1La médiation étant un mode amiable de règlement des différends, elle consiste à trouver une solution amiable à un litige. Elle est traditionnellement définie comme un « Tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord par le juge saisi du litige¹ ». Elle connaît un engouement certain sur le plan international grâce au développement de la Lex Mercatoria². En effet, outre l’arbitrage, la societas mercatorum a imaginé, depuis un demi-siècle, d’autres formes de MARD, jugées moins ‟coûteuses” et plus ‟informelles”, empruntant à la médiation et qui sont devenues ses nouveaux instruments de règlement des différends. Les illustrations ne manquent pas, qu’il s’agisse du contrat de construction du Tunnel sous La Manche ou de l’aéroport de Hong Kong, les conclusions sont les mêmes, selon les auteurs, tout « plaide en faveur du développement des techniques de médiation en matière commerciale »³.

2Le droit positif français n’est pas en reste⁴. Par ailleurs, un Groupe de travail a été constitué à la demande du Garde des sceaux le 7 avril 2006⁵. Toutefois, comme rappelle le professeur Cadiet, à propos des relations internes, « le recours au juge n’exclut pas le règlement amiable du litige et, à l’inverse, le règlement amiable n’exclut pas le recours au juge (...). Si les solutions alternatives (…) doivent être favorisées dans toute la mesure du possible, elles ne sauraient donc se développer indépendamment de l’institution judiciaire »⁶. Bruno Oppetit, qui a consacré une partie de son œuvre à l’étude de l’arbitrage, a opéré le même constat⁷. Ce rapprochement entre l’arbitre et le juge a aussi été en mis en exergue par Philippe Fouchard qui n’hésitait pas à le qualifier de « double mimétisme (qui) a contribué à décloisonner les deux institutions (…) »⁸. Les sociologues du droit, sous la plume, notamment, de Jean Carbonnier, y avaient vu une « vague nouvelle des formes molles de justice, juste informelle, médiation (…), elle-même en symbiose avec le mouvement intellectuel pour les formes molles du droit, qui rendrait déplaisante l’idée de contrainte »⁹.

3Au niveau de l’Union européenne, l’institutionnalisation de la médiation comme mode alternatif de règlement des différends – MARD ou ADR (sigle anglais) – dans l’Union européenne est récente. En effet, suite à l’adoption par le Conseil, en mai 2000, des conclusions sur les modes alternatifs de règlement des conflits relevant du droit civil et commercial et de la présentation par la Commission européenne, en avril 2002, du livre vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial, cette dernière a élaboré une proposition de directive sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale le 22 octobre 2004. Adoptée définitivement le 21 mai 2008, la directive devait être transposée dans les droits internes des 28 États membres de l’Union avant le 21 mai 2011. Elle constitue une véritable rupture dont les objectifs sont la réalisation d’un espace judiciaire européen ainsi que la consolidation de la place de la médiation dans les droits internes des 28 États membres de l’Union.

4En conséquence, la médiation se voit animér d’une double promotion, promotion communautaire mais également, promotion internationale grâce à la loi-type de la Commission des Nations pour le droit du commerce international – CNUDCI – de 2002 (modifiée en 2018 par l’ajout d’un chapitre consacré à leur exécution), portant sur la conciliation commerciale internationale (désormais rebaptisé médiation) et l’adoption le 20 décembre 2018 d’une convention internationale des Nations Unies ouverte à la signature des états depuis le7 août 2019 dite convention de Singapour (voir infra). Cette convention entre en vigueur le 12 septembre 2020 conformément au paragraphe 1 de l'article 14, la Convention entrera en vigueur six mois après le dépôt du troisième instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion.

5à la date du 22 juin 2020, 52 états l’ont signée dont 4 l’ont ratifiée (Arabie Saoudite, Fidji, Iran, Qatar). L’Arabie Saoudite, l’Iran et la Biélorussie ont fait une réserve quant à son application aux accords de règlement auxquels ils sont parties ou auxquels toute entité publique ou toute personne agissant au nom d’une entité publique est partie, dans la mesure précisée dans la déclaration (article 8). L’Iran a adopté une seconde réserve qui est que la Convention s’applique uniquement dans la mesure où les parties à l’accord de règlement auront consenti à son application. Notons que la directive européenne du 21 mai 2008 s’inspire de la loi-type de la CNUDCI de 2002, modifiée en 2018, et apportent toutes leur pierre à l’institutionnalisation de la médiation en Europe et dans le monde.

6En tout état de cause, les catalyseurs de cette circulation juridique sont les opérateurs du commerce international ; ils ont fait preuve d’une grande imagination en forgeant, depuis la seconde guerre mondiale, leurs propres règles de conduites sociales à travers des usages corporatifs et des principes généraux de la lex mercatoria. Aussi, parallèlement, se sont-ils dotés de leur propre justice : l’arbitrage. Installé dans l’ordre juridique anational, l’arbitre forge en effet, à l’occasion des sentences arbitrales qu’il rend, des principes généraux qui répondent aux besoins de la communauté internationale des commerçants. Ces principes généraux sont constitutifs d’une véritable œuvre d’unification du droit des contrats transnationaux, une « Common law » ou droit commun du commerce international dont les règles gouvernent la formation, l’interprétation ainsi que l’exécution de tous les contrats internationaux¹⁰. La médiation est de moins en moins le parent pauvre, comparée à l’arbitrage qui est toujours l’enfant gâté du commerce international.

7C’est ainsi qu’un « droit à la médiation » a été reconnu par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) dans un arrêt du 6 décembre 2011 sur la base des recommandations du Conseil de l’Europe sur la médiation en matière pénale et d’autres en matière civile. De plus, dans un arrêt de la CEDH Momcilovic c/ Croatie rendu le 26 mars 2015, l’obligation légale d’une médiation préalable à toute demande en justice a été jugée conforme au droit à un procès équitable. Dans un arrêt plus récent de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) C75/16 du 14 juin 2017, le constat est le même : la médiation obligatoire préalable à la saisie d’un juge est conforme à la directive de 2013 est également conforme au droit à un procès équitable.

8Aussi bien la directive européenne du 21 mai 2008 que la loi-type de la CNUDCI sur la « médiation » (nouveau terme remplaçant celui de « conciliation » depuis la 67^e session de la CNUDCI qui s’est tenue du 2 au 6 octobre 2017, Vienne, A/CN/9/929) retiennent la même définition. Ainsi, l’article 3 de la directive du 21 mai 2008 la définit comme un « processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur. Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d’un État membre. ». Le degré d’intervention du tiers est donc indifférent à la qualification.

9De même l’article 1^er de la loi-type de la CNUDCI du 22 juin 2002, sur la conciliation commerciale internationale dispose que : » le terme conciliation désigne une procédure, qu’elle porte le nom de conciliation, de médiation ou un nom équivalent, dans lesquelles les parties demandent à une tierce personne (le conciliateur) de les aider dans leurs efforts pour parvenir à un règlement amiable d’un litige découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre, ou lié à un tel rapport. Le conciliateur n’a pas le pouvoir d’imposer aux parties une solution au litige ».

10Or, modifiée en 2017 lors de la 67^e session de la CNUDCI et rebaptisée « Loi type sur la médiation commerciale internationale et les accords de règlement internationaux issus de la médiation », la loi-type comprend désormais un nouveau chapitre sur leur exécution. Toutefois, aussi bien la directive européenne de 2008 que la loi-type de la CNUDCI de 2002 antérieurement à sa modification en 2017, ne régissent pas la question de la force obligatoire, de la reconnaissance mutuelle ou de l’exécution d’un accord amiable issu d’une médiation. Un changement s’est cependant opéré par, d’une part, une modification de la loi-type de 2002 et l’ajout d’un chapitre consacré à l’exécution et, d’autre part, l’adoption de la convention de Singapour (voir infra). En effet, dès l’adoption de la loi-type de 2002, la CNUDCI avait déjà relevé que « pour certaines questions, telles que la facilitation de l’exécution des accords issus de la conciliation, seules des dispositions législatives pouvaient assurer la prévisibilité et la sécurité juridique nécessaires pour favoriser la conciliation » (Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-quatrième session, Supplément n° 17 (A/54/17), par. 342).

