Le droit positif français
Le développement des clauses de médiation et leur réception par la Cour de cassation
p. 21-30
Texte intégral
1Si le développement des clauses de médiation apparaît comme une réalité indéniable, l’accroissement du contentieux qui en résulte interpelle, tant il est vrai qu’il révèle un curieux paradoxe : voici des clauses destinées à permettre aux parties de résoudre amiablement le différend qui pourrait les opposer et qui débouchent finalement sur l’instance judiciaire qu’elles visaient précisément à éviter !
2Ce paradoxe fondamental s’explique sans doute, en réalité, par la singularité des clauses de règlement amiable en général et par celle de la clause de médiation obligatoire préalable en particulier : le fondement conventionnel s’hybride alors d’un objet procédural ou processuel, ce dont résultent d’inévitables tensions entre la force obligatoire inhérente à tout contrat et les exigences d’une bonne administration de l’ordre processuel.
3Présentes dans tous les types de contrats civils ou commerciaux, les clauses de médiation1 sont souvent envisagées de pair avec les clauses de conciliation, dont elles se distinguent pourtant nettement d’un point de vue conceptuel : alors que le conciliateur a un rôle de force de proposition dans le règlement amiable du différend, le médiateur se contente d’amener les parties à trouver par elles un accord sur leur désaccord. Le rôle du tiers est donc différent dans les deux situations, de même sans doute que l’état d’esprit des parties et leur conviction, leur « foi amiable », qui se doit d’être d’autant plus affirmée dans le cas des clauses de médiation pour que le processus soit effectif, c’est-à-dire pour qu’il aboutisse à une solution conventionnelle permettant d’éviter le contentieux judiciaire.
4Comme tout contrat, la clause de médiation obligatoire préalable est donc dotée de la force obligatoire de l’article 1103 du Code civil et génératrice, à ce titre, de deux types d’obligations : obligation de faire tout d’abord, c’est-à-dire obligation de mettre en œuvre le processus de médiation : prendre attache et saisir le tiers choisi selon les modalités stipulées dans le cadre d’une obligation de résultat d’abord, puis rechercher de bonne foi les termes d’une solution conventionnelle sous l’égide du médiateur, obligation de moyens cette fois.
5Au-delà, la clause de médiation obligatoire préalable est aussi et surtout source d’une obligation de ne pas faire : ne pas porter le différend devant le juge, du moins pas tant que le processus n’a pas été vainement mis en œuvre. Dès lors que la force de toute obligation se mesure à sa sanction, c’est sur le terrain de la sanction de cette obligation de ne pas faire, en particulier, que se mesure l’efficacité de la clause de médiation préalable obligatoire. Or mettant un terme à l’opposition qui avait un temps divisé la deuxième et la première Chambre civile – celle-ci sanctionnant le non-respect de la clause sur le terrain du droit contractuel par l’allocation de dommages et intérêts2, celle-là adoptant la sanction d’exception de procédure3 ou de fin de non-recevoir4 – la Chambre mixte de la Cour de cassation a opéré une véritable consécration processuelle de la force obligatoire des clauses de conciliation ou de médiation en des termes éloquents : « Il résulte des articles 122 et 124 du CPC que les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées ; licite, la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent. »5. Cette solution de principe a été logiquement réitérée par la première Chambre civile s’agissant de la clause de médiation obligatoire préalable à la saisine du juge6, sans plus être remise en cause depuis.
6L’efficacité procédurale ainsi reconnue à la clause de médiation a naturellement encore favorisé son développement, qui ne peut qu’être constaté. En revanche, sa réception par la Cour de cassation mérite d’être analysée plus avant, dans la mesure où deux points de friction apparaissent nettement. Le premier tient dans l’identité contractuelle de la clause, qu’il n’est pas toujours aisé de caractériser nettement (I), le second réside dans son comportement processuel, tant il est vrai que le régime des fins de non-recevoir peut apparaître inadapté sous certains aspects (II).
I. L’identité contractuelle de la clause de médiation correspond à sa nature et à son objet, lesquels ont en principe vocation à correspondre à son libellé, siège de son caractère obligatoire (A). La détermination du champ d’application, de la portée de la clause permet ensuite de mesurer son domaine d’efficacité (B).
