1Il y a plus de quatre-vingts ans, le doyen Carbonnier consacrait sa thèse à la nature juridique du régime matrimonial sous le rapport des notions de société et d’association¹. Il y étudiait la notion de ménage et ses règles cardinales à travers le prisme d’un rapprochement avec les principes fondateurs de ces personnes morales. L’intérêt de la famille n’était-il pas une émanation de l’intérêt social ? La communauté réduite aux acquêts n’était-elle pas une ébauche d’autonomie patrimoniale ? Le grand juriste-sociologue, alors en devenir, déployait son intelligence et son analyse créatrice pour défendre l’idée originale de personnalité morale de la communauté et celle d’une société conjugale spécialement réglementée. Carbonnier, le législateur, n’est pas allé aussi loin. Pourtant, ce cinquantième anniversaire de la loi sur les régimes matrimoniaux est l’occasion de montrer combien son intuition était juste. Cet anniversaire invite notamment à dresser un bilan critique des interactions entre le droit des sociétés et le droit des régimes matrimoniaux, à travers la société ici la plus emblématique : la société civile immobilière (SCI). L’on réalise alors à quel point l’analyse des SCI sous le rapport des régimes matrimoniaux atteste aujourd’hui d’un réel besoin de droit ; d’un droit spécialement pensé et remis au goût du jour pour appréhender la société conjugale et les enjeux qui la sous-tendent.

2Rappelons quelques chiffres². 30  % environ des sociétés existantes en droit français sont des SCI et une grande partie de ces SCI s’inscrivent dans une stratégie de gestion patrimoniale conjugale, l’un des époux au moins et fréquemment les deux étant associés. Au fil des ans, la SCI est devenue ainsi l’outil privilégié de la détention et de l’administration du patrimoine immobilier des époux. Bien souvent d’ailleurs, l’on crée autant de SCI que d’immeubles détenus, chacune logeant un bien immobilier distinct. Le phénomène a atteint une ampleur considérable.

3Faut-il se féliciter de ce succès ou le regretter ? La réponse est sans doute quelque part à mi-chemin. Le législateur de l’époque était très loin d’imaginer cet engouement conjugal pour les SCI et peu de règles ont été prévues pour anticiper ses effets. Or, en pratique, le dispositif légal régissant les connexions entre le droit des sociétés et le droit des régimes matrimoniaux a très peu évolué depuis, ce qui, à n’en pas douter, est désormais facteur de nombreuses difficultés et quelquefois d’abus³.

4C’est dans cette perspective d’une évolution en devenir, appelée des vœux des praticiens et spécialement des notaires⁴, qu’il est utile de présenter brièvement les raisons (I) et les revers (II) du succès des SCI utilisées dans une visée de gestion patrimoniale conjugale.

I. Les raisons du succès

5L’engouement des époux pour les SCI a été favorisé par deux facteurs principaux, qui sont la libéralisation progressive des sociétés entre époux et l’attractivité juridique elle-même des SCI. C’est, en effet, la conjugaison de ces deux éléments qui a créé un contexte propice à l’usage de la SCI aux fins d’une gestion du patrimoine immobilier conjugal «  optimisée  » par rapport à celle qui résulterait du régime matrimonial normalement applicable.

6D’une part, ainsi, le droit des sociétés s’est progressivement débarrassé des barrières qui empêchaient deux époux de devenir associés dans la même société, situation autrefois suspecte, en raison notamment du risque d’atteinte au principe de l’immutabilité du régime matrimonial et de l’interdiction des donations déguisées entre époux. Certes, il reste préférable de constituer une telle société par acte authentique (comme le recommande l’article 1832-1, alinéa 2 du code civil), mais l’on peut dire que tous les obstacles de principe sont désormais levés. La loi du 10 juillet 1982 a concrètement permis à deux époux d’être associés dans la même société dès l’instant où il s’agissait d’une société dont les associés n’étaient pas indéfiniment et solidairement tenus des dettes sociales¹. Le but était alors d’assurer la protection du conjoint de l’artisan et du commerçant et, plus exactement, de la conjointe… Puis, la loi du 23 décembre 1985 est venue définitivement libéraliser la société entre époux, quelle que soit sa forme juridique. Le but était cette fois surtout, de permettre aux époux de travailler au sein de la même société. Depuis, l’on lit ainsi à l’article 1832-1 du code civil que :

«  Même s’ils n’emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale.