11Toutefois, et même avec l’adoption de la convention de Singapour ne requérant que trois ratifications pour son entrée en vigueur, la question épineuse de l’exécution ne relève pas d’un droit uniforme cnudcien mais de la lex fori des États Contractants ce qui débouche sur une impasse qui résulte de la diversité des droits nationaux. Ce vide juridique d’où découle un renvoi aux droits nationaux est d’autant plus regrettable que l’exécution des décisions des accords issus de la médiation constitue une problématique nouvelle et majeure en droit du commerce international. Assurer l’efficacité par la reconnaissance mutuelle et l’exécution des règlements internationaux issus d’une médiation c’est parachever l’œuvre législative de la CNUDCI. À quel prix, cependant ?

12Pourquoi est-il nécessaire de prévoir des mécanismes d’exécution des règlements internationaux issus d’une médiation ? En effet, en choisissant librement un mode amiable de règlement des litiges, les parties sont censées l’avoir voulu et accepté d’en respecter le contenu conformément au principe de bonne foi. Il peut donc apparaître paradoxal de conférer force exécutoire à un accord dont la force obligatoire a été voulue par les parties. En réalité, les acteurs du commerce international réclamaient un instrument juridique international qui non seulement promeut le recours à la médiation mais aussi l’efficacité des accords en résultant par une reconnaissance mutuelle et une exécution facilitée.

13En effet, si l’arbitrage commercial international est depuis les années 1950 l’enfant gâté de la societas mercatorum, la médiation est demeurée, jusqu’aux années 2000, le parent pauvre. Il aura fallu 2002 pour que la CNUDCI lui consacre une loi-type et finalement l’année 2018, après des travaux qui ont duré plus de 3 ans (de 2015 à 2018, avec deux sessions d’une semaine par année) pour que la loi-type soit modifiée pour y intégrer un chapitre relatif à l’exécution desdits accords de médiation. En outre, la Convention de Singapour a vocation à s'appliquer aux médiations exclusivement internationales régies également par la directive européenne du 21 mai 2018 lorsque l’État requis pour une demande d’exécution est un état membre de l’Union européenne ayant ratifiée la convention de Singapour. Nous verrons qu’il n’y a aucun risque de conflit dans la mesure où la directive européenne est muette sur la question de l’exécution. Par ailleurs, alors que la directive européenne s’applique aux litiges de consommation comme aux litiges commerciaux, les textes de la CNUDCI à vocation commerciale et internationale, excluent les litiges de consommation. Ainsi, l’article 1^er de la convention de Singapour prévoit que sont exclus de son champ d’application les accords de règlement « Conclus pour régler un litige découlant d’une opération effectuée par l’une des parties (un consommateur) à des fins personnelles, familiales ou domestiques ». 

14Pourquoi la question de l’exécution a-t-elle été délaissée en 2002 lors de l’adoption de la loi-type de la CNUDCI alors même qu’elle avait été soulevée ? Comme le relève le Professeur Jean-Michel Jacquet, « Le sujet avait pourtant été abordé assez longuement, puis abandonné sans qu’une issue convaincante ait été trouvée ». L’auteur impute cela au « volte-face des États-Unis qui avaient délaissé leur position de négociateurs hyperactifs sur le sujet pour une position de totale abstention. Ce sont pourtant les mêmes États-Unis qui, 12 années plus tard, sont revenus à la charge en proposant (…) ce sujet à la Commission de la CNUDCI. Un motif pratique était mis en avant : les entreprises utilisant de plus en plus souvent la médiation pour aplanir des litiges, se plaignaient de trop fréquentes difficultés pour obtenir le respect des accords ainsi obtenus et souhaitaient qu’un mécanisme favorable à leur exécution internationale fut mis en place, ou du moins à l’étude ». Cette proposition a soulevé des réserves, notamment de l’Union européenne¹¹. La modification de la loi-type de 2002 et l’adoption de la convention de Singapour ont donc pour objet de combler ce vide des textes initiaux sur la question de l’exécution.

15Cependant, compte-tenu de l’impérieuse obligation du respect de la souveraineté des États en matière de droit processuel dont relève le régime juridique de l’exécution des actes, qu’ils soient amiables ou judiciaires, il apparaît difficile d’uniformiser les modalités d’exécution des accords de médiation en raison de la diversité des législations nationales. Ainsi en matière d’exécution des accords de médiation, chaque État a un régime différent conforme à sa législation interne. Les réflexions de la CNUDCI menées entre 2015 et 2018 qui ont débouché sur l’adoption de la convention de Singapour du 20 décembre 2018 sur le processus d’exécution des accords de médiation et la modification de la loi-type de 2002, de même que les travaux de l’Union européenne et la directive du 21 mai 2008, tendent, en réalité, à faciliter l’exécution des accords de règlement internationaux sans dépouiller les États de l’exclusivité de leur compétence en la matière.

16Cet objectif de conciliation entre la promotion d’un principe de reconnaissance mutuelle de nature internationale et du respect des règles de compétence étatique exclusive en matière droit processuel est-il atteint au niveau européen et international ? En effet, le constat est que l’exécution d’un accord de règlement international issu d’une médiation relève de la lex fori (I), ce qui débouche sur une impasse qui résulte de la diversité des droits nationaux que, malheureusement, ni le législateur européen, ni la CNUDCI n’ont pu surmonter (II).

L’exécution d’un accord de règlement international issu d’une médiation relève de la lex fori

17La Loi type de la CNUDCI (2002) même amendée en 2018 par l’ajout d’un chapitre consacré à l’exécution s’est cantonnée à donner des indications sur les voies à suivre par les États membres concernant les conditions générales de l’exécution des accords de médiation, et ce, sans donner plus de précisions sur la manière dont ils doivent être exécutés. En effet, le guide consacré à l’incorporation de la loi-type dans le droit interne des États, prévoit un article 14 relatif à la Force exécutoire de l’accord issu d’une médiation. Il y est indiqué qu’il peut être inséré par une rédaction prévoyant que « Si les parties concluent un accord réglant leur litige, cet accord est obligatoire et les lie et est susceptible d’exécution... [l’État adoptant peut, s’il le souhaite, insérer une description du mode d’exécution des accords issus d’une conciliation ou renvoyer aux dispositions qui régissent une telle exécution] ».

18De même la convention de Singapour confirme le renvoi fait à la lex fori puisque son article 3 intitulé « Principes généraux » stipule que « Chaque Partie à la Convention accorde l’exécution de l’accord de règlement conformément à ses règles de procédure et aux conditions prévues dans la présente Convention » (c’est nous qui soulignons). Il y a, sur le plan textuel, coexistence des règles nationales et de règles conventionnelles de nature internationale. De prime abord, les conditions prévues dans la convention de Singapour pourraient être constitutives d’un droit processuel international primant sur celui des États qui ratifient la convention. Malheureusement, ces conditions sont étroitement limitées aux seules conditions de fond et de forme auxquelles doit répondre l’accord de médiation pour que les parties puissent s’en prévaloir en vue de solliciter son exécution par un État Contractant. Elles sont énumérées par l’article 4 intitulé « Conditions requises pour se prévaloir d’un accord de règlement » et qui prévoit :

1. Une partie qui se prévaut d’un accord de règlement en vertu de la présente Convention fournit à l’autorité compétente de la Partie à la Convention devant laquelle la demande ou le moyen ont été introduits :

a) L’accord en question signé par les parties ;

b) Une preuve que l’accord est issu de la médiation, telle que : 

i) La signature du médiateur apposée sur ledit accord ;

ii) Un document signé par le médiateur indiquant que la médiation a eu lieu ;

iii) Une attestation de l’institution qui a administré la médiation ; ou

iv) En l’absence des preuves visées aux sous-alinéas i), ii) ou iii), toute autre preuve susceptible d’être acceptée par l’autorité compétente.

2. L’exigence selon laquelle un accord de règlement doit être signé par les parties ou, s’il y a lieu, par le médiateur est satisfaite dans le cas d’une communication électronique : 

a) Si une méthode est utilisée pour identifier les parties ou le médiateur et pour indiquer la volonté des parties ou du médiateur concernant les informations contenues dans la communication électronique ; et

b) Si la méthode utilisée est :

i) Soit une méthode dont la fiabilité est suffisante au regard de l’objet pour lequel la communication électronique a été créée ou transmise, compte tenu de toutes les circonstances, y compris toute convention en la matière ;

ii) Soit une méthode dont il est démontré dans les faits qu’elle a, par elle-même ou avec d’autres preuves, rempli les fonctions visées à l’alinéa a) ci-dessus.

