1C’est toujours une joie, pour un rapporteur de synthèse, de clôturer l’un de ces colloques rares où l’efficacité de l’organisation le dispute à la qualité des interventions. Tous ceux qui ont contribué au succès de cette journée méritent à ce titre d’être chaleureusement remerciés. Mais la palme revient sans hésitation à notre collègue Vincent Égéa, tête et jambes indivisément, j’en suis témoin, qui en a été le maître d’œuvre. Présent sur tous les fronts, stimulant les uns, remplaçant les autres, il a même trouvé le moyen de nous offrir deux magnifiques aperçus sur ses compétences urbi et orbi – en droit interne comme en droit international. Ces heures passées ensemble eussent été sans nul doute plus paresseuses sans la présence avisée, en chaire comme dans l’auditoire, d’éminents représentants du notariat. Ils surent nous prouver une fois encore que le droit patrimonial de la famille ne saurait se passer de la rigueur et de la prudence de ces praticiens du droit au quotidien. Pour notre plus grand profit, à la technique des notaires les vues plus larges des universitaires, ces brasseurs d’idées, ont apporté leur indispensable complément. S’agissant de régimes matrimoniaux, l’oreille aussi devait être comblée. Et voici que, par la magie de l’accent, d’Aix à Paris, en passant par Arles, Montpellier et Lyon, c’est toute l’ancienne France juridique qui s’est trouvée convoquée dans cet amphithéâtre. Ainsi les intervenants n’étaient pas seulement divers par les professions, ils l’étaient aussi par leurs origines géographiques et les mentalités qui vont avec. Que demander de plus ?

2De par la volonté des organisateurs, ce colloque a été placé sous l’ombre tutélaire du regretté Jean Carbonnier (1908-2003). Peut-être en raison de la défaillance de celui d’entre nous qui l’a le mieux connu, Alain Bénabent, peu de choses ont été dites aujourd’hui sur ce grand juriste. Qu’il nous soit permis de combler modestement cette lacune ! S’il avait été des nôtres, nous aurions tous été frappés par sa cordialité et sa discrétion. Je dirai mieux, sans craindre l’hyperbole. Jean Carbonnier avait un cœur grand, qui savait écouter et se rappeler. Je garde pour ma part le souvenir précieux de ses délicates félicitations lorsque je lui fis part de mon mariage et de ses mots d’encouragements lorsque je lui annonçai, un peu contrit, ma décision d’aller «  m’enterrer  » pour quelques temps à l’université de Perpignan. Ces qualités d’écoute et d’affection étaient dues, j’en suis certain, à sa foi profonde et vivante au Christ ressuscité. Elle nous rapprochait, malgré nos différences – lui le protestant et moi le catholique. L’éloge de son œuvre n’est plus à faire. Jean Carbonnier fut un juriste hors pair. Écrivain de race, excellent connaisseur de tout notre droit civil, porteur d’une culture humaine considérable, il fut pour plusieurs générations de juristes «  le grand homme  » auquel il nous restait d’emboîter le pas. Tel qu’il m’apparut, tel en tout cas que je l’ai retenu, son message était des plus simples : «  Prenez le droit par le petit côté, celui de la vie de tous les jours, si pleine de péripéties juridiques  ». Belle manière, on en conviendra, de célébrer la grandeur de la vie ordinaire ! Si nous l’évoquons aujourd’hui, c’est en sa qualité de légiste. Incapables majeurs, régimes matrimoniaux, autorité parentale, filiation, divorce : de 1964 à 1975, toutes les grandes réformes du droit civil des personnes et de la famille portent sa marque inimitable. Des lois élégantes, bien écrites, empreintes d’une conception de l’homme et du droit. Des lois prudentes aussi, sachant ménager des transitions entre les générations, élaborer des zones libres de droit où chacun puisse inscrire en creux ses propres convictions sur la vie, l’amour, la mort… Voilà quelques traits de ce que l’on nommera plus tard la «  décennie Carbonnier  ». Le temps nous manque ici pour en souligner toutes les qualités. Si le néologisme de «  légisprudent  » mériterait d’être forgé, c’est bien pour saluer l’œuvre législative de Jean Carbonnier.

