1275- Incertitude doctrinale. Selon les termes de l’article 2037 du Code civil : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution ». On sait, que la caution s’est engagée à garantir le paiement de la dette du débiteur principal. Lorsque le créancier appelle la caution, celle-ci est, en sa qualité, tenue de procéder au paiement. Cependant, la caution, par son paiement, est subrogée dans les droits dont disposait le créancier à l’encontre du débiteur pour recouvrer les sommes garanties. L’article 2037 du Code civil signifie que la caution est fondée à reprocher au créancier de ne pas avoir conservé ses droits préférentiels, ou de ne pas avoir constitué les droits sur lesquels elle pensait pouvoir compter au jour de son engagement. Reproche qui, s’il s’avère imputable au fait exclusif du créancier, aura pour effet de décharger la caution à due proportion de la perte de ses droits.

2La doctrine a tenté, sans véritable succès, de dégager le fondement de ce bénéfice de subrogation. Aucun des fondements qui ont pu être évoqués jusqu’à présent ne permet d’expliquer de manière satisfaisante le mécanisme particulier du bénéfice de subrogation. Tous peuvent être l’objet de réprobations pertinentes. On s’emploiera à les réfuter tour à tour (Section 1) pour leur en substituer un nouveau, tiré d’un élément occulté du contrat de cautionnement : l’objet de l’obligation de la caution (Section 2).

SECTION 1. LES FONDEMENTS RÉFUTÉS

3276- Fondements objectifs et subjectifs. La doctrine a proposé de multiples fondements au bénéfice de subrogation. Qu’il s’agisse de fondements dits objectifs (§ 1), ou de fondements subjectifs (§ 2), tous se heurtent à des principes fondamentaux qui gouvernent le contrat de cautionnement.

§ 1- Les fondements objectifs

4277- Entre volonté et déchéance légale. Selon un critère volontariste, le bénéfice de subrogation serait soit la cause soit une condition résolutoire implicite de l’engagement de la caution (A). Selon une autre interprétation, le fondement de ce bénéfice d e « non-subrogation »931 résiderait dans la lettre même de l’article 2037 du Code civil et la sanction qu’il édicte : la déchéance (B).

A/ Les fondements volontaristes

5278- Cause du contrat ou de l’obligation. Comme toute convention, le cautionnement doit avoir une cause au sens de l’article 1108 du Code civil, pour répondre aux conditions de validité des contrats.

6Ainsi, pour la caution, la cause du contrat932 - cause subjective - ou la cause de l’obligation933 - cause objective - résiderait dans l’existence des droits préférentiels assurant l’exercice de son recours subrogatoire à l’encontre du débiteur principal.

7Le créancier aurait réciproquement l’obligation de ne pas compromettre l’efficacité des droits préférentiels assurant à la caution le recouvrement de tout ou partie du montant qu’elle a acquitté aux lieu et place du débiteur principal.

8Cette « explication [...] inadmissible »934 du fondement du bénéfice de subrogation, « purement divinatoire et artificielle) »935 a été vigoureusement réfutée, plusieurs incompatibilités irréductibles ayant été mises en évidence.

9En premier lieu, de ce que le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral936 il résulte que la considération du recours et des garanties par la caution ne peut être la cause de son engagement936bis, laquelle suppose un contrat synallagmatique937.

10De plus, tout élément déterminant de l’engagement de la caution ne mérite pas, de ce seul fait, la qualification de cause938. En effet, considérer l’existence de droits préférentiels permettant l’exercice du recours subrogatoire comme la cause de l’engagement de la caution serait placer « au premier rang une motivation qui apparaît, en toute objectivité, comme secondaire »939.

11En outre, l’explication par la cause est contraire à la lettre du texte, qui ne décharge la caution que si la perte des sûretés est le fait du créancier ; « or, quelle que soit l’origine de la perte, la cause de l’engagement de la caution serait pareillement défaillie, s’il fallait la découvrir dans la considération des sûretés »940.

12Ensuite, la caution peut s’engager à garantir la dette du débiteur en l’absence de tout droit préférentiel lui permettant un recours subrogatoire efficace. Dès lors, si la cause de l’engagement de la caution réside dans l’existence de ces droits préférentiels « où serait-elle lorsque aucune sûreté n’existe ? »941.

13Enfin, comment comprendre la possibilité qui existait, avant la loi de 1984, de renoncer au bénéfice de subrogation ? La cause est insusceptible de renonciation. Comment, de surcroît,942justifier la nécessité d’une faute du créancier et le caractère partiel de l’inefficacité en proportion du préjudice943 ? La cause, si elle est absente, entraîne la nullité du contrat. Cependant, elle n’est pas soumise à condition, telle que le fait du créancier, et est totale, ce qui va à l’encontre du principe de décharge proportionnelle.

14279- Condition résolutoire. C’est sous la plume de Laurent que l’on trouve l’explication du fondement du bénéfice de subrogation par la condition résolutoire944 : la caution ne s’est obligée que sous la condition que le créancier ne fasse rien qui soit de nature à la priver des avantages que la subrogation peut lui procurer. L’auteur précise : « Quand la dette principale est garantie par des hypothèques, des privilèges ou d’autres sûretés, la caution s’engage en vue de ces garanties qui lui assurent son remboursement si elle paye la dette, puisque par le payement elle est subrogée à tous les droits du créancier. La subrogation est donc une condition de son engagement »945.

15Ce fondement peut expliquer en partie le bénéfice de subrogation. D’une part, il est compatible avec le caractère unilatéral du cautionnement. En effet, ce fondement « ne contredit pas le caractère unilatéral du cautionnement, aucune obligation positive n’étant imposée au cocontractant »946. D’autre part, il s’accorde parfaitement avec l’exigence jurisprudentielle selon laquelle seule la perte de sûretés ayant existé ou ayant été prévues au moment de son engagement peut emporter décharge de la caution947. L’hypothétique condition résolutoire étant stipulée lors de la conclusion du contrat, la caution n’est à même de compter que sur les droits existants ou prévus à ce moment.

16Cependant, le raisonnement qui tend à présenter la condition résolutoire comme fondement du bénéfice de subrogation n’est pas sans failles.

17En premier lieu, pour faire de l’existence des droits préférentiels l’un des éléments déterminants du consentement de la caution, sur le fondement de la condition résolutoire, il est nécessaire de la faire entrer dans le champ contractuel. « Or une telle opération implique un double postulat : la caution doit savoir que la loi la subroge automatiquement dans les droits préférentiels du créancier ; le créancier doit être informé par la caution de l’importance qu’elle accorde aux droits préférentiels. La réalité pratique est loin de confirmer l’affirmation de telles prétentions. Très fréquemment les cautions ignorent l’étendue de leurs droits ; quand bien même la connaîtraient-elles qu’il est des cas où cette subrogation ne présente aucun intérêt »948.

18Ensuite, l’analyse du bénéfice de subrogation par la condition résolutoire cadre mal avec l’exigence d’une faute du créancier. En effet, la condition résolutoire a vocation à entraîner la résolution de plein droit du contrat en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties949. Le créancier serait ainsi chargé de veiller à la constitution de droits préférentiels promis et à la conservation de ceux déjà existants. Pourquoi alors, s’il s’agit d’une condition résolutoire, faire dépendre son efficacité de la démonstration d’une faute du créancier950, lequel de surcroît, n’est redevable d’aucune obligation eu égard au caractère unilatéral du cautionnement !