A. Le libellé de la clause, siège de son caractère obligatoire
7Si toute clause de médiation bénéficie de la force obligatoire du contrat7, seules les clauses de médiation dont le caractère obligatoire préalablement à la saisine du juge a été prévu entraînent l’irrecevabilité de l’action en justice exercée à leur mépris. Un contrôle de la qualification de la clause est donc exercé, étant précisé que seuls les juges du fond sont habilités à interpréter les clauses de règlement amiables, une telle mission excédant les pouvoirs du juge des référés8. C’est ainsi que les clauses prévoyant simplement que les parties doivent se consulter sont en quelque sorte « déqualifiées », en ce sens qu’elles ne sont pas considérées comme génératrices d’une suspension de la prescription9 et d’une fin de non-recevoir à l’action en justice exercée10. En outre, le respect du formalisme prévu par la clause doit scrupuleusement être observé, par exemple quant au choix du médiateur devant être désigné11, faute de quoi son efficacité procédurale ne sera pas assurée.
8à cet égard, des parties avisées prendront soin de préciser, au moins a minima, le formalisme procédural à respecter – modalités de désignation du médiateur, processus en lui-même, délai précis ou raisonnable pour aboutir12 – afin d’éviter toute « déqualification » de la clause : une décision de la chambre commerciale du 29 avril 201413, certes nuancée depuis par la troisième chambre14, a en effet subordonné la sanction de l’irrecevabilité à l’existence de « conditions particulières de mise en œuvre » du processus choisi. L’exigence peut paraître sévère, mais correspond finalement à l’esprit de l’article 1530 du CPC, qui définit la médiation comme « processus structuré », condition pouvant ainsi être considérée comme inhérente à sa nature même15.
9Au delà d’une rédaction précise, une rédaction aussi large que faire se peut de la portée matérielle de la clause renforce naturellement son efficacité. Ce n’est en effet qu’en présence d’une stipulation expresse en ce sens que la recevabilité d’une demande reconventionnelle sera subordonnée à la mise en œuvre de la clause de médiation préalable16. De la même façon, la stipulation de l’applicabilité de la clause « en cas de litige » permet d’imposer sa mise en œuvre avant la signification d’un commandement de payer valant saisie vente17. Toujours dans le même esprit, la stipulation du caractère obligatoire de la clause de médiation préalablement « à toute instance judiciaire quelle qu’en soit la nature » permet son applicabilité devant le juge de l’exécution dans le cadre d’une saisie immobilière18.
10En revanche, le caractère mixte du mode de règlement du litige peut s’avérer défavorable à l’efficacité de la médiation, ainsi qu’en témoigne le cas de la clause de médiation-arbitrage en particulier : la jurisprudence décide en effet que l’accord de la partie signataire pour la mise en œuvre d’une médiation n’emporte pas, à défaut de manifestation de volonté non équivoque en ce sens, renonciation à l’arbitrage et acceptation de la compétence de la juridiction étatique19.
B. Le champ d’application de la clause, siège de son domaine d’efficacité mérite ensuite d’être précisé. à cet égard, l’incidence de son fondement contractuel apparaît tout autant déterminant que le contexte processuel dans lequel elle est exercée.
11L’incidence du fondement contractuel, en premier lieu, permet de déterminer la portée de la clause de médiation s’agissant des personnes concernées.
12Car s’il est vrai que le principe de l’effet relatif des contrats20 implique que seuls les signataires de la clause en soient tenus21, la jurisprudence a reconnu, notamment, que la clause de règlement amiable s’imposait au subrogé, « en dépit du fait qu’[il] n’en aurait pas eu personnellement connaissance »22. Extrapolant la solution, un auteur a pu estimer qu’« une clause de médiation […] intégrée dans un contrat faisant partie d’un ensemble contractuel […] semble valoir pour tous les contrats composant cet ensemble »23. L’analyse, bâtie par analogie avec le régime de la clause compromissoire24 n’a pour l’instant pas reçu d’écho en jurisprudence, mais il est permis de se montrer réservé, tant il est vrai que « l’esprit amiable » revêt un fort intuitu personae25.
13Il ne faudrait pas en conclure hâtivement pour autant que la clause de médiation perd toute efficacité en cas d’anéantissement du contrat. De fait, un argument textuel puissant existe en sens contraire depuis la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016 : l’article 1230 du Code civil dispose en effet que « la résolution n’affecte pas les clauses relatives au règlement des différends » et la ratio legis du texte semble permettre de généraliser la solution à toutes les formes d’anéantissement du contrat quelle qu’en soit la cause. Une analogie mérite d’ailleurs d’être faite à cet égard avec la clause compromissoire26, qui n’est pas affectée par « l’inefficacité du contrat » la contenant aux termes de l’article 1447 du CPC. Concrètement, la clause de médiation resterait donc obligatoire et efficace même après l’annulation du contrat, solution opportune puisque la clause garde alors une utilité en ce qu’elle permet aux parties de résoudre amiablement les éventuelles difficultés suscitées par la mise en œuvre de la nullité, s’agissant des restitutions en particulier.