3. Si l’accord de règlement n’est pas rédigé dans une langue officielle de la Partie à la Convention devant laquelle la demande ou le moyen ont été introduits, l’autorité compétente peut en demander une traduction dans cette langue.

4. L’autorité compétente peut exiger tout document nécessaire afin de vérifier que les exigences prévues dans la Convention ont été remplies.

5 L’autorité compétente examine la demande ou le moyen introduits dans les meilleurs délais ».

19Or, comme on peut l’observer, ces conditions n’interfèrent nullement sur le droit interne des Etats Contractant dans la matière du droit d’exécution. Plus précisément, elles ne tendent aucunement à une harmonisation, même minimaliste, du droit processuel des États Contractants. Ceci n’a rien de surprenant car la directive européenne du 21 mai 2008 n’est pas plus audacieuse. Sa transposition en droit interne a été l’occasion pour la France, de proposer la mise en œuvre d’un régime général de la médiation englobant médiation judiciaire, déjà consacrée, et médiation extrajudiciaire, le décret d’application n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends créant, à cette fin, dans le code de procédure civile un livre entier consacré aux modes de résolution amiables des différends en dehors de toute procédure judiciaire, c’est-à-dire la médiation conventionnelle, la conciliation et la procédure participative.

20Cependant, le seul point abordé par la directive, sur l’exécution de l’accord amiable issu d’une médiation est que la valeur juridique de la solution proposée par le médiateur doit pouvoir bénéficier de la libre circulation, à l’image des jugements entrant dans le champ d’application du règlement communautaire du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Ce lien est, en effet, réglementé par l’article 6 de la directive du 21 mai 2008 intitulé « Caractère exécutoire des accords issus de la médiation », et prévoyant que « Les États membres veillent à ce que les parties, ou l’une d’entre elles avec le consentement exprès des autres, puissent demander que le contenu d’un accord écrit issu d’une médiation soit rendu exécutoire. Le contenu d’un tel accord est rendu exécutoire, sauf si, en l’espèce, soit ce contenu est contraire au droit de l’État membre dans lequel la demande est formulée, soit le droit de cet État membre ne prévoit pas la possibilité de le rendre exécutoire.

21Le contenu de l’accord peut être rendu exécutoire par une juridiction ou une autorité compétente au moyen d’un jugement ou d’une décision ou dans un acte authentique, conformément au droit de l’État membre dans lequel la demande est formulée ».

22Ainsi, la France comme l’ensemble des États membres de l’Union européenne ne rend l’accord issu d’une médiation exécutoire qu’après naturalisation dans le droit interne en l’habillant de l’étoffe de l’acte authentique. Est-ce une infirmité à laquelle il faut trouver un remède ou n’est-ce pas là une vision pathologique de la médiation car quelle utilité y a-t-il à requérir le caractère exécutoire de l’accord issu de la médiation dont le caractère obligatoire dépend exclusivement de la volonté des parties ? Quel intérêt les parties à un accord de règlement international issu d’une médiation auraient-elles à l’accepter comme engagement contractuel pour mieux s’y soustraire jusqu’à justifier le recours à une exécution forcée ? Ne suffit-il pas de considérer l’accord issu d’une médiation comme un contrat, obligatoire avec l’effet relatif qui le caractérise et les voies de recours propres au droit des contrats comme la nullité pour erreur, dol ou violence ou la résolution pour inexécution ?

23Sans doute ce paradoxe et ce parallélisme et renvoi au règlement de Bruxelles s’explique-t-il pour les litiges transfrontaliers, l’objectif étant alors de lever les obstacles liés à la libre circulation des actes issus d’une médiation les visant. C’est ce qui explique que l’article 6§3 de la directive prévoit que les États « communiquent à la Commission le nom des juridictions ou autres autorités compétentes pour recevoir une demande conformément aux paragraphes 1 et 2 ». Bref, le législateur européen se fonde sur le postulat qui est que l’accord issu de la médiation aura d’autant plus de facilité à circuler dans les 28 États de l’UE qu’il aura été rendu exécutoire. C’est donc la libre circulation qui est recherchée bien plus que le caractère exécutoire au travers du renvoi fait à la lex fori du pays saisi d’une demande d’exécution. Mais n’est-ce pas un pis-aller ? N’y avait-il pas d’autres voies pour assurer cette libre circulation d’une convention de règlement que le législateur européen a promu ? La loi-type de la CNUDCI de 2002, dans sa version initiale ou amendée en 2018 ainsi que la convention de Singapour du 20 décembre 2018 n’échappent pas, non plus, à cette préoccupation. C’est ainsi que l’article 14 de la loi type de 2002 intitulé « Force exécutoire de l’accord issu de la conciliation » prévoit que « Si les parties concluent un accord réglant leur litige, cet accord est obligatoire et les lie et est susceptible d’exécution ... [l’État adoptant peut, s’il le souhaite, insérer une description du mode d’exécution des accords issus d’une conciliation ou renvoyer aux dispositions qui régissent une telle exécution] ». Dans sa version amendée en 2018, l’article 15 intitulé aussi « Caractère obligatoire et exécutoire des accords de règlement » prévoit que « Si les parties concluent un accord réglant leur litige, cet accord de règlement est obligatoire et exécutoire », ce qui n’entraîne aucun changement par rapport à la version de 2002.

24En revanche, le nouvel article 17 intitulé « Principes généraux » renvoie au droit national : « L’accord de règlement est exécuté conformément aux règles de procédure du présent État et aux conditions prévues dans le présent chapitre ». La distinction entre le caractère obligatoire et exécutoire de l’accord issu d’une médiation se comprend aisément. Le caractère obligatoire renvoie au caractère contractuel de l’accord qui fait donc force de loi pour les parties, et les seules parties en vertu de l’effet relatif. Le caractère exécutoire renvoie à l’effet judiciaire de l’accord dont le caractère exécutoire suppose que son exécution soit forcée, en cas de refus de l’une ou l’autre partie.

25C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’article 16 de la loi-type la CUNDCI et 1^er de la convention de Singapour excluent de leur champ d’application les jugements dits « accord-partie » ainsi que les sentences « accord-parties » prévoyant que les dispositions consacrées à l’exécution des accords de règlement s’appliquent aux accords internationaux issus de la médiation, excluant

les accords de règlement :

• qui ont été approuvés par une juridiction ou conclus pendant une procédure menée devant une juridiction ; et sont exécutoires en tant que jugement dans l’État où se trouve ladite juridiction ;

• qui ont été enregistrés et sont exécutoires en tant que sentence arbitrale.

26Comme le relève le Professeur Jean-Michel Jacquet, « lorsqu’un juge ou un arbitre a joué un certain rôle dans le recours à la médiation, celle-ci ne perd pas nécessairement toute autonomie par rapport à la procédure à laquelle elle vient s’adjoindre ou se greffer. Aussi le texte finalement retenu n’exclut pas tout espace d’application pour des accords de règlement conclus en liaison avec une procédure judiciaire ou arbitrale »¹².

27Ces exclusions préviennent des risques « de chevauchements, voire de conflits possibles avec d’autres corps de règles déjà en vigueur ou en gestation. Ainsi, L’UE a particulièrement insisté sur l’existence, ou l’élaboration de règles relatives à des jugements ainsi que sur des transactions judiciaires (article 12 de la convention sur les accords d’élection de for, article 11 de la convention de la Haye sur les jugements). Bien que l’existence concomitante de plusieurs textes internationaux n’ait pas été considérée comme un obstacle dirimant aux travaux de la CNUDCI par certains états, le groupe de travail a tenu compte des observations faites par l’UE », ajoute le Professeur Jean-Michel Jacquet¹³.