Les avantages et libéralités résultant d’un contrat de société entre époux ne peuvent être annulés parce qu’ils constitueraient des donations déguisées, lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique  ».

7Un petit nombre de règles spécifiques aux époux associés ont tout au plus été prévues², afin de tenir compte de l’articulation du droit des sociétés et du droit des régimes matrimoniaux, principalement à l’article 1832-2 du code civil. Ces règles concernent essentiellement les époux communs en biens au sein d’une société dont les parts sont des droits sociaux non négociables, ce qui est précisément le cas d’une SCI. Un époux commun en biens ne peut par exemple pas, sous peine de nullité, apporter un bien commun au capital ou acquérir des parts d’une telle société sans que l’autre en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte. Il est dit, en outre, que l’époux commun en biens acquéreur des parts ou apporteur a seul la qualité d’associé mais que l’autre époux peut notifier son intention d’être également associé pour la moitié des parts. D’autres règles résultent directement du droit des régimes matrimoniaux, telle l’interdiction faite à un époux de céder ses parts sociales sans l’accord de l’autre³. Les contraintes sont, en tout cas, peu nombreuses et aucune ne vient sérieusement compromettre les atouts d’une société conjugale.

8D’autre part, la SCI a en elle-même connu un succès juridique considérable. Société dotée de la personnalité morale et soumise au droit commun des sociétés civiles, elle est une société de personnes dominée par la souplesse d’organisation et la liberté contractuelle. Elle est en cela un excellent outil au service des objectifs des époux, leur offrant un cadre juridique pour la gestion des immeubles plus malléable et moins formaliste que celui qui résulterait d’une application directe du droit des régimes matrimoniaux et spécialement du régime de la communauté. La «  transparence fiscale  » inhérente à cette société la rend également attractive, si ses associés l’inscrivent dans une optique de «  défiscalisation  ». La SCI se démarque en outre par une protection patrimoniale assez importante des associés, comparée par exemple à la SNC. Certes, comme dans toute société de personnes, les associés y sont indéfiniment tenus des dettes sociales. Cependant, la nature subsidiaire de cette obligation est ici particulièrement marquée, tout comme l’autonomie patrimoniale de la société. Il s’agit d’une responsabilité simplement conjointe⁴, qui ne peut être mise en mouvement qu’à la condition de respecter l’exigence légale de préalables et vaines poursuites⁵, l’associé pouvant du reste exercer une tierce opposition pour contester le passif social que l’on cherche à lui faire supporter⁶. Autrement dit, il existe un grand nombre de garde-fous procéduraux avant qu’un créancier ne puisse agir en paiement contre un associé. Ajoutons que la gestion d’un patrimoine immobilier relève bien de la catégorie des activités civiles qu’une telle société doit nécessairement exercer⁷.

9Le tout permet ainsi de mettre en place des stratégies patrimoniales des plus élaborées et de «  sécuriser  » en même temps l’actif immobilier détenu. Bien souvent d’ailleurs, ces stratégies s’étendent à des considérations successorales, le schéma de la SCI étant fréquemment corsé par un démembrement de la propriété des parts sociales entre les époux usufruitiers et les enfants nus-propriétaires. Surtout, le recours à la SCI rend possibles bien des aménagements du droit des régimes matrimoniaux, tout particulièrement s’agissant de la gestion des biens communs.

10Donnons brièvement quelques exemples. Pour commencer, la SCI est en elle-même un obstacle à la saisie des immeubles figurant dans son actif par les créanciers des époux communs en biens. Il en résulte nécessairement un aménagement du principe selon lequel les biens communs répondent des dettes contactées par chacun des époux⁸. En effet, les immeubles - biens communs apportés au capital d’une SCI sont par hypothèse soustraits à la poursuite de ces créanciers (sous réserve de fraude) ; ils n’appartiennent pas directement aux époux, mais à la société. Les créanciers des époux ne peuvent saisir que les parts des époux associés, à condition, au demeurant, d’obtenir l’agrément des associés⁹. Autre exemple : si les deux époux sont associés, la SCI permet d’aménager la règle de la cogestion dans le régime de la communauté, s’agissant des biens immobiliers apportés. L’apport au capital d’un immeuble commun requerra, bien sûr, l’information du conjoint¹⁰, voire sera soumis à son accord¹¹. Mais une fois apporté au capital, cet immeuble échappera au droit des régimes matrimoniaux. En particulier, la gérance pourra être confiée à l’un des deux époux, qui disposera alors de l’immeuble en tant que représentant légal de la société, sans que l’accord de l’autre ne soit nécessaire. Les limites viendront du seul droit des sociétés (limites liées notamment à la rédaction de l’objet social et au principe sous-jacent de spécialité statutaire, empêchant le gérant d’engager la société par un acte étranger à son objet social¹²). Inversement, si l’un des époux est uniquement associé, la SCI offre les outils d’aménager la règle de la gestion concurrente des biens communs¹³ s’agissant des parts sociales, puisque la distinction entre le titre et la finance va réserver au seul époux associé l’exercice des prérogatives attachées à la qualité d’associé.