14Le contexte processuel dans lequel la clause de médiation intervient, en second lieu, conditionne également son efficacité, les exigences de l’ordre processuel pouvant expliquer que la clause de médiation pourtant obligatoire n’ait pas à s’appliquer.
15Il en va ainsi d’abord, classiquement, en cas de saisine du juge des référés27 pour obtenir une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du CPC28 ou pour une demande de provision sur le fondement de l’article 809 du CPC29. Les exigences de la protection juridictionnelle provisoire justifient pleinement la solution30, régulièrement réaffirmée.
16La survenance d’une procédure collective affectant l’un des signataires de la clause de médiation est également de nature à écarter son applicabilité31 s’agissant du règlement d’une dette antérieure au jugement d’ouverture, en raison du principe d’égalité entre les créanciers et de la règle de l’interdiction des paiements prévue par l’article L 621-24 du Code de commerce.
17Dans une autre perspective, la validité même de la clause de médiation obligatoire dans les contrats de consommation peut poser difficulté : la Première chambre civile de la Cour de cassation a en effet estimé, dans une décision du 16 mai 201832, que la clause qui contraint un consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à la médiation avant la saisine du juge est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire.
18Enfin, l’efficacité de la clause de médiation n’est pas assurée dans le contexte prud’homal. Une décision de principe de la Chambre sociale du 5 décembre 201233 a en effet décidé que la clause de conciliation préalable contenue dans le contrat de travail ne saurait faire échec au droit du salarié de saisir la juridiction prud’homale. La solution, largement critiquée en raison de son dogmatisme et à tout le moins de son fondement34 – l’article 1411-1 du Code du travail instituant une procédure légale de conciliation préalable, et non l’article 1411-4 du même Code, c’est-à-dire la compétence exclusive de la juridiction prud’homale pour connaître des litiges s’élevant à l’occasion de tout contrat de travail entre employeur et salarié, comme pour justifier l’inapplicabilité de la clause compromissoire35, mérite sans doute d’être nuancée36 : n’aurait-il pas été concevable d’envisager l’applicabilité bilatérale de la clause de médiation, quitte à en aménager le régime aux fins de protection du salarié ?
19Mais c’est là déjà aborder un aspect du comportement de la clause de médiation qu’il importe à présent d’expliciter.
II. Le comportement processuel de la clause de médiation obligatoire préalable peut s’observer au travers des solutions jurisprudentielles relatives au temps de sa mise en œuvre (A), lesquelles ne vont pas sans susciter l’interrogation quant à l’opportunité du maintien de la qualification de fin de non-recevoir (B) en tant que sanction de son inobservation.
A. Le temps de la mise en œuvre invite à envisager d’abord le moment du déclenchement de la clause, puis celui des conséquences de son absence au travers de la question de la possibilité d’une régularisation.
20S’il est bien évident que la fin de non-recevoir tirée du non-respect de la clause de médiation doit être effectivement soulevée pour que l’irrecevabilité puisse être caractérisée37, encore faut-il préciser que cette invocabilité est permise en tout état de cause, même pour la première fois en appel38. Si la solution découle de la simple application du régime des fins de non-recevoir39, elle n’en reste pas moins susceptible de favoriser les stratégies dilatoires. N’aurait-il pas été concevable de considérer que l’absence d’invocation de la clause de médiation préalable en première instance conduit à considérer que les parties y ont implicitement renoncé40 ? C’est d’ailleurs le raisonnement suivi par la jurisprudence en matière de clauses compromissoires41 qui, il est vrai, relèvent des exceptions de procédure.
21L’invocabilité de l’irrecevabilité tirée de l’inobservation de la clause pour la première fois en appel sur le fondement du régime des fins de non-recevoir mérite d’autant plus d’être interrogée que la Cour de cassation accepte par ailleurs de ne pas appliquer certains aspects du régime des fins de non-recevoir : la Chambre mixte a en effet décidé dans une décision du 12 décembre 201442 que « la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance ».