28La confusion peut en revanche exister dans la directive européenne du 21 mai 2008 dans la mesure où elle renvoie, pour le caractère exécutoire des accords, à la convention de Bruxelles 1 en date du 22 décembre 2000 sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Ce règlement est abrogé par le règlement n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Bruxelles 1 bis¹⁴). Or, il résulte du règlement de Bruxelles 1 bis que l’accord est conclu en cours d’instance ou homologué par un juge, il est assimilé à une transaction judiciaire¹⁵, l’office du juge se limitant à constater l’accord des parties et vérifier sa conformité à l’ordre public. Son régime de circulation est celui des actes authentiques¹⁶ ne requérant pas d’exequatur et jouissant de la libre circulation à des fins d’exécution forcée. Il ne s’agit donc pas de jugement. Le législateur européen a permis que l’apposition de formule exécutoire sur l’accord lui le naturalise en acte authentique doté de la force exécutoire dans l’État d’origine et exécutoire dans les autres États membres selon une procédure simplifiée par le règlement, sauf contrariété à l’ordre public de l’état considéré. C’est ainsi que, l’article 1535 CPC dispose que « lorsque l’accord issu de la médiation a été rendu exécutoire par une institution ou une autorité d’un autre Etat membre de l’Union européenne dans les conditions prévues par l’article 6 de la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 du Parlement européen et du Conseil sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, il est reconnu et déclaré exécutoire en France dans les conditions prévues par les articles 509-2 à 509-7 ». Ainsi, l’homologation dans l’État d’origine suffit et c’est probablement la voie qui sera choisie par les États qui ont ratifié la Convention de Singapour du 20 décembre 2018. On peut ainsi supposer que lorsque la France ratifiera cette convention, elle la mettra en œuvre par le biais d’une homologation du règlement international issu d’une médiation avec les conditions prévues dans l’article 3 intitulé « Principes généraux » stipule que « Chaque Partie à la Convention accorde l’exécution de l’accord de règlement conformément à ses règles de procédure et aux conditions prévues dans la présente Convention ».

29C’est aussi la voie choisie par la Convention de La Haye du 2 juillet 2019 sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile ou commerciale. Selon l’article 11 consacré aux transactions judiciaires : « Les transactions judiciaires homologuées par un tribunal d’un État contractant, ou qui ont été conclues au cours d’une instance devant un tribunal d’un État contractant, et qui sont exécutoires au même titre qu’un jugement dans l’État d’origine, sont exécutées en vertu de la présente Convention aux mêmes conditions qu’un jugement. » (au 22 juin 2020, elle a été signée par l’Ukraine et l’Uruguay, son entrée en vigueur étant subordonnée par sa ratification par deux états au moins).

30En toute état de cause, aussi bien les textes de la CNUDCI ainsi que la directive européenne de 2008, renvoient au droit national. Si le partage de compétence entre l’Union européenne et les États membres est la voie ainsi choisie par la directive de 2008, elle est en contradiction avec la position adoptée par la Commission 6 ans auparavant lorsque le Parlement européen avait proposé de donner force exécutoire aux conventions de règlements conclues à l’issue d’une résolution alternative des litiges au même titre que les actes authentiques. Mais la Commission avait opposé son refus au motif qu’elle « ne pouvait accepter cette assimilation qui va tout à fait à l’encontre de la philosophie du règlement »¹⁷ et qu’ « un règlement obtenu dans le cadre d’un système extrajudiciaire de règlement des conflits n’a par hypothèse pas été dressé ou reçu par une personne détentrice d’une autorité publique et ne saurait donc en aucun cas être assimilé à un acte authentique exécutoire »¹⁸. Bref, le législateur européen se trouvait devant un dilemme cornélien : poursuivre le programme de reconnaissance mutuelle mis en place, suite au Conseil européen de Tampere et consacré par le Règlement 44/2001, étendu par droit de la famille et aux successions, et ce, sans pour autant passer par la figure juridique de l’acte authentique pour les accords issus d’une médiation.

31Cette solution alternative avait été également suggérée par le Parlement européen dès 2003, lequel dans son rapport du 7 janvier 2003 « demande à la Commission d’étudier la question du caractère exécutoire des décisions de l’ADR par la voie de la reconnaissance mutuelle (éventuellement en recourant à des instruments authentiques) lors de la révision du règlement CE n° 44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale »¹⁹. Mais sa révision par Règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale n’apporta aucun changement.

32Cette volte-face de la commission européenne et la solution adoptée désormais ressemble à la manière dont a été tranché le nœud gordien par Alexandre le Grand, de manière brutale, grâce à son épée. En outre, ce renvoi aux droits nationaux pour conférer un caractère exécutoire aux conventions de règlement issues d’une médiation est source d’insécurité juridique dans la mesure où ces droits ne sont pas harmonisés sur les effets de l’acte exécutoire. En voulant assurer la sécurité juridique d’une convention de règlement, on a créé une autre insécurité, allant de Charybde et Scylla. C’est précisément la raison pour laquelle la CNUDCI a entrepris des travaux de 2015 à 2018 (62^e session, 2-6 février 2015, New York) qui a débouché sur l’adoption de la [Convention des Nations Unies sur les accords de règlement internationaux issus de la médiation (dite convention de Singapour le 20 décembre 2018.

33Or, et notre observation vaut pour la directive européenne de 2008 comme pour la convention dite de Singapour, en dehors de cette nécessité de circulation des accords issus d’une médiation, on peut se demander si conférer la force exécutoire à un accord de médiation n’est pas contraire à l’esprit même de la médiation dans laquelle les parties sont ‘maîtresses du processus et de son aboutissement’. Au regard de la nature de la médiation, celle-ci promeut le dialogue entre les parties et les conduit à exécuter leur accord de volonté de bonne foi, et ce, indépendamment de la possibilité d’obtenir que lui soit conféré le caractère exécutoire. C’est donc la bonne foi et le respect de la parole donnée qui doit demeurer la clef de voûte de ce bel ouvrage qu’est la médiation parmi les différends MARD. Il apparaît donc contradictoire de créer un instrument juridique international comme la convention de Singapour qui viendrait conférer force exécutoire à un accord de médiation, dont le caractère obligatoire attaché à tout contrat suffirait, et ce, sans qu’y soit associé le caractère exécutoire. Sans doute la CNUDCI a considéré, à juste titre, qu’il pouvait arriver que le caractère obligatoire ne suffise pas, l’une de parties pouvant toujours méconnaître son engagement contractuel. L’effet exécutoire permettrait alors de vaincre la volte-face de l’autre partie sans avoir à repasser par un éventuel procès ou arbitrage sur la même cause.

34Mais que produit précisément l’effet obligatoire d’un accord de règlement international en sus de donner la même force que celle d’un contrat ? Nul doute que, s’agissant d’une convention de règlement, et reprenant la nouvelle rédaction de l’article 2052 du code civil français issue de la loi du 18 novembre 2016, suffirait-il de prévoir ce qui est énoncé pour la transaction, à savoir que « l’accord de règlement fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet ».

35Il s’agit là d’un effet procédural. Ce n’est pas le seul comme le montre l’article 6 intitulé « Requêtes ou action parallèles » de la convention de Singapour qui stipule que « Si une requête ou une action relative à un accord de règlement a été introduite auprès d’une juridiction, d’un tribunal arbitral ou de toute autre autorité compétente, et est susceptible d’influer sur la suite qui sera donnée à la demande ou au moyen introduits au titre de l’article 4, l’autorité compétente de la Partie à la Convention devant laquelle la demande ou le moyen ont été introduits peut, si elle l’estime approprié, surseoir à statuer et peut également, à la requête d’une partie, ordonner à l’autre partie de fournir des sûretés convenables ». Cette situation doit être distinguée de celle en vertu de laquelle l’existence d’une instance en médiation rend irrecevable toute requête ayant la même cause, entre les mêmes parties, et ayant le même objet.

