La médiation civile en Angleterre et au Pays de Galles : une montée en puissance progressive ?
p. 91-111
Texte intégral
1La médiation civile en Angleterre et au Pays de Galles a connu au cours de ces dernières décennies une évolution fondamentale, passant du rang de sujet secondaire à celui de vedette de premier plan. Prenant initialement place largement en dehors du système juridictionnel, la médiation s’est vue inscrite à part entière dans le déroulement des procédures, à travers le devoir pour la juridiction d’encourager les parties à rechercher un mode amiable de règlement des litiges, la médiation restant cependant volontaire. Petit à petit cependant, l’encouragement à la médiation s’est fait de plus en plus fort, et on peut se demander si aujourd’hui la médiation n’est pas devenue, en réalité, obligatoire à travers la sanction au niveau des dépens pour refus déraisonnable de la médiation, ou si, à défaut, crise budgétaire aidant, elle ne devrait pas l’être.
I. De la médiation volontaire…
2Le caractère obligatoire de la médiation a été expressément rejeté lors de la dernière grande réforme de la procédure civile anglaise. Pour autant, cela n’exclut pas l’existence de mécanismes destinés à vivement l’encourager.
A. La médiation volontaire
3Le point de départ de toute étude sur la place de la médiation en droit anglais (et gallois) réside probablement dans la lecture des Civil Procedure Rules1, qui, promulguées originellement en 19982, constituent la grande réforme de la procédure civile anglaise des temps modernes, initiée sous l’égide de Lord Woolf, Master of the Rolls de l’époque, c’est à dire Président de la Chambre civile de la Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles, et donc celui en charge de la justice civile dans ce pays3. L’objectif des Civil Procedure Rules est inscrit dans la toute première règle : il s’agit de permettre à la juridiction de traiter des affaires justement et à un coût proportionné (règle 1.1. (1)). Cet objectif, à la réalisation duquel les parties sont tenues de prêter leur concours (règle 1.3), est poursuivi grâce à une gestion active de l’affaire (règle 1.4 (1)), ce qui inclut expressément le devoir pour la juridiction d’encourager les parties à utiliser un mode alternatif de résolution des litiges lorsque cela s’avère adéquat et à faciliter alors un tel recours (règle 1.4 (2) (e)4). Le terme alternative dispute resolution vise en particulier la médiation selon Lord Justice Dyson dans le grand arrêt Halsey5. En application du principe directeur, une partie peut, en début d’instance, solliciter une suspension de la procédure pour essayer de trouver un accord amiable. En cas d’accord entre les parties, une suspension d’un mois est de droit. En cas de désaccord, la Cour peut néanmoins suspendre la procédure pour une durée qu’elle fixe, a priori un mois prorogeable (règle 26.4 des Civil Procedure Rules). Ces règles générales sont prolongées par les directives particulières applicables devant telle ou telle juridiction, qui permettent au juge de sursoir à statuer pour encourager les parties à transiger s’il considère que l’affaire s’y prête, par exemple en matière commerciale et maritime6. L’idée force est que la médiation ne peut être que volontaire. Lord Woolf avait en effet expressément rejeté l’idée d’une médiation obligatoire à titre de principe dans son rapport intérimaire, considérant que si elle est pratiquée aux états-Unis c’est essentiellement en raison d’un important manque de moyens, et que la justice civile anglaise, bien que rencontrant des problèmes sérieux, ne s’avère point aussi démunie7. à cette raison budgétaire s’en ajoutent d’autres, dont le risque d’absence de jurisprudence, cette dernière étant évidemment centrale dans un système de common law. La possible contrariété à l’article 6 CESDH fut également – un temps – évoquée8.
4Plutôt que de rendre la médiation obligatoire, une approche pédagogique a par conséquent généralement été préférée, par exemple par Lord Clarke of Stone-cum-Ebony, qui fut également Master of the Rolls. Il considéra dix ans après les Civil Procedure Rules que si la médiation était encore insuffisamment pratiquée c’était avant tout en raison d’un manque d’« éducation » en ce sens : « The reason why mediation is not used as much as it might be (if it is not) is lack of education. What is required is education of judges, lawyers (both solicitors and barristers) and, perhaps most important, repeat clients such as liability underwriters. Put another way : education, education, education. »9. Dans cette optique, l’information des parties sur la médiation revêt une importance certaine et constitue l’un des éléments, voire l’élément principal, de différentes réformes progressivement mises en place pour favoriser la médiation, l’espoir étant que le médiateur en charge de la session d’information puisse convaincre les parties de prendre part à une médiation (hors circonstances exceptionnelles rendant toute médiation impossible).
B. La médiation (fortement) encouragée
5Plusieurs mécanismes ont été instaurés pour inciter autant que possible les parties à engager une médiation ou/et à favoriser sa mise en place. Ces mécanismes, qui existent en matière familiale (1), en matière de petits litiges (2) et en appel (3), s’avèrent toutefois d’une conception et d’une efficacité variables.
1. Une session d’information sur la médiation comme préalable obligatoire au procès en matière familiale
6En matière familiale, la Cour a le devoir, à chaque étape de la procédure, de considérer si les MARC ne seraient pas plus appropriées. C’est la règle 3.3 (1) des règles de procédure en matière familiale, sorte de principe directeur si tant est qu’une comparaison soit envisageable entre un Code à la continentale et les règles de procédure anglaises10. La particularité de la matière familiale, du moins lorsqu’il est question d’enfants ou d’argent (telle une obligation alimentaire), est qu’une session d’information sur la médiation, dite MIAM (pour Mediation Information and Assessment Meeting)11, constitue un préalable obligatoire au procès12. Une MIAM vise à vrai dire autant à informer les parties sur l’intérêt et le déroulement d’une médiation, qu’à permettre au médiateur d’en évaluer prima facie l’opportunité dans le litige en cause13. Un demandeur est dispensé de MIAM en cas de violence familiale (ce qui couvre les hypothèses de mariage forcé et de mutilation génitale féminine), de danger (potentiel ou actuel) pour un enfant, d’urgence (ce inclus le risque pour la vie, la liberté ou la sécurité physique du demandeur ou de sa famille ou de son domicile, ou encore le risque d’enlèvement d’enfants), ou de faillite. Le demandeur devra solliciter le bénéfice de cette dispense (MIAM exemption)14 et en rapporter la preuve pour la première audience (il n’a pas à fournir cette preuve lors de la demande). Si à l’examen la preuve fournie n’est pas jugée convaincante, la MIAM n’aura été que différée. Le médiateur peut également considérer que la médiation n’est pas adaptée (Mediator’s exemption)15, parce que le défendeur ne souhaite pas assister à la MIAM (qui n’est obligatoire que pour le demandeur, bien que la participation du défendeur soit escomptée16) ou pour toute autre raison laissée à sa discrétion.
7Ce médiateur doit être agréé par le Family Mediation Council17, qui rassemble des associations de médiateurs (ou comportant des médiateurs). Il doit en outre se situer dans un rayon de moins de 25 km (15 miles exactement) du domicile du demandeur et être disponible pour une MIAM dans les 15 jours ouvrables suivant son contact. L’impossibilité (prouvée) pour le demandeur de trouver un médiateur répondant aux critères
géographique et temporel constitue une cause de dispense de MIAM18.