22La solution, qui vient d’être réaffirmée par la 3e Chambre civile43 au visa de l’ancien article 1134 du Code civil, avait déjà été explicitée par le communiqué de presse de la Cour comme découlant de l’exigence du respect de la force obligatoire de la clause44, stipulée obligatoire en « préalable » à toute instance judiciaire. Il n’est pas certain, cependant, que cette solution favorise réellement l’effectivité procédurale de la force obligatoire de la clause de médiation. De fait, l’introduction de l’instance ne compromet pas inévitablement toute négociation45 et peut même à certains égards la favoriser, les parties étant d’autant plus incitées à s’entendre que la menace d’une décision imposée se dessine46. Certes, le fait qu’une instance judiciaire soit en cours démontre suffisamment que le caractère préalable de la clause n’a pas été respecté. Mais l’esprit amiable de celle-ci n’incite-t-il pas à considérer que mieux vaut une médiation en cours d’instance47 qu’un retour à zéro ?
23Au soutien du refus de régularisation de la solution posé par la Chambre mixte, la doctrine a également fait valoir que certaines fins de non-recevoir n’étaient par nature pas régularisables : l’article 126 du CPC ne serait donc pas écarté, il n’aurait simplement pas vocation à s’appliquer dans la situation née de l’inobservation d’une clause préalable de résolution des différends48.
24Toujours est-il que d’un point de vue procédural, le refus de régularisation peut paraître sévère et même inadapté : il contraint en effet le demandeur à former une nouvelle action en justice49 – après avoir cette fois mis en œuvre la procédure de médiation50 – mais sans plus perdre de temps, au risque de subir les effets de la prescription51.
25L’ensemble de ces considérations critiques a conduit la doctrine à remettre en cause l’opportunité de la qualification de fin de non-recevoir en tant que sanction de l’inobservation de la clause de médiation obligatoire préalable.
B. L’opportunité du maintien de la qualification de fin de non-recevoir en tant que sanction de l’absence de mise en œuvre de la clause mérite en effet d’être envisagée, non seulement compte tenu des inconvénients pratiques qui s’y attachent, mais encore en raison de son inadéquation conceptuelle discutable : dans la situation résultant de l’inobservation d’une clause de règlement amiable préalable, le droit d’action existe bien puisque le litige reste susceptible de donner lieu à un jugement ; en revanche, ce droit d’action n’est pas correctement mis en œuvre puisqu’il devait l’être d’abord par la voie amiable, ce qui renvoie à la notion d’exception de procédure52. Si l’on définit les fins de non-recevoir non par leur effet – définitif – mais par leur cause – défaut de réunion des conditions d’ouverture de l’action – la qualification de fin de non-recevoir prête ici à débats53. Concrètement, l’adoption de la qualification d’exception de procédure conduirait à imposer l’invocation de la clause in limine litis en application de l’article 74 du CPC, les plaideurs ayant tardé à invoquer la clause étant considérés comme y ayant implicitement renoncé54.
26Pour concilier le caractère obligatoire de la clause de médiation préalable avec un régime procédural raisonnable, la qualification d’exception dilatoire55 a également pu être proposée56.
27S’il est vrai que la clause de règlement amiable préalable n’entre dans aucun des cas prévus par les textes57, il a été proposé d’admettre que le délai d’attente visé par l’article 108 du CPC trouvait son fondement dans l’article 1103 du Code civil – ancien article 1134 – autrement dit dans le principe de la force obligatoire du contrat, qui s’impose aux parties tenues de respecter ce à quoi elles se sont engagées, comme au juge chargé d’en assurer le respect58. En pratique, le juge serait ainsi conduit à surseoir à statuer, cette suspension de l’instance répondant aussi bien aux vœux des parties qu’une irrecevabilité59. Le défendeur serait ici aussi dans l’obligation de se prévaloir immédiatement de l’existence de la clause, faute de quoi il serait considéré comme y ayant renoncé. L’« effet d’aubaine » qui résulte de la possibilité de soulever une fin de non-recevoir en tout état de cause, de même que les difficultés suscitées par l’impossibilité d’une régularisation, disparaîtraient alors naturellement. En outre les exigences d’une bonne administration de la justice pourraient s’en trouver favorisées : dans l’optique d’un allégement des rôles, la qualification de fin de non-recevoir n’est sans doute pas la meilleure solution en ce sens que l’invocabilité consécutive de la clause pour la première fois en appel anéantit irrémédiablement la procédure antérieure60.
28Enfin, pour une meilleure adéquation avec l’hybridité naturelle de la clause de médiation obligatoire préalable, et pour un apaisement des tensions entre exigences contractuelles et processuelles, la qualification pragmatique de forclusion procédurale a également pu être proposée61.