11Le potentiel de la SCI est également important pour assouplir les règles applicables à la liquidation de la communauté et généralement du régime matrimonial. Il suffit, par exemple, de combiner la dissolution de la communauté avec la dissolution de la société dont les deux époux sont associés. Le partage peut aboutir ici à un résultat assez différent de celui qui découlerait du droit des régimes matrimoniaux (clauses de répartition inégalitaire, possibilité de reprise d’un apport…). Sans parler des nombreux atouts que le droit applicable à la société civile fournit aux époux associés pour maîtriser les crises liées à un divorce : abus de majorité, minorité ou égalité, dissolution anticipée ou dissolution judiciaire pour mésentente entre associés, désignation d’un administrateur provisoire, exercice du droit de retrait…

12En somme, la SCI exerce sur les conjoints un réel pouvoir d’attraction, dès l’instant où ils détiennent un patrimoine immobilier. À juste titre, elle est perçue par eux comme une alternative aux règles «  brutes  » du droit des régimes matrimoniaux. La question est cependant de savoir si le cadre juridique de l’articulation entre le droit des sociétés et le droit des régimes matrimoniaux est encore satisfaisant aujourd’hui, ce qui renvoie aux revers de ce succès.

II. Les revers du succès

13Que la SCI soit massivement utilisée par les époux pour optimiser la gestion de leurs biens immobiliers n’est pas en soi condamnable. Pourquoi les blâmer d’utiliser un dispositif juridique qui, hors hypothèse de fraude, permet en toute validité de se soustraire aux rigidités du droit des régimes matrimoniaux ? En revanche, l’on peut se demander si le législateur lui-même a tenu compte de cet exceptionnel engouement des époux pour les SCI, afin de remettre au goût du jour les règles juridiques actuellement applicables. Assurément, la réponse est négative. Disons-le d’emblée : le cadre juridique, minimaliste, prévu pour la société entre époux a été largement dépassé par le succès des SCI conjugales. En apparence, un «  compromis  » raisonnable a été trouvé entre le droit des sociétés civiles et le droit des régimes matrimoniaux, à travers notamment les articles 1832-1 et 1832-2 du code civil. Pourtant en pratique, ce compromis s’est rapidement révélé déséquilibré. Il s’est mué en un fantastique télescopage du droit des sociétés et du droit des régimes matrimoniaux, à la faveur évidente du droit des sociétés. Bien plus qu’un simple outil d’aménagement du droit des régimes matrimoniaux, le droit des sociétés est devenu, en effet, une «  machine à détruire le régime de communauté  »¹.

14Comment pourrait-il en être autrement ? Ce succès des SCI n’était évidemment pas anticipé à l’époque de la loi de 1965, ni à celle des lois de 1982 ou 1985. Le patrimoine immobilier de la famille était autrefois directement détenu par les époux et non par une société, ce qui explique le petit nombre de règles spécifiques. La libéralisation elle-même des sociétés entre époux s’est fondée sur des raisons dépassées aujourd’hui par les réalités des SCI : très loin d’une entreprise dans laquelle les deux époux travaillent ensemble, la SCI est avant tout une structure juridique de gestion patrimoniale.