8Cette dernière n’est pas nécessairement gratuite. Elle ne l’est que si l’une des parties au moins bénéficie de l’aide juridictionnelle (dont le champ a été considérablement réduit au cours de ces dernières années en Angleterre et au Pays de Galles). Dans cette hypothèse, la MIAM est gratuite que les parties y assistent ensemble ou séparément, ainsi que la première session de médiation qui suit19, et ce afin d’inscrire les parties dans le cycle de la médiation. Lorsqu’aucune des parties ne bénéficie de l’aide juridictionnelle, elles se mettent d’accord avec le médiateur sur le montant à s’acquitter. Certains médiateurs assurent la MIAM à titre gracieux.
2. Le processus de médiation devant le Tribunal d’instance (County Court) en matière de petits litiges
9Lorsque l’affaire est pendante devant la County Court (équivalent du Tribunal d’instance), et relève a priori de la procédure de règlement des petits litiges (small claims track), soit en principe les affaires de moins de 10 000 livres sterling, les parties indiquent en début d’instance si elles acceptent une médiation. En cas de réponse affirmative des deux parties, et si le litige n’a pas trait à un accident de la circulation, à des dommages corporels ou à un logement insalubre, l’affaire est renvoyée à un service de médiation (règle 26.4 A des Civil Procedure Rules). Ce Small Claims Mediation Service a la triple particularité d’être directement géré par l’administration judicaire (Her Majesty’s Courts and Tribunals Service), d’être gratuit20 et de se faire par téléphone. La réalité est toutefois que peu de parties en bénéficient, en raison du nombre fort limité de médiateurs. C’est ce qui ressort du rapport final de Lord Justice Briggs21. En effet, ce service ne comporte que 14 médiateurs pour toute l’Angleterre et le Pays de Galles, ce qui signifie en pratique que les parties qui souhaitent une médiation se voient offrir une date unique, et informées qu’en cas de refus leur affaire sera considérée comme n’étant point propice à une médiation. à cela s’ajoute le délai réduit dans lequel une médiation peut avoir lieu (en principe quatre semaines, puisque si la County Court n’a pas été informée par écrit qu’il y a eu transaction, la règle 26.5 des Civil Procedure Rules nous enseigne que la procédure à suivre – small claims track, fast track ou multi-track – doit être choisie au plus tard dans les quatre semaines qui suivent le choix par les parties de la médiation), de sorte que seule une minorité de demandes de médiation s’avère satisfaite, ce pourcentage ayant été estimé par
Lord Briggs dans son rapport intérimaire à environ 35-40 %22. Ce juge signale dans son rapport final que des mesures ont été prises pour augmenter le nombre de médiateurs de 14 à 17 et proposer un deuxième rendez-vous
avec le médiateur si la première date offerte ne convient pas23. Lord Briggs estime que cela va dans le bon sens mais n’a vocation à constituer qu’un progrès « relativement modeste », ce qui semble presque un euphémisme. On peut se demander si l’objectif recherché n’est pas avant tout un effet d’annonce puisque cette augmentation devrait, selon nos calculs, permettre au taux de satisfaction des demandes de médiation de passer à près de 50 % (48.6 % si l’on prend comme base 40 %), ce qui peut paraître dommage compte tenu du taux de succès de cette médiation lorsqu’elle peut avoir lieu (70 % des affaires aboutissent alors à une transaction), et bien qu’elle soit limitée à une heure au total, qui plus est à distance.
10Une expérience intéressante, bien que spatialement limitée, s’avère en outre en cours dans les County Courts de certaines régions (Hampshire, Dorset, Wiltshire), ainsi que dans la ville de Romford24. Dans les affaires ayant trait à des petits litiges, les parties sont systématiquement convoquées par le juge à une séance de conciliation. La participation est obligatoire et les parties qui n’y assistent pas voient leurs demandes (ou leurs moyens de défense, selon le cas) rejetées, de manière le plus souvent définitive. Au cours de la séance, le juge offre à titre informel sa première impression d’une affaire afin d’encourager les parties à une transaction. Jusqu’à une douzaine d’affaires sont ainsi traitées chaque matin. Environ 25 % des affaires s’arrêtent à ce stade faute de participation d’une partie, 50 % sont réglées sur le champ (c’est-à-dire lors de la séance de conciliation), et une proportion qualifiée de significative mais indéterminée du quart restant donne lieu à une transaction avant que l’audience sur le fond n’ait eu lieu. Bien qu’en raison de l’intervention d’un juge le coût pour le service public de la justice soit beaucoup plus élevé qu’en cas de recours à un médiateur du Small Claims Mediation Service, le nombre d’affaires résolues (à commencer par le chiffre absolu de celles donnant lieu à transaction) s’avère au final bien plus élevé, de sorte que l’extension de ce mécanisme à l’ensemble de l’Angleterre et du Pays de Galles paraît souhaitable. Il est fort probable que l’avis sommaire donné par un juge constitue un élément déterminant dans la décision des parties de transiger. Ceci s’avère d’autant plus vrai que l’invitation du juge à rechercher un règlement amiable du litige constitue un élément important de la décision sur l’attribution des dépens.
3. Le processus de médiation devant la Cour d’appel (Court of Appeal Mediation Scheme)
11Un processus de médiation est mis en place devant la Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles. Il est géré par un organisme agréé par le ministère de la justice : le Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR)25. Ce mécanisme ne s’applique évidemment que pour les affaires où un appel a été autorisé. Il est en outre restreint à certaines affaires qui paraissent propices à une médiation. Ces dernières sont soit présélectionnées en fonction de l’objet du litige et/ou de son montant, soit sélectionnées au cas par cas par un juge d’appel lors de son examen initial de l’affaire. Le premier cas vise les litiges contractuels ou en responsabilité civile pour dommages corporels jusqu’à concurrence de 250 000 livres sterling, les litiges en matière de succession lorsque la valeur de la succession est inférieure à 500 000 livres sterling, et les litiges de voisinage de tout montant. Dans ces hypothèses, il y a renvoi automatique de l’affaire au CEDR (à moins qu’un juge n’en dispose autrement). Dans le second cas, il y a recommandation du juge et renvoi au CEDR avec notification en parallèle des parties.