19En outre, la condition ne permet nullement d’expliquer que la libération de la caution est proportionnelle au préjudice encouru. Il n’est pas douteux que « l’effet de la condition résolutoire est total ; il ne saurait s’accommoder d’une mesure quelconque. L’obligation conditionnelle disparaît toute entière lorsque l’événement prévu se réalise »951.

20Enfin, une pierre d’achoppement fait fléchir l’ensemble des fondements proposés : le caractère impératif de l’article 2037 du Code civil ruine toute possibilité de voir dans le bénéfice de subrogation une condition de l’engagement de la caution. En effet, « si le bénéfice de subrogation était fondé sur la volonté présumée de la caution, celle-ci devrait pouvoir y renoncer, ce qui n’est plus le cas depuis la réforme réalisée en 1984 »952.

21Si, au nombre des fondements objectifs du bénéfice de subrogation, la déchéance présente certaines vertus, elle ne résiste pas toutefois à une analyse critique.

B/ La déchéance

22280- Observation doctrinale. L’article 2037 du Code civil énonce : « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution ». De l’emploi de ce terme par le législateur, Mouly a tiré le fondement du bénéfice de subrogation.

23La déchéance est généralement définie comme étant la perte d’un droit venant sanctionner un comportement incorrect953. A titre particulier « cette sanction [...] apparaît comme une forme [...] de protection visant à priver une personne de la possibilité de causer un dommage en lui retirant l’exercice d’un droit qui en serait l’instrument »954. Pour cet auteur, « Le bénéfice de subrogation est une déchéance imposée par le législateur au créancier afin de protéger préventivement la caution, pour des raisons d’équité, lorsque le créancier contrevient aux devoirs de bonne foi et de loyauté qui sont rendus plus sévères par l’existence de droits préférentiels »955.

24281- Vices et vertus. Selon l’auteur, ce fondement est en harmonie avec le régime du bénéfice de subrogation.

25Il s’accorde tout d’abord avec le caractère unilatéral du cautionnement puisque « même au sein d’un contrat unilatéral comme le cautionnement, le créancier qui est exempté de toute obligation doit néanmoins observer une conduite empreinte de loyauté et respectueuse des intérêts légitimes de la caution »956. De plus, ce fondement cadre parfaitement avec l’exigence d’une décharge proportionnelle de la caution à hauteur de son préjudice957. Cette thèse est, de surcroît, en harmonie avec l’interdiction de renoncer au bénéfice de subrogation édictée par la loi de 1984958. Enfin, ce fondement opère la synthèse avec la responsabilité civile sans en reprendre les travers puisque « la déchéance [...] inclut la notion de préjudice mais (s)’en sépare en ce qu’(elle) privilégie la finalité préventive de la sanction »959.

26Face à ce « procédé technique et neutre »960, on a objecté que la déchéance ne pouvait se concilier avec l’absence d’obligation du créancier. En effet, « que signifie exécuter de bonne foi lorsque le créancier n’est tenu d’aucune obligation contractuelle ? »961. Si une amorce de justification peut être donnée en exposant que « le créancier est comptable de la créance envers la caution. Il y aurait là une manière de point d’équilibre du cautionnement qui crée au créancier des obligations non pas à cause du contrat qui demeure unilatéral, mais à cause de la subrogation qui est de l’essence du cautionnement et, à vrai dire, de toutes les garanties personnelles, à peine de nier la notion »962, la proposition revêt néanmoins une « grande part d’artifice »963.

27En outre, ce fondement donné au bénéfice de subrogation emprunte certains traits à la responsabilité civile, ce qui lui dénie toute vocation à fonder à lui seul un tel bénéfice. En effet, « il est indéniable que la caution, privée de la possibilité de recourir utilement contre le débiteur, éprouve un préjudice. Si l’art. 2037 n’existait pas, ne pourrait-elle réclamer des dommages et intérêts au créancier fautif sur le fondement du droit commun ? Dans ces conditions, on est inexorablement amené à déceler dans le dispositif légal une application des règles de la responsabilité civile »964.

28De surcroît, la « déchéance, sanction déterminée par un souci de prévention, est habituellement pure et simple, et non proportionnée au préjudice subi »965.

29Enfin, la critique la plus efficace est sans doute celle qui voit dans la déchéance davantage un constat qu’une qualification966. Ce fondement est d’autant plus fragilisé que le rapport sur le projet de réforme des sûretés remis le 31 mars 2005 au Garde des sceaux, supprime le terme de décharge du nouvel article 2322 du Code civil qui précise : « Lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par le fait de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est libérée à concurrence du préjudice qu’elle subit de ce fait. Toute clause contraire est réputée non écrite »966bis.

30Face à l’inaptitude des fondements objectifs à fournir une justification au bénéfice de subrogation, la doctrine s’est tournée vers l’analyse des fondements subjectifs.

§ 2- Les fondements subjectifs

31282- Entre morale et rétribution. Le bénéfice de subrogation serait irrigué par la morale. Le créancier qui, faute de vigilance, n’a pas conservé les droits préférentiels destinés à garantir le recours de la caution doit être considéré comme de mauvaise foi. L’équité commande alors de décharger cette caution de son obligation de règlement (A). Selon une autre acception, dite rétributive, le créancier verrait sa créance plus ou moins garantie par la caution en fonction de son aptitude à conserver ou à constituer les droits préférentiels utiles à la caution aux fins de recouvrer sa créance (B).

A/ Les fondements moralistes

32283- Équité. L’équité comme fondement a été invoqué, sans jamais vraiment convaincre une doctrine majoritairement critique à son égard. Le précepte de l’équité repose sur l’idée simple selon laquelle « il ne serait pas juste [...] de laisser au créancier la faculté de priver la caution des sûretés »967. Autrement dit, « l’équité naturelle serait blessée si le créancier était maître de dissiper capricieusement les garanties »968. Si tel était le cas, « il (serait) naturel que la caution réponde au créancier qui la recherche : vous avez, par votre fait, modifié ou altéré les sûretés sur lesquelles j’étais autorisé à tabler, je ne suis donc plus lié envers vous »969.

33La critique s’impose d’elle-même : l’équité est une notion « beaucoup trop fuyante, trop indéterminée dans ses contours pour structurer seule une règle législative »970.

34C’est alors qu’on invoqua la notion de bonne foi pour donner à l’équité l’appui d’« un concept technique affirmé qui la consolidera »971.

35284- Bona fides. Pour les uns, « le créancier n’a pas d’obligation déterminée de conserver les droits préférentiels ; il doit simplement se comporter avec honnêteté et éviter tout acte qui, compromettant la subrogation, serait inspiré par l’égoïsme ou la mauvaise foi »972. Pour les autres973, le créancier, redevable d’une véritable obligation de bonne foi, ne doit pas faire subir à la caution les conséquences de sa négligence.