3Finement équilibrée, frappée le plus souvent au coin du bon sens, cette œuvre pouvait difficilement résister à notre époque éprise de vitesse et sapée par des idéologies mortifères. De ce moment de grâce évanoui bien trop tôt ne subsiste proprement que la loi qui nous réunit aujourd’hui. Encore a-t-elle bénéficié, vingt ans après sa confection, d’un regain de jeunesse. La loi du 23 décembre 1985 a, dit-on, parachevé l’inspiration de celle du 13 juillet 1965. Mais ce fut au prix d’un abandon sans remords de tout un pan qui faisait d’elle, au sens fort, une loi de transition. Commentant son œuvre à peine sortie des fonds baptismaux, Jean Carbonnier parlait à cet égard de «  survie sociologique de la loi ancienne  ».

«  On peut prévoir, écrivait-il, pour un temps plus ou moins long, une espèce de survie sociologique de la loi ancienne : le modèle 1965 sera en fait appliqué, vécu comme un modèle 1804. […] Dans cette vue, les réformateurs ont installé une série de parachutes […] destinés à s’ouvrir automatiquement. […] Épaves que ces textes ? Oublis du législateur de 1965 ? Il est plus plausible de les interpréter comme des dispositions implicitement transitoires, des transitions à durée indéterminée. […] Quand le nouveau statut d’indépendance matrimoniale aura pénétré clairement dans la conscience de tous les couples, on se dit qu’il sera bien facile, pour le législateur futur, de larguer d’un seul coup ces ménagements devenus inutiles  ».¹

4Le largage s’est opéré vingt ans après, sans doute trop tôt à ses yeux aux yeux du doyen Carbonnier. «  Un régime matrimonial ne se révélant bien qu’à la dissolution et celle-ci pouvant se faire attendre quarante ou cinquante ans […], il ne semble pas que nous ayons assez expérimenté la loi de 1965 pour la condamner à la refonte  », expliquait-il en 1978². Et d’ajouter :

«  Le droit civil, peut-être surtout le droit civil de la famille, participe de la constitution sociale du pays. À le remettre périodiquement en question, on contribue sans le vouloir à ce processus de déstabilisation si vivement dénoncé sur d’autres terrains³  ».

5Nos travaux s’étaient donnés deux objectifs : dresser un bilan de cinquante ans d’application du droit des régimes matrimoniaux inauguré le 13 juillet 1965 et modifié entre-temps par la loi du 23 décembre 1985 ; envisager des perspectives d’évolution, voire de révolution. Il n’a tenu qu’en partie ses promesses. S’il a été aujourd’hui beaucoup question de diagnostic, l’exercice du pronostic, évidemment plus délicat, nous aura finalement peu retenus. Toutefois, la gravité de certaines critiques adressées au système actuel tel qu’il a évolué au fil de ces cinquante dernières années obligent pensons-nous à songer sérieusement à son abandon. Chemin faisant, la pensée du doyen Carbonnier nous aidera à mieux en prendre conscience.