29Finalement, le bilan de la réception des clauses de médiation par la Cour de cassation apparaît donc contrasté : si la Haute juridiction se montre soucieuse de préserver leur force obligatoire, le régime procédural découlant de la qualification de fin de non-recevoir retenue en tant que sanction de son inobservation continue de générer un contentieux important, ce qui tend à démontrer son inadéquation. Dans ces conditions, il est permis de souhaiter la reconnaissance d’une qualification sui generis pour sanctionner le non-respect des clauses de médiation obligatoires préalables, la singularité de la sanction correspondant alors à la singularité de leur nature et de leur objet.
Notes de bas de page
1 Sur leur intérêt économique, v. G. Deharo, « L’efficacité économique de la clause de médiation », LPA 26 octobre 2011, n° 213, p. 3.
2 V. aussi Cass. 1re civ., 23 janvier 2001, RTD civ. 2001, p. 359, obs. J. Mestre et B. Fages ; Rev. arb. 2001, p. 749, obs. Ch. Jarosson, « aucune sanction ».
3 V. Civ. 2, 15 janvier 1992, Rev. arb. 1992, p. 646, note Cohen.
4 V. Cass. 2e civ., 6 juillet 2000, CCC 2001, n° 2, obs. L. Leveneur ; RTD civ. 2001, p. 359, obs. J. Mestre et B. Fages ; Rev. arb. 2001, p. 749, note Ch. Jarrosson.
5 Cass. Ch. Mixte, 14 février 2003, Bull. Ch. Mixte n° 1 ; D. 2003, p. 1386, note P. Ancel et M. Cottin ; ibid., p. 2480, obs. Th. Clay ; LPA, 12 mars 2003, n° 51, p. 13, note S. Bernheim ; RDC 2003, p. 186, obs. L. Cadiet et X. Lagarde ; Rev. arb. 2003, p. 403, note Ch. Jarrosson ; JCP E 2003, p. 707, note H. Croze et D. Gautier ; RTD civ. 2003, p. 294 ; JCP 2003, I, 164, n° 9, obs. Ch. Seraglini ; Defrénois 2003, p. 1158, note R. Libchaber ; v. aussi en dernier lieu, Cass. civ. 3, 19 mai 2016, Rev. arb. 2016, p. 1094, note N. Dissaux ; adde G. Block, « La sanction attachée au non-respect d’une clause de conciliation ou de médiation obligatoire », in Mélanges R. Martin, Bruylant et LGDJ, 2004, p. 71.
6 Cass. 1re civ., 8 avril 2009, Bull. civ. I, n° 78 ; D. 2009, p. 2970, obs. Th. Clay ; JCP 2009, n° 26, p. 20, note O. Cuperlier ; D. 2009, p. 1284, obs. X. Delpech ; ibid., 2010, p. 170, obs. N. Fricero ; Rev. arb. 2009, p. 220, chron. J.-Ph. Tricoit ; RTD civ. 2009, p. 774, obs. Ph. Théry.
7 Article 1134 du Code civil, nouvel article 1103.
8 CA Colmar, 1re Ch. civ., sect. A, 17 juin 2015, Rev. arb. 2016, p. 319, n° 46, obs. J.-Ph. Tricoit ; CA Montpellier, Ch. 5, sect. A, 31 mai 2010, Rev. arb. 2011, p. 229, n° 46, obs. J.-Ph. Tricoit.
9 Désormais prévue à l’article 2238 du Code civil ; v. à cet égard Cass. 3e civ., 24 juin 2014, n° 13-18.420 ; Cass. 1re civ., 13 mai 2014, n° 13-13.406 : de simples pourparlers n’ont aucun effet sur le cours de la prescription extinctive.
10 Cass. 1re civ., 6 février 2007 ; Cass. 3e civ., 29 janvier 2014, Sté Knappe, Rev. arb. 2014, n° 18, p. 180, obs. J.-Ph. Tricoit.
11 Cass. 1re civ., 30 octobre 2007, Bull. civ. I, n° 329 ; Rev. arb. 2008, p. 148, obs. J.-Ph. Tricoit : la médiation tentée sous l’égide d’un médiateur autre que celui prévu au contrat n’est pas génératrice de l’irrecevabilité de l’action exercée à son mépris.
12 A. Albarian, note sous Cass. com., 29 avril 2014, LPA 6 octobre 2014, n° 199, p. 5.
13 Cass. com., 29 avril 2014, Bull. civ. IV, n° 76 ; RDC 2014, p. 704, obs. N. Cayrol ; D. 2014, p. 176, obs. N. Fricero ; ibid., p. 254, obs. Th. Clay ; JCP 2014, p. 607, obs. H. Croze et p. 711, note O. Sabard ; JCP E 2014, p. 1290, obs. N. Dissaux ; LPA 9 septembre 2014, p. 14, note J.-Ph. Tricoit.
