant la règle désignée, Motulsky précisait : "en droit interne, le juge est censé connaître la loi et, par suite, toujours obligé d'appliquer la norme appropriée. Qu'en est-il au regard de la loi étrangère ?... L'office du juge français n'exige de lui que la connaissance de la loi française"24.

4Aussi est-ce à l'aune de ces singularités que doit être appréhendé le droit à un jugement en droit international privé, rendu en application des règles désignante (Section 1) et désignée (Section 2).

SECTION 1. LE DROIT À UN JUGEMENT RENDU EN APPLICATION DE LA RÈGLE DÉSIGNANTE

5255. Sans qu'il soit nécessaire de reprendre dans son ensemble la controverse relative au devoir du juge d'appliquer d'office la règle de conflit, il sera suggéré ici que la prohibition du déni de justice en droit international privé plaide en faveur de la généralisation de ce devoir (§1). Par ailleurs, la même interdiction dénie au juge la possibilité de refuser de statuer sous prétexte d'une impossibilité de mise en oeuvre de la règle de conflit, et lui intime l'ordre d'y remédier (§2).

§ 1. L'application obligatoire de la règle désignante

6256. Le juge a-t-il le pouvoir ou le devoir d'appliquer d'office la règle désignante quand les parties ne l'ont pas spécialement invoquée ?

7Pendant près de vingt ans, la jurisprudence posée par les arrêts Bisbal25 et Compagnie algérienne de crédit et de banque26 n'accorda au juge que la simple faculté d'appliquer d'office la règle de conflit de lois française désignant une loi étrangère. Le système jurisprudentiel ainsi institué fut renversé en octobre 1988 par deux décisions consacrant l'obligation d'appliquer d'office la règle de conflit27. Un commentateur particulièrement autorisé avançait alors que l'obligation nouvelle pesait sur le juge, quelle que soit la source ou la structure de la règle et quelle que soit la matière considérée28. Contre toute attente, seulement deux ans plus tard, la première Chambre civile, par l'arrêt Coveco, revenait au principe facultatif, tout en l'assortissant de deux exceptions, l'une tirée de l'origine conventionnelle des règles de conflit de lois et l'autre du caractère indisponible du droit des parties dans la matière litigieuse29. La distinction fondée sur l'origine conventionnelle de la règle de conflit de lois fut vivement critiquée en doctrine ; elle avait néanmoins le mérite de réduire considérablement la portée du principe facultatif posé dans les matières où les droits sont disponibles, mais où les règles conventionnelles foisonnent. Elle n'aura cependant guère vécu. Par un arrêt du 26 mai 1999, la première Chambre civile a en effet supprimé le régime dérogatoire de la règle de conflit conventionnelle30. En revanche, dans un arrêt rendu le même jour, elle a confirmé l'application d'office d'une règle de conflit portant sur un contentieux indisponible, substituant simplement le critère des "droits" à celui de la "matière" litigieuse31.

8C'est dire, si cette jurisprudence se confirmait, que la règle de conflit, indépendamment de sa source, ne serait jamais applicable d'office quand les droits litigieux sont disponibles.

9257. Or, le principe facultatif doit être catégoriquement dénoncé. De ce dernier on a pu dire qu'il méconnaissait "un principe fondamental de notre droit, celui de l'égalité des citoyens devant la loi"32 ou encore "la garantie d'impartialité" du juge33. Plus proche encore de notre sujet, il faut relever un arrêt rendu en droit interne par la Cour d'appel de Paris, qui décide que constitue un déni de justice le rejet par le juge d'une demande sous prétexte qu'elle n'invoque aucun texte34. Dans son commentaire critique de l'arrêt rendu par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation le 4 novembre 1988, aux termes duquel l'article 12 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile n'impose pas au juge "de rechercher d'office les dispositions légales de nature à justifier une demande dont il est saisi sur le fondement d'un texte déterminé", Mme Frison-Roche rapproche cet arrêt de celui précédemment cité de la Cour d'appel de Paris ; elle note à juste titre : "le fait que le juge puisse ne pas rechercher la règle de droit applicable, parce que la partie ne s'y réfère pas, n'en est pas une hypothèse très éloignée"35. Emise relativement au traitement d'un litige interne, la remarque garde toute sa valeur en droit international privé.

10258. D'ailleurs, comme en témoigne cet arrêt rendu le 4 novembre 1988 par la Cour de cassation, la similitude des termes, dans lequels peuvent se poser les problèmes d'application de l'article 12 du Nouveau Code de procédure civile en droit interne et en droit international privé, incite à penser que ce texte a peut-être été trop radicalement écarté du débat en droit international privé36.

11259. Mme Frison-Roche a su parfaitement dégager, pour mieux le démonter, le raisonnement aux termes duquel la Cour de cassation affirme en droit interne le principe facultatif de l'application d'office des règles de droit37. Cet auteur commence par rappeler que le texte de l'article 12 du Nouveau Code de procédure civile s'articule autour d'un principe assorti d'exceptions38. Ainsi en son alinéa 1er, l'article 12 formule le principe de l'application des règles de droit par le juge : "le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables". Conséquence en est tirée à l'alinéa 2 : le juge "doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée". Viennent ensuite aux deux alinéas suivants les exceptions : le juge "ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat" (al. 3) ; "le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé" (al. 4).