12Une fois l’affaire reçue, le CEDR nomme un médiateur, en fonction de la matière en cause et de la position géographique des parties, à partir d’une liste maintenue par le CEDR et comportant environ 25 médiateurs agréés – tous n’étant pas membres du CEDR. Beaucoup d’entre eux sont à vrai dire situés à Londres et dans le sud (plus riche) de l’Angleterre. Le CEDR contacte ensuite les parties avec une présentation du médiateur (ce compris sa disponibilité) et s’assure de leur accord à la médiation. Les parties qui le demandent bénéficient d’une session d’information gratuite de 30 minutes par le médiateur afin de pouvoir prendre une décision quant à l’opportunité d’une médiation en connaissance de cause. Le coût de celle-ci – et c’est l’avantage principal de ce processus de médiation – est encadré (lorsque la valeur d’un litige dépasse les montants susmentionnés, l’idée est que les parties pourront payer les coûts d’une médiation commerciale, où les honoraires sont libres26) : 850 livres sterling (+ TVA) par partie. Ce forfait, qui doit être payé à l’avance, correspond à 9 heures de travail du médiateur avec 4 heures allouées à la préparation et 5 heures à la médiation proprement dite. Toute heure supplémentaire, à la discrétion des parties, sera facturée au taux de 125 livres sterling (+ TVA) par partie. À cela s’ajoute la location d’une salle de réunion. À l’inverse, les frais de déplacement ou autres du médiateur sont à sa charge, sauf circonstances exceptionnelles et uniquement alors si les parties se sont mises d’accord à l’avance. Une fois les aspects financiers réglés, le médiateur désigné par le CEDR réunira les parties pour tenter de parvenir à une transaction, auquel cas l’affaire ne sera pas renvoyée à la Cour d’appel, et inversement.
13Dans les deux cas d’application de ce processus de médiation, et notamment en cas de renvoi automatique contrairement à ce qui avait pu être un temps pensé, la médiation ne revêt pas un caractère obligatoire. Le consentement des deux parties s’avère en effet requis. à vrai dire, même la session d’information sur la médiation n’est pas techniquement obligatoire (et elle n’a d’ailleurs lieu que si les parties le demandent). Cependant, il faut bien comprendre que le juge ne manquera pas de demander à la partie refusant d’engager une médiation de s’en expliquer, des sanctions au niveau des coûts étant possibles en cas d’explications jugées non convaincantes. Il paraît évident que si une partie n’est même pas disposée à bénéficier de la session d’information gratuite disponible, il sera particulièrement difficile, en l’absence de circonstances tout à fait exceptionnelles, de convaincre la Cour d’appel de ne pas être sanctionné au niveau des dépens pour ce, dépens qui peuvent être extrêmement importants en Angleterre. C’est toute l’ambiguïté de la médiation en Angleterre : elle est volontaire, mais son refus peut être sanctionné, ce qui peut rendre le caractère volontaire de la médiation bien théorique.
II. … à la médiation obligatoire ?
A. La médiation quasi-obligatoire (via la sanction au niveau des frais de procédure)
14Les règles sur la médiation ne prennent tout leur sens que complétées par celles régissant la répartition des frais en fin de procédure. La règle générale est que la partie qui succombe est condamnée aux dépens de la partie gagnante (règle 44.2 (2) (a)). Mais la juridiction a un large pouvoir discrétionnaire en la matière (règle 44.2 (2) (b)). Elle prend notamment en considération le comportement des parties et l’existence d’une offre de transaction (règles 44.2 (4) (a) et (c)), le premier critère incluant la manière dont une partie a suivi les directives procédurales du juge exprimées en début d’instance dans un Pre-Action Protocol (règle 44.2 (5)). Or ce dernier, en particulier dans sa version applicable par défaut27, fait expressément référence à la nécessité pour les parties de considérer les modes alternatifs de résolution des litiges pouvant aboutir à une transaction28. La possibilité de déroger au principe loser pays all en cas de refus déraisonnable de la médiation constitue une sérieuse pression en sa faveur.
15La sanction au niveau des frais n’est en effet pas vaine dans un pays où les frais d’avocats et d’experts (notamment) sont parmi les plus élevés du monde, de sorte que ces frais peuvent aisément dépasser le montant de la condamnation. Un exemple en est fourni par l’affaire Carleton, où les frais s’avéraient très importants en valeur absolue (5.38 millions de livres pour toutes les parties) et encore plus par rapport aux dommages-intérêts finalement alloués aux demandeurs (915 139 livres, hors intérêt)29. Dans une récente affaire, c’est même un rapport de 1 à 10 qui est à l’œuvre. En effet, dans l’affaire Thakkar30, les frais pour les deux parties atteignent 300 000 livres pour un montant finalement alloué aux demandeurs de 32 000 livres, suite à la compensation entre demande principale et demande reconventionnelle.
16Le caractère déraisonnable du refus de médiation est apprécié a posteriori selon la liste non-exhaustive de critères posés dans le grand arrêt Halsey de la Cour d’appel, à savoir : a) la nature du différend ; b) le fond de l’affaire ; c) la mesure dans laquelle d’autres méthodes de règlement amiable du litige ont été tentées ; d) si les coûts de la médiation seraient disproportionnés ; e) si un retard dans la mise en place et la participation à la médiation aurait été préjudiciable ; et f) si la médiation avait une chance raisonnable de succès. Le juge Dyson ajoute que, dans de nombreux cas, aucun facteur ne sera à lui seul déterminant31.
17L’arrêt Halsey est complété près de dix ans plus tard par un autre grand arrêt, rendu dans une affaire PGF II SA, où l’absence de réponse à une simple invitation par l’autre partie à engager une médiation est désormais considérée, prima facie, comme déraisonnable par le juge, même si cela n’entraîne pas automatiquement – discretion oblige – des sanctions au niveau des frais de justice, du moins en théorie car en l’espèce la cour d’appel s’est bien gardée d’infirmer la décision de la juridiction inférieure sur ce point32… De sorte qu’il y a des invitations qui ne se refusent pas, brouillant un peu plus la frontière entre le volontaire et l’obligatoire.
18Une appréciation au cas par cas des critères posés dans Halsey est réalisée. Il a ainsi récemment été jugé qu’un délai de 17 mois pour accepter une médiation n’était pas nécessairement irraisonnable. La médiation eut finalement lieu et fut un échec. Le juge estima qu’une médiation plus précoce n’aurait pas forcément eu plus de chances de succès, et donc que le délai n’a pas augmenté les frais de l’affaire. Il ajouta qu’un tribunal se doit d’être prudent avant de critiquer l’attitude d’une partie lorsque la décision quant au moment d’accepter la médiation revêt un caractère tactique33.
19Un refus déraisonnable a en revanche été constaté dans l’affaire Thakkar précitée. La Cour d’appel (composée de deux juges éminents, LJ Jackson et LJ Briggs, le premier écrivant le jugement) estima que les défendeurs bien que ne refusant pas ouvertement la médiation ont trainé en longueur de telle manière à décourager les demandeurs l’ayant suggérée34. Or, la plupart des frais auraient pu être évités si médiation il y avait eu35. La probabilité que celle-ci réussisse était élevée d’après la Cour pour les raisons suivantes : 1) le différend entre les parties était purement financier ; 2) la distance entre les positions des parties sur le fond était étroite (30 000 livres pour l’une, 40 000 pour l’autre) ; les frais du litige étaient considérablement plus élevés que la somme en cause ; 4) les négociations bilatérales entre les parties avaient été infructueuses ; 5) un médiateur compétent aurait amené les parties à une transaction en les laissant parler puis en soulignant le faible écart entre leurs positions respectives et les énormes frais futurs du litige36. En conséquence, la Cour refusa d’infirmer la décision du premier juge condamnant les défendeurs à payer aux demandeurs 75 pour cent des frais de la demande principale37, bien que la jugeant sévère.