14 Cass. 3e civ., 19 mai 2016, RDC 2017, p. 94, note C. Pelletier ; RTD civ. 2016, p. 621, obs. H. Barbier.
15 Comp. V. Mazeaud, note sous Cass. com., 29 avril 2014, D. 2016, p. 2377, spéc. n° 7.
16 Cass. com., 24 mai 2017, n° 15-25457, Gaz. Pal. 31 octobre 2017, n° 305 p. 52 note J. Théron ; RDC 2017 p. 71, obs. C. Pelletier.
17 Cass. 2e civ., 19 février 2015, n° 13-27.968. Comme., plus exigeant quant à la précision de la clause, Cass. 2e civ., 22 juin 2017, n° 16-11975, Gaz. Pal. 14 novembre 2017, n° 309, p. 39, note O. Salati ; ibid. 19 décembre 2017, n° 309, p. 39, note C. Brenner : « une clause imposant ou permettant une médiation préalablement à toute demande en justice relative aux droits et obligations contractuels des parties ne peut, en l’absence de stipulation expresse en ce sens, faire obstacle à l’accomplissement d’une mesure d’exécution forcée […] nonobstant une telle clause et l’engagement de la procédure de médiation, un commandement de payer valant saisie immobilière peut être délivré et le débiteur assigné à comparaître à une audience du juge de l’exécution ».
18 Cass. 1re civ., 1er octobre 2014, n° 13-17.920 ; D. 2014, p. 2556, obs. Th. Clay ; Defrénois 2015, n° 1, p. 28, note A. Albarian.
19 Cass 1re civ., 28 janvier 2003, Bull. civ. III, n° 21 ; RCDIP 2003, p. 641, note F. Jault-Seseke.
20 C. civil, art. 1165, 1199 nouveau.
21 CA Douai, Ch. 2, sect. 2, 3 décembre 2013, n° 12/01733, Rev. arb. 2014, p. 182, n° 22, obs. J.-Ph. Tricoit : si le fournisseur n’a consenti la clause qu’à l’égard de la centrale de référencement, l’enseigne ne peut s’en prévaloir dans le litige l’opposant au fournisseur ; Rappr. CA Montpellier, 2e Ch., 20 octobre 2009, n° 08/08317 ; JCP 2010, 1286, n° 9, obs. J. Béguin : limitation de l’irrecevabilité de l’action en justice au seul contrat contenant la clause de conciliation préalable.
22 Cass. 3e civ., 28 avril 2011, D. 2011, p. 1282, obs. N. Fricero ; RDC 2012, p. 882, obs. C. Pelletier ; Procédures 2011, n° 220, com. R. Perrot ; RDC 2011, p. 1191, obs. D. Mazeaud ; CCC 2011, com. 152, obs. L. Leveneur ; JCP 2011, 1030, n° 8, obs. G. Loiseau ; Comp., pour l’inapplicabilité de la clause de conciliation à l’action directe de la victime d’un dommage contre l’assureur de son auteur, Cass. 3e civ., 10 novembre 2016, RTD civ. 2017, p. 148, obs. H. Barbier ; Cass. 3e civ., 18 décembre 2013, Bull. civ. III, n° 168 ; RDI 2014, p. 105, obs. B. Boubli ; RGDA 2014, p. 116, note P. Dessuer ; LDC février 2014, p. 3, obs. G. Pillet ; Cass. com., 12 juin 2012, n° 11-18.852, JD n° 2012-012850 ; CCC 2012, com. 231, note N. Mathey ; JCP E 2012, 1585, note D. de Lammerville et L. Wynaendts : la clause de médiation obligatoire préalable visant la rupture des relations commerciales ne peut faire échec à l’introduction d’une action délictuelle pour rupture brutale de relations commerciales établies sur le fondement de l’article L 442-6, I, 5° du Code de commerce.
23 J.-Ph. Tricoit, « La médiation curative. La clause de médiation », Cah. Dt ent. mai 2016, dossier 21 ; rappr. H. Marbier, obs. in RTD civ. 2017, p. 148.
24 V. en part. Civ. 1, 27 mars 2007, Bull. civ. I, n° 129.
25 V. N. Dissaux, note sous Cass. 3e civ., 19 mai 2016, 16 juin 2016 et CA Colmar, 14 janvier 2016, Rev. arb. 2017, p. 1054 et s., spéc. n° II, p. 117.