12260. L'auteur dénonce ensuite l'erreur commise par la Cour de cassation sur le rapport logique entre les alinéas de l'article 12, sollicités pour poser le principe facultatif. Le raisonnement développé par la Cour de cassation est en effet décrit comme suit : la Cour de cassation à partir de l'alinéa 3, relève que le juge ne peut appliquer d'office la règle de droit quand les parties l'ont lié pour des droits dont elles disposent ; puis elle en déduit que, lorsque les parties n'ont pas exercé ce pouvoir ou ne peuvent le faire (droits indisponibles), le juge peut appliquer d'office la règle de droit ; enfin elle en conclut que si le juge peut le faire, il n'y est pas obligé. Autrement dit la deuxième Chambre civile tire "un principe (le caractère facultatif de l'application d'office) de l'exception (les cas où les parties n'ont pas lié le juge) faite à une exception (les cas où les parties ont lié le juge)". Or, "c'est un détour qui rend fragile le principe exprimé et c'est d'autant moins justifé que l'alinéa 1er fournit expressément la règle générale"39. On reconnaît la démarche suivie en droit international privé par la première Chambre civile pour imposer autrefois la solution Bisbal, et aujourd'hui encore le principe facultatif de l'application d'office de la règle de conflit quand les parties ont la libre disposition de leurs droits. La solution actuellement détachée du support textuel de l'article 12 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile n'en demeure pas moins critiquable. Elle réalise la confusion dénoncée par Motulsky entre deux questions distinctes : celle de l'impérativité de la règle de droit à l'égard du juge, et celle de sa force obligatoire à l'égard des parties40. Le juge a pour mission de réaliser le droit. C'est parce que la règle de conflit appartient au droit qu'elle doit être appliquée d'office.

13261. Le principe facultatif peut-il toutefois trouver sa justification en droit international privé dans la spécificité déjà relevée de la règle de conflit, dont la mise en œuvre est conditionnée par la constatation de l'existence d'un fait, à savoir l'élément d'extranéité ? Ici encore, une lecture attentive du droit interne s'impose.

14L'article 7 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile prévoit que "parmi le éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutien de leur prétention". Tirant de la lecture de cet alinéa 2 de l'article 7 la conclusion que le relevé du fait pertinent n'est qu'une faculté, pouvoir n'étant pas devoir, des auteurs éminents s'opposent à l'obligation faite au juge d'appliquer d'office la règle de droit, quand elle l'obligerait à relever d'office le fait41. Aussi, au lendemain de l'abandon de la jurisprudence Bisbal, M. Lequette soulignait à propos des arrêts Rebouh et Schule qu'en contradiction avec l'article 7 du Nouveau Code de procédure civile, "la règle de conflit de lois dont on s'est longtemps demandé si elle était, en raison de sa spécificité, obligatoire pour le juge, l'est désormais plus que les autres puisque celui-ci doit relever d'office les éléments qui en commandent le jeu"42. Mais en dépit de l'autorité des auteurs qui la soutiennent, cette interprétation restrictive ne s'impose pas nécessairement. Mme Frison-Roche avance : "ce n'est pas parce que l'article 7 exprime un pouvoir qu'il exclut le devoir... Il n'est pas contradictoire d'exprimer que, lorsque l'application de la règle de droit doit se faire d'office, c'est obligatoirement que le juge doit relever le fait pertinent, obligation que le juge peut remplir grâce au pouvoir que lui a ouvert l'article 7"43. Dans le même sens mais en termes plus modérés, on peut avec M. Bureau émettre l'idée que loin de constituer un obstacle à l'applicabilité d'office de la règle de droit (et donc de la règle de conflit), l'article 7 offre au contraire au juge, en lui permettant de relever le fait pertinent (l'élément d'extranéité pour la règle de conflit), les moyens d'exercer son office défini à l'article 1244.

15262. On a reproché à cet argument de méconnaître que "la mission spécifique du juge n'est pas de rechercher les faits", et de conduire à terme à "un infléchissement de la procédure vers un modèle plus inquisitoire"45. La critique semble sévère. Sans conduire le juge à rechercher des faits et à sortir de son rôle, l'interprétation proposée de la combinaison des articles 7 et 12 du Nouveau Code de procédure civile ne fait peser sur le juge que cette obligation : relever les seuls éléments d'extranéité introduits dans le débat par les parties, et inscrits au dossier, et ce uniquement pour les besoins de l'application d'office de la règle de droit. Ainsi circonscrite, l'obligation préconisée limite les dangers de "création d'un contentieux artificiel devant la Cour de cassation"46. Si une telle lecture devait être retenue en droit interne, la transposition possible sans artifice "de ces textes en droit international privé appellerait la généralisation de l'application d'office de la règle de conflit"47.

16263. Tenu d'appliquer d'office la règle désignante, dès lors qu'un élément d'extranéité ressortirait du débat ou du dossier48, le juge du fond n'échapperait à la censure de la Cour de cassation, pour violation de cette obligation et de son office, que si la preuve était apportée par lui a posteriori de l'équivalence des lois en conflit ("en ce sens que la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences juridiques en vertu de ces deux lois"49). En effet, tirant toutes les conséquences, sur le terrain de l'office du juge, de l'analyse de la nature du conflit de lois comme un conflit d'intérêts privés, la Cour de cassation tempère aujourd'hui l'obligation faite au juge d'appliquer la règle de conflit, en la réputant satisfaite par la preuve apportée a posteriori de l'équivalence50.

17Le juge est dispensé de trancher le conflit de lois quand l'équivalence démontre l'inutilité de cette opération, en même temps qu'elle permet d'apporter au litige une issue conforme aux exigences de la justice matérielle. Il ne peut en revanche être dispensé de trancher le litige en cas d'impossibilité de mise en œuvre de la règle désignante.

§ 2. La nécessité de remédier à l'application impossible de la règle désignante

18264. Le juge, toujours obligé de juger aux termes de l'article 4 du Code civil, doit pallier l'impossibilité matérielle de mettre en œuvre la règle désignante. Il doit, à ce titre, lever les obstacles susceptibles de s'opposer au fonctionnement normal de la règle désignante.