20Tout refus déraisonnable de médiation ne sera pas pour autant sanctionné. Tel est le cas si l’attitude obstinée des deux parties quant au fond de l’affaire en constitue la cause principale. L’affaire Carleton en constitue un exemple : « In my view mediation failed as much by reason of the attitude of WHCG as that of Stockler Brunton […] In these circumstances, where the failure to mediate was due to the attitudes taken on either side, it is not open to one party, here the defendants, to claim that the failure should be taken into account in the order as to costs. »38.
21Les critères de l’arrêt Halsey ont pu être contestés, par exemple parce qu’ils ne couvrent pas le cas d’un comportement déraisonnable lors de la médiation. La question s’est toutefois posée en pratique. Dans l’affaire Carleton, une médiation eut (finalement) lieu. Cependant, elle échoua compte tenu du gouffre entre les offres de transaction des parties, les défendeurs proposant 1 million de livres, chaque partie supportant ses frais, et les demandeurs 9 millions de livres, les défendeurs payant en outre 80 pour cent des frais supportés par les demandeurs39. Le juge Jack estima que les offres de transaction irréalistes du demandeur causèrent l’échec de la médiation, ce qui fut assimilé à un refus déraisonnable (et sanctionnable) d’engager une médiation : « I consider that the claimants’ position at the mediation was plainly unrealistic and unreasonable. Had they made an offer which better reflected their true position, the mediation might have succeeded. It would be wrong to say more. As far as I am aware the courts have not had to consider the situation where a party has agreed to mediate but has then taken an unreasonable position in the mediation. It is not dissimilar in effect to an unreasonable refusal to engage in mediation. For a party who agrees to mediation but then causes the mediation to fail by his reason of unreasonable position in the mediation is in reality in the same position as a party who unreasonably refuses to mediate. In my view it is something which the court can and should take account of in the costs order in accordance with the principles considered in Halsey. »40. La portée exacte de cette décision reste toutefois incertaine41.
22à cette incertitude sur les critères exacts à prendre en compte lors de l’appréciation du caractère déraisonnable du refus d’engager une médiation, s’ajoute une contestation plus profonde : l’existence même d’une telle jurisprudence, dans la mesure où est ainsi créé un nouveau contentieux, certes « satellite » mais bien réel, source de coût temporel et financier pour le service public de la justice – les juges examinant parfois en détail la communication entre les parties. Une casuistique pas toujours cohérente a en outre été relevée, source d’insécurité juridique42. Ainsi, l’intransigeance du demandeur sur le fond fut, dans une affaire, considérée comme une raison suffisante pour le défendeur de ne pas tenter une médiation parce qu’elle n’aurait pas abouti à une transaction43, alors que dans une autre l’intransigeance d’une partie ne fut pas pour autant considérée comme une raison suffisante de refuser la médiation44. Il n’est probablement pas anodin de constater que certains juges ne sont pas aussi portés sur la médiation que leurs collègues, tel Lord Justice Patten, qui se réfère au grand arrêt PGF II SA précité (rendu par la même Cour autrement constituée), tout en en minimisant la portée en donnant l’impression que le jugement exprimé par Lord Justice Briggs représente son opinion personnelle (« as he saw it ») et en déclarant expressément qu’en ce qui le concerne il a quelque difficulté à accepter que la volonté d’une partie de faire reconnaître ses droits par un tribunal plutôt qu’au cours d’une médiation puisse être considéré comme un comportement déraisonnable45.
23Face à ces difficultés, plusieurs réponses sont possibles. L’une d’entre elles consiste à reformuler les critères de l’arrêt Halsey46. Bien qu’intéressante, cette solution ne permet pas de lever l’ambiguïté affectant la médiation en Angleterre et au Pays de Galles, à savoir qu’on continue à affirmer son caractère volontaire tout en sanctionnant les parties qui ne s’y prêtent pas, puisque le simple silence face à une offre de médiation est sanctionnable depuis l’arrêt PGF II SA (sauf circonstances plutôt exceptionnelles et sous réserve d’une certaine fluctuation jurisprudentielle). Ne serait-il pas temps de rendre la médiation explicitement obligatoire ? N’est-ce pas d’ailleurs déjà le cas dans certains contentieux ?
B. La médiation obligatoire ?
24The Admiralty and Commercial Courts Guide permet au juge d’ordonner aux parties de résoudre leur différend par un mode amiable de résolution des litiges. Le vocabulaire choisi, qu’il s’agisse de l’intitulé (Order) ou du contenu (« shall »), paraît on ne peut plus clair47. Pourtant, cette ordonnance, dans une version antérieure similaire, a été présentée par Lord Justice Dyson dans l’arrêt Halsey, comme constituant un simple encouragement, fut-il « robuste »48. Toutefois, le résultat n’est-il pas le même qu’en cas de contrainte comme la doctrine l’a souligné49 ? N’est-ce pas d’autant plus vrai que le juge ajoute qu’une partie qui, en dépit d’une telle ordonnance, refuserait de se lancer dans un processus de médiation courrait le risque que, pour cette seule raison, son refus d’accepter une médiation soit considéré comme déraisonnable, avec les sanctions correspondantes50 ? Si cela est simplement un encouragement, qu’est-ce que la contrainte dès lors que celle sur le corps est (légitimement et légalement) exclue ? Puisque ce pouvoir d’ordonner la médiation existe d’ores et déjà en matière commerciale et maritime (sans compter ceux qui estiment que depuis l’arrêt PGF II SA notamment la médiation est en réalité obligatoire à titre général), et qu’il est utilisé avec un certain succès dans les affaires importantes, il a été proposé de mettre fin à l’incertitude sur le caractère (dé)raisonnable du refus de médiation (qui ne peut qu’inciter les parties à considérer sérieusement le processus de médiation mais constitue une source potentielle d’insécurité juridique), en rendant la médiation (au sens de processus de médiation) obligatoire (à la différence bien entendu de la transaction) dans tous les contentieux à titre de principe51.
25La difficulté réside dans l’interprétation à donner au caractère obligatoire du processus de médiation : s’agit-il d’une simple formalité ou d’une participation active et substantielle, et dans ce dernier cas ne débouche-t-on pas sur un contentieux délicat où le juge évaluera a posteriori si le comportement d’une partie était acceptable lors de la médiation ? Dans cette dernière hypothèse, quel est fondamentalement l’apport par rapport au contentieux d’ores et déjà existant sur le refus déraisonnable de participer à une médiation ? Il semblerait en tout cas que les plus hauts juges hésitent à rendre la médiation véritablement obligatoire.