36Malgré son « aura d’éthique et de morale »974, la bonne foi se heurte à une objection majeure : elle eu « exigé que la caution fût déchargée chaque fois que le créancier a laissé perdre un droit préférentiel, quels qu’aient été le moment ou les circonstances de sa constitution, alors qu’elle ne l’est que si les droits préférentiels existaient ou étaient entrés dans les prévisions de la caution au moment de son engagement »975.

37De tels fondements « passe-partout »976, sont impuissants à justifier par eux-mêmes le régime, les limites et les effets du bénéfice de subrogation977. Par le flou qu’ils engendrent, les fondements moralistes, ont tôt fait de céder la place à celui dit « rétributif », basé sur les principes de la responsabilité civile.

B/ Le fondement rétributif

38285- Responsabilité délictuelle. Des arrêts anciens978 voyaient dans le bénéfice de subrogation une application pure et simple de la responsabilité délictuelle. De manière plus contemporaine, M. François explique que « l’analyse délictuelle [...] pourrait se recommander d’un rapprochement entre les art. 2037 et 2029 du Code civil. En vertu de l’art. 2029 C. civ., qui n’est qu’une application de l’art. 1251-3°, la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur. Or, il est bien évident que la subrogation ne servirait à rien si le créancier pouvait impunément laisser dépérir les garanties de nature à procurer à la caution un avantage par rapport à son recours personnel et chirographaire. Dans cette perspective, afin de prévenir ce danger, l’art. 2037 ferait implicitement peser sur le créancier une obligation de ne pas compromettre l’efficacité de la subrogation. Cette obligation ne serait donc pas contractuelle, car elle ne procéderait pas de l’exécution du contrat de cautionnement : elle participerait plus généralement de l’effet subrogatoire qui s’attache au paiement fait par la caution »979.

39Dès l’origine, ce rattachement révélait sa faiblesse : « Quand une caution s’engage envers le créancier, il y a un contrat ; il s’agit de savoir si ce contrat impose une obligation au créancier ; si le créancier n’est pas obligé, en vertu de la convention, à conserver les droits attachés à la créance, il serait difficile de voir un quasi-délit dans le fait de les laisser périr »980.

40Sans compter que voir dans le bénéfice de subrogation une application de la subrogation légale conduirait à « conclure que la perte fautive de sûretés postérieures au cautionnement est de nature à entraîner la décharge de la caution (car) de fait, la caution a vocation à être subrogée dans l’ensemble des droits du créancier, et pas seulement dans les droits dont celui-ci disposait au jour du cautionnement »981.

41A cet égard, si le bénéfice de subrogation devait être rattaché à la responsabilité civile, il s’agirait de son domaine contractuel982, et non pas délictuel !

42Enfin, ce fondement délictuel ne permet pas d’expliquer le droit positif antérieur à 1984, qui autorisait les aménagements conventionnels du bénéfice de subrogation. Les articles 1382 et 1383 du Code civil, sur lesquels se fondait la jurisprudence, étant d’ordre public, aucune renonciation n’aurait dû être permise983.

43L’analyse contractuelle du bénéfice de subrogation est-elle mieux à même de saisir la réalité de l’institution et de la doter d’un fondement juridique ?

44286- Responsabilité contractuelle. Ce fondement repose sur le postulat selon lequel le créancier qui est dans l’incapacité d’assurer le recours subrogatoire de la caution, peut être assimilé à une partie qui, dans un contrat synallagmatique, manque à son engagement, et qui, de fait, n’est pas admise à exiger l’accomplissement de l’engagement réciproque de l’autre partie984. Plaide en faveur de ce fondement la similitude entre les articles 2037 et 1150 du Code civil, ce dernier prévoyant que seul est réparable le dommage prévisible, ce qui explique que le bénéfice de subrogation ne joue pas lorsque la caution ne peut compter sur aucun droit préférentiel985.

45En ce domaine, plusieurs mécanismes contractuels ont été envisagés tel celui de l’exception d’inexécution : le créancier n’ayant pas conservé les droits préférentiels au bénéfice de la caution, la perte de ces droits entraînerait la disparition de la contrepartie escomptée986 et du même coup la libération de la caution.

46Mais la technique même de l’exception d’inexécution empêche de l’envisager comme fondement du bénéfice de subrogation. En effet, « l’exception d’inexécution est [...] seulement un moyen de contrainte et de garantie ; loin d’entraîner la disparition de l’obligation elle a au contraire pour but de maintenir le lien qui unit les obligations. Elle pourrait tout au plus permettre à la caution d’attendre l’exécution par le créancier, mais ne peut justifier sa décharge »987. De plus, « pour justifier l’exception d’inexécution il faut que l’obligation inexécutée soit d’une certaine importance. Ce degré peut être atteint par une obligation expressément mise à la charge du créancier par le contrat mais non par une obligation générale et informelle »988

47Cette remarque suscite une seconde objection : de quelle obligation989 s’agit-il ? Y aurait-il une « promesse tacite »990 du créancier de permettre la subrogation ? « Où trouver le devoir enfreint par le créancier, sauf à le créer de toutes pièces »991 ?

48D’une part, le caractère unilatéral992 du contrat de cautionnement permet difficilement d’envisager de mettre à la charge du créancier une quelconque obligation. D’autre part, même pour la doctrine qui accepte l’idée d’une obligation du créancier, celle-ci ne doit en aucune manière contrebalancer celle de la caution993.

49Dès lors, face à l’ensemble de ces critiques « il semble bien que l’accord soit impossible »994 sur le fondement du bénéfice de subrogation qui reste aujourd’hui « indéterminé »995. Ne serait-il dès lors « qu’un outil de solution des conflits, une façon de donner à chacun sa juste part »996 ? Nous ne le pensons pas, car des fondements subjectifs fut oublié, peut-être l’essentiel : l’objet.

SECTION 2. LE FONDEMENT RENOUVELÉ

50287- Fondement oublié. La question du fondement du bénéfice de subrogation est aujourd’hui encore sujette à discussion. Face à l’impossibilité de fournir une explication satisfaisante du bénéfice de subrogation, la doctrine forte du constat selon lequel « le mode de libération de la caution instituée par l’article 2037 est réellement original et n’entre dans le moule d’aucun concept éprouvé »997, tient pour vaine toute tentative de donner à cette institution singulière une juste qualification.

51Qu’il soit permis de ne pas cautionner le propos997bis, de se désolidariser des qualifications jusqu’ici avancées, et de solliciter l’octroi du bénéfice de discussion.

52Se réclamant de la ressemblance entre le bénéfice de subrogation et le droit commun de la responsabilité civile998, la doctrine majoritaire opte pour cette qualification. Cependant, et bien que « l’existence d’une obligation préexistante pesant sur le créancier [...] constitue la pierre d’angle de l’article 2037 du Code civil »999, les auteurs ne sont pas parvenus à déterminer les contours d’une telle obligation qui, par ailleurs, n’est formulée dans aucun texte et contredit le caractère unilatéral1000 du cautionnement. La Cour de cassation, quant à elle, consciente de la fragilité de ce fondement, adopte sous réserve de quelques écarts, une position plus nuancée en ne s’inspirant que du champ lexical de la responsabilité.