19265. Face à un litige international, le juge doit choisir parmi les règles désignantes en présence de celle qui désignera l'ordre juridique compétent. A cette fin, il procède à la qualification lege fori de la question de droit substantiel posée en l'espèce. Mais la question de droit à qualifier trouvera-t-elle "nécessairement place dans l'une quelconque des catégories du droit international privé du for"51 ? Pour éviter que les règles de conflit élaborées à partir des concepts internes ne constituent un système lacunaire, la jurisprudence entend largement les catégories de droit interne. De la sorte, les catégories de rattachement peuvent en principe accueillir les questions formulées en fonction d'institutions étrangères car "tout système positif, pour autant qu'il soit suffisamment développé, n'est jamais qu'une solution déterminée de problèmes qui, dans leurs tréfonds, sont universels"52. En ce sens, la qualification revient, ainsi que l'a soutenu Francescakis, à une opération d'"internationalisation"53. Toutefois, comme le souligne M. Mayer, tout risque de lacune n'est pas complètement éliminé54. Exceptionnellement, une institution connue dans un pays étranger pourrait ne pas avoir son équivalent au for. Dans ce dernier cas le juge ne pourrait, sous peine de déni de justice, refuser de statuer en se retranchant derrière l'impossibilité de désigner la loi applicable à la question de droit. Face à une question formulée en fonction d'une institution inconnue, ne pouvant être accueillie par une catégorie du for, le juge doit élaborer une règle de conflit spécifique apte à répondre aux légitimes prévisions des parties55.

20266. La règle désignante du for ne peut également trouver à fonctionner normalement quand fait défaut l'élément de rattachement. M. Mayer recense trois causes de défaut de rattachement : soit le rattachement n'existe pas (un individu dépourvu de nationalité ; ou deux époux n'ont pas la "nationalité commune" ou le "domicile commun" retenus comme facteurs de rattachement par la règle de conflit relative aux effets de mariage) ; soit le rattachement existe mais est inconnu (on ignore dans l'espèce la situation d'un meuble à un moment donné) ; soit il est connu mais n'est pas de nature à désigner un ordre juridique (un bien se trouve dans un espace non soumis à la souveraineté d'un État [haute mer] ou disputé entre deux États)56. Dans de telles hypothèses, le rapport litigieux ne peut rester hors du droit, et le juge commettrait un déni de justice s'il rejetait la demande du plaideur au motif qu'il n'établit pas l'un des éléments nécessaires au succès de sa prétention57. Mais quel droit objectif appliquer ? Certes le juge peut toujours théoriquement recourir à la lex fori dont la vocation est universelle, mais un tel recours doit rester subsidiaire58. Et si la jurisprudence française y fait appel fréquemment, la solution consistant à édicter un rattachement subsidiaire apparaît préférable car plus respectueuse du caractère international du litige. Telle est actuellement l'attitude suivie par le juge, en cas de défaut de nationalité ou de nationalité commune par l'adoption des rattachements subsidiaires du domicile et du domicile commun. Il conviendrait qu'une telle démarche soit généralisée avant tout retour systématique à la lex fori.

21La prohibition du déni de justice en droit international privé contraint le juge à appliquer la règle désignante et à remédier à ses éventuelles défaillances. Mais l'application de la règle désignante ne permet pas de satisfaire, à elle seule, le devoir fait au juge de juger. Le devoir se prolonge nécessairement dans l'application obligatoire de la règle désignée.

SECTION 2. LE DROIT À UN JUGEMENT RENDU EN APPLICATION DE LA RÈGLE DESIGNÉE

22267. Qu'elle appartienne au droit du for ou au droit étranger, parce qu'elle est du droit, la règle désignée doit être à ce titre appliquée par le juge59. Néanmoins, au regard de la loi étrangère, l'adage jura novit curia perd droit de cité, car l'office du juge français n'exige de lui que la connaissance de la loi française. "Si la loi étrangère ne se prouve pas plus que la loi française" parce que "c'est du droit que le juge peut et doit rechercher"60 (§1), ce dernier ne saurait être tenu à l'impossible. Pour autant il ne peut s'abriter derrière l'inaccessibilité ou encore l'impraticabilité de la loi étrangère pour refuser de statuer. Ici encore la nécessité lui impose d'y porter remède (§2).

§ 1. L'application obligatoire de la règle désignée

23268. "La non-application de la loi désignée par la règle de conflit française constitue une violation de cette dernière"61. La règle de droit applicable à un litige international se compose en effet, on l'a vu, d'une règle désignante et d'une règle désignée qui forment un tout62. Aussi bien l'obligation d'appliquer le droit s'étend-elle à la règle désignée dont le contenu, lorsqu'elle est étrangère, devrait être en toute hypothèse recherché par le juge.