36Cette fin de non-recevoir figurait dans la loi-type de la CNUDCI de 2002 et reprise dans celle de 2018. Ainsi, l’article 14 intitulé « Recours à une procédure arbitrale ou judiciaire » prévoit que « Lorsque les parties sont convenues de recourir à la médiation et se sont expressément engagées à n’entamer pendant une période spécifiée ou jusqu’à la survenance d’un événement spécifié aucune procédure arbitrale ou judiciaire relative à un litige déjà né ou qui pourrait naître ultérieurement, il est donné effet à cet engagement par le tribunal arbitral ou la juridiction jusqu’à ce que les conditions dont il s’accompagne aient été satisfaites, sauf dans la mesure où une partie estime nécessaire d’engager une telle procédure pour la sauvegarde de ses droits. L’engagement d’une telle procédure ne doit pas être considéré en soi comme une renonciation à la convention de médiation ni comme mettant fin à la procédure de médiation ». Cela signifie en revanche que l’existence d’une procédure de médiation ne fait pas obstacle à la saisine du juge ou de l’arbitre ou en vue d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires.

37Ce renvoi aux droits nationaux en vue de prononcer des mesures provisoires ou conservatoires relève du bon sens et est consacré en matière d’arbitrage commercial international où l’instance arbitrale ou l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à la compétence du juge étatique en vue de prononcer de telles mesures provisoires ou conservatoires. Cependant, lorsque ce renvoi va au-delà, il génère un risque élevé en raison de la fragmentation des droits nationaux.

L’exécution d’un accord amiable international subit la fragmentation des droits nationaux

38Selon la CNUDCI, si la « question de l’exécution d’un accord issu de la conciliation (médiation) (a été) laissée au droit interne », ce serait là l’expression du plus petit commun dénominateur entre divers systèmes juridiques (…) (car) les méthodes permettant d’assurer cette exécution accélérée variaient énormément d’un système juridique à l’autre et dépendaient des mécanismes du droit procédural interne, qu’il est difficile d’harmoniser au moyen d’une législation uniforme »²⁰. C’est dire que le caractère exécutoire qui pourrait être conféré à un accord de règlement international va dépendre de la lex fori et, inéluctablement, subir les affres de la fragmentation des droits nationaux en matière processuelle.

39La convention de Singapour, après avoir indiqué dans son article 3 intitulé « Principes généraux que « l’État contractant exécute « les accords de règlement conformément à ses règles de procédure et aux conditions prévues dans la présente Convention », ajoute que l’article 14 de la loi type de la CNUDCI de 2002 serait donc modifié comme suit : » Si les parties concluent un accord réglant leur litige, cet accord de règlement est obligatoire et exécutoire ». Cette insistance à conférer le caractère exécutoire est liée, selon la CNUDCI, au fait que « de nombreux praticiens ont fait valoir que la conciliation serait plus attrayante si un accord conclu durant celle-ci bénéficiait d’un régime d’exécution accélérée ou était, aux fins de son exécution, assimilé ou quasiment assimilé à une sentence arbitrale »²¹.

40Cependant, le caractère exécutoire suppose le recours au bras séculier du juge étatique. Certes, il ne faut y avoir aucune confusion sur la philosophie qui anime la médiation et l’arbitrage. La nouvelle convention internationale des Nations Unies sur la médiation n’est pas l’avatar de la convention de New York de 1958 sur l’exécution et la reconnaissance des sentences arbitrales internationales. Ainsi que le relève le Professeur Jean-Michel Jacquet, « le Groupe de travail a eu dès le début en tête, à titre de modèle, la convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (ci-après CNY). Il disposait ainsi d’un corpus juridique élaboré avec soin et longuement éprouvé. Malgré les avantages que cela pouvait présenter, la conscience que le modèle pouvait se révéler au moins partiellement inadéquat a ouvert la voie à une recherche de son adaptation au cas des accords de règlement. (…). L’UE entendait en effet s’appuyer sur une sorte de principe du pays d’origine afin de construire un système d’efficacité internationale qui prendrait appui sur une décision prise par une autorité ou une juridiction au sujet de l’accord de règlement dans le pays d’origine, décision prélude et pivot à la fois à l’octroi de la force exécutoire dans le pays où l’exécution de l’accord serait demandée par l’une des parties. La quasi-totalité des Etats européens présents a manifesté ses doutes sur la validité de cette proposition ».

41Les risques de fragmentation du droit processuel des Etats découle de ce que le droit judiciaire est un attribut de la souveraineté. En droit international public il s’agit de règles de compétence étatique exclusive. Cependant, si un tel principe est vrai à l’échelon international, il ne l’est pas au niveau du droit de l’Union européenne. Nous estimons que l’UE dispose de la compétence nécessaire pour adopter une directive ou un règlement en matière processuelle du fait de la communautarisation du pilier « justice, affaires intérieures » avec le Traité d’Amsterdam (voir infra).

42En dehors de ce problème de base légale pour l’adoption d’un droit uniforme européen en matière d’exécution des accords de règlement qui en résultent, notons que dans la médiation, les parties travaillent à trouver un terrain d’entente, cela suppose une exécution de bonne foi par les parties de l’accord amiable qui est trouvé et donc une renonciation à toute action en justice ayant le même objet. Aller au-delà en octroyant le caractère exécutoire pour permettre une exécution forcée supposerait que l’une des parties rechigne à exécuter l’accord amiable qui a été trouvé. C’est une hypothèse très improbable. C’est la raison pour laquelle, au sein des groupes de travail de la CNUDCI travaillant sur l’élaboration d’instruments relatifs à l’exécution des accords commerciaux internationaux issus de la médiation, et qui a débouché sur la convention de Singapour, certains représentants des États ont déclaré à juste titre que la tentative de trouver un instrument visant à conférer une force exécutoire immédiate était inutile. C’est le même constat que nous opérons pour la médiation instituée par la directive du 21 mai 2008. La convention de règlement issue d’une médiation devrait se voir reconnaître un caractère obligatoire duquel découlerait l’interdiction faite aux parties d’introduire ou de poursuivre entre elles une action en justice ayant le même objet – effet processuel –. Bref, il s’agit du même régime juridique que celui auquel est soumise le contrat de transaction « l’accord de règlement fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet ». Notons que cette formulation, issue de la loi française du 18 novembre 2016, remplace l’ancienne formulation qui était que « Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort ».

43Aller au-delà de cet effet procédural, n’est-ce pas prendre le risque de dénaturer un mode amiable de règlement des différends en mode juridictionnel comme c’est le cas de l’arbitrage ? C’est précisément la raison pour laquelle les représentants des Etats à la CNUDCI et qui a débouché sur la convention de Singapour, ont également souligné qu’un instrument international visant à conférer valeur exécutoire à des accords de médiation pouvait constituer un doublon avec l’arbitrage international. L’instrument sur lequel travaillait la CNUDCI (convention de Singapour) se révèlerait ainsi inopérant, objectaient-ils. On peut donner du crédit à cet argument et se poser la question de l’utilité, dans l’Union européenne, d’un régime d’exécution qui judiciariserait un procédé amiable de règlement de différend. La convention de Singapour a balayé ces arguments, estimant que l’exécution forcée pouvait être nécessaire en cas de volte-face d’une partie. Mais, ainsi que l’avons vu, elle renvoie aux droits nationaux alors même qu’il est avéré qu’ils sont morcelés.

44Certes, la Loi type de la CNUDCI de 2002 portant sur la conciliation commerciale internationale avait donné des indications sur la direction à suivre par les Etats membres concernant les conditions générales de l’exécution des accords de médiation sans toutefois donner plus de précisions sur la manière dont ils doivent être exécutés. C’est là une lacune qu’elle s’est efforcée de combler au travers de la convention de Singapour du 18 décembre 2018 et de la loi-type de 2018, modifiant celle de 2002, mais sans grande efficacité.

45La directive européenne du 21 mai 2008 se révèle plus précise sur ce point puisqu’elle renvoie aux États la compétence afin de rendre exécutoire l’accord « par une juridiction ou une autre autorité compétente au moyen d’un jugement ou d’une décision ou dans un acte authentique, conformément au droit de l’État membre dans lequel la demande est formulée. » (Art. 6 alinéa 2 de la directive du 21 mai 2008).

46Le législateur européen, en l’état, devrait éviter tout tropisme régional et, indépendamment de la convention de Singapour et de loi-type de 2018, se concentrer sur la manière de régler les litiges commerciaux et plus précisément, sur la force exécutoire dont pourraient être revêtus les accords issus d’une médiation transfrontière sur la base de la directive du 21 mai 2008.