53L’importance du contentieux en la matière invite à redécouvrir un fondement approprié au bénéfice de subrogation car la maîtrise notionnelle de ce mode de libération original de la caution permettrait de résoudre les apparentes ambiguïtés de son régime. Celui-ci, élaboré ex nihilo par la jurisprudence, procède moins de l’application fidèle des mécanismes de la responsabilité civile que d’une réglementation affranchie de cette cause de décharge qui sanctionne la perte partielle de l’objet de l’obligation de la caution (§ 2). Partant de ce constat, la caducité partielle du contrat pour perte partielle de l’objet de l’obligation de la caution apparaît comme le fondement adapté de l’institution (§ 1).

§ 1- Du fondement adapté de la caducité partielle

54288- Complexité de l’objet. Fonder le bénéfice de subrogation sur l’objet de l’obligation de la caution paraît d’autant plus séduisant que la volonté des parties peut conférer à cet objet une structure complexe (A), dont l’atteinte partielle, qui, sans affecter le contrat dans son essence, vient cependant le troubler pour l’avenir en l’infectant de caducité partielle (B).

A/L’objet composite de l’obligation

55289- Objet de l’obligation de la caution. L’objet principal de l’obligation de la caution est de s’engager à garantir le paiement en cas de défaillance du débiteur principal1001. La caution n’étant en aucun cas débitrice de la somme cautionnée, la perspective de la subrogation constitue pour elle une « donnée déterminante de son engagement »1002. En effet, lors de son engagement, la caution n’a pas l’intention de procéder au paiement de la dette, mais simplement à garantir ce paiement. Or, de cette intention particulière n’ont peut-être pas été tirées toutes les ressources qualificatives que révélait son charme explicatif.

56C’est ainsi que, s’écartant de la subrogation escomptée la doctrine majoritaire, dans son travail de localisation du point d’ancrage de cette « donnée » au sein du rapport contractuel, s’est réglée sur l’obligation de loyauté du créancier au lieu de suivre la voie indiquée par l’obligation, à redéfinir, de la caution. Ainsi, face à la difficulté de déterminer l’obligation spécifique enfreinte par le créancier, la doctrine asseoit-elle le bénéfice de subrogation sur le principe universel d’exécution de bonne foi des conventions1003. Or, un tel fondement, sans aucun rapport avec le réquisit formulé, ne peut être retenu tant il apparaît délicat pour le créancier « d’exécuter de bonne foi un contrat qui ne lui impose aucune obligation contractuelle »1004. Au demeurant, il n’est pas requis de la caution qu’elle établisse la mauvaise foi de son cocontractant pour obtenir sa libération, le caractère subjectif d’une telle démonstration ne coïncidant pas avec les conditions objectives posées par la jurisprudence à la déchéance du créancier.

57C’est pourquoi il paraît plus juste d’en revenir à l’idée selon laquelle les garanties attachées à la créance principale déterminent le consentement de la caution.

58La Cour de cassation consacre elle-même cette idée lorsque, requise par le fïdéjusseur de prononcer sa décharge pour non inscription par le créancier d’un nantissement sur le fond du débiteur, elle le déboute au motif que cette sûreté « n’était pas entré(e) dans la prévision des parties »1005. La doctrine n’y est pas restée insensible et a proposé de voir dans le bénéfice de subrogation une application de la cause et de la condition1006. Mais ces fondements n’ayant pas surmonté les écueils rencontrés, « toute explication subjective de la règle »1007 fut condamnée. Une telle conclusion paraît hâtive car, des concepts d’origine subjective, furent oubliés l’objet.

59290- Objet composé de l’obligation de la caution. Selon l’article 2011 du Code civil, l’obligation assumée par la caution a pour objet la dette du débiteur. Mais ce schéma simpliste se complique lorsqu’existent d’autres droits accessoires garantissant le recouvrement de la créance principale. En effet en pareille hypothèse, l’objet en considération duquel la caution consent à s’obliger, ne réside plus alors dans une dette pure et simple, mais dans une dette garantie. Cette figure, composée d’un matériau principal, la dette, et d’un matériau accessoire, la garantie, présente alors les allures d’un objet composite. Comme le précisait Josserand1008 : « La caution, précisément parce qu’elle est un débiteur subsidiaire et accessoire, ne s’est engagée que sous la réserve d’un recours à exercer contre le débiteur principal dans le cas où elle devrait payer. L’efficacité de ce recours est assurée par le bénéfice de la subrogation légale car elle était tenue pour un autre ; elle va donc entrer de plein droit, ayant acquitté la dette, dans les droits et actions du créancier désintéressé, [...] Dans ces conditions, on peut dire qu’elle n’a consenti à se lier qu’en contemplation des sûretés dont le créancier était déjà nanti et qu’elle savait devoir, à l’occasion, se reporter sur sa tête et garantir son recours ; si ces prévisions viennent à être déçues, si le créancier a renoncé, dans l’intervalle, à des sûretés ou les a laissé dépérir, elle est fondée à se plaindre ; elle est déchargée du moment que la subrogation ne peut plus s’opérer dans les conditions d’efficacité qu’elle avait escomptées ».

60Le fait du créancier qui va provoquer, au sens de l’article 2037 du Code civil, la décharge de la caution se focalise sur la phase de l’exécution de l’obligation de la caution. En effet, cette décharge est subordonnée au fait que lors de la conclusion du contrat de cautionnement, la caution connaissait ou avait prévu de bénéficier des droits, hypothèques et autres privilèges du créancier au titre de son recours subrogatoire. Au titre de son engagement, la caution reconnaît garantir le paiement de la dette du débiteur. Mais, au titre de l’exécution de son engagement, l’objet de son obligation ne peut être dissocié des droits accessoires du créancier qui lui permettront, une fois son obligation remplie, de recouvrer les sommes versées en paiement de la dette principale. En effet, en vertu de l’article 2029 du Code civil, la caution-solvens se trouve subrogée dans les droits du créancier lorsqu’elle exerce son recours contre le débiteur. C’est dire que le paiement fait par la caution n’entraîne pas l’extinction de la dette du débiteur principal, mais simplement son transfert, ce dernier restant tenu, non pas envers le créancier initial, mais à l’égard de la caution subrogée.

61Dès lors, on peut représenter cet objet composite de l’obligation de la caution par le schéma suivant :

62291- Critiques dirimantes ? Cette explication du bénéfice de subrogation se révèle en bonne adéquation avec les traits saillants de son régime.

63Tout d’abord, le fondement proposé respecte parfaitement le caractère unilatéral du contrat de cautionnement. En effet, indépendamment d’un rapport unilatéral, le contractant qui s’engage - la caution - doit exécuter l’objet de l’obligation lui incombant ce qui évite de faire basculer le contrat de cautionnement dans la catégorie des conventions synallagmatiques.

64Ensuite, la caution peut ignorer le recours subrogatoire dont elle bénéficie à l’encontre du débiteur. Les droits préférentiels peuvent encore ne pas exister ou être privés d’efficacité. La thèse retenue explique aussi ces modalités du régime du bénéfice de subrogation : ce bénéfice, n’intervenant qu’à titre incident lors de l’exécution de la garantie par la caution, le fait qu’il soit inexistant ou inefficace ne remet pas en question la validité de l’objet principal de l’engagement de la caution : garantir la dette du débiteur.