24269. Telle n'est pas aujourd'hui la position de la jurisprudence qui distingue selon la disponibilité des droits. Si les droits ne sont pas disponibles, le juge – tenu d'appliquer la règle désignante quand les parties, sans invoquer la loi étrangère, ont fait état d'éléments d'extranéité – doit également rechercher le contenu du droit étranger désigné. Des arrêts récents consacrent cette obligation et en retiennent une conception exigeante : les juges du fond doivent appliquer, et donc rechercher, le droit étranger63 au regard de l'ensemble des sources du droit positif64, droit interne et droit des conflits compris (dans les domaines où le renvoi est admis65). En revanche, si les droits sont disponibles, le juge n'est plus tenu d'appliquer d'office la règle de conflit66 ; et aux termes de l'arrêt Amerford, "il incombe à la partie qui prétend que la mise en oeuvre du droit étranger désigné par la règle de conflit de lois conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l'application du droit français, de démontrer l'existence de cette différence par la preuve du droit étranger qu'elle invoque, à défaut de quoi le droit français s'applique en raison de sa vocation subsidiaire"67. La solution est souvent présentée comme ayant le mérite de déjouer les faux conflits de lois. A ce titre, il a été avancé à propos de l'arrêt Compagnie royale belge qui dispense le juge de trancher le conflit de lois quand la preuve de l'équivalence est apportée a posteriori, qu'il se plaçait "presque banalement du côté de la règle Amerford"68. Mais ce rapprochement doit être nuancé ; car un fossé sépare en réalité le jeu de l'équivalence démontrée, seule susceptible d'affranchir le juge tenu d'appliquer d'office la règle de conflit quand les droits sont indisponibles, du jeu de l'équivalence présumée, tel que décrit par l'arrêt Amerford, quand les droits sont disponibles69. La présomption en question ressemble fort à une fiction, quand on sait que les parties ignorent bien souvent la vocation même à s'appliquer du droit étranger. Aussi, certains auteurs soulignent que c'est un des motifs pour lesquels l'obligation d'appliquer d'office la règle de conflit de lois devrait être systématiquement consacrée70.

25270. Chargé d'appliquer d'office la règle de conflit, le juge du fond devrait alors corrélativement rechercher le droit désigné71, quelles que soient les difficultés engendrées par cette tâche. A l'appui de la reconnaissance de cette obligation, au cours de la table ronde consacrée au régime de la loi étrangère en France après les arrêts des 11 et 18 octobre 1988, et organisée par le Comité français de droit international privé, M. Lagarde remarquait de manière significative que faire reposer la charge de la preuve sur les parties, revenait nécessairement à admettre que dans certains cas, faute pour la partie d'avoir fourni cette preuve, le juge devrait rejeter sa prétention. En effet, soulignait-il, une application subsidiaire systématique de la loi française donnerait "raison à la partie paresseuse qui sait d'avance que la loi française est plus avantageuse que la loi étrangère". Mais, poursuivait-il, le "rejet, dans certains cas, risque d'être tout à fait choquant et même de provoquer une réaction sur le plan de la Convention européenne des droits de l'homme, au titre de déni de justice". Aussi concluait-il que le juge était en principe dans l'obligation de rechercher le contenu de la loi étrangère, sans que cela signifie pour lui le devoir de le trouver72. A cette fin, la question est bien connue, il pourrait ordonner une mesure d'instruction (article 10 du Nouveau Code de procédure civile), solliciter le concours des parties et tirer toute conséquence de leur refus (article 11 du Nouveau Code de procédure civile)73, puis recourir aux instruments existants d'information sur les droits étrangers74. En tout état de cause, quoique tenu d'une "simple obligation de moyens"75, à l'instar de la solution qui prévaut actuellement pour l'établissement de la preuve de la loi étrangère en matière de droits indisponibles, le juge ne pourrait pour autant s'abstenir de juger au prétexte qu'il n'arriverait pas à savoir en quoi consiste le droit étranger76. C'est qu'en effet, d'une manière plus générale, le juge doit pallier toutes les hypothèses d'application impossible de la règle désignée.

§ 2. La nécessité de remédier à l'application impossible de la règle désignée

26271. Peuvent être recensés trois types d'évènements susceptibles d'entraver l'application normale de la règle étrangère désignée : soit la loi étrangère est inaccessible (A), soit son application stricto sensu est techniquement ou logiquement impossible (B), soit les résultats concrets de son application conduisent le juge, en l'espèce, à l'écarter (C).

A. Inaccessibilité de la règle désignée

27272. En dehors des hypothèses extrêmement rares de désignation d'un système totalement inexistant (territoire sans maître, haute mer, espace, pays touchés à un moment donné par une guerre civile rendant le droit effectivement en vigueur indiscernable77), l'inaccessibilité du droit étranger peut résulter plus fréquemment de l'impossibilité matérielle d'établir sa teneur78 ou d'une lacuna legis. Le juge français n'étant pas habilité à combler une législation dont il n'est pas l'organe, l'hypothèse de la lacune se ramène à celle de l'ignorance du droit étranger.

28273. Dans un système où le juge est tenu d'appliquer et de rechercher d'office la loi étrangère79, la défaillance de celle-ci ne doit pas se retourner contre les parties ; aussi le rejet pur et simple de la prétention est inacceptable80. La loi étrangère défaillante doit être remplacée par une autre. Mais laquelle ? L'application de la lex fori en raison de sa vocation subsidiaire recueille les faveurs de la doctrine et de la Cour de cassation81.

29274. Il a même été soutenu que l'application subsidiaire de la lex fori demeurerait pertinente face à une défaillance du droit international privé étranger lui-même82, et commanderait alors l'application de la règle de droit international privé du for83.

30Sans réelle incidence pratique quand la règle de conflit du for est unilatérale, la proposition débouche en revanche sur une solution originale en cas de règle de conflit bilatérale. En effet, si la règle de conflit du for est unilatérale, comme elle ne vise par hypothèse "que le champ d'application de la seule lex fori [...], à défaut d'une règle de conflit étrangère conditionnant l'application d'une autre loi que la sienne, le juge du for appliquera, en raison de la "vocation subsidiaire de la lex fori" [...] son propre droit"84. Mais si la règle de conflit du for est bilatérale, la thèse suggérée conduirait le juge du for, en cas d'ignorance de la règle étrangère de droit international privé (dans les domaines où le renvoi est admis), à appliquer au titre de la vocation subsidiaire de la règle de conflit du for la loi désignée par celle-ci85.