15Il n’est guère étonnant ainsi que très tôt, le régime applicable à la SCI conjugale se soit révélé lacunaire et bien souvent inadapté, impuissant à maîtriser les nombreuses interactions que le succès des SCI a entraînées entre le droit des sociétés et le droit des régimes matrimoniaux. D’ailleurs, beaucoup de solutions ont été dégagées par la seule jurisprudence, faute de précisions légales suffisantes, avec toute la fragilité et toute l’instabilité que de telles solutions impliquent. Le contentieux relatif aux SCI constituées entre époux atteste de ces lacunes légales par son simple volume, tant il est abondant au sein de la jurisprudence relative aux sociétés civiles².

16C’est par exemple à la jurisprudence que l’on doit la distinction faite en la matière entre le titre et la finance. Il en résulte, dans le cadre du régime de la communauté, que seul l’époux associé peut se prévaloir de cette qualité, l’autre n’ayant droit qu’à la valeur des parts au moment de la liquidation de la communauté. Impossible pour lui de réclamer l’attribution de ces parts en nature³. Pourtant, cela ne va pas de soi⁴ et il est des auteurs considérant qu’il n’y a pas lieu de faire ici la distinction entre titre et finance. Il conviendrait de considérer plutôt les parts comme des biens communs en nature et d’appliquer les éventuelles procédures d’agrément applicables dans la société pour préserver l’intuitu personae⁵. Il aurait été de loin préférable que la loi elle-même s’empare de cette question aux enjeux pratiques considérables.

17Une autre illustration de ce cadre juridique lacunaire se trouve dans les nombreuses stratégies pouvant, de fait, être mises en œuvre par un ou deux époux associés afin d’éviter l’application des règles matrimoniales édictées par le droit des sociétés (principalement à l’article 1832-2 du code civil), lorsque les conjoints sont mariés sous le régime de la communauté. Il en va ainsi notamment de la règle selon laquelle un époux commun en biens ne peut, sous peine de nullité, apporter un bien commun au capital ou acquérir des parts sans que l’autre en ait été averti⁶. L’obligation peut être facilement contournée en pratique. Il suffit de faire un apport en numéraire et de l’accompagner d’une déclaration d’emploi ou de remploi de deniers propres (conséquence de la fongibilité de l’argent⁷). La jurisprudence semble également valider le fait de faire acheter ou souscrire les parts non pas directement par le conjoint mais par le biais d’une société contrôlée par lui⁸, sous réserve de fraude. Plus généralement, l’application tout entière de l’article 1832-2 du code civil peut être évitée par la création d’une SAS ou la transformation de la SCI en SAS. Voilà une forme sociale totalement occultée par les règles de l’époque, devenue désormais tout aussi attractive sinon plus que la SCI et qui rend ce texte inapplicable (dans la mesure où la SAS émet des actions et non des parts non négociables).

18Un autre écueil, plus prosaïque mais très fréquent, qui guette les époux associés est celui des dangers de la rédaction des statuts de la société créée pour loger leur patrimoine immobilier. La SCI a beau offrir à ses fondateurs une large part de liberté statutaire, propice aux ingénieries de toutes sortes ; encore faut-il, pour en retirer les avantages, se livrer à une rédaction fine, attentive et vigilante des statuts, adaptée à chaque famille et à chaque patrimoine. Une telle rédaction requiert un travail «  d’orfèvre  » et des compétences professionnelles (notamment celles du notaire ou de l’avocat), qui ne sont pas à la portée de simples particuliers. Or, les SCI entre époux sont souvent le prolongement de la famille et de la vie de tous les jours où, plutôt que de contacter un professionnel, le premier réflexe est de se procurer des statuts-types ou tout autre document juridique circulant sur internet⁹. Inutile de rappeler combien une telle démarche peut être aléatoire, si ce n’est désastreuse, surtout en présence de clauses ambiguës mal rédigées, abandonnées au pouvoir d’interprétation du juge. C’est dire que, séduits par la popularité des SCI, tous les époux ne prennent pas nécessairement la mesure des contraintes juridiques et des précautions nécessaires liées à la création d’une telle société¹⁰.

19Ces revers de l’engouement pour les SCI inscrites dans une visée de gestion patrimoniale conjugale convergent vers une conclusion aussi simple que sévère, partagée par l’ensemble des spécialistes et praticiens : il est temps que les règles applicables aux époux associés soient reprises en profondeur, au risque sinon d’une fragilisation excessive à la fois des principes matrimoniaux et des sociétés conjugales, qui pourraient bien devenir… les «  victimes  » de leur succès.