176 - Étendue de l’étude. De récents développements jurisprudentiels invitent, en premier lieu, à s’interroger sur la question de savoir si les causes d’exonération - que sont le fait du créancier et la faute de la victime - sont susceptibles de connaître une extension de leur domaine pratique. En effet, le schéma classique d’intervention de ces causes d’exonération consiste à permettre au débiteur d’une obligation contractuelle, ou au débiteur d’une indemnité dans le cadre de la responsabilité civile délictuelle, d’invoquer la participation causale d’une « victime »²⁵⁴. Pour que le fait du créancier ou la faute de la victime puisse décharger en tout ou partie ce débiteur, il faut que le comportement de cette victime soit antérieur ou concomitant²⁵⁵ à la production du dommage.

2Mais le droit français subit l’influence des droits voisins. Or, ceux-ci connaissent un mécanisme qui permet d’exonérer le débiteur de sa responsabilité lorsque la victime, postérieurement à la production du dommage, n’a pas contribué, par des efforts raisonnables, à minimiser le dommage qu’elle a subi. D’une part, le droit français va-t-il accepter de transposer cette cause d’exonération particulière ? D’autre part, le comportement fautif postérieur à la production du dommage sera-t-il sanctionné par le corps de règles de la responsabilité civile française ? Enfin, les causes d’exonération que sont le fait du créancier et la faute de la victime ne suffisent-elles pas pour englober, et donc sanctionner, ce type de comportement ? (Section 1).

3En second lieu, il est nécessaire de consacrer une place à la responsabilité des personnes dites incapables. Aujourd’hui, leur incapacité n’est pas prise en compte en cas de participation fautive à la production de leur dommage et notre droit s’avère éminemment sanctionnateur à leur égard. La faute des mineurs et des majeurs incapables doit-elle être un indice de minoration voire de suppression de l’éventuelle indemnité qui leur sera versée ? Ne peut-on pas envisager, en restaurant un équilibre entre l’appréciation objective et subjective de leur faute, de rendre plus juste l’application du droit qui leur est faite ? (Section 2).

SECTION 1. LA SANCTION D’UN COMPORTEMENT FAUTIF POSTÉRIEUR AU DOMMAGE

477 - Problématique. Si l’obligation de minimiser le dommage permet aussi de sanctionner une faute de la victime, postérieure au dommage, cette extension²⁵⁶ reste, en droit français, à « l’état de suggestion »²⁵⁷. Ce qui justifie au moins d’en apprécier la pertinence (§1).

5Jusqu’à récemment, notre Droit était resté imperméable à cet élargissement sans y être pour autant opposé. Mais, depuis un arrêt de 2003²⁵⁸, la position jurisprudentielle est claire. En matière délictuelle, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a fermé « résolument la porte à l’introduction en droit privé français, d’une obligation pour la victime de minimiser ses préjudices »²⁵⁹. Ce refus doit-il valoir également en matière contractuelle ? L’exception française permet de le penser (§ 2).

§ 1- La pertinence de l’obligation de minimiser le dommage

678 - Position du problème. Pour apprécier la pertinence de la transposition d’une telle obligation dans notre Droit, encore faut-il en comprendre les deux enjeux majeurs.

7Quelles ont été les étapes de l’émergence de cette notion (A) ? Le principe d’une minoration du dommage, en tant qu’obligation, étant selon nous incompatible avec le droit français ; quels sont les fondements qui permettent déjà à notre Droit de sanctionner des comportements similaires (B) ?

A/ L’émergence de l’obligation de minimiser le dommage

879 - Définition. Prosaïquement, l’obligation de minimiser le dommage apparaît comme « un moyen de faire des économies sur la réparation »²⁶⁰. Plus précisément, cette « soi-disant obligation »²⁶¹ impose à la victime d’un dommage de prendre les mesures nécessaires pour le réduire ou pour éviter une quelconque aggravation de celui-ci²⁶². La particularité de cette obligation est de ne prendre « naissance qu’après la survenance d’un dommage initial »²⁶³, et de permettre la sanction d’une sorte de défaut d’altruisme de la victime à l’égard de l’auteur de son dommage.