65De surcroît, la thèse de l’objet s’accorde tant avec la faculté, autrefois licite1009, de renoncer à ce bénéfice, qu’avec le principe d’une décharge proportionnée de la caution.

66En effet, une objection récurrente1010 dans la recherche du fondement du bénéfice de subrogation réside dans l’impossibilité d’écarter conventionnellement l’article 2037 du Code civil eu égard à son statut impératif. Or, la thèse de l’objet de l’obligation de la caution que nous proposons permet d’affirmer que la perte des droits préférentiels n’affecte l’objet de l’obligation de la caution que de manière superficielle en ne l’écrêtant que de son seul élément incident lors de l’exécution ; l’autonomie de l’élément principal - la garantie de la dette du débiteur - assurant sa survie. Or, la caution est libre de renoncer à se prévaloir d’un droit lui appartenant, dès lors que, ce faisant, elle ne porte pas atteinte à l’économie du contrat de cautionnement. Même à l’époque où cette renonciation était possible, le fondement tiré de l’objet pouvait résister à la critique.

67Notre thèse justifie également l’admission jurisprudentielle de la seule perte des droits préférentiels ayant existé au moment de l’engagement de la caution ou prévus dès cette époque1011, l’objet pouvant être déterminé ou déterminable.

68Au demeurant, la jurisprudence a récemment évolué sur le point de savoir à quel moment de la procédure la caution devait invoquer le bénéfice de l’article 2037 du Code civil. Il apparaissait très nettement que ce moyen ne pouvait pas être utilisé comme une défense au fond et ne devait être invoqué qu’à l’appui d’une demande reconventionnelle1011bis. Depuis l’année 2003, la Chambre mixte de la Cour de cassation1011ter a opté pour l’indifférence procédurale, ce qui invite les juges du fond à statuer sur la demande de la caution quelle que soit la voie empruntée, défense au fond ou demande reconventionnelle.

69Cette discussion, quant à la forme procédurale de la demande de la caution, reflète simplement la logique des rapports qu’entretiennent le créancier, le débiteur et la caution.

70En effet, la jurisprudence antérieure à l’arrêt précité de la Chambre mixte permet de comprendre que la voie de la défense au fond est réservée au rejet de la prétention du créancier. C’est dire que ce moyen de défense est en relation avec le rapport principal, entre le créancier et le débiteur, auquel la caution n’est pas partie, d’où son impossibilité, en termes de procédure, d’invoquer à ce moment la perte de son droit préférentiel.

71Dès lors, la caution ne peut valablement opposer au créancier la caducité du contrat de cautionnement et la décharge partielle ou totale de son obligation dont elle est assortie, que par le biais d’un demande reconventionnelle ayant pour objet le rapport accessoire la liant au créancier garanti.

72L’arrêt de la Chambre mixte, qui ne modifie en rien cette interprétation permet de vérifier que le fondement renouvelé du bénéfice de subrogation s’accorde aussi bien avec le régime procédural, tant passé que présent, de la demande de la caution aux fins d’être déchargée qu’avec l’exigence jurisprudentielle d’une décharge à due proportion des droits préférentiels perdus du fait du créancier. Considéré selon cette optique, le fait du créancier va causer la perte partielle de l’objet de l’obligation de la caution et donner la mesure de sa libération. Ainsi, la perte d’un élément essentiel du contrat, tel que l’objet, entraîne la caducité partielle de l’acte au bénéfice de la seule partie qui s’engage, la caution.

B/ La caducité partielle du contrat

73292- Caducité et droit positif. Traditionnellement, il est admis que la caducité frappe un acte qui perd un élément essentiel à sa validité ou à sa raison d’être1012. Il n’est nulle part question de caducité contractuelle dans la théorie générale des obligations. Pour autant, la notion de caducité n’est pas inconnue du Code civil. Elle apparaît dans diverses dispositions relatives aux donations1013 ainsi qu’au droit des sociétés1014. Hors du Code civil, le recours à la notion de caducité existe également. Qu’il s’agisse du Code de commerce1015, du Code de la consommation1016, du Code du travail1017, du Code pénal1018, du nouveau Code de procédure civile1019 ou du Code des assurances1020, la caducité trouve en leur sein de larges applications.

74Pour autant, la notion de caducité ne suscite guère l’engouement de la doctrine, même si elle connaît aujourd’hui un certain regain d’intérêt1021. Dans les ouvrages de référence, son étude prend place dans les développements consacrés à la nullité1022. La doctrine est partagée sur plusieurs points.

75En premier lieu, les auteurs sont divisés sur les causes de caducité : les uns estiment qu’elle ne peut être qu’accidentelle1023 ; d’autres sont plus nuances1024.

76En second lieu, si les auteurs admettent globalement que le fondement de la caducité contractuelle se trouve dans la perte d’un élément essentiel du contrat, ils ne s’accordent pas toujours sur ce qu’il faut y inclure. Les uns estiment que seule la disparition de l’objet peut entraîner la caducité du contrat1025 ; d’autres songent à inclure la disparition de la cause dans les éléments générateurs de ce mode d’extinction1026 ; enfin, pour certains, la caducité pourrait intervenir lors de la disparition du consentement, de la cause, de l’objet ou même de la personne du cocontractant1027.

77Nonobstant ces incertitudes, il résulte clairement de l’article 1108 du Code civil que « quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention » parmi lesquelles figure l’objet de l’obligation. Le sort du contrat en cas de disparition de son objet est en partie réglé par le Code civil. Ainsi, selon l’article 1302 du Code civil : « L’obligation est éteinte si la chose a péri ou a été perdue sans la faute du débiteur et avant qu’il fût en demeure ». Cependant, rien n’est prévu pour le cas où l’objet disparaît par la faute du contractant. Or, ainsi qu’on l’a fait justement remarquer1028, le contrat n’a objectivement plus de raison d’être et ce, indépendamment du comportement des parties. La jurisprudence est en ce sens1029 : elle permet d’affirmer qu’aujourd’hui l’objet de l’obligation d’un contrat qui disparaîtrait, fortuitement ou non1029bis, peut entraîner la caducité dudit contrat. Le bon sens et l’équité commandent très largement cette solution.

78293- Caducité et perte partielle de l’objet. Comme nous l’avons précédemment démontré1030, les droits préférentiels composant l’assiette du bénéfice de subrogation, qui se révèlent lors de l’exécution de la garantie, forment les accessoires de l’objet de l’obligation de la caution. La caducité du contrat de cautionnement, pour perte partielle de l’objet, se révèle ainsi comme le fondement du bénéfice de subrogation. Mais encore faut-il, pour définitivement l’introniser, admettre le caractère éventuellement partiel de cette sanction.

79Toute la difficulté consiste à apprécier la mesure de la caducité. A ce propos, il a été justement soutenu que l’étendue de la caducité variait suivant que la disparition partielle de l’objet, portant sur un élément déterminant de la volonté des contractants, privait ou non l’acte de sa raison d’être1031.

80Or, si la perspective de la subrogation peut déterminer la caution à consentir, sa défaillance ne heurte pas l’acte dans ses fondations. En effet, l’objet constitué de la dette et des droits accessoires la garantissant ne saurait, nonobstant la volonté de celui qui s’engage, constituer un tout indivisible, de sorte que la disparition des droits préférentiels ne préjuge pas du sort de la dette, élément fondateur1032.

81En réalité, l’acte pâtit bien plutôt dans son efficience que dans son existence, et la caducité totale, non justifiée en l’espèce, le cède à la caducité partielle1033 : la sanction n’atteint pas le contrat dans son être, mais dans sa manière d’être. Le créancier, à qui la perte des droits est imputable, doit alors en subir les conséquences : son droit de recouvrer sa créance contre la caution n’est pas éteint, mais accuse une moindre efficacité. Symétriquement, la caution voit son obligation à la dette diminuée à hauteur du préjudice que représente pour elle la perte des droits préférentiels.

82Complétons le schéma précédent en matérialisant le fait du créancier et son effet sur l’objet de l’obligation de la caution :

83La jurisprudence subordonne l’octroi de la décharge de la caution à la preuve d’un préjudice. Cette exigence praeter legem lève l’ambiguïté entretenue par le texte sur l’ampleur de la sanction et s’inscrit dans l’ensemble plus complexe du régime élaboré par les tribunaux s’agissant de la caducité partielle.

§ 2- Du régime composé de la caducité partielle

84294- Modalités et quantum de la libération. Classiquement, la mise en œuvre du bénéfice de subrogation est subordonnée à l’existence d’un fait imputable au créancier ayant provoqué la perte d’un droit préférentiel préjudiciable à la caution. Depuis une dizaine d’années, une condition devient prépondérante, qui tient à la mise en évidence d’un fait exclusif du créancier, seul apte à provoquer la décharge de la caution. Ces éléments constituent le socle du quantum (A) et des modalités jurisprudentielles de la libération de la caution (B).

A/ Le quantum de la libération de la caution

85295- Droits préférentiels. Les termes de « droits, hypothèques et privilèges du créancier », volontairement larges, employés par le législateur dans la rédaction de l’article 2037 du Code civil, l’ont été dans un souci manifeste de permettre l’adaptation du mécanisme. En effet, la notion de droit préférentiel, « s’entend [...] largement et il faut approuver l’absence de définition contraignante »1034. Il est donc revenu à la doctrine et à la jurisprudence de définir la notion de droit préférentiel. Aujourd’hui, l’accord se fait pour considérer qu’il s’agit d’un droit « conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance »1035, au-delà du droit de gage général institué par l’article 2092 du Code civil.

86La question s’est cependant posée très tôt1036 de savoir si ces droits préférentiels devaient exister antérieurement à la constitution du cautionnement ou s’ils pouvaient être nés postérieurement à celui-ci.

87Pour une partie de la doctrine, le créancier ne pouvait être regardé comme fautif que si les droits préférentiels existaient au moment de la conclusion du cautionnement1037

88Des voix contraires se sont élevées pour objecter que la lettre de l’article 2037 du Code civil invitait à penser que tous les droits préférentiels, qu’ils soient antérieurs ou postérieurs à la conclusion du cautionnement, étaient susceptibles d’être retenus, pourvu que la caution ait pu compter sur leur constitution1038.

89Aujourd’hui, doctrine1039 et jurisprudence1040 s’accordent pour estimer que la caution peut invoquer la perte d’un droit préférentiel, existant au moment de son engagement ou que le créancier s’est engagé à constituer, à condition que celui-ci ait été, en toutes hypothèses, certain et non éventuel1041.

90296- Analyse processuelle. Les Tribunaux exigent de surcroît que la perte de ce droit préférentiel cause un préjudice à la caution. Il apparaît en effet de bonne méthode de subordonner l’octroi de la décharge de la caution à la perte d’un droit qui aurait pu lui conférer une réelle utilité, ce qui a permis à la doctrine de rattacher le bénéfice de subrogation à la responsabilité civile. Cette démarche réflexe, consistant à ramener dans le giron des institutions connues les mécanismes novateurs, ne tient pas compte des différences irréductibles de régime entre le bénéfice de subrogation et la responsabilité civile1042. On suggérera plus simplement que l’exigence d’un préjudice répond aux prescriptions de l’article 31 du nouveau Code de Procédure Civile1043 qui pose, en substance, la nécessité d’un intérêt pour agir. Dans la même perspective, le régime de la charge de la preuve du préjudice peut être expliqué par l’application des principes posés à l’article 1315 du Code civil, sans qu’il soit besoin d’y voir l’empreinte des rouages de la responsabilité civile1044. En effet, en vertu de l’alinéa second de cet article, la preuve de l’existence d’un préjudice incombe à la partie qui se prévaut de cette cause de libération ; réciproquement, il échoit au créancier, en application de l’alinéa premier, de démontrer l’absence de préjudice de la caution, condition du maintien de son obligation. Il ne s’agit là que des principes directeurs du droit de la preuve dont la jurisprudence1045 fait une application classique.

91297- Nature et étendue du préjudice. Il reste alors à déterminer en quoi consiste ce préjudice. Sur ce point, doctrine et jurisprudence s’accordent à penser qu’il réside dans la perte d’un droit préférentiel efficace1046. Or, ainsi qu’il a été justement souligné, le « préjudice ne se confond pas obligatoirement avec la perte des (droits préférentiels) du créancier »1047. En effet, toute perte d’un droit préférentiel ne libère pas ipso facto la caution. Sa libération intégrale relève d’une hypothèse d’école1048.

92Tel serait le cas de la caution qui s’est engagée envers le créancier à procéder au paiement de la dette du débiteur à hauteur de 100 alors que les droits préférentiels constitués, où sur lesquels elle comptait au jour du contrat, sont équivalents à 100. La caution est alors entièrement libérée si le créancier n’a pas veillé à la conservation de l’intégralité de ces droits au sens de l’article 2037 du Code civil. En pratique cependant, la caution s’engage à garantir le paiement d’une dette qui n’est elle-même que partiellement garantie par les droits préférentiels constitués. Soit, une caution qui s’engage à garantir la dette du débiteur pour 100 et dont les droits préférentiels lui assurent une subrogation efficace à hauteur de 40. Si le créancier, par son fait ou sa faute, la prive de ces droits préférentiels, la caution restera redevable de 60.

93On peut penser dès lors que le préjudice de la caution consiste plus précisément dans la perte d’une chance de recouvrer efficacement sa créance, une fois subrogée dans les droits du créancier. Quant à son montant, qui viendra en déduction de l’engagement, il correspond à la valeur de la chance perdue, et donnera la mesure de la décharge de la caution. Un contentieux récent permet d’illustrer les ressorts prétoriens des solutions en la matière.