26C’est ce qui ressort des projets pilotes ayant trait à la juridiction électronique, destinée à devenir la clef de voûte de l’architecture judiciaire de demain52. En effet, Lord Justice Briggs estime que pour remédier au problème n° 1 de la justice civile en Angleterre et au Pays de Galles, une juridiction électronique (Online Court) s’impose. Ce problème n° 1, c’est le caractère inaccessible de la justice pour la majorité des justiciables. Le droit d’accès à la justice est aujourd’hui souvent dépourvu de réalité pratique en Angleterre et au Pays de Galles pour le justiciable ordinaire suite aux coupes drastiques dans l’aide juridictionnelle (à tel point qu’on a pu estimer, en matière familiale, que la médiation s’avère de facto obligatoire53) et à la fermeture de très nombreux tribunaux : « the single, most pervasive and indeed shocking weakness of our civil courts is that they fail to provide reasonable access to justice for the ordinary individuals or small businesses with small or moderate value claims, save for certain specific categories of litigants »54. La solution préconisée, c’est la création d’une juridiction électronique55 qui aurait compétence pour tout litige jusqu’à 25 000 livres (sous réserve de certaines exceptions ratione materiae), même si dans un premier temps un plafond de 10 000 livres pourrait être retenu. La procédure suivie devant cette nouvelle juridiction comporterait plusieurs étapes, la dernière correspondant à une phase contentieuse au sens traditionnel du terme. Le juge en tant que diseur du droit n’interviendrait donc qu’en dernier recours, lorsque notamment les tentatives de règlement amiable des différends ont échoué (recommandations n° 11 et 12). L’étape n° 2 de la procédure serait précisément consacrée aux MARC, en particulier une médiation par téléphone sur le modèle de celle existant en matière de petits litiges, mais avec possibilité de recourir à d’autres méthodes, le choix appartenant au fonctionnaire de l’administration judiciaire en charge de l’affaire56. Dans cette configuration, les MARC deviendraient un préalable à la phase judiciaire stricto sensu. L’idée est de renforcer la présence des MARC dans la procédure et de pousser encore plus à leur utilisation, comme l’a déclaré le Master of the Rolls actuel57. Pour autant, la lecture des directives relatives aux projets pilotes montre que le consentement des parties est encore requis, et qu’une partie peut à tout moment interrompre le processus58.
27Peut-être la solution réside-t-elle, au moins initialement, dans le caractère obligatoire moins du processus de médiation que d’une session d’information sur la médiation qui semble souvent déboucher sur un accord des parties pour participer à une médiation (généralisation des MIAM à tous les contentieux). Une telle suggestion pourrait opportunément figurer dans une loi plus générale sur la médiation en Angleterre et au Pays de Galles (voire pour l’ensemble du Royaume-Uni). à cet égard, la République d’Irlande ne vient-elle pas de montrer la voie à suivre ?59
Notes de bas de page
1 Il existe également les Family Procedure Rules, que nous aborderons ultérieurement, et les Criminal Procedure Rules, qui ne relèvent point de l’objet de cette contribution.
2 http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/contents/made. La version actualisée est disponible sur https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules
3 Il est également le second plus important juge d’Angleterre et du Pays de Galles, le Président de la Cour d’appel étant le premier.
4 « (e) Encouraging the parties to use an alternative dispute resolution procedure if the court considers that appropriate and facilitating the use of such procedure. » Le caractère obligatoire pour la juridiction résulte de l’emploi du verbe must dans la règle 1.4 (1), explicitée au (2) : « (1) The court must further the overriding objective by actively managing cases. (2) Active case management includes […] (e) ».
5 Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles (Chambre civile), Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576, 11 mai 2004, http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/576.html, paragraphe 5 : « references to ADR are usually understood as being references to some form of mediation by a third party ».
6 « The Judge may, if she or he considers it appropriate, adjourn the case for a specified period of time to encourage and enable the parties to use ADR. » (The Commercial Court Guide (incorporating the Admiralty Court Guide), 10e édition, 2017, G1.7, rapporté sur https://europeanciviljustice.wordpress.com/2017/09/15/10th-edition-of-the-commercial-court-guide-england-and-wales/). Ce recours aux MARC, qui incluent la médiation et la conciliation (seules nommées au point G1.1), peut ne porter que sur une partie du litige (G1.3).
7 « Despite [its] advantages I do not propose that ADR should be compulsory either as an alternative or as a preliminary to litigation. The prevalence of compulsory ADR in some United States jurisdictions is largely due to the lack of court resources for civil trials. Fortunately the problems in the civil justice system in this country, serious as they are, are not so great as to require a wholesale compulsory reference of civil proceedings to outside resolution. » (Woolf, Access to Justice : Interim Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales, HMSO, 1995, Chapitre 18, pagraphe 3, http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20070403014826/http://www.dca.gov.uk/civil/interim/chap18.htm). Vingt ans plus tard, la question est précisément de savoir si la situation budgétaire n’est pas devenue aussi dramatique en Angleterre. Le rapport dans son ensemble est disponible sur http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20070403001657/http://www.dca.gov.uk/civil/interim/contents.htm, et un résumé sur http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/interfr.htm.
8 Dans l’arrêt Halsey précité, Lord Justice Dyson estima que la médiation obligatoire serait probablement contraire à l’article 6 CESDH : « it seems to us likely that compulsion of ADR would be regarded as an unacceptable constraint on the right of access to the court and, therefore, a violation of article 6 » (paragraphe 9 ; souligné dans l’original). Cette opinion fut contestée par d’autres juges et cet argument est aujourd’hui écarté suite à plusieurs arrêts, notamment de la Cour de justice de l’Union européenne, dernièrement son arrêt du 14 juin 2017 dans l’affaire C‑75/16 (Livio Menini, Maria Antonia Rampanelli contre Banco Popolare Società Cooperativa), rapporté sur https://justicecivileeuropeenne.wordpress.com/2017/06/14/la-cour-de-justice-sur-la-mediation-obligatoire/ (où l’on note la possibilité pour les consommateurs de toujours se retirer de la médiation (préalable et obligatoire) sans avoir à donner de motif : « La directive 2013/11/UE […] ne s’oppose pas à une réglementation nationale […] qui prévoit le recours à une procédure de médiation […] comme condition de recevabilité de la demande en justice relative à ces mêmes litiges, dans la mesure où une telle exigence n’empêche pas les parties d’exercer leur droit d’accès au système juridictionnel. En revanche, ladite directive […] s’oppose à une réglementation nationale […] qui prévoit que, dans le cadre d’une telle médiation, les consommateurs doivent être assistés d’un avocat et qu’ils ne peuvent se retirer d’une procédure de médiation que s’ils démontrent l’existence d’un juste motif à l’appui de cette décision »). Il convient de préciser que Lord Justice Dyson ajouta aussitôt qu’à supposer qu’il ait tort, et donc que les juridictions aient le pouvoir de contraindre à la médiation, il lui était difficile de concevoir des circonstances dans lesquelles l’exercice d’un tel pouvoir paraîtrait opportun, et le juge de rappeler à travers une citation que la clé de l’efficacité de la médiation dérive de son caractère volontaire.
9 Mediation – an integral part of our litigation culture, Littleton chambers annual mediation evening, Gray’s Inn, 8 juin 2009, http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20140424093423/http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Speeches/mr-littleton-chambers-080609.pdf, p. 2.
10 Family Procedure Rules, Règle 3.3, intitulée The court’s duty to consider non-court dispute resolution : « 1) The court must consider, at every stage in proceedings, whether non-court dispute resolution is appropriate. » (https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/family/parts/part_03). Référence est ensuite immédiatement faite aux MIAM.
11 Les MIAM sont réglementées par les règles 3.5 à 3.10 des Family Procedure Rules, éclairées par la Practice Direction 3 A (https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/family/practice_directions/pd_part_03a).