31275. La solution proposée, à savoir la préférence accordée à l'application de la loi désignée par la règle de conflit du for (plutôt qu'à l'application du droit substantiel du for), paraît juste ; ce ne peut être pourtant au titre d'une prétendue vocation subsidiaire de la règle de droit international privé du for. Seule la lex fori interne, en raison de sa vocation universelle86, peut avoir une vocation subsidiaire. En cas de défaillance de la règle de conflit étrangère, la nécessité de conserver à l'application de la lex fori interne un caractère subsidiaire s'impose simplement plus aisément. Affirmer la vocation subsidiaire de la lex fori, c'est souligner que le retour à cette loi n'est légitime qu'à défaut de toute autre solution, mieux adaptée au règlement d'un litige affecté d'un élément d'extranéité. Or, quand la règle de droit international privé étrangère fait défaut, l'application de la loi substantielle désignée par la règle de conflit du for se justifie précisément par les liens que cette loi entretient avec la situation, liens tenus pour significatifs par la règle de conflit du for. Si la loi substantielle étrangère désignée est à son tour ignorée, le droit international privé visant à faire régir les rapports juridiques internationaux par la loi présentant avec eux les liens les plus étroits, il convient alors de "se référer au droit qui a les liens préférables en second lieu, et ainsi de suite"87. C'est seulement lorsque la détermination des règles de conflit subsidiaires pose difficulté, ou lorsque le contenu des lois subsidiairement désignées est également inconnu, que le juge doit pouvoir recourir à la lex fori interne pour trancher le litige88.

32Tenu de résoudre le litige en appliquant le droit, le juge ne peut être autorisé à rejeter une prétention au seul motif des difficultés techniques ou logiques de mise en oeuvre posées par le droit désigné.

B. Application techniquement ou logiquement impossible de la règle désignée

33276. Une telle impossibilité traduit tantôt le défaut de coordination des règles de fond extraites d'ordres juridiques différents (1), tantôt le défaut de coordination de la loi étrangère désignée avec les pouvoirs du juge tels que définis par la lex fori (2).

1) Défaut de coordination des règles de fond

34277. La conjugaison de différentes règles nationales, appelée pour et par le réglement du litige, peut en l'absence d'action coordinatrice réalisée par un législateur unique, être la cause d'éventuelles incohérences dans le règlement concret de la situation. Dans de telles circonstances, la doctrine et le droit positif s'accordent à reconnaître au juge le pouvoir d'"adapter" les règles89. Tout en souligant la "nature réfractaire à toute systématisation"90 de l'adaptation, Mme Muir Watt, dans sa thèse, proposait notamment de distinguer au titre des impasses objectives (auxquelles peut conduire la conjugaison de différentes règles nationales) les incompatibilités d'ordre technique, de celles d'ordre logique. Cette distinction sera reprise ici et enrichie des résultats récents de la recherche entreprise par Mme Cocteau-Senn sur le thème "Dépecage et coordination dans le réglement des conflits de lois"91.

35278. Mme Muir Watt explique que l'impasse technique, à laquelle le juge doit remédier, découle du fait que les conditions d'application d'une règle interne ont été conçues en fonction d'une situation entièrement interne, ou "calquée sur des institutions purement internes"92. La prise en considération de l'élément d'extranéité commande alors l'adaptation du contenu de la condition (du présupposé), soit "un jugement d'équivalence, eu égard au but de cette règle, entre la situation envisagée dans son contexte purement interne, et celle qui se présente lorsque le rapport revêt un caractère international"93. Quand l'impasse technique procède, pour un rapport juridique créé selon une loi, de son "transport"94 dans un autre système où il est appelé désormais à fonctionner ou à déployer ses effets, l'adaptation commande deux solutions ; ce sera soit un jugement d'équivalence entre la situation établie selon la loi ancienne de la création et celle envisagée par la loi nouvelle ou loi des effets, soit en outre un aménagement des effets consacrés par la loi nouvelle ou loi des effets. Enfin, l'auteur relève l'inaptitude de l'adaptation des règles internes à remédier aux impasses techniques résultant d'un conflit de civilisations, et suggère pour la résolution des "difficultés nées du concours de deux lois radicalement hétérogènes" l'adaptation de la règle de conflit elle-même.

36279. Mme Cocteau-Senn précise ce que recouvre ce jugement d'équivalence, quand se pose un véritable problème de coordination des ordres juridiques ; c'est-à-dire, pour cet auteur, quand, entre la situation présupposée par la règle applicable et la situation réelle, existe (à défaut de question préalable) au moins un "hiatus", résultant de ce que la situation réelle "porte l'empreinte d'un système juridique autre que celui dont est issue la règle applicable"95. Qu'une question préalable puisse être distinguée ou non96, le juge doit s'interroger sur ce qu'exige le présupposé de la règle applicable et sur la possibilité de substituer le rapport étranger réel au rapport présupposé. Ainsi le juge "reconstruit le contenu du concept préjudiciel" visé par la règle, en s'attachant "à dégager de la référence faite ce qui est réellement fondamental dans la perspective de l'effet recherché"97. La notion d'équivalence revêt donc un caractère fonctionnel, et le jugement d'équivalence apparaît susceptible de varier selon l'effet recherché. De deux choses l'une : soit l'équivalence est reconnue, et l'effet juridique prévu par la règle – éventuellement adapté à son tour si l'adaptation du présupposé le requiert – doit être accordé ; soit l'équivalence est refusée (hypothèse d'un conflit de civilisations par exemple), et la règle désignée ne peut être appliquée98. Le juge est alors confronté, en dépit de l'existence formelle d'une règle désignée, à une lacune de solution ; puisque, à défaut d'équivalence, cette règle est jugée au for inadéquate et inapplicable. Cette hypothèse est rapprochée par Mme Cocteau-Senn de celles où la lacune est plus visible, soit celles où la loi désignée ne connaît pas le rapport à régir. Avant toute éviction du droit lacunaire désigné au profit d'une autre loi ayant un titre raisonnable à s'appliquer, l'auteur propose d'adapter ce droit en cherchant s'il existe en son sein des dispositions qu'il serait possible d'appliquer par analogie99.