94Une société et des personnes physiques s’étaient portées cautions solidaires, chacune à hauteur de 34 000 francs, d’un prêt de 100 000 francs et d’une ouverture de crédit en compte courant de 350 000 francs, à concurrence de 116 000 francs. A la suite de la liquidation judiciaire de la débitrice principale, la banque a poursuivi les cautions en paiement. La société qui s’était portée caution a contesté sa garantie au titre de l’ouverture de crédit en compte courant en invoquant la limitation de son engagement. Après les règlements effectués par deux époux cautions à la suite d’une transaction, la banque, intégralement désintéressée, s’est désistée de son action à l’égard des cofidéjusseurs.

95Estimant que l’abandon de la garantie à l’égard de la société les avait privés du bénéfice d’un recours subrogatoire pouvant être exercé contre l’un des cofidéjusseurs, les époux cautions ont assigné le créancier sur le fondement de l’article 2037 du Code civil en restitution d’une certaine somme. La banque contestait avoir abandonné ladite garantie ; elle prétendait que la société caution avait limité son engagement à la durée d’un an.

96La cour d’appel a cependant considéré que l’acte de cautionnement ne comportait aucune mention sur la durée de l’engagement et que l’acceptation de la diminution de garantie résultait d’un accord intervenu postérieurement au cautionnement. Les juges du fond ont retenu que la banque ne pouvait opposer aux autres cautions les diminutions de garantie qu’elle avait acceptées pour elle-même, de sorte que les époux cautions se trouvaient déchargés de toute obligation à son égard concernant le compte courant.

97La Chambre commerciale de la Cour de cassation1048bis a censuré les juges du fond au motif qu’« en statuant ainsi, alors que (les cautions) devaient être déchargées de leur obligation envers (le créancier) dans la mesure du préjudice subi, qui correspondait à la part contributive de la caution déchargée, venant en déduction de leur propre contribution, la cour d’appel a violé l’article 2037 du Code civil ». L’analyse logique de l’évaluation du montant du préjudice des cautions effectuée par les juges de la Chambre commerciale s’est vue entériner par les chambres réunies de la Cour d’appel de Caen1048ter saisie sur renvoi.

98C’est ainsi que, selon que cette valeur est égale ou inférieure au montant de la créance garantie, la caducité du contrat se traduira par une libération totale ou partielle de la caution.

99La justesse de cette affirmation se vérifie par l’exigence prétorienne d’une imputabilité exclusive au créancier de la perte de la garantie.

B/ Les modalités jurisprudentielles de la libération de la caution

100298- Comportement du créancier. L’essentiel du contentieux se concentre sur le « fait du créancier », visé par l’article 2037 du Code civil que la jurisprudence conçoit de manière assez large Puisqu’il peut aussi bien consister en une abstention qu’en un acte positif1049. Cette position, qui démontre seulement qu’il est délicat de prévoir à l’avance ce qui peut être reproché au créancier, n’implique pas que la qualification fautive1050 soit nécessairement retenue.

101Néanmoins, une doctrine majoritaire approuve l’intervention de cette cause d’exonération propre à la responsabilité civile, même si certaines voix1051, sensibles à la maladresse du rapprochement ainsi établi, contestent la nécessité d’y recourir au motif que « [...] le texte législatif n’est (pas) respecté dans les conditions qu’il pose ». Ces auteurs estiment qu’il serait préférable de raisonner en termes de causalité1052, voire même d’imputabilité1053. Par-delà ce débat, cette référence à la faute paraît illustrer la nécessité pratique à laquelle sont confrontés les juges. En effet, « la jurisprudence consacre la qualification fautive par commodité, afin d’exprimer l’incertitude des applications pratiques d’un standard juridique »1054. Le fait du créancier, constitutif de ce standard1055, est l’instrument de référence qui permet au juge d’apprécier le comportement du créancier. Il ne correspond donc « pas à une manifestation ordinaire de responsabilité civile (mais sert à apprécier les) éléments de la cause »1056. Des auteurs le soulignaient déjà lorsque, aux origines d’une telle jurisprudence, ils louaient le pragmatisme de la solution retenue1057, nonobstant ses inconvénients pour la caution.

102299- Compatibilité avec la caducité. La terminologie adoptée par le législateur, cadre parfaitement avec la notion de caducité, le fait du créancier en question survenant après la formation du contrat et le rendant caduc. En effet, la doctrine s’accorde à définir la caducité comme étant « la situation juridique d’un contrat valablement formé qui cesse d’exister à la suite de la disparition de l’un des éléments essentiels à sa survie « 1057bis, définition qui fait abstraction de tout élément intentionnel1057ter, de sorte que même le fait délibéré du créancier est compatible avec la sanction de la caducité. Le fait du créancier doit donc être compris comme une manifestation, volontaire ou non1058, de son comportement, susceptible de provoquer la caducité par perte d’un élément essentiel.

103300- Rigueur jurisprudentielle. Depuis 19911058bis, la jurisprudence s’est durcie et exige le fait exclusif du créancier1059 pour décharger la caution. Une partie de la doctrine y a vu « un raidissement [...] sévère pour la caution1060 et une « solution catégorique (qui) n’emporte pas la conviction »1061 Plus pragmatiquement, d’autres auteurs faisaient remarquer, qu’« une interprétation par trop laxiste risque pourtant, non seulement de faire perdre au mécanisme du bénéfice de cession d’actions sa spécificité, mais surtout, si la caution obtient trop facilement sa décharge, de ruiner l’institution du cautionnement »1062.

104La lecture des arrêts et leur représentation sous forme graphique peuvent aider à la compréhension de ce courant de jurisprudence, qui ajoute à la décharge de la caution une condition que l’article 2037 du Code civil ne prévoit pas. Sur la période étudiée, à savoir les années 1991 à 2005, 42 arrêts ont été rendus par la Cour de cassation et par les juges du fond.

105Parmi ces 42 arrêts, 251063 - soit près de 60 % des espèces - ont refusé de prononcer la décharge de la caution en l’absence d’un fait exclusif du créancier ; et dans 6 arrêts1064 - soit 14 % - est relevé la décharge de la caution en regard d’un fait exclusif du créancier. Dans le même temps, comme gênée par la rigueur d’une telle exigence à l’égard de la caution, la Cour de cassation a prononcé à 11 reprises1065 - soit 26 % des arrêts – la décharge de cette dernière en raison d’une « négligence » ou d’une « abstention fautive » du créancier.

106Si l’on élude ces 11 arrêts pour n’examiner que ceux faisant référence au fait exclusif du créancier - soit 31 décisions — le ratio de refus de décharge de la caution s’élève à 80,5 % des décisions - soit 25 arrêts sur 31 -.

107Sur cette base, il paraît regrettable que l’exigence prétorienne, d’un « fait exclusif du créancier », fasse obstacle à la libération de la caution et contraigne la Cour de cassation, à invoquer des notions refuges telles que le comportement fautif mais non exclusif du créancier.

108Une espèce soumise récemment à la Chambre commerciale de la Cour de cassation1066 peut illustrer nos propos. Une société cessionnaire d’un contrat de crédit-bail immobilier est mise en redressement judiciaire. Le crédit bailleur saisit le Tribunal pour faire constater la résiliation du contrat et obtenir la condamnation des cautions du cessionnaire au paiement des loyers impayés.

109Débouté de sa demande, le crédit bailleur a fait grief à la cour d’appel, sur le fondement de l’article 2037 du Code civil, de ne pas avoir recherché si les cautions n’avaient pas contribué à retarder la mise en œuvre de la clause résolutoire. En effet, les cautions avaient en l’espèce engagé des pourparlers quant au rachat du bien loué en assurant, de plus, que les loyers seraient réglés. A l’appui de son pourvoi, le créancier n’a pas manqué de relever que « seule la faute exclusive du créancier permet de décharger la caution », ce qui, à ses yeux, n’était pas le cas.

110La Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif qu’« après avoir relevé qu’en l’état du défaut de paiement des loyers par la cessionnaire du crédit-bail depuis la cession du contrat, le crédit-bailleur s’était borné à lui faire délivrer deux sommations de payer plus deux ans plus tard sans se prévaloir de la clause résolutoire, la Cour d’appel a pu décider que l’existence de négociations entre les parties sur la proposition de rachat par anticipation du bien loué était sans incidence sur le caractère tardif de la mise en œuvre, par le crédit bailleur, de la clause résolutoire ».

111Cette faute du créancier, tardive dans la mise en œuvre de l’action résolutoire, privant la caution de la possibilité d’y être subrogée fonde la décharge de cette dernière par application de l’article 2037 du Code civil. C’est, en l’espèce, par une pure appréciation souveraine que les juges du fond ont estimé que l’existence de négociations relatives au rachat du bien loué et au paiement des loyers échus ne devait pas être imputée au passif des cautions.

112L’exclusivité du comportement du créancier laisse transparaître le reproche d’un comportement fautif. C’est donc dans un souci constant d’équilibre, détaché de la tutelle de la responsabilité, que la jurisprudence cherche un compromis entre la protection de la caution et la sécurité de son engagement. Elle persiste malgré tout à s’appuyer sur le vocabulaire de la responsabilité civile là où celui de la caducité pourrait remplir le même office.

113A l’heure de la consécration de la caducité par l’avant-projet de réforme du droit des obligations1066bis, notre propos est, on l’aura compris, de vaincre la tentation de régir le bénéfice de subrogation par les concepts de la responsabilité civile, de manière à consacrer l’autonomie du nouveau fondement que nous proposons, tiré de la caducité. Dans cet esprit, il importe d’approfondir les possibilités pour la caution d’invoquer la caducité de l’objet de son obligation dans le cadre d’une action en caducité1067, encore embryonnaire, donnant ainsi pleine autonomie à ce fondement renouvelé du bénéfice de subrogation de l’article 2037 du Code civil.

114301- Conclusion Chapitre II. Confronté à l’ensemble des fondements envisagés pour le cerner, le bénéfice de subrogation semble opposer une résistance tenace. Qu’il s’agisse de fondements objectifs, telles la cause, la condition résolutoire implicite, voire la déchéance, ou de fondements subjectifs, telles la bonne foi, l’équité ou la responsabilité civile, tous se heurtent à des obstacles dressés par le contrat de cautionnement en général et par le régime du bénéfice de subrogation en particulier. Le caractère unilatéral du contrat de cautionnement, le caractère impératif de l’article 2037 du Code civil, l’exigence que seuls les droits préférentiels existant - ou prévus - au jour de l’engagement de la caution constituent l’assiette du recours subrogatoire, le principe jurisprudentiel de décharge de la caution à due proportion des droits préférentiels prévus, heurtent de front l’ensemble des fondements envisagés jusqu’à présent.

115Pourtant, il semble possible d’affirmer que l’un d’eux a été omis. C’est celui qui passe par l’objet de l’obligation de la caution. Objet composé, d’une part de l’engagement de la caution : garantir la dette du débiteur, et d’autre part, de l’exécution de cet engagement : le paiement de la dette du débiteur garantie par les droits préférentiels du créancier. A ce titre, lorsque par son fait, le créancier a fait perdre tout ou partie des droits préférentiels, par lesquels la caution pouvaient escompter recouvrer une partie du montant de son engagement, cette dernière est proportionnellement déchargée à son égard. Le terme de décharge, bien que consacré par le législateur, ne doit pas jouer un rôle éponyme à l’égard de la sanction afférente à l’application de l’article 2037 du Code civil. En effet, puisqu’il s’agit de l’objet de l’obligation de la caution, sa perte partielle doit être sanctionnée par le prononcé de la caducité partielle du contrat de cautionnement.

116Au terme de l’analyse, ces propos apparaîtront peut-être audacieux. Cependant, ce fondement renouvelé du bénéfice de subrogation, qui passe par la caducité partielle du contrat de cautionnement pour perte partielle de l’objet de l’obligation de la caution, apparaît comme l’éclairage adéquat qu’il manquait à ce mécanisme, lui permettant dès lors d’être en phase avec son régime légal et jurisprudentiel.

117302- Conclusion Titre I. Le contrat de cautionnement est, par essence, unilatéral. En effet, seule la caution a l’obligation de procéder à la garantie de la dette du débiteur défaillant. Nonobstant ce principe, la jurisprudence a œuvré pour que la caution puisse obtenir du créancier l’information nécessaire quant à l’étendue de son engagement.

118Au-delà de la lettre de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier, la jurisprudence permet à la caution d’agir, à titre de sanction complémentaire, sur le fondement de la responsabilité civile s’il existe un dol ou une faute extérieure au manquement à l’obligation légale d’information. L’œuvre prétorienne a également exigé que le créancier veille à ce que l’engagement de la caution ne soit pas disproportionné au regard de son patrimoine.

119Ce principe d’unilatéralisme a contribué à troubler les fondements envisagés pour asseoir le régime du bénéfice de subrogation. Ni la cause de l’obligation ou du contrat, ni la responsabilité contractuelle, ne résistent à cette qualité essentielle du cautionnement. Son caractère impératif, issu de la loi du 1^er mars 1984, a fait défaillir les autres fondements envisagés telles la bonne foi, l’équité et la responsabilité délictuelle. Seule la décharge, érigée en fondement par Mouly, paraissait résister à la critique. Pourtant, la décharge doit davantage être regardée comme une sanction que comme un fondement du bénéfice de subrogation.

120Il en est pourtant un qui semble résister à toutes les critiques qui faisaient défaillir les fondements précédemment envisagés. Le fondement renouvelé du bénéfice de subrogation réside dans la caducité partielle du contrat de cautionnement pour perte partielle de l’objet de l’obligation de la caution. La thèse repose sur la mise en évidence que le contrat de cautionnement a un objet composite. Cet objet est composé de l’engagement de la caution qui doit procéder à la garantie de la dette du débiteur ; et de l’exécution de cet engagement qui est matérialisé par le paiement de la dette du débiteur garantie par les droits préférentiels. Si par son fait, le créancier déprécie l’assiette du recours subrogatoire de la caution, celle-ci, par réaction, se verra libérée à due proportion.

121La vertu essentielle de ce nouveau fondement est de mettre en phase les régimes tant légal que jurisprudentiel, du bénéfice de subrogation qui jusque là semblaient se contredire.

122Après l’analyse du comportement fautif du créancier dans le contrat de cautionnement nous terminerons notre étude par l’analyse des attitudes fautives dans les quasi-contrats.