I. Bilan

6Le bilan dressé par les intervenants de ce colloque est assurément contrasté. Pour Rémy Cabrillac, le régime légal de communauté d’acquêts mérite d’être conservé. S’il est imparfait, il faut compter sur l’œuvre prétorienne pour l’améliorer. Tout au plus suggère-t-il, après nombre d’auteurs, une réécriture légale, dans le sens d’une meilleure protection, des dispositions relatives au passif provisoire de la communauté. Vincent égéa a mis pour sa part l’accent sur cette jurisprudence récente et importante qui, en régimes séparatistes, tend à considérer que le financement, par un époux bénéficiant de revenus très confortables, de l’achat d’un bien au nom de son conjoint, peut être analysé comme une contribution aux charges du mariage exclusive de tout animus donandi¹. Souvent insérée par les notaires dans les contrats de mariage, la clause d’acquittement «  au jour le jour  » de la contribution aux charges du mariage est, dans une optique comparable, interprétée en ce sens qu’elle interdit de prouver qu’un époux a, soit trop, soit insuffisamment contribué². Jérôme Couard relève à son tour comment les banquiers, en exigeant des comptes joints où doivent figurer les salaires des deux époux, imposent ainsi, entre époux, une solidarité passive tous azimuts. Contribution aux charges du ménage, solidarité passive : à l’œuvre dans tous les régimes matrimoniaux, ces notions constituent le fer de lance de l’interdépendance conjugale ; partout où elles se développent, l’indépendance patrimoniale des époux s’en trouve forcément minimisée.

7Il n’est guère surprenant que ce travail de sape opéré par la jurisprudence et la pratique dans le régime de séparation des biens se trouve encore accru dans le régime légal, communautaire par définition et par vocation. «  Le nouveau modèle matrimonial ne déguise plus guère la contradiction dont il est porteur : il lui faut tout à la fois la communauté et l’indépendance  », pouvait écrire Jean Carbonnier dès 1965³. Il en donnait pour exemple le sort fait par la loi aux revenus des époux.

«  La communauté, disait-il, est effective dès le premier jour ; mais on retarde l’instant où elle va happer les revenus pour les transmuer en acquêts. Et pourquoi donc ? C’est que, par cet intérim, chaque époux pourra exercer une pleine maîtrise sur ses gains et salaires, sur la jouissance de ses propres et finalement sur ses propres eux-mêmes ; c’est aussi qu’il pourra savourer personnellement la joie de créer des acquêts (une joie dont les femmes se plaignaient d’être sevrées)  ».⁴

8Cette vision, assez romantique il faut l’avouer, n’aura pas fait long feu. Les gains et salaires dès 1978, les fruits et revenus de propres depuis 2007, sont traités par la Cour de cassation comme communs dès perception. Nous sommes ici bien loin de cette «  communauté réduite au bon vouloir des époux  » que fustigeait en son temps le professeur Henri Mazeaud. Mais comment aurait-on pu décider autrement en un temps comme le nôtre où l’essentiel des ressources est le produit du travail de chacun ?

9Alors, doit-on considérer, avec Vincent égéa, qu’il existe, par le seul fait du mariage, «  une dose incompressible d’association  » à laquelle aucun régime séparatiste ne saurait échapper ? Faut-il continuer de voir, envers et contre tout, dans le régime communautaire l’expression d’un idéal bien conforme à la nature profonde l’union conjugale ? D’autres apports de ce jour ont de quoi nous rendre plus pessimistes. La distinction du titre et de la finance, mise en œuvre par l’article 1404 du Code civil, est une source perpétuelle de difficultés. Les stock-options évoquées par Rémy Cabrillac, les sociétés civiles immobilières si bien exposées par Irina Parachkevova et Yves Delecraz, les retraites complémentaires abordées en détail par Julien Dubarry et Jean-Pierre Giles montrent à quel point, pour chaque configuration juridique nouvellement créée par la pratique ou la loi, la détermination des biens, droits ou valeurs appelés à composer activement la communauté s’avère délicate. Chaque cas nouveau suscite aussitôt une longue période d’errements jurisprudentiels, qui rend notre droit «  incohérent  » et «  insécure  » (néologisme dont je laisse la responsabilité à Rémy Cabrillac). Jean-Christophe Roda et Guillaume Buy ont eu également beau jeu de montrer comment le redressement judiciaire ou la liquidation des biens de l’un des époux menace radicalement l’avenir du couple marié sous le régime de communauté. Dans cette interminable période de graves difficultés économiques que nous traversons, voilà qui devrait faire réfléchir sur les «  vertus  » du régime légal. De façon générale, d’ailleurs, le droit du régime légal a suscité et suscite encore en jurisprudence le même «  immense gaspillage de temps et d’intelligence  » que le doyen Carbonnier reprochait jadis à notre droit essentiellement prétorien de la responsabilité civile extracontractuelle.