12 Children and Families Act 2014, section 10 (1) : « Before making a relevant family application, a person must attend a family mediation information and assessment meeting. » (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2014/6/section/10/enacted). Le caractère obligatoire découle de l’emploi du verbe « must ».
13 La vérification de l’absence de violence familiale pose cependant problème en pratique : voir M. F. Moscati, Playing hide-and-seek ! Barriers to access to justice for family disputants in England and Wales, in G. Gadbin-George (dir.), Droit, langues et cultures : Regards croisés sur les difficultés d’accès à la justice au Royaume-Uni, éditions Panthéon-Assas, 2017, p. 124.
14 Les circonstances donnant lieu à cette exemption sont limitativement énumérées par la règle 3.8 (1) des Family Procedure Rules.
15 Les circonstances donnant lieu à cette exemption sont limitativement énumérées par la règle 3.8 (2) des Family Procedure Rules.
16 Le défendeur n’a pas à assister à la même MIAM que le demandeur, pourvu que ce soit avec le même médiateur.
17 Il importe de souligner que le Family Mediation Council (www.familymediationcouncil.org.uk) n’est pas un organisme gouvernemental, même si des représentants du ministère de la justice et du Family Justice Council en particulier ont la qualité d’observateurs. Pour être agréé par cet organisme, il faut adhérer à son Code de déontologie, avoir suivi une formation de base spécialisée et s’astreindre à une formation continue, être assuré et mettre en place un système efficace de traitement des réclamations.
18 Il doit en avoir contacté au moins trois s’il y en a plus de trois dans son ressort géographique. Le répertoire national est disponible sur https://www.familymediationcouncil.org.uk/find-local-mediator/.
19 L’agence gouvernementale en charge de l’aide juridictionnelle (Legal Aid Agency) précise dans son Family Mediation Guidance Manual de 2015 (https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/419977/mediation-guidance-manual-mar-2015.pdf, paragraphe 5.2) qu’elle paiera la moitié d’une séance pour la partie qui n’est pas éligible à l’aide juridictionnelle (l’autre partie étant prise en charge pour toutes les sessions de médiation) : « Changes have been made to the Civil Legal Aid (Financial Resources and Payment for Services) Regulations 2013 to exempt non-financially eligible parties from the financial means test in respect of the first mediation session where the other party is financially eligible for legal aid and the first mediation session after the MIAM takes place on/after 3 november 2014. In those circumstances the LAA will pay half a single session fee in relation to the party who would not otherwise be financially eligible for legal aid. For all subsequent mediation sessions following the first session legal aid will only be available for the party eligible for legal aid. ». Les paragraphes 8.4 et suivants enseignent par ailleurs que les séances ont vocation, à titre de principe, à se dérouler en présence physique.
20 Sachant que l’introduction préalable de l’instance n’est pas gratuite (sauf en cas de bas revenus). Sur les frais juridictionnels, qui varient selon le montant en cause, voir https://www.gov.uk/make-court-claim-for-money/court-fees.
21 Civil Courts Structure Review : Final Report, juillet 2016, paragraphes 2.14 et 2.15, rapporté sur https://europeanciviljustice.wordpress.com/2016/07/29/civil-courts-structure-review-england-and-wales/.
22 Lord Justice Briggs, Civil Courts Structure Review : Interim Report, décembre 2015, paragraphe 2.30, https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/01/CCSR-interim-report-dec-15-final-31.pdf.
23 L. J. Briggs, Civil Courts Structure Review : Final Report, juillet 2016, paragraphe 2.15. Voir également sa volonté de rétablir tant la National Mediation Helpline que la mise à disposition à titre gracieux des locaux judiciaires inoccupés (i.e. après les heures d’audience/de bureau) pour les besoins de courtes médiations (paragraphe 2.26), un des avantages étant que ces services ne bénéficiaient pas qu’aux petits litiges mais à tous ceux relevant de la County Court. Précisons que contrairement aux médiateurs employés par l’administration judiciaire en matière de petits litiges, le nombre de médiateurs privés s’avère élevé, notamment en matière commerciale, de sorte que rares sont ceux qui vivent de cette activité (environ 150 médiateurs traitent 85 pour cent des médiations commerciales privées) : voir les chiffres avancés par le CEDR, « The Seventh Mediation Audit. A survey of commercial mediator attitudes and experience », 11 mai 2016, sections sur « The mediation marketplace » et « The mediators », https://www.cedr.com/docslib/The_Seventh_Mediation_Audit_(2016).pdf.
24 L. J. Briggs, Civil Courts Structure Review : Final Report, juillet 2016, paragraphes 2.17 et s.
25 Voir https://www.gov.uk/guidance/appeal-to-the-court-of-appeal-civil-division#
settling-out-of-court, et par renvoi https://www.cedr.com/solve/courtofappeal/. Cette dernière page fait encore référence à un processus dit « pilote ». Toutefois, les informations mises en ligne ont été vérifiées auprès de la Cour d’appel et du CEDR en octobre 2017, ce compris le coût de la médiation.
26 Si le litige soulève des questions exceptionnellement complexes ou d’une valeur de plus d’un million de livres sterling, le CEDR peut suggérer une médiation aux honoraires libres aux parties. Avec l’accord de la Cour d’appel, le montant du forfait peut être augmenté : voir le paragraphe 7.5 des règles applicables au processus de médiation devant la Cour d’appel (https://www.cedr.com/docslib/56D_CA_Mediation_Scheme_rules_for_1_April_13_final.pdf).
27 Voir le paragraphe 3 (https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/pd_pre-action_conduct) : « 3. Before commencing proceedings, the court will expect the parties to have exchanged sufficient information to […] (c) try to settle the issues without proceedings ; (d) consider a form of Alternative Dispute Resolution (ADR) to assist with settlement. » ; et encore plus les paragraphes 8 à 11, qui sont consacrés à ces ADR, posant à la fois le principe d’une recherche d’un mode alternatif de règlement des litiges antérieurement et à toute étape de la procédure (paragraphes 8 et 9 : « the parties should consider whether negotiation or some other form of ADR might enable them to settle their dispute without commencing proceedings […] Parties should continue to consider the possibility of reaching a settlement at all times, including after proceedings have been started. ») et la possible sanction au niveau des frais (paragraphe 11).
28 Sur la remise en cause d’une transaction pour dol (présentation exagérée des conséquences d’un accident de travail), voir l’arrêt Hayward v. Zurich Insurance Co Plc de la Cour suprême britannique le 27 juillet 2016 (Hayward v. Zurich Insurance Co Plc [2016] UKSC 48 ; pour un commentaire, v. K. Lindeman, « Unravelling settlements made with “eyes wide open” : Zurich Insurance Co Plc v. Hayward », Civil Justice Quarterly 2017. 273).
29 High Court, Juge Jack, Carleton (Earl of Malmesbury) v. Strutt & Parker (A Partnership) [2008] EWHC 424 (QB), 18 mars 2008, http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/QB/2008/424.html, respectivement paragraphes 6 et 3.