47Le premier objectif du législateur européen est de promouvoir le principe selon lequel les accords de règlement européen issus d’une médiation doivent avoir la même force que celle d’un contrat tout en surmontant la difficile application du droit des contrats à l’échelle internationale en raison de la lenteur de telles procédures. Le second objectif consistait en un travail de réflexion sur une directive modifiant celle du 21 mai 2008 en incluant des dispositions plus détaillées sur les mécanismes de reconnaissance mutuelle et, si besoin est, d’exécution, desdites règlements sans renvoi au droit national. Or, c’est aussi la voie que choisira la directive du 21 mai 2008 en s’adossant au règlement de Bruxelles 1 en date du 22 décembre 2000 sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Ce règlement est abrogé par le règlement n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Bruxelles 1 bis) sans qu’une solution novatrice ait été trouvée. En effet, ce nouveau règlement ne confère le bénéfice de la reconnaissance mutuelle, s’agissant des conventions de règlement, qu’à la seule « transaction judiciaire », c’est-à-dire « une transaction approuvée par une juridiction d’un État membre ou conclue devant une juridiction d’un État membre en cours de procédure » (article 2b), ce qui était déjà le cas dans le règlement de 2000 abrogé (article 58).

48C’est dire que la question de l’exécution des conventions de règlement issue d’une médiation continue à n’être régie que par la seule directive du 21 mai 2008. Or, son considérant 20 énonce que « le contenu d’un accord issu de la médiation qui est rendu exécutoire dans un État membre devrait être reconnu et déclaré exécutoire dans les autres États membres conformément au règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 » (cette référence doit s’entendre au règlement de 2012). Or, ce règlement prévoit dans le considérant n° 10 que « les décisions rendues dans un État membre lié par le règlement doivent être reconnues et exécutées dans un autre État membre ». Il s’agit du principe de liberté de circulation des jugements dans l’Union européenne soutenue par le principe de reconnaissance mutuelle. Ainsi, les auteurs de la directive se limitent à énoncer que l’accord issu de la médiation pourra bénéficier de la reconnaissance mutuelle comme un jugement, un acte authentique ou une transaction judiciaire, mais les auteurs ne se sont pas prononcés sur la manière de rendre exécutoire cet accord, laissant aux États cette compétence exclusive. Elle laisse donc aux États le soin de définir les processus en vertu desquels ils rendraient exécutoires les accords de médiation. Or, il me paraît que ce raisonnement est juridiquement erroné puisque depuis le traité d’Amsterdam dont l’objectif était de créer un espace de liberté, de sécurité et de justice, le volet Justice Affaires intérieures a communautarisé le volet de l’exécution des décisions dites transfrontières. Par conséquent, cette directive aurait dû régler la question de l’exécution. À cet égard, nous pouvons considérer qu’elle est insuffisante et suscité un manque de prévisibilité qui constitue une atteinte à la sécurité juridique des justiciables et participe à l’impopularité du mécanisme de la médiation car les justiciables n’ont aucune certitude sur la manière dont les accords de conciliation vont être exécutés.

49L’objectif commun des textes européens et « cnudciens » est d’instaurer « un cadre juridique prévisible » aux citoyens de l’Union européenne pour la directive et aux opérateurs du commerce international pour la convention de Singapour, et ce, afin de leur faire pleinement bénéficier des bienfaits de la médiation « en tant que mécanisme de résolution des conflits, notamment sur le plan de la rentabilité et de la rapidité ». Néanmoins, cette directive ne s’applique qu’aux litiges transfrontaliers en la matière

50Selon la CNUDCI, après une enquête menée auprès des États négociateurs, la plupart des pays consultés, ne disposent d’aucun régime juridique spécifique concernant l’exécution des accords issus de médiation (Arménie, Autriche, Égypte...). Pour ces pays, les accords internationaux commerciaux issus de procédure de conciliation ou de médiation ne constituent pas en soi des titres exécutoires. Pour d’autres, la conciliation est régie par des textes législatifs. Par exemple, en Biélorussie, le Code de procédure économique prévoit dans son article 157, que dans le cas d’une conciliation menée après l’ouverture d’une procédure judiciaire, les accords qui en sont issus et qui sont validés peuvent avoir valeur de sentence définitive. Enfin, d’autres États renvoient soumettent ces accords au mécanisme de l’arbitrage international. C’est le cas du Brunei Darussalam (Asie du Sud-est) qui ne dispose d’aucune loi régissant la médiation ou la conciliation mais d’une ordonnance portant sur les sentences arbitrales.

51Par ailleurs, les États qui ont un système moniste ont transposé la Convention de New York relative à l’arbitrage international par des lois internes. C’est le cas de la Colombie qui a prévu dans son Code général de procédure un mécanisme aux articles 111 à 116 obéissant aux exigences de la Convention de New York. Cependant, ce régime prévoit également un article²² spécifiquement consacré au rôle des accords de règlement qui prévoyant que si les parties sont d’accord et que le tribunal ne s’y oppose pas, les accords conclus peuvent être intégrés à une sentence qui aura les mêmes effets qu’une sentence sur le fond – sentence accord partie –. Or, nous savons que la convention de Singapour exclut de son d’application les sentences accord-parties ainsi que les jugements accord-parties. Au Canada, État fédéral, c’est le droit provincial des contrats qui régit le sort des accords de médiation. Deux provinces ont adopté la loi type de la CNUDCI de 2002, afin d’établir un cadre législatif portant sur l’exécution des accords issus de la médiation internationale commerciale. Le droit allemand considère les accords de médiation comme des contrats. Les règles du droit des contrats leur sont ainsi applicables. D’autres États confèrent purement et simplement une valeur juridique contraignante à un accord de médiation. Ainsi, l’Équateur confère la valeur exécutoire d’une décision ainsi que l’autorité de la chose jugée. Il dispose d’une législation détaillée et permet que les accords soient exécutés de la même manière que les décisions jugements.

52S’agissant des pays européens, depuis le 10 janvier 2015, lorsqu’une décision de justice provient d’un État appartenant à l’Union européenne, elle est directement exécutable par les justiciables sans formalités supplémentaires. Nous avons indiqué plus haut que l’article 1535 CPC français avait choisi la voie de l’homologation comme support de la circulation européenne des règlements européens issus d’une médiation puisque, « lorsque l’accord issu de la médiation a été rendu exécutoire par une institution ou une autorité d’un autre État membre de l’Union européenne dans les conditions prévues par l’article 6 de la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 (…), il est reconnu et déclaré exécutoire en France dans les conditions prévues par les articles 509-2 à 509-7 ». Ainsi, l’homologation dans l’État d’origine suffit et ainsi que nous l’avons soutenu, c’est probablement la voie qui sera choisie par les États qui ont ratifié la Convention de Singapour du 20 décembre 2018, dont probablement la France.

53Plus récemment, l’OHADA a adopté l’acte uniforme relatif à la médiation du 23 novembre 2017 contient des dispositions originales sur la question de l’effet attribué à l’accord de médiation. Il ne pouvait, bien évidemment, manquer de traiter de la question de l’exécution, l’OHADA a participé aux différentes conférences de la CNUDCI ayant précédé l’adoption de la convention de Singapour. En effet, l’article 16 intitulé « Exécution de l’accord issu de la médiation » prévoit que « Si, à l’issue de la médiation, les parties concluent un accord écrit réglant leur différend, cet accord est obligatoire et les lie. L’accord issu de la médiation est susceptible d’exécution forcée ». Ainsi, l’exécution forcée n’est qu’une éventualité dépendant d’une requête conjointe des parties : « À la requête conjointe des parties, l’accord de médiation peut être déposé au rang des minutes d’un notaire avec reconnaissance d’écritures et de signatures. Le notaire en délivre, à la requête de la partie intéressée, une grosse ou une copie exécutoire ». L’article 16 exclut, comme la convention de Singapour, la sentence accord-partie de son champ d’application.

54Le contrôle opéré est minimaliste car la juridiction compétente se borne à vérifier l’authenticité de l’accord de médiation et fait droit à la demande dans un délai maximum de quinze (15) jours ouvrables à compter du dépôt de la demande. Seule la contrariété à l’ordre public peut constituer un motif de refus d’homologation ou d’exequatur. Cela étant, quel est le contenu de l’ordre public auquel l’acte uniforme relatif à la médiation fait référence ? Faut-il l’entendre par « ordre public international des Etats parties signataires du Traité » ? Il appartiendra sans nul doute à la CCJA de préciser le contenu de cette notion dans le contexte de l’OHADA. Gageons que l’ordre public de l’OHADA fait partie intégrante de l’ordre public international des Etats membres. La notion d’ordre public telle qu’appréhendée en droit de l’Union européenne comparé pourrait servir de modèle à cet effet.