10On est donc assez loin de l’idéal proclamé. Que les époux se l’imaginent tel est une autre affaire : en se laissant entraîner – par romantisme pour les uns, par passivité pour la plupart – à l’adopter, ils n’ont guère l’idée des ennuis juridiques auxquels ils s’exposent déjà en cours d’union et plus encore à la dissolution de celle-ci. Jean Carbonnier était plus prudent. Certes il affirmait, comme Vincent égéa nous l’a rappelé, que «  tout régime matrimonial dit de droit commun a la signification d’un modèle social, d’un modèle où la société exprime son idéal quant aux relations pécuniaires entre époux  »⁵. Mais il précisait aussitôt, dans la ligne d’un Montesquieu : «  Un tel modèle est conditionné par tout un milieu environnant, matériel et moral.  » Or, depuis 1965 ou même 1985, ce «  milieu  » n’a-t-il pas profondément évolué ?

II. Perpectives

11Privilège de l’historien habitué par profession à voir plus loin, en arrière comme en avant, c’est Jean-Philippe Agresti qui nous a mis sur la piste. Tout en supprimant le régime dotal de la liste des régimes conventionnels, la loi du 13 juillet 1965, nous faisait-il observer, a paradoxalement revitalisé quelque chose de l’esprit de ce régime en accentuant la dimension séparatiste du régime légal de communauté réduite aux acquêts. L’heure ne serait-elle pas venue de franchir une étape de plus en faisant justement de la séparation des biens le régime légal ? Aujourd’hui, en effet, l’idéal paraît bien avoir changé de camp. L’amour libre triomphe : l’on se marie de moins en moins et ce n’est pas l’accès des couples homosexuels au mariage qui va renverser les statistiques sur ce point. Or, pacsés ou non, les concubins sont soumis à l’équivalent d’un régime de séparation des biens. Pourquoi en irait-il autrement en cas de mariage ? «  Toute augmentation de la pression légale sur le régime matrimonial risque […] d’avoir pour incidence un recours accru à l’union libre et au statut de célibataire […]. Réciproquement, le statut patrimonial du célibataire est constamment sous les yeux du législateur des régimes matrimoniaux, comme une sorte de contre-modèle qui limite ses choix  », remarquait le doyen Carbonnier¹.

12Mais il ne s’agit pas seulement d’éviter au mariage la concurrence supposée déloyale du concubinage. L’indépendance patrimoniale que la séparation des biens assure aux époux dans leurs rapports mutuels n’a aujourd’hui plus rien de péjoratif. Quand on est marié, c’est la liberté de l’amour qui compte avant tout. Tous les époux le savent… ou devraient le savoir. Certes, il est bon de leur rappeler et même, dans une certaine mesure, de leur imposer les devoirs de fidélité, de respect, d’assistance et de communauté de vie inhérents au mariage. Tous les législateurs le savent… ou devraient le savoir. Mais, sans succomber à un manichéisme facile, il faut aussi se souvenir que les régimes matrimoniaux ne sont qu’affaires d’argent. L’exaltation de la liberté mutuelle des conjoints y est forcément moins gênante que dans ces questions personnelles qui forment véritablement le cœur et la raison du couple marié. Stimulante liberté, d’ailleurs. N’y retrouve-t-on pas un peu de cette atmosphère de non-droit chère au doyen Carbonnier, où chaque couple serait libre de définir à sa guise l’organisation et la direction patrimoniale du foyer ? Il y a en tout cas quelque paradoxe dans l’attitude du législateur français contemporain qui tend d’un côté, à éviscérer toute idée de devoirs personnels dans le mariage et de l’autre, à conserver un modèle communautaire aux rapports patrimoniaux entre époux.

13Tempéré sur les points névralgiques par le communautarisme qui domine légitimement le régime primaire, un régime légal de séparation offre encore d’autres avantages. Chacun des époux sait où il va et peut alors choisir d’avantager l’autre au moment le plus propice : donations ostensibles, dons manuels, financement avec ses deniers propres d’un bien acquis par son conjoint. Nul besoin par ailleurs de changer de régime matrimonial, même si ce changement est aujourd’hui largement facilité par la loi. La constitution d’une société d’acquêts ou même un simple achat par indivis peuvent suffire, avec cette flexibilité supplémentaire que la société comme l’indivision ne durent qu’autant qu’on le souhaite. Dans un monde complexe, qui plus est en perpétuel changement, l’adaptabilité est devenue fondamentale Trouve-t-on d’ailleurs beaucoup d’époux séparés de biens qui demandent à changer pour un régime communautaire ? En somme, la séparation des biens est plus simple de fonctionnement, plus protectrice du conjoint de l’époux débiteur aussi. Au fond, elle n’est pas moins prête à servir le crédit conjugal qu’un régime de communauté. Dans les situations de la vie quotidienne, la solidarité ménagère de l’article 220 suffit ; quant aux situations plus exceptionnelles, la stipulation ad hoc d’une clause de solidarité devrait satisfaire les créanciers les plus exigeants. Ajoutons que, si l’on se marie beaucoup moins, l’on se démarie de plus en plus et chaque fois plus vite. La séparation de biens offre alors l’énorme avantage d’une liquidation facilitée et pratiquement sans surprises. Le passé est acquis et l’on n’y revient plus. La loi du 26 mai 2004 sur le divorce a d’ailleurs fait un grand pas en avant sur ce point, en rendant irrévocables les donations de biens présents entre époux même en cas de divorce. L’interprétation jurisprudentielle récente des clauses de contribution au jour le jour aux charges du mariage s’inscrit dans la même perspective.

14Non multum sed multa, la dernière raison de passer sans remords à un régime légal de séparation de biens tient au droit nouveau des successions tel qu’il est issu des importantes réformes de 2001 et de 2006. Tant que le conjoint survivant n’était appelé à la succession du prédécédé qu’à titre relativement résiduel, en propriété comme en usufruit, le régime de communauté, avec sa répartition finale des acquêts par moitié, conservait les allures d’un heureux correctif. Mais aujourd’hui où, sauf hypothèse pathologique d’exhérédation (d’ailleurs de plus en plus cantonnée par la loi), le survivant est assuré d’obtenir une part non négligeable de la succession même en présence de descendants, il semble beaucoup moins normal de lui garantir en sus la moitié des acquêts réalisés pendant le mariage. En 1978, Jean Carbonnier évoquait une possible réforme du droit des successions, où le conjoint survivant se verrait conférer des droits en pleine propriété dans toutes les successions et même des droits de réservataire.

«  La réforme de 1965 avait été entreprise, écrivait-il, sur le postulat qu’il n’y aurait pas, dans un avenir prévisible d’une vingtaine d’années, une réforme successorale de ce genre. Il serait sage de ne prendre de nouvelles décisions de principe sur les régimes matrimoniaux qu’en tenant compte des perspectives actuelles de la législation quant aux successions entre époux  ».²

15Ce qui n’était à l’époque qu’une perspective à peine ébauchée a aujourd’hui pris légalement corps. Il devient ainsi plus que jamais nécessaire de repenser à nouveaux frais le droit correspondant des régimes matrimoniaux. Le recentrer sur la séparation des biens reviendrait à faire de la vocation successorale l’instrument principal de la participation post mortem de l’un des conjoints à l’enrichissement obtenu par l’autre durant le mariage. Que cette participation ne soit acquise qu’à celui des époux qui a su rester fidèle jusqu’au bout, voilà qui, tout à la fois, ne dérangerait personne et paraîtrait pleinement juste à beaucoup.