30 Court of Appeal, Thakkar v. Patel [2017] EWCA Civ 117, 25 janvier 2017, respectivement paragraphes 28 et 13.
31 Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles (Chambre civile), Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, précité, paragraphe 16 : « factors which may be relevant to the question whether a party has unreasonably refused ADR will include (but are not limited to) the following : (a) the nature of the dispute ; (b) the merits of the case ; (c) the extent to which other settlement methods have been attempted ; (d) whether the costs of the ADR would be disproportionately high ; (e) whether any delay in setting up and attending the ADR would have been prejudicial ; and (f) whether the ADR had a reasonable prospect of success ».
32 Court of Appeal of England and Wales, PGF II SA v. OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288, 23 octobre 2013, http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1288.html. C’est le Lord Justice Briggs, qui, approuvé sans réserve par ses deux collègues, a rédigé l’arrêt, où il transforme au paragraphe 34 un conseil en règle : « In my judgment, the time has now come for this court firmly to endorse the advice given in […] the ADR Handbook, that silence in the face of an invitation to participate in ADR is, as a general rule, of itself unreasonable. ». Il ajoute au paragraphe 56 : « The court’s task in encouraging the more proportionate conduct of civil litigation is so important in current economic circumstances that it is appropriate to emphasise that message by a sanction which, even if a little more vigorous than I would have preferred, nonetheless operates pour encourager les autres. ». On notera, outre l’expression française, la référence expresse à la crise économique. Pour des commentaires, voir M. Ahmed, « Silence in the face of invitations to mediate », Cambridge Law Journal 2014. 35 ; A.K. C. Koo, « Unreasonable refusal to mediate : the need for a principled approach – PGF II SA v. OMFS Co 1 Ltd », Civil Justice Quarterly 2014, p. 261 ; G. Meggitt, « PGF II SA v. OMFS Co and compulsory mediation », Civil Justice Quarterly 2014, p. 335.
33 Stephen Furst QC (sitting as a Deputy High Court Judge) in High Court, Car Giant Limited Acredart Limited v. The Mayor and Burgesses of London Borough of Hammersmith [2017] EWHC 464 (TCC), 10 mars 2017, http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2017/464.html, paragraphe 27 : « In this case it is argued that there was an unreasonable delay in agreeing to mediate or take part in some form of ADR. The delay was from 15th May 2015 […] until October 2016. In my view a court should be slow to conclude that this delay is unreasonable or that, if it is, it would justify an order for indemnity costs : 27.1. In such situations mediation has taken place [en janvier 2017] and by definition has been unsuccessful. Whilst, in some cases, early mediation is more likely to succeed, it cannot be said to be true in all cases and it cannot be said in this case that had mediation taken place in about May 2015 it would have been or was likely to be successful. In other words any delay in mediating cannot be shown to have caused any increased costs ; 27.2. The courts should be slow to criticise a party’s behaviour where decisions such as when to mediate are matters of tactical importance where different views may legitimately be held. In this case Car Giant took the view that mediation was more likely to succeed when the experts’ views had been fully set out. That is a perfectly possible point of view. ».
34 Court of Appeal, Thakkar v. Patel [2017] EWCA Civ 117, 25 janvier 2017, paragraphe 27.
35 Paragraphe 28 in fine.
36 Paragraphe 27.
37 Paragraphe 30.
38 High Court, Juge Jack, Carleton (Earl of Malmesbury) v. Strutt & Parker (A Partnership) [2008] EWHC 424 (QB), 18 mars 2008, http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/QB/2008/424.html, paragraphes 68-69.
39 Paragraphe 71.
40 Paragraphe 72.
41 A. K. C. Koo, Ten years after Halsey, Civil Justice Quarterly 2015, p. 77, spéc. p. 91, considère ce jugement comme une décision d’espèce ne pouvant être généralisée. Nous serions pour notre part enclin à une opinion différente. On note que la confidentialité de la médiation fut levée suite à l’accord des parties sur ce point (paragraphe 24 in fine). Sur la distinction entre la « confidentiality » au sens strict et la protection beaucoup plus forte des secrets de la médiation par le « privilege » (« legal privilege » et « without prejudice privilege »), voir M. Bartlet, « Mediation secrets “in the shadow of the law” », Civil Justice Quarterly 2015. 112, qui note certaines imperfections du droit anglais, comme la différence de traitement entre médiations purement internes et celles tombant dans le champ d’application de la directive 2008/52, ou les divergences jurisprudentielles sur les questions traitées. L’auteur, suite à des éléments de droit comparé, s’appuie sur des précédents en droit de la famille pour demander la création d’un « privilege » en matière de médiation en général. Il cite notamment Sir Thomas Bingham MR : « A substantial and, to our knowledge, unquestioned line of authority establishes that where a third party (whether official or unofficial, professional or lay) receives information in confidence with a view to conciliation, the courts will not compel him to disclose what was said without the parties’ agreement … It is not, in our view, fruitful to debate the relationship of this privilege [nous soulignons] […] both Lord Hailsham of St. Marylebone and Lord Simon of Glaisdale […] regarded it as having developed into a new category of privilege based on the public interest in the stability of marriage. » (Re D (Minors) [1993] Fam. 231 ; [1993] 2 All E.R. 693 at 697, cité p. 125). MR est l’abréviation de Master of the Rolls. Pour une appréciation récente de la question de la confidentialité d’une médiation lors du jugement sur les frais, voir Senior Courts Costs Office, Master Howarth, Savings Advice Ltd, Zinc Consumer Ltd v. EDF Energy Customers PLC, [2017] EWHC B1 (Costs), 17 janvier 2017, http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Costs/2017/B1.html, paragraphes 24 à 31.
42 D. De Girolamo, « Rhetoric and civil justice : a commentary on the promotion of mediation without conviction in England and Wales », Civil Justice Quarterly 2016. 162, spéc. p. 178.
43 High Court, Juge Coulson, Nigel Witham Ltd v. Smith and Isaac [2008] EWHC 12 (TCC), 4 janvier 2008, http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2008/12.html, paragraphe 34 : « I am not persuaded, even if the Defendants had agreed to an early mediation, that it would have led to a settlement. The documents make plain that, at the very start of the dispute, Mr Witham had an extremely uncompromising attitude to the Defendants and his claim against them. […] The Claimant’s pre-action correspondence is littered with references to its intentions to pursue an entitlement to every penny of the claim. Compromise and reconciliation do not feature prominently in the Claimant’s correspondence. […] I conclude that an early mediation had little or no chance of success. ». Voir également le paragraphe 36 in fine.
44 Cour d’appel (Chambre civile), Rolf v. De Guerin, [2011] EWCA Civ 78, 9 février 2011, http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2011/78.html, paragraphes 41 et s., où l’attitude intransigeante du professionnel (qui sait que l’autre partie n’a pas une position solide et qui veut en outre un procès, a day in court) est soulignée à plusieurs reprises. D. De Girolamo, op. et loc. cit., ajoute à propos de cette affaire que la Cour d’appel accepta qu’une transaction aurait été improbable (« the Court of Appeal, although having recognised that […] mediation likely would not have resulted in settlement »). On se permettra de différer sur ce point, puisqu’au paragraphe 48, la Cour déclare : « in my judgment, the facts of this case disclose that negotiation and/or mediation would have had reasonable prospects of success ». Il reste que l’intransigeance d’une partie sur le fond a été appréciée tout à fait différemment dans les deux affaires. L’auteur cite, p. 178-179, d’autres décisions.