37280. De l'impasse technique que constitue la lacune de solution, doit être distinguée l'impasse logique que réalise la vocation de deux règles, aux contenus contradictoires, à régir une même question de droit. Pour Mme Muir Watt, dans ce dernier cas deux issues s'offrent au juge pour sortir de l'impasse rencontrée : soit faire prévaloir la solution au fond édictée par l'une ou l'autre des deux lois auxquelles le système du for reconnaît compétence, soit élaborer un rattachement subsidiaire100. Mme Cocteau-Senn propose de distinguer, quant à elle, les hypothèses où les lois contradictoires ont été appelées par plusieurs règles de conflit, de celles où elles ont été appelées par une même règle de conflit. Dans le premier cas, le conflit de solutions est en réalité réglé dès la phase de qualification : le juge prend parti sur la règle de conflit dont il entend faire prévaloir le respect, en prenant en considération (la question est bien connue101) les rattachements respectivement proposés et les raisons pour lesquelles ces rattachements ont été retenus. Dans le second cas, le conflit est la conséquence d'une défaillance de la règle de conflit de lois dans sa vocation à apprécier l'intégralité du problème posé102. Mme Cocteau-Senn s'oppose au choix d'une des solutions en conflit, car il n'existe aucune raison a priori de préférer l'une ou l'autre des lois auxquelles la règle de conflit du for reconnaît compétence. Pour cet auteur, on peut alors soit proposer une nouvelle désignation qui serait fondée sur la prise en compte de l'intégralité du problème posé, en adaptant un rattachement plus approprié ou en redéfinissant la catégorie, soit faire appel à la loi du for ou à une règle de droit international privé matériel du for103.

38Si le juge doit surmonter ainsi les difficultés engendrées par la répartition du règlement matériel de la situation entre plusieurs lois, il ne peut par ailleurs refuser de trancher le litige au motif que la mise en œuvre de la loi étrangère désignée le ferait sortir de son rôle tel que défini par la loi du for.

2) Défaut de coordination de la lex causae avec les pouvoirs du juge définis par la lex fori

39281. L'exemple en est fourni par le très célèbre arrêt Levinçon104. Dans cette affaire, était posée la question de savoir si un juge français pourrait prononcer le divorce de deux juifs de nationalité russe, alors que leur loi nationale prévoyait l'intervention de l'autorité rabbinique. La cour d'appel de Paris, approuvée par la Cour de cassation, retint que "le principe de la séparation des matières civiles et religieuses est... l'une des bases essentielles de la législation française", elle en déduisit l'impossibilité pour le juge français de se substituer à l'autorité religieuse étrangère, et déclara irrecevable la demande en divorce formée par la femme105.

40La solution fut vivement critiquée par la doctrine qui lui reprocha notamment106 d'exposer les parties à un risque de déni de justice, dès lors qu'elles ne pourraient se rendre dans leur pays d'origine ou s'y verraient refuser le divorce parce que les autorités religieuses ne s'estimeraient pas compétentes107.

41282. Comme le souligne M. Théry, le raisonnement suivi par la Cour de cassation fut correctement placé sur le terrain des pouvoirs du juge en matière de divorce : "l'optique retenue dans l'arrêt Levinçon est originale : parce que la loi étrangère est une loi confessionnelle – et non parce que la Cour y voit une question de fond –, il n'entre pas dans les pouvoirs du juge de l'appliquer en se substituant au juge étranger"108. Mais il n'échappe pas pour autant à la critique. D'une part, déclaré d'ordre public interne le principe de laïcité aurait dû également être reconnu d'ordre public international, ce qui aurait permis d'évincer la loi confessionnelle russe et de lever l'obstacle résultant du défaut de pouvoir des juges français pour l'appliquer109. D'autre part, indépendamment du jeu de l'ordre public110, il a pu lui être reproché d'avoir tiré, du défaut de pouvoir du juge français d'appliquer la loi étrangère confessionnelle, la conséquence de l'impossibilité pour le juge français de se substituer à l'autorité étrangère. La question de la substitution du juge français à l'autorité étrangère doit en effet être résolue préalablement. Son principe doit être admis aussi bien "toutes les fois que la loi étrangère requiert un acte juridictionnel"111 – car dans l'ordre juridique français c'est aux tribunaux qu'il appartient de rendre des actes juridictionnels –, que lorsque l'intervention judiciaire est commandée par une règle de police du for112. Cette substitution étant admise, elle entraîne à son tour celle, au moins partielle, de la loi du for à la loi étrangère compétente au fond, dans la mesure qu'exige le respect des pouvoirs du juge du for113.

42283. De manière plus générale, en raison des liens étroits entretenus par le pouvoir juridictionnel avec le fond comme avec la procédure, il faut avec M. Théry rappeler que le pouvoir juridictionnel puise son présupposé dans la lex causae, alors qu'il puise dans la loi du for les formes procédurales qu'il emprunte114. En principe, est attribué au juge un pouvoir suffisamment général pour que l'application au fond de la loi étrangère se réalise sans soulever des questions de pouvoir ; il est cependant des hypothèses où le juge ne dispose que de "pouvoirs attribués"115. Alors les profondes disparités entre les ordres juridiques peuvent engendrer des difficultés d'articulation de la lex causae avec les pouvoirs du juge, souverainement et donc nécessairement fixés par la loi du for. Quand, dans ce dernier cas, la mise en oeuvre de la loi étrangère conduirait le juge du for à outrepasser ses pouvoirs, la solution consistant à déclarer irrecevable la demande doit être rejetée, parce qu'elle serait susceptible, comme l'a démontré l'arrêt Levinçon, de consacrer un déni de justice. Doit alors lui être préférée la substitution de la loi du for au regard de laquelle les pouvoirs attribués au juge ont été définis116.