55L’accord de médiation bénéficie automatiquement de l’homologation ou de l’exequatur en l’absence de décision dans un délai de 15 jours, à charge pour la partie la plus diligente de saisir le Greffier en chef ou l’organe compétent qui appose la formule exécutoire. Cependant, l’autre partie a la faculté d’exercer un recours contre l’acte d’homologation ou d’exequatur devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage au seul motif de sa contrariété à l’ordre public. La CCJA doit statuer dans un délai de six mois.

56La partie adverse qui estime que l’accord de médiation est contraire à l’ordre public peut saisir la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage d’un recours contre l’acte d’homologation ou d’exequatur automatique dans les quinze (15) jours de la notification de l’accord revêtu de la formule exécutoire. La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage statue dans un délai maximum de six mois. « La décision du juge qui accorde l’homologation ou l’exequatur n’est susceptible d’aucun recours. Celle qui refuse l’homologation ou l’exequatur ne peut faire l’objet que d’un pourvoi devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, qui statue dans un délai maximum de six (06) mois »

57Comme on peut l’observer les pays membres de l’OHADA pourraient aisément ratifier la convention de Singapour en soumettant les règlements internationaux issus d’une médiation au même régime juridique que ceux régis par l’acte uniforme sur la médiation.

58Ainsi, les législations nationales des États dans le monde sont très diversifiées, cela amène à se poser la question des raisons de cette grande hétérogénéité. Or, c’est principalement la souveraineté des États qui est à l’origine de cette diversité. C’est ce constat qu’opère le préambule de la convention de Singapour : « Prenant note de ce que la décision prise par la Commission d’entreprendre simultanément l’élaboration d’un projet de convention sur les accords de règlement internationaux issus de la médiation et d’un projet de modification de la Loi type sur la conciliation commerciale internationale visait à tenir compte de la diversité des niveaux d’expérience de la médiation dans les différents pays et à fournir aux États des normes cohérentes pour l’exécution internationale des accords de règlement internationaux issus de la médiation, sans créer d’attente quant à l’adoption par les États concernés de l’un ou l’autre texte²³ ».

59Il convient de préciser que la directive susmentionnée ne prévoit pas d’obligation pour les États membres d’adhérer « au mécanisme de la médiation concernant l’exécution » puisqu’elle ne se contente que d’encourager les États membres à y adhérer sans les y contraindre.

60La différence est significative : la CNUDCI adopte un comportement plus permissif que celui de la directive européenne. Cette dernière est venue faire des « recadrages » en 2008 mais pas suffisamment. Dans le même ordre d’idée, la CNUDCI ne souhaite pas créer de déséquilibre entre les pays qui accepteraient sa méthode d’exécution des accords issus de médiation et ceux qui refusent d’y adhérer. Son objectif se confond dans celui de la directive du 21 mai 2008 à savoir que le but reste celui de faciliter et d’unifier l’exécution des règlements internationaux en question. Ceci explique la latitude laissée aux États par la convention de Singapour. Lors de la 62^e session de New York, et face au constat d’absence de dispositions nationales particulières sur la force exécutoire des accords, la CNUDCI a indiqué que le régime d’exécution contractuelle a été adopté par défaut. En effet, compte tenu de la nature consensuelle de la médiation prendre exemple sur le régime contractuel relève du bon sens dans la mesure où le contrat se définit comme la rencontre de deux volontés réciproques. L’exécution d’un accord peut donc se justifier eu égard au principe de la force obligatoire des contrats en rapport avec l’autonomie de la volonté des parties.

61D’ailleurs, la volonté des parties est mise en exergue dans le choix d’utiliser ou non le régime d’exécution prévu par l’instrument à travers la partie « acceptation expresse des parties ». Malgré des propositions divergentes, le consentement des parties est mis à l’honneur dans la Convention de Singapour, ce qui renforce l’importance de l’aspect contractuel dans l’exécution de l’accord. Les États peuvent faire des déclarations et subordonner l’application de la Convention à l’acceptation des parties. Ainsi, l’Article 8 intitulé réserves stipule qu’une partie à la Convention peut déclarer :

b) qu’elle appliquera la présente Convention uniquement dans la mesure où les parties à l’accord de règlement auront consenti à son application.

62La prépondérance de la volonté des parties dans ce processus est indéniable puisque la seule possibilité pour l’État de contrer l’application de l’instrument international serait d’émettre des réserves sur ce point lors de l’approbation ou la ratification de la Convention.

63La CNUDCI est consciente que trop d’exigences formelles conduiraient à s’éloigner de la finalité de l’instrument qui est d’encourager le recours à la médiation en simplifiant au maximum l’exécution des accords qui en découlent. De manière générale, le formalisme devrait être évalué par l’instance d’exécution y compris s’il l’on est dans le cadre d’une communication électronique permise par l’article 4.

64L’exécution des règlements internationaux doit également avoir lieu dans le respect des parties et dans celui de principes fondamentaux relevant de l’ordre public de direction. Le droit commun interne des différents États est régi par des principes directeurs de nature substantielle ou processuelle comme les principes directeurs du procès. L’arbitrage, mode alternatif de règlement, l’est également. Ainsi pourquoi n’en serait-il pas de même pour tous les modes amiables de règlement des différends ? Dans cet esprit, serait-il judicieux de parler d’un ordre public international de la médiation ? Existe-t-il un noyau dur en la matière ? C’est-à-dire que tous ces principes seraient applicables à toutes les procédures de médiation incluant donc celle dans le domaine commercial international. Il est probable que la réponse soit oui.

65En effet, il reste que la médiation mise en place par les législateurs nationaux dans le cadre de la CNUDCI ou européen est soumise, sur le modèle de la justice étatique, à des principes directeurs. Les liens entre la médiation et la justice étatique sont, en effet, si évidents que le Parlement européen avait, en vain, tenté, en septembre 2000, dans son avis sur la proposition de règlement Bruxelles I, de rendre opposables aux consommateurs les clauses par lesquelles le consommateur et le professionnel conviennent dans leur contrat que tout différend serait soumis à un système extra-judiciaire de règlement des différends qui serait agréé en vertu d’un plan approuvé par la Commission.

66Le Parlement est allé jusqu’à suggérer que les décisions rendues par des organes extra-judiciaires de règlement des différends soient exécutoires²⁴. Le règlement Bruxelles I adopté par le Conseil en décembre 2000 ne reprit pas ces propositions du Parlement alors même que le Conseil et la Commission avaient souligné la complémentarité de la médiation et de la justice étatique²⁵. C’est pour combler ce vide que des principes, empruntant aux principes directeurs du procès, ont été édictés dans les recommandations du 30 mars 1998 et du 4 avril 2001 pour régir la résolution extra-judiciaire des litiges. C’est précisément à eux que renvoie la directive du 21 mai 2008.

67Le droit international et le droit européen affichent dans les préambules de leurs textes l’objectif de mettre en place un ordre juridique de référence en encadrant la liberté contractuelle des parties par ces principes. Ces derniers peuvent être relatifs à l’organisation de la médiation, au comportement du médiateur ou aux droits fondamentaux à respecter tout au long du processus amiable comme le principe du contradictoire, le principe d’impartialité et d’indépendance du médiateur, le principe de confidentialité etc. D’ailleurs, s’agissant de ce principe, il apparaît très brièvement dans la 65^e session de travail de Vienne de 2016 dans un paragraphe intitulé « autres questions », d’où l’aspect subsidiaire de ce principe en matière d’exécution.