26 V. en ce sens N. Fricero, « Les clauses de conciliation et de médiation », préc., note 9.
27 Rappr. Cass. com., 8 novembre 2016, D. 2017, p. 375, obs. M. Mekki ; ibid., p. 422, obs. N. Fricero ; AJ Contrat 2016, p. 545, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2017, p. 147, obs. H. Barbier ; Bull. Joly Sociétés 1er février 2017, p. 97, note H. Barbier ; ibid., p. 117, note P. L. Périn : recevabilité de la demande d’un associé, présentée devant un juge du fond, de nomination d’un administrateur provisoire en raison d’une mésentente faisant courir à la société un péril imminent, en dépit du non-respect de la clause statutaire de médiation.
28 Cass. 3e civ., 28 mars 2007, n° 06-13.209.
29 Cass. com., 9 avril 2013, n° 12-14.659.
30 V. en ce sens C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n° 374, p. 290 ; v. aussi G. Huchet, « La clause de médiation et le traitement de l’urgence », LPA 30 octobre 2008, p. 3.
31 CA Paris, 4e ch., 10 juin 2009, Rev. arb. 2010, p. 164, n° 18, obs. J.-Ph. Tricoit.
32 Cass. 1re civ., 16 mai 2018, n° 17-16177, rendu sous l’empire de la législation antérieure mais dont la solution paraît toujours pertinente depuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2016, de la directive 2013/11/UE sur le règlement extra judiciaire des litiges avec les consommateurs, transposée en droit français par l’ordonnance n° 2015-1033 du 30 octobre 2015 : l’article L 612 du Code de la consommation qui en est issu dispose en effet qu’» Est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge ».
33 D. 2013, p. 114, chron. F. Ducloz, P. Flores et alii ; JCP 2012, p. 1406, note Dedessus-Lemoustier ; RDC 2013, p. 1010, note C. Pelletier ; JCP E 2013, 1127, note G. François ; RTD 2013, p. 124, note Serverin ; Dr. Soc. 2013, p. 178, obs. Boulmier ; Gaz. Pal. 9 mars 2013, n° 68, p. 33, obs. S. Amrani-Mekki ; LEDC 2013, p. 20, note S. Pellet : au visa de l’article L 1411-1 du Code du travail « en raison de l’existence en matière prud’homale d’une procédure de conciliation préliminaire et obligatoire, une clause du contrat de travail qui institue une procédure de conciliation préalable en cas de litige survenant à l’occasion de ce contrat n’empêche pas les parties de saisir directement le juge prud’homal de leur différend » ; v. déjà Soc., 7 décembre 2011, JCP 2012, p. 372, note J. D. Pellier ; RDC 2012, p. 888, obs. C. Pelletier.
34 V. not. C. Pelletier, note préc. in RDC 2013, p. 1010, spéc. n° 3, p. 1011.
35 Cass. soc., 30 novembre 2011, Procédures 2012, com. 42, obs. L. Weiller ; ibid., com. 75, obs. A. Bugada.
36 En ce sens, il n’est pas indifférent de relever que les différends transfrontaliers relatifs aux contrats individuels de travail peuvent désormais faire l’objet d’une médiation (Loi n° 95-125 du 8 février 2015, art. 24 mod.), v. Y. Strickler, « Les MARD dans la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle », Procédures 2017, étude 7, spéc. n° 10 p. 26.
37 Cass. 2e civ., 18 novembre 2004, n° 03-12.903.
38 Cass. com., 22 février 2005, RTD civ. 2005, p. 450, obs. R. Perrot ; Cass. 3e civ., 25 novembre 2014, n° 13-23.784 ; Cass. com., 20 janvier 2015, RDC 2015, p. 308, note C. Pelletier et note X. Lagarde ; Cass. 3e civ., 19 mai 2016, D. 2016, p. 2377, note V. Mazeaud ; RTD civ. 2016, p. 621, obs. H. Barbier.
39 CPC, article 123.
40 V. en ce sens R. Perrot, obs. préc. in RTD civ. 2005, p. 450.
41 Cass. 3e civ., 16 novembre 2017, n° 16-24642, Gaz. Pal. 6 février 2018, n° 312, p. 38, note S. Amrani-Mekki ; Cass. 2e civ., 22 novembre 2001, Bull. civ. II, n° 168 ; RTD com. 2002, p. 46, obs. J.-Cl. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 2002, p. 371, obs. Ph. Théry.