43L'application de la législation étrangère peut enfin s'avérer impossible, quand elle donnerait à un problème d'espèce une solution incompatible avec la conception française de l'ordre public international.

C. Contrariété à l'ordre public international de la règle étrangère désignée

44284. L'exception d'ordre public opère l'éviction de la loi étrangère abstraitement compétente quand la solution, que son application consacrerait, s'avère intolérable dans l'ordre juridique du for. En tant que telle, cette exception semble être l'instrument idéal de prévention du risque d'un déni de justice matériel en droit international privé. Mais là ne s'arrête pas son rôle ; cette observation justifie que la notion soit précisée préalablement à l'examen des répercussions sur l'office du juge de l'éviction de la loi étrangère contraire à l'ordre public.

45285. Selon la présentation tripartite traditionnelle des fonctions de l'exception d'ordre public, classées par ordre d'importance idéologique, cette exception permet de réagir contre l'application des lois étrangères qui méconnaîtraient "les principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue"117 ; elle assure la défense de principes qui, sans prétendre à l'universalité, constituent les fondements politiques, sociaux de la civilisation française118 ; et elle vise à la sauvegarde de certaines politiques législatives119.

46Au titre de sa première fonction, l'exception d'ordre public sert "à éliminer les lois étrangères qui commanderaient une solution injuste, contraire au "droit naturel"... Le sentiment du juste et de l'injuste, bien que relatif, s'impose à celui qui l'éprouve avec la force d'une vérité absolue... Le juge se fie en fait à son propre sentiment, sa fonction le supposant particulièrement qualifié pour détecter une injustice"120. Il a été soutenu qu'au regard de cette fonction spécifique confiée à l'ordre public, – assurer la sauvegarde "des principes de droit public ou privé communs aux nations civilisées, expression de la morale et de la justice objective, que certains qualifient de principes internationaux"121 – l'appellation "ordre public international", au sens d'un ordre public véritablement international ou encore supra-étatique, apparaissait fondamentalement exacte122. Toutefois, il ne faut pas se méprendre sur la valeur internationale reconnue à de tels principes. L'ordre public reste avant tout une réaction de défense de la société française. "Que cette réaction trouve un appui dans la constatation d'une universalité (morale, non numérique, puisque la disposition étrangère y déroge) est une confirmation, non une condition dans l'état actuel des idées"123. Autrement dit, il suffit que qualitativement le principe soit considéré par l'opinion française comme doué de valeur internationale absolue. Par ailleurs, la valeur internationale avérée de certains principes d'ordre public du fait de leur insertion au sein d'instruments internationaux, tels les traités, ne suffit pas à leur conférer la qualité de principes de justice universelle. L'internationalité n'est pas l'universalité ; et les principes dits d'ordre public ne sont pas tous des principes de justice. La notion d'ordre public réellement international destiné à "assurer le respect de principes communs aux nations civilisées"124 est "nourrie de principes généraux exprimant des valeurs essentielles du droit substantiel ou processuel"125 ; mais ces principes généraux, qui expriment des valeurs de justice naturelle126 doivent être distingués de ceux qui traduisent des valeurs politiques. Les premiers peuvent prétendre à l'universalité, qu'ils soient insérés ou non dans des conventions internationales ; en revanche les seconds, même lorsqu'ils se voient reconnaître dans les traités une internationalité formelle à la faveur du consensus politique de certaines nations dites civilisées, ne peuvent servir qu'à la défense des valeurs politiques partagées par les nations contractantes. On songe ici tout particulièrement aux conventions internationales des droits de l'homme et de l'enfant, aux pactes relatifs aux droits civils et politiques ou aux droits économiques, sociaux et culturels... Nul doute que de tels instruments internationaux puissent recéler des principes de justice universelle (condamnation de la torture, de l'esclavage, des discriminations raciales, droit à un procès contradictoire...). Mais les hypothèses d'éviction de la loi étrangère pour violation de ces principes sont, fort heureusement, rares. Beaucoup plus fréquentes sont celles réalisées au nom de l'atteinte au droit de propriété, au droit au respect de la vie privée et familiale, à la liberté matrimoniale, au droit à l'établissement de la filiation..., c'est-à-dire au nom de la violation de principes que l'on qualifiera de politiques ; car même s'ils traduisent une certaine conception de la justice, ils restent par trop liés aux structures politiques, économiques et sociales des États signataires, et ne peuvent prétendre à l'universalité.

47286. Les valeurs politiques inscrites dans les lois de droit public du for n'ont pas besoin, pour leur défense, de l'exception d'ordre public. Ces lois s'appliquent exclusivement dès lors que le traitement de la question de droit litigieuse est réservé par le droit international à l'État du for.