68Le groupe de travail laisse une marge de manœuvre très souple au pays concerné dans la mesure où il part du principe que la loi type dans ses articles 9 et 10 détaille déjà ce principe. En conséquence, la CNUDCI a un tout autre aspect des principes directeurs susvisés durant l’exécution d’un accord. En effet, cela est prouvé dans la Convention où seul l’article 3 intitulé « principes généraux » traite de ces principes. D’ailleurs, il convient de remarquer que le terme « directeurs » est remplacé par « généraux », ce qui illustre bien la subsidiarité de la question par rapport au champ d’application de l’exécution de l’accord qui lui est davantage détaillé et rédigé de manière plus stricte et restrictive. La Convention l’annonce de manière lapidaire : une totale souplesse à la législation interne est laissée aux États « conformément à [leur] règles de procédure ».

69Mais l’article 5, intitulé « Motifs du refus d’admettre la demande ou le moyen introduits », vise des motifs de refus d’admettre l’exécution qui relève de l’ordre public de l’État requis, comme le fait : 

« - Que le médiateur a gravement manqué aux normes applicables aux médiateurs ou à la médiation, manquement sans lequel cette partie n’aurait pas conclu l’accord ; ou

- Que le médiateur a manqué à l’obligation de déclarer aux parties des circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance et que cette absence de déclaration a eu une incidence importante ou une influence indue sur une partie, manquement sans lequel cette partie n’aurait pas conclu l’accord ».

70Plus globalement, « L’autorité compétente de la Partie à la Convention devant laquelle la demande ou le moyen ont été introduits au titre de l’article 4 peut aussi refuser de les admettre si elle constate (…) que le fait de les admettre serait contraire à l’ordre public de cette Partie ».

71En conséquence, parler d’ordre public international de médiation n’est pas prématuré en matière d’exécution dès lors que le motif de refus ne tient pas exclusivement à la violation par le règlement international.

72Certes, il s’agit d’un ordre public négatif, manifestant une réaction d’allergie déterminé moins comme un ensemble des conditions essentielles à l’exécution mais davantage comme un motif du refus d’exécution tout comme dans l’arbitrage qui fait partie d’une des contrariétés futures à l’exécution des accords. Un État ne peut être tenu d’accorder l’exécution d’un accord si ce dernier s’avère contraire à son ordre public ou aux autres conditions exigées par la convention de Singapour qui reflètent indubitablement un ordre public conventionnel jouissant de la primauté des traités. Si l’exécution est accordée, il est alors possible de la contester auprès d’un tribunal prévu à cet effet. C’est ainsi, que lors de la 65^e session (12-23 septembre 2016, Vienne), ce fut la première fois que le groupe de travail employa le terme d’ordre public « international » qui serait entendu comme l’ordre public de droit commun à un plus grand nombre d’États, d’autres risquant d’être réticents à cette appellation et ce concept. L’ordre public porte tant sur le fond que sur la forme et ce moyen de défense parmi tant d’autres serait évalué par l’instance d’exécution.

73Lors les travaux de ce groupe de travail, la CNUDCI n’a pas souhaité embrasser dans ses travaux la question de la loi applicable, préférant renvoyer aux règles de conflit de lois, ce qui semble être la solution la plus judicieuse. C’est ainsi que l’article 5 inclut dans les motifs de refus d’admission en reconnaissance et exécution, le cas où le règlement international est « caduc, inopérant ou non susceptible d’être exécuté en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont valablement subordonné ou, à défaut d’indication à cet égard, en vertu de la loi jugée applicable par l’autorité compétente de la Partie à la Convention devant laquelle la demande ou le moyen ont été introduits au titre de l’article 4 ».

74C’est là un facteur de fragmentation des droits car les États ont été en faveur d’une harmonisation et d’une uniformisation de l’exécution des accords de médiation sans pour autant souhaiter aller au-delà de ce qui est nécessaire souhaitant garder leurs règles de conflit de lois comme seules références.

75Conclusion

76Aussi bien la directive européenne du 21 mai 2008 que la convention de Singapour du 20 décembre 2018 n’ont pu surmonter l’inéluctable renvoi aux droits nationaux des Etats requis pour assurer la reconnaissance mutuelle des règlements internationaux et européens issus d’une médiation. Seule l’acte uniforme de l’OHADA est plus précis en raison du degré élevé de l’intégration juridique des États membres. Le plus commun dénominateur de ces deux textes est que si les parties concluent un accord réglant leur litige ou encore accord de règlement, cet accord est obligatoire et les lie et est susceptible d’exécution. En clair, « Un accord de règlement est obligatoire et exécutoire ». La différence entre les deux textes (européenne et cnudcien) réside dans le fait la convention de Singapour ne régit pas les règlements de consommation et autorisent les États à étendre son champ d’application aux accords non issus de la médiation, ainsi que le prévoir la note de bas de page n° 5 de la loi-type de 2018 : » Un État peut envisager d’incorporer le présent chapitre dans son droit interne de sorte qu’il s’applique aux accords réglant un différend, qu’ils soient ou non issus de la médiation. Il faudrait alors adapter les articles concernés ».

77Je suggère donc que ce soit la voie qui sera choisie par l’Union européenne prendra le vêtement de l’acte authentique en soumettant règlement international issu d’une médiation au régime de la transaction judiciaire, et ce, en l’absence d’une réforme de fond de la directive du 21 mai 2008. Certes les sept principes prévus par la directive du 21 mai 2008 constituent une « harmonisation minimaliste », mais ils ne préviennent pas d’un risque de fragmentation législative du droit processuel des États membres de l’Union européenne. Les sept principes énoncés dans la recommandation du 30 mars 1998, et qui incluent les quatre visés par la recommandation du 4 avril 2001, sont un remède à l’absence d’harmonisation du droit processuel des 28 États membres de l’Union. En revanche, la convention de Singapour ne procède à aucune harmonisation du droit des États contractants, en dehors des exigences de fond et de forme prévues par elles pour requérir la reconnaissance d’un règlement international issu d’une médiation.

78Seuls donc les droits des États membres en matière de médiation ainsi que la directive du 21 mai 2008 n’échappent pas à ce constat d’émergence progressive d’un tronc commun des lois en présence. La médiation française s’inspire de façon explicite des principes figurant dans les deux recommandations du 30 mars 1998 et du 4 avril 2001 comme autant de principes directeurs de procédure. La médiation n’étant pas le procès, des corrections s’imposent. Mais ce n’est pas le cas de la convention de Singapour du 20 décembre 2018.

79C’est la raison pour laquelle, et ce, quels que soient les instruments utilisés pour surmonter les disparités des droits nationaux dans le règlement des différends, les modes alternatifs de résolution des conflits sont une œuvre difficile liée aux difficultés de modélisation de la médiation. L’absence de tout travail d’harmonisation dans ce domaine constitue un obstacle à la circulation des décisions rendues par ces organes, particulièrement en cas de litiges transfrontières, ce qui est précisément la situation visée par la directive du 21 mai 2008 et la convention de Singapour.

80Certes des interrogations subsistent et n’ont aucunement été dissipées par les textes que nous avons commentés, faute de volonté des États membres de procéder à une incontournable harmonisation de leurs droits processuels. L’article 81 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne – ex art. 65 TCE – fournit pourtant une base juridique à cette œuvre en prévoyant que « L’Union développe une coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontière, fondée sur le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires et extrajudiciaires ».

81C’est d’autant plus important que l’espoir de voir naître un jour un droit processuel est d’autant plus mince que les sacro-saints principes de subsidiarité et de proportionnalité sont souvent – trop – invoqués par les États membres jaloux de leurs compétences nationales. Et pourtant, relève très justement le professeur Jacques Normand, lorsqu’on « scrute attentivement les disparités existant entre les procédures des États membres et les inconvénients qu’elles engendrent, l’on est enclin à nourrir de grandes ambitions face à l’ampleur de besoins que cet examen révèle »²⁶.

82Le besoin de rapprochement des législations en la matière dépasse l’Union européenne car la directive du 21 mai 2008 constitue d’ores et déjà un modèle pour le droit de pays du Sud méditerranéen et pourrait bien inspirer une future lex mediterranea que nous appelons de nos vœux²⁷.

83Mais c’est dans l’harmonisation du droit processuel des États membres, et plus généralement de l’ensemble des Nations qui commercent, que réside l’essentiel de l’espoir de voir élaborer un jour une réglementation uniforme des modes alternatifs de résolution des conflits dans le domaine des rapports internes et internationaux de commerciaux ou de consommation.