45 Cour d’appel (Chambre civile), Graham Gore v. Kishwar Naheed, Asim Suhail Ahmed, [2017] EWCA Civ 369, 24 mai 2017, http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2017/369.html, paragraphe 49 : « PGF II SA v. OMFS Company 1 Ltd in which Briggs LJ emphasised the need, as he saw it, for the courts to encourage parties to embark on ADR in appropriate cases and said that silence in the face of an invitation to participate in ADR should, as a general rule, be treated as unreasonable regardless of whether a refusal to mediate might in the circumstances have been justified. Speaking for myself, I have some difficulty in accepting that the desire of a party to have his rights determined by a court of law in preference to mediation can be said to be unreasonable conduct particularly when, as here, those rights are ultimately vindicated. » (Lord Justices Lewison et Underhill approuvent le jugement rédigé par leur collègue, sans commentaire).
46 Ce que fait A. K. C. Koo, « Ten years after Halsey », précité, spéc. p. 94.
47 Commercial Court Guide (incorporating the Admiralty Court Guide), précité, Appendice 3 offrant un modèle d’ADR Order p. 105, paragraphe 4 : « The parties shall take such serious steps as they may be advised to resolve their disputes by ADR procedures before the neutral individual or panel so chosen by no later than [*] », une note précisant que le choix du MARC exact est a priori l’affaire des parties. Cette appendice est à lire avec le paragraphe G1.8 : « The Judge may further consider in an appropriate case making an ADR Order in the terms set out in Appendix 3. ».
48 Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles (Chambre civile), Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, précité, paragraphe 11 in fine.
49 D. De Girolamo, « Rhetoric and civil justice : a commentary on the promotion of mediation without conviction in England and Wales », précité, p. 177.
50 Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles (Chambre civile), Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, précité, paragraphe 31 : « a party who, despite such an order, simply refuses to embark on the ADR process at all would run the risk that for that reason alone his refusal to agree to ADR would be held to have been unreasonable, and that he should therefore be penalised in costs. It is to be assumed that the court would not make such an order unless it was of the opinion that the dispute was suitable for ADR » (souligné dans l’original).
51 D. De Girolamo, « Rhetoric and civil justice : a commentary on the promotion of mediation without conviction in England and Wales », précité, p. 184-185 et note 144 : « The reference to a “truly mandatory” scheme here (and throughout this paper) is to a scheme which compels parties to the mediation table only. It would not compel parties to settle in mediation. For clarity, compulsory mediation in this regard does not mean compulsion to settle ; it means compulsion to engage in the process of mediation. Any outcome remains within parties’ control and decision. As such, the voluntary nature of the process as it relates to any outcome (and this includes any decision to terminate the process or to settle and on what terms, if a settlement is reached) is maintained. ».
52 Des projets pilotes sont en cours depuis la fin août/début septembre 2017 et jusqu’à la fin novembre 2019 : voir https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/practice-direction-51s-the-county-court-online-pilot et https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/practice-direction-51r-online-court-pilot.
53 M. F. Moscati, Playing hide-and-seek ! Barriers to access to justice for family disputants in England and Wales, précité, p. 124 : « it seems that cuts to legal aid have made the recourse to mediation implicitly compulsory » (souligné dans l’original).
54 Lord Justice Briggs, Civil Courts Structure Review : Final Report, précité, n° 5.14. Il ajoute : « Specifically, I made it a practice at most of my Stage 2 meetings to ask those attending (and in particular professional stakeholders) whether any of them would recommend to a non-legally qualified friend of theirs the undertaking of civil litigation (other than in relation to personal injuries) in connection with a dispute with a value at risk of £25,000 or less. I cannot recall a single occasion upon which any of more than 1,000 consultees attending in the aggregate, answered that challenge in the affirmative » (n° 5.15).
55 Lord Justice Briggs, Civil Courts Structure Review : Final Report, précité, recommandations n° 5 et s., p. 118 et s.
56 Lord Justice Briggs, Civil Courts Structure Review : Final Report, précité, n° 6.112 ; v. également n° 6.75 et n° 7.22 (on note en particulier la possibilité d’un avis sommaire du juge sur l’affaire).
57 T. Etherton, The Civil Court of the Future, Lord Slynn Memorial Lecture, 14 juin 2017, https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2017/06/slynn-lecture-mr-civil-court-of-the-future-20170615.pdf : « 26. It might be said that the embedding of mediation and ENE into the process is not as radical as it might seem. Mediation and other forms of ADR are encouraged under the CPR. ENE, and in the family courts family dispute resolution, are now established features of judicial case management. There is, however, a fundamental difference between the present approach in civil cases and that under the stage 2 of the online process. The present approach encourages the use of such dispute resolution methods. The Online Solutions Court embeds them into the pre-trial process for the first time, and requires the court actively to facilitate them. ».
58 Voir les paragraphes 28 et s. de la Practice Direction 51 R.
59 Loi du 2 octobre 2017, disponible sur http://www.justice.ie/en/JELR/Mediation_Act_2017.pdf/Files/Mediation_Act_2017.pdf et https://justicecivileeuropeenne.wordpress.com/2017/10/15/nouvelle-loi-irlandaise-sur-la-mediation/. Postérieurement à l’écriture de cette contribution, le groupe de travail sur les MARC (et en particulier la médiation) du Conseil de la justice civile a rendu public son rapport intérimaire d’octobre 2017 (Civil Justice Council, ADR Working Group, « ADR and Civil Justice », Interim Report, October 2017). Sans rentrer dans une analyse détaillée du rapport, impossible à ce stade et au demeurant fondée sur un document provisoire, on attirera l’attention sur l’idée force : renforcer la place de la médiation grâce à sa « promotion plus active », concrètement par une présomption que si les parties n’ont pu transiger avant la mise en état, elles devraient être obligées de faire des suggestions pour entreprendre un processus de MARC (point 2.8). C’est donc un recours accru à la contrainte qui est envisagé (la question étant étudiée en détail dans la section 8, p. 45 et s.), et une minorité du groupe de travail serait même en faveur d’ériger la médiation en préliminaire obligatoire à tout procès, ou à tout le moins comme condition de progression ultérieure de l’affaire (point 2.9). Le groupe estime par ailleurs (point 2.7 in fine) que l’évolution technologique pourrait rendre caduc le débat sur la contrainte dès lors que la médiation devient une partie intégrante du cheminement judiciaire en ligne, l’idée sous-jacente étant qu’on ne peut accéder à la phase judiciaire au sens strict si la médiation n’a pas été tentée (sur ce dernier point, on se permettra de penser que le débat sur la décision humaine de rendre la médiation obligatoire à titre de principe ne peut être éclipsé par la seule programmation tout aussi humaine du système informatique en ce sens). On note que l’extension de la MIAM à tous les contentieux n’est pas préconisée (point 9.26), même si l’une des raisons tient à l’existence du service de médiation gratuit en matière de petits litiges de sorte que nul n’ira pour une MIAM potentiellement payante, obstacle qui ne nous semble certainement pas insurmontable.
Auteur
Senior Lecturer, Université de Northumbria
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