42 Bull. Ch. Mixte n° 3 ; D. 2015, p. 298, note C. Boillot ; ibid., p. 287, obs. N. Fricero ; RDI 2015, p. 177, obs. K. De La Asuncion Planes ; RTD civ. 2015, p. 131, obs. H. Barbier ; ibid., p. 187, obs. Ph. Théry ; JCP 2015, 115 ; JCP 2014, p. 2531, note G. Deharo ; JCP E 2015, p. 1018, note N. Dissaux ; Procédures 2015, comm. 30, H. Croze ; RDC 2015, p. 308, obs. C. Pelletier ; Rev. arb. 2015, n° 49, p. 246, obs. J.-Ph. Tricoit ; Defrénois 15 janvier 2015, p. 28, note A. Albarian et C. Poli ; RDC février 2015, p. 17, note M. Desolneux ; v. aussi Cass. 2e civ., 29 janvier 2015, LDC mars 2015, p. 3, obs. G. Guerlin.
43 Cass. 3e civ., 16 juin 2016, Rev. arb. 2016, p. 1094, note N. Dissaux ; Cass. 3e civ., 6 octobre 2016, AJC 2016, p. 545, note N. Fricero.
44 V. aussi en ce sens N. Fricero, obs. préc. in D. 2015, p. 287 ; C. Pelletier, obs. in RDC 2015, p. 308.
45 Rappr., depuis la loi J XXI, la possibilité d’une convention de procédure participative bien que le juge soit déjà saisi du litige (art. 9 L. du 18 novembre 2016, mod. les art. 2062, 2063, 2065 et 2066 C. civ.) ; v. B. Mallet-Bricout, « Les modes alternatifs de règlement des différends dans la loi Justice du xxie siècle : un nouveau souffle », RTD civ. 2017, p. 221, spéc. p. 224.
46 V. en ce sens N. Dissaux, note préc., Rev. arb. 2016, p. 1121.
47 V. en ce sens Cass. 2e civ., 16 décembre 2010, Bull. civ. II, n° 212 ; Cass. com., 3 mai 2011, n° 10-12.187, Juris Data n° 2011.007885.
48 V. en ce sens I. Petel-Teyssie, v. Défenses, exceptions, fins de non-recevoir, Rép. Proc. Civ. Dalloz 2013, n° 111 et s.
49 L’autorité de la chose jugée ne saurait constituer un obstacle à cet égard, la fin de non-recevoir tirée de l’inobservation de la clause n’étant que « temporaire », v. Cass. 2e civ., 21 avril 2005, n° 03-10237 ; JCP 2005, II, 10153, note H. Croze ; Procédures 2005, com. 67, obs. R. Perrot ; Rappr. Cass. 1re civ., 12 mai 2016, n° 15-16.743 : la première instance portait sur une action en paiement de sommes dues en exécution d’un contrat, puis une deuxième demande avait été formée pour obtenir la nullité de la clause de conciliation préalable obligatoire, à laquelle le principe de concentration des moyens avait été opposé. Jugé « S’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celles-ci, il n’est pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits ; qu’ayant constaté que la demande en nullité de la clause de conciliation préalable obligatoire était présentée pour la première fois, la Cour d’appel en a exactement déduit que cette demande ne se heurtait pas à l’autorité de la chose jugée attachée aux décisions antérieurement rendues et que, par suite, elle était recevable. ».
50 étape inutile selon N. Fricero, obs. in AJ Contrat 2016, p. 545 ; Contra C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n° 374, p. 290.
51 C. Boillot, note préc. in D. 2015, p. 298.
52 C. Boillot, note préc. in D. 2015, p. 298 et s., spéc. p. 302.
53 C. Boillot, ibid.
54 C. Boillot, ibid.
55 CPC, article 108.
56 Ph. Théry, obs. préc. in RTD civ. 2015, p. 187, spéc. p. 129 ; X. Lagarde, obs. préc. in RDC 2003, p. 189.
57 L. Cadiet, obs. préc. in RDC 2003, p. 182.
58 Ph. Théry, obs. préc. in RTD civ., p. 187 et s., spéc. p. 189.
59 Ph. Théry, ibid.
60 Ph. Théry, ibid.
61 S. Amrani-Mekki, note sous Chambre mixte, 12 décembre 2014, préc., in Gaz. Pal. 10 mars 2015, p. 9 et s., spéc. p. 12.
Auteur
Maître de Conférences HDR, Aix Marseille Univ,
Laboratoire de droit privé et de science criminelle (EA 4690), Aix-en-Provence, France
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