48Seules les valeurs politiques prises en charge par des lois ou principes de droit privé doivent être défendues au moyen de l'exception d'ordre public, au titre des deux autres fonctions qu'elle assume : la défense des fondements politiques et sociaux de la société française, et la sauvegarde des politiques législatives. M. Mayer propose de distinguer ces deux fonctions ; il relève que dans le premier cas le juge français s'interroge sur la réaction de l'opinion publique française dans son ensemble, alors que dans le second cas, le juge s'interroge sur les solutions que le législateur français souhaite imposer, quel que soit l'accueil que leur réserve l'opinion publique française127. Pourtant la réaction de défense de la société française que ces deux fonctions expriment est de même nature. Quand elle intervient pour la défense de politiques législatives, l'exception d'ordre public exprime une réaction de police, au sens où cette notion a été précédemment définie128. Il pourrait en aller différemment quand l'exception d'ordre public intervient pour la défense des fondements politiques et sociaux, si celle-ci résultait d'une consultation réelle de l'opinion publique française. La réaction se ferait alors sentir à l'échelle sociale toute entière. Mais en pratique, les seuls fondements politiques et sociaux défendus par le juge, au moyen de l'exception d'ordre public, sont ceux consacrés par le législateur ou – donnée plus inquiétante – ceux que le juge lui-même, national voire européen, impose au législateur. Aussi l'exception d'ordre public traduit, ici encore, une réaction de police.

49287. Que le caractère inadmissible du résultat de l'application du droit étranger découle de sa contrariété aux principes de justice universelle, ou bien aux fondements politiques et sociaux de la société française ou encore aux politiques législatives françaises, dans tous ces cas de figure l'exception d'ordre public conduit à repousser la solution d'espèce engendrée par le droit étranger, et à travers elle les règles étrangères qui servent à celle-ci de fondement juridique.

50288. Mais le juge doit trancher le litige ; aussi doit-il appliquer d'autres règles que celles de la loi étrangère. Lesquelles ? La distinction précédemment établie, entre l'exception d'ordre public fondée sur des motifs de justice universelle et l'exception d'ordre public fondée sur des motifs politiques, doit ici servir de guide.

51Dans le premier cas, avant tout retour à la lex fori dans sa vocation subsidiaire, même limité à la seule disposition étrangère contraire à l'ordre public, doit être préférée l'application de la loi présentant avec le litige, une fois écartée la loi étrangère initialement désignée, les liens les plus étroits129.

52Dans le second cas, c'est-à-dire dans la majorité des cas, la réaction de défense étant de nature politique, la substitution de la lex fori est justifiée à ce seul titre130. Il faut encore préciser les modalités de cette intervention de la lex fori, selon que la loi étrangère porte atteinte à un principe d'ordre public ou à une règle d'ordre public.

53Quand "notre conception d'ordre public consiste en un principe général, la nécessité de consulter la loi étrangère avant de l'évincer (effet négatif) est incontestée"131. L'ordre public limité aux principes essentiels du for tolère une solution étrangère différente de celle préconisée par les règles du for, mais compatible avec les principes posés. "Seul le résultat exprimé par les principes généraux doit être préservé, sous réserve des modalités diverses susceptibles d'être rencontrées dans la diversité des législations nationales"132. Les règles du for ne s'appliquent alors qu'à titre supplétif quand l'application des règles de la lex causae méconnaît ces principes133.

54En revanche, lorsque le seuil de tolérance de la loi étrangère est fixé par une règle précise d'ordre public, elle produit non seulement l'effet classique d'éviction de la solution différente prévue par la loi étrangère désignée, mais aussi un effet positif puisqu'elle s'applique alors également à la résolution du litige134. En principe, l'effet négatif d'éviction de la lex causae ne devrait intervenir qu'après consultation de la loi étrangère désignée par la règle de conflit, mais cette dernière opération n'apparaît plus indispensable. "De deux choses l'une en effet : ou bien elle est identique à la règle française, et alors peu importe que l'on applique l'une ou l'autre ; ou bien elle est différente, donc contraire à l'ordre public, et il faut lui substituer la loi française"135. Aussi constate-t-on en pratique que certaines règles d'ordre public sont appliquées directement et impérativement à certaines situations internationales, sans référence préalable à la loi désignée par la règle de conflit, et s'assimilent à des règles de police. "L'effet positif est ainsi immédiat, alors que l'effet négatif se présente comme une conséquence, sous la forme de l'éviction générale de toute loi"136. Aussi bien a-t-on pu, de ce point de vue, conclure à l'interchangeabilité des deux approches137.

55289. Le devoir fait au juge, sous peine de déni de justice, de trancher le litige en application de la règle de droit, recouvre en droit international privé tant l'obligation d'appliquer la règle désignante que celle d'appliquer la règle désignée. Les obstacles susceptibles d'entraver l'exercice de cette tâche se diversifient à l'épreuve de cette duplicité. Le juge ne peut se retrancher derrière ces obstacles pour refuser de statuer, mais il doit également éviter tout recours systématique (toujours possible) à la lex fori, sauf à méconnaître la dimension internationale du litige. Ainsi, tenu d'appliquer la règle désignante, le juge devrait, en cas de mise en œuvre impossible de celle-ci, recourir à une règle de conflit subsidiaire avant tout recours à la lex fori. Tenu d'appliquer la règle désignée, il devrait en rechercher la teneur et, en cas de mise œuvre impossible de celle-ci, appliquer ici encore la règle qui présenterait subsidiairement les liens les plus étroits. Ce principe de l'application réellement subsidiaire de la lex fori ne devrait rencontrer pour limite que l'hypothèse d'une impossibilité de mise en œuvre de la loi étrangère au regard des exigences de la police du for, l'application de la lex fori étant alors justifiée par ces mêmes exigences.

56En s'acquittant de l'exercice de son office en droit international privé, dans les conditions précédemment décrites, le juge prévient le sentiment d'injustice qu'éprouverait, à défaut, le justiciable. Mais la valeur des décisions qu'il rend est également subordonnée à l'aptitude des règles de droit international privé, appliquées pour la résolution du litige, à répondre aux exigences de la justice. C'est dire qu'il convient à présent d'examiner le déni de justice matériel en droit international privé.