980 - Domaine. Pour certains auteurs, l’obligation de minimiser le dommage ne peut relever que de l’ordre de la responsabilité civile contractuelle. Ainsi, pour MM. Gautier²⁶⁴ et Cornu²⁶⁵, « le principe de mitigation of losses » peut être défini « comme l’obligation légale, faite au créancier de prendre toutes mesures de nature à limiter son dommage, tel qu’il résulte de l’inexécution du contrat par le débiteur ». Il semble cependant, que le principe de minimisation du dommage doive s’entendre plus largement. Pour M. Reifegerste²⁶⁶, « le dommage initial peut être indifféremment de nature contractuelle ou extracontractuelle (car) rien ne justifierait que l’obligation de minimiser le dommage se réduise à l’une ou à l’autre des responsabilités contractuelle ou délictuelle ». En effet, le reproche fait à la victime de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour réduire ou empêcher la production d’un dommage ne recouvre aucune spécificité et suit la nature juridique de l’obligation initialement inexécutée²⁶⁷. Ce type de comportement peut se retrouver tant dans le cadre d’une relation contractuelle que lors de la survenance d’un dommage purement accidentel relevant de la responsabilité délictuelle.

1081 - Création prétorienne. C’est à la jurisprudence anglaise que l’on doit la création de l’obligation de minimiser le dommage. Dans les prétoires, « cette règle de conduite de bon sens » ;²⁶⁸ est apparue dans le premier tiers du xix^ème siècle. Cependant, ce n’est véritablement qu’en 1872 qu’un principe de minimisation des pertes s’est dégagé en jurisprudence²⁶⁹. Il faudra attendre plus d’un siècle pour voir ce principe jurisprudentiel être intégré au Sale of Goods Act de 1979²⁷⁰ en matière de vente de marchandises qui, dans ses articles 50 et 51, évalue le préjudice réparable des contractants par référence au prix du contrat de remplacement qui aurait dû être conclu. Ainsi, le contractant déçu voit sa réparation évaluée au regard des mesures nécessaires qu’il a, ou qu’il aurait dû prendre, pour diminuer le montant de son préjudice.

1182 - Plébiscite. Dans tous les pays imprégnés de Common Law, mais également sur le vieux continent, l’obligation de minimisation du dommage est consacrée comme l’un des principes fondamentaux de l’évaluation de la réparation. Qu’il s’agisse des États-Unis²⁷¹, du Québec²⁷², de la Hollande²⁷³, des pays germaniques²⁷⁴, de l’Italie²⁷⁵, de la Grèce²⁷⁶, des pays du monde arabe²⁷⁷ ou de la Chine²⁷⁸, tous ont adopté un principe similaire. La France reste en retrait et ne connaît pas ouvertement ce principe.

1283 - Réceptivité du droit français. Très tôt, les auteurs français ont pressenti l’existence de ce qui allait devenir, pour nos voisins, l’obligation de minimiser le dommage. Ainsi, Domat, à propos de l’étendue de la réparation qui devait être allouée, précisait que l’on « doit prendre en considération le fait que le demandeur a eu ou n’a pas eu la possibilité de minimiser sa perte »²⁷⁹. Pothier s’en préoccupa également - par le biais de l’exemple célèbre de la vente d’un cheval à un chanoine²⁸⁰ - de même que des auteurs contemporains comme Demogue²⁸¹ et Tune²⁸². Cependant, la création d’une obligation de minimiser le dommage en tant que telle n’était pas au centre des préoccupations, les dispositions du droit français apparaissant comme suffisantes pour englober ce type d’hypothèse. L’impact le plus direct sur notre droit se révéla lorsque l’obligation de minimiser le dommage s’y infiltra par le truchement des textes de droit international ou européen.

1384 - Imprégnation du droit français. La ratification des conventions internationales de La Haye du 1^er juillet 1964, portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels et celle de Vienne du 11 avril 1980 relative à la vente internationale de marchandises, a imposé « l’obligation de prendre les mesures raisonnables, eu égard aux circonstances, pour limiter la perte, y compris le gain manqué, résultant de la contravention » sous peine de voir prononcer « une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée »²⁸³.

14De manière moins impérative, puisqu’ils ne s’imposent aux parties contractantes que si elles en ont émis la volonté expresse, les principes relatifs aux contrats du commerce international, dits principes UNIDROIT²⁸⁴, précisent dans leur article 7.4.8. que « le débiteur ne répond pas du préjudice dans la mesure ou le créancier aurait pu l’atténuer par des moyens raisonnables » et que « le créancier peut recouvrer les dépenses raisonnablement occasionnées en vue d’atténuer le préjudice ». Le droit français, à l’exception d’une disposition du droit des assurances²⁸⁵, ne connaît l’obligation de minimiser le dommage que par le prisme des textes internationaux ou européens. Ce type d’obligation doit-il être intégré à l’ordre juridique français ?

1585 - Pour ou contre la transposition en droit interne ? Seul un auteur est aujourd’hui véritablement en faveur de la consécration de cette obligation de minimiser le dommage en tant que principe autonome de notre droit de la responsabilité civile. M. Reifegerste, propose l’insertion dans le Code civil d’un article 1151-1 qui pourrait, en matière de responsabilité contractuelle, prévoir que « le débiteur ne répond pas des dommages que le créancier aurait pu éviter en prenant des mesures raisonnables », et d’un article 1389-19, en matière de responsabilité délictuelle, qui préciserait que « la personne tenue à réparation ne répond pas des dommages que la victime aurait pu éviter en prenant des mesures raisonnables »²⁸⁶. Cette proposition a récemment reçu le soutien de M. Chazal²⁸⁷, qui reste cependant plus nuancé. Quand bien même il fustige la jurisprudence récente de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation²⁸⁸, sa critique ne va pas jusqu’à réclamer l’accueil dans le Code civil de cette obligation.

16La doctrine majoritaire reste donc fermement opposée à l’introduction en droit français du principe de minimisation du dommage en tant qu’obligation. Ainsi, M^me Muir-Watt²⁸⁹, précise qu’ « introduite en droit français, pareille solution remettrait profondément en cause la primauté de l’exécution en nature que la doctrine française fait découler, comme une conséquence inéluctable, de la force obligatoire du contrat. C’est alors toute la hiérarchie des remèdes contractuels, voire les ressorts mêmes de la force obligatoire du contrat qui se trouve (raient) bouleversés par la présence d’un simple principe d’évaluation des dommages-intérêts ! ». Pour M^lle Viney, le risque serait, de surcroît, de « rendre notre droit de la réparation plus flou et plus aléatoire encore qu’il ne l’est actuellement »²⁹⁰. Enfin, pour M. Jourdain, introduire l’obligation de minimiser le dommage porterait atteinte à notre conception du droit de la réparation. En effet, « La mitigation of damages [...] se montre [...] extrêmement exigeante pour la victime puisque, évaluant les dommages-intérêts au jour du fait dommageable, elle met à sa charge une éventuelle aggravation ultérieure du dommage. [...] Chargeant systématiquement la victime, la mitigation fait abstraction du fait que c’est le débiteur qui est à l’origine de son dommage, y compris de la fraction qui aurait pu être évitée. [...] Il serait donc inopportun et même inconcevable de l’introduire en droit français »²⁹¹.

17Au regard de l’ensemble de ces critiques, nous nous rangeons à l’avis de la doctrine majoritaire. En outre, il nous semble que la transposition brute de cette obligation de minimiser le dommage n’est pas nécessaire puisque notre droit peut déjà parer à ce type d’hypothèse par les causes d’exonération de responsabilité que sont le fait du créancier ou la faute de la victime²⁹².

1886 - A obligation, obligation et demie. Le principe de minimisation du dommage n’est pas, en tant qu’obligation, concevable en droit de la responsabilité civile. En droit civil français, la conception de la notion d’obligation est duale. Une obligation suppose l’existence d’un lien juridique entre un débiteur et un créancier qui permet en cas d’inexécution d’engager une procédure d’exécution forcée à l’encontre du débiteur défaillant. Dès lors, le principe de minimisation du dommage ne peut pas recouvrer la force d’une obligation, dans la mesure où il n’y a pas de possibilité d’exécution forcée ; la seule sanction étant la privation de l’avantage réclamé. Ainsi, il apparaît que la minimisation du dommage, en droit français, semble devoir s’analyser en un simple « devoir de bienveillance envers le débiteur »²⁹³. A l’inverse du droit allemand, nous ne bénéficions pas de la notion intermédiaire d’Obliegenheit, autrement désignée par le terme d’incombance, qui cernerait au plus juste²⁹⁴ la nature de ce principe de minimisation du dommage. L’incombance désigne une sorte d’obligation non susceptible d’exécution forcée et se réfère à une exigence de comportement altruiste. La notion d’incombance repose sur « la crainte de perdre un avantage juridique »²⁹⁵. Si, par principe, la notion de minimisation du dommage est donc à proscrire en tant qu’obligation, il reste à comprendre les fondements qui permettent déjà à notre droit de sanctionner certains types de comportements y afférents.

B/ Les substituts de l’obligation de minimiser le dommage

1987 - Arcanes. La minimisation du dommage n’est pas inconnue du droit français. Le débat actuel consiste à s’interroger sur la nécessité de le voir consacrer en une obligation de minimiser le dommage. La doctrine majoritaire répond par la négative. Les raisons en sont simples. Il existe déjà dans notre corps de règles les fondements idoines qui permettent la sanction des comportements d’un créancier non diligent. Tant en matière de droit des obligations (a), qu’en matière de causes d’exonération (b), il est possible de trouver des principes préexistants qui permettent de se dispenser de la transposition d’une nouvelle obligation.

a/ Les fondements tirés du droit des obligations

2088 - Domaine de prédilection. C’est essentiellement dans le domaine contractuel que la doctrine s’est interrogée sur les fondements susceptibles de sanctionner le comportement du cocontractant, qui postérieurement à la production du dommage n’a pas pris les mesures raisonnables de nature à diminuer son préjudice.

2189 - Pluralité de fondements. La doctrine fut prolixe quant à la question du rattachement de ce principe de minimisation du dommage aux fondements de notre droit. Tous ne sont pas, en réalité, de véritables fondements. Les notions évoquées sont loin d’avoir la qualité de notions cadres mais sont plutôt des sous-hypothèses d’un fondement plus large : l’obligation générale de bonne foi.

2290 - Fondements récusés. Sous l’impulsion des idées développées par M. Mazeaud²⁹⁶, une partie de la doctrine a pensé rattacher le principe de minimisation du dommage au solidarisme contractuel. Dès lors qu’ « en vertu de ce principe de fraternité contractuelle, chacun des contractants est tenu de prendre en compte, au delà de son propre intérêt, celui de son contractant²⁹⁷ alors, « la solidarité contractuelle pourrait [...] créer un devoir d’arrêter le dommage si on le peut »²⁹⁸.

23Sur la base de l’article 1135 du Code civil, ont également été évoqués comme fondements possibles l’équité²⁹⁹ ainsi que le devoir de loyauté et de coopération³⁰⁰ dans l’exécution des conventions. En effet, selon cet article « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». Dès lors que l’un des cocontractants n’a pas veillé, au cours de l’exécution, à prendre les mesures nécessaires pour réduire le dommage subi, il pourrait se voir sanctionner, pour n’avoir pas pourvu assez aux suites de la convention qui auraient pu être moindres s’il avait fait preuve d’une diligence suffisante.

24D’autres textes ont été invoqués pour justifier le principe de minimisation du dommage. Ainsi, a-t-on cru voir apparaître « en filigrane »³⁰¹ dans l’article 1144 du Code civil - qui contraint le créancier insatisfait à remplacer son cocontractant défaillant en faisant « exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur »³⁰² - une obligation de modérer le dommage.

25On a soutenu aussi, qu’une application plus rigoureuse de l’article 1151 du Code civil pourrait « priver le créancier de la possibilité d’obtenir l’indemnisation des aggravations du dommage dues à toute autre cause que l’inexécution elle-même, en particulier à sa propre négligence dans la gestion des suites de celle-ci »³⁰³.

26Cependant, ces propositions apparaissent comme trop restrictives puisqu’elles sont, d’une part, nécessairement limitées à la période d’exécution de la convention³⁰⁴ et, d’autre part, concurrencées « en ce que l’obligation générale de bonne foi dans l’exécution des conventions permet, semble-t-il, de parvenir au même résultat »³⁰⁵. Ainsi, qu’il s’agisse du principe de solidarité, de loyauté ou de coopération dans l’exécution des conventions, voire de l’équité ou du remplacement, ces propositions n’apparaissent dans l’ensemble que comme des sous-hypothèses, ou des illustrations, de l’obligation générale de bonne foi.

2791 - Fondement discuté. Au terme de l’article 1134, alinéa 3 du Code civil, les conventions « doivent être exécutées de bonne foi ». La bonne foi a plusieurs fonctions³⁰⁶. Celles qui permettent de justifier d’un principe de minimisation du dommage sont les fonctions complétive et limitative de la bonne foi. Sa fonction complétive exige du créancier, qui subit un préjudice du fait de l’inexécution du contrat, d’effectuer avec diligence les actes qui pourraient permettre de voir son préjudice atténué. Cumulée à sa fonction limitative, qui permet au juge de sanctionner un exercice abusif³⁰⁷ d’un droit par le créancier, la bonne foi peut permettre de sanctionner l’exigence d’une minimisation du dommage.

2892 - Application jurisprudentielle. La jurisprudence utilise ce raisonnement pour prononcer la sanction du créancier qui n’a pas été suffisamment diligent. Ainsi, il est classique de voir des garants solidaires de dette de loyers reprocher au bailleur d’avoir tardé à agir contre le preneur en laissant s’accroître la dette de loyer dans son seul intérêt³⁰⁸. La Cour de cassation refuse sévèrement d’accéder aux demandes des bailleurs qui veulent mettre en jeu l’obligation de ces garants. L’espèce suivante en est une illustration. Lors de la cession d’un bail commercial, les locataires sortants se portèrent contractuellement garants du nouveau preneur envers le bailleur. Le preneur ayant été placé en liquidation judiciaire, le bailleur s’est alors adressé aux garants pour obtenir le paiement de ce qui lui était dû. La prétention du bailleur a été rejetée aux motifs que « l’obligation de garantie stipulée à la charge des (cédants) avait pour but de protéger le bailleur contre les défaillances du cessionnaire ; qu’en s’abstenant pendant plus de deux ans de provoquer la résiliation du bail malgré le défaut de paiement des loyers échus [...] tandis que, selon ses dires, aucune activité n’était plus exercée dans les lieux, et en réclamant la totalité des loyers échus [...] aux (cédants), lesquels n’avaient pas la possibilité juridique de faire résilier le contrat, (le bailleur) (n’a) pas exécuté de bonne foi (la) convention [...] dans la mesure où il a cherché à faire supporter par ceux-ci la conséquence de sa propre carence »³⁰⁹.

29Bien que le principe de bonne foi puisse apparaître comme un « fondement idéal »³¹⁰, M^me Laude met en évidence un obstacle, et précise que : « dès lors que l’inexécution de cette obligation de bonne foi constitue au même titre que l’inexécution des autres obligations contractuelles une faute, elle devrait en cas de violation, être sanctionnée de manière générale sur le terrain de la responsabilité contractuelle. Si ce fondement est séduisant, il a néanmoins une limite puisque l’on retombe inévitablement sur la notion de faute de la victime »³¹¹.

30Le fait du créancier en matière contractuelle, et la faute de la victime en matière délictuelle, ne seraient-ils pas des fondements plus adéquats qui permettraient, comme causes d’exonération, la sanction d’un devoir pour les cocontractants de minimiser leur dommage ?

b/ Le fondement tiré de la responsabilité civile

3193 - Terminologie. Les causes d’exonération de responsabilité civile, telle que la faute de la victime et le fait du créancier, peuvent apparaître comme le fondement le plus adapté pour permettre la sanction du principe de modération du dommage. Bien que les causes d’exonération soient distinctes, nous procéderons à leur étude simultanée puisqu’en matière de minimisation du dommage la nature délictuelle ou contractuelle de ce principe dépendra de la nature initiale de l’obligation³¹². Dès lors, ce n’est pas tant leur nature contractuelle ou délictuelle qui est intéressante, mais leur vertu exonératoire, laquelle permettra, après quelques adaptations, de justifier, si cela était nécessaire, l’existence du principe de minimisation du dommage.

3294 - Récusation. L’affirmation selon laquelle la faute de la victime, ou le fait du créancier, serait le fondement le plus adapté d’un principe de minimisation du dommage, ne reçoit pas les faveurs de la doctrine majoritaire. En effet, pour récuser ce fondement, les auteurs³¹³ se basent essentiellement sur le fait que ces causes d’exonération interviennent antérieurement à la production du dommage alors que le principe de minimisation du dommage implique la prise en compte d’un comportement qui ne peut se produire que postérieurement à la survenance de ce dommage. Cet élément temporel serait donc rédhibitoire et écarterait de facto toute possibilité de voir en la faute de la victime ou le fait du créancier un quelconque fondement possible pour justifier de la minimisation du dommage.

3395 - Contradiction. Certains auteurs affirment, au contraire, qu’au regard du principe de minimisation du dommage « le premier rapprochement (à opérer) est la prise en compte de la faute du créancier/victime »³¹⁴. En outre, de l’aveu même des auteurs qui réfutent ces causes d’exonérations « on retombe inévitablement sur la notion de faute de la victime »³¹⁵ car « de toute façon, le manquement à cette obligation constitue une faute de la victime, mais une faute qui, cette fois, ne concourt pas à la production de son dommage et, en tout cas, pas à la production de l’entier dommage ; une faute commise après le fait dommageable »³¹⁶. Ainsi, la seule modification à apporter à ces causes d’exonération, afin qu’elles puissent sanctionner le devoir de minimiser le dommage, consiste à « reconnaître la spécificité de la faute de la victime postérieure au fait dommageable initial et contributive au seul dommage final »³¹⁷. Cette modification, qui opère un glissement sur le terrain de la causalité, s’avère-t-elle impossible à envisager ? Nous ne le pensons pas.

3496 - Contre-argument. Quand bien même M. Chazal est favorable à la transposition dans notre droit d’une obligation autonome de minimiser le dommage, sa réflexion peut être utilisée a contrario pour justifier l’inutilité de cette transposition au regard de la suffisance de la faute de la victime ou du fait du créancier.

35Ainsi, précise-t-il³¹⁸ : « Que ce soit en matière contractuelle ou en matière extra-contractuelle, le comportement de la victime postérieurement à l’apparition du dommage n’est [...] pas indifférent quant à l’établissement du rapport de causalité entre le fait dommageable et les préjudices qui en découlent. Si par une décision arbitraire, la victime laisse consciemment aggraver son propre dommage, elle rompt ainsi le lien de cause à effet, de sorte que le surcroît de préjudice ne peut plus être rattaché au fait dommageable initial ».

36Or, aujourd’hui, notre droit de la responsabilité a explicitement adopté la théorie la plus libérale pour définir le lien de causalité. En effet, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, par son arrêt en date du 27 mars 2003³¹⁹, a mis en évidence l’existence du lien causal « par application du principe de l’équivalence des causes dans la production du même dommage en matière de responsabilité délictuelle ».

3797 - Causalité et victime fautive. En confrontant l’analyse de M. Chazal à cet arrêt, ne peut-on pas penser que la théorie de l’équivalence des conditions permettrait efficacement d’établir que le comportement de la victime postérieur à la survenance du dommage, et qui a contribué à aggraver le préjudice, a rompu le lien causal ?

38Certes, il s’agirait d’une conception extensive de la causalité, déjà comprise largement par la jurisprudence, mais nous ne voyons pas quels arguments dirimants pourraient interdire ce type de raisonnement. L’inclusion d’un comportement postérieur à la survenance d’un dommage dans l’analyse du rapport causal nous semble possible par le biais de l’équivalence des conditions³²⁰.

39Ceci aurait, d’une part, la vertu d’établir au plus juste la part causale de chacun dans le préjudice. En effet, quand bien même l’attitude de la victime est postérieure à la production du dommage, elle s’avère éminemment causale si, par l’absence de mesures raisonnables, le préjudice initial s’est aggravé.

40D’autre part, ce raisonnement, s’il devait être adopté, permettrait, par le prisme de la causalité essentiel à l’analyse de la faute de la victime, de justifier pleinement d’un fondement du principe de minimisation du dommage dans l’ordre délictuel de la responsabilité.

41Notre Droit, dispose donc « d’ores et déjà de la possibilité de sanctionner, par une réduction de l’indemnité, l’attitude négligente de la victime ou du créancier qui a laissé le dommage se développer sans réagir »³²¹. Cependant, pour certains³²², « l’isolement du droit français [...] ne peut qu’être préoccupant » mais cette impertinence du droit français, qui s’évertue à ne pas adopter l’obligation de minimiser le dommage, est largement compensée par l’imagination judiciaire déployée pour pallier cette absence.

§ 2 - La résistance à l’obligation de minimiser le dommage

4298 - Refus de soins. C’est particulièrement en matière médicale que la jurisprudence a eu à se prononcer. La question qui a jalonné le xx^ème siècle³²³ est la suivante : un patient qui a refusé les soins médicaux propres à réduire son dommage doit-il se voir reprocher son comportement ? L’hostilité catégorique de la jurisprudence (B) à voir une quelconque responsabilité du patient, a succédé, depuis peu, à une longue période d’incertitude (A).

A/ La période d’incertitude

4399 - Appréciation des risques. Pendant la première moitié du xx^ème siècle, la solution jurisprudentielle apportée à la question du refus par le patient de recevoir les soins qui lui permettraient un mieux-être, voire une guérison, reposait sur l’appréciation des risques liés aux traitements ou à l’opération chirurgicale envisagés.

44100 - Opérations et soins bénins. Quand le refus du patient portait sur une opération ou des soins bénins, sans risque majeur réel, le patient-victime se voyait privé de la possibilité de faire peser sur le responsable l’entière réparation du dommage constaté. Par exemple, à la victime d’un accident de la circulation qui s’était refusée à subir les risques d’une intervention chirurgicale bénigne, le Tribunal de Grande Instance de Laval³²⁴ objecte que : « si la victime d’un accident dont les blessures sont consolidées, mais dont les lésions persistantes pourraient être très améliorées par une intervention chirurgicale, use d’un droit incontestable en refusant de s’y soumettre si une telle opération n’est pas exempte de risques - et si, dans ce cas, l’auteur responsable doit indemniser le préjudice actuel sans qu’il soit tenu compte, dans l’évaluation des dommages, de l’amélioration que l’opération serait susceptible d’apporter - il en va différemment lorsque cette opération est simple et sans risque sérieux ; -Attendu que, dans ce cas, le refus opposé par la victime constitue une faute dont elle doit supporter les conséquences ; qu’il ne doit alors lui être allouée qu’une indemnité proportionnelle à l’incapacité qui aurait subsisté après l’opération, sans gravité préconisée ».

45La sanction de ce comportement était fondée sur l’abus de droit³²⁵ commis par la victime, qui alors devait en subir les conséquences.

46101 - Opérations et soins graves. A l’inverse, le patient pouvait exiger la réparation intégrale de son préjudice, par l’auteur du dommage, même lorsque son dommage aurait pu être atténué, dès lors que l’intervention ou le traitement nécessaire à cette amélioration comportait des risques ou inconvénients graves, et présentait des chances hypothétiques de guérison. La cour d’appel de Paris³²⁶ eut à connaître d’une espèce dans laquelle la victime d’un accident de la circulation, qui souffrait d’encéphalites aiguës suite à un coma prolongé, s’était refusée à subir des traitements lourds - le risque était de provoquer un état de coma dépassé - qui auraient pu, sans grande certitude, améliorer son état. Les juges du fond sont catégoriques : « Considérant [...] qu’il ne peut absolument être fait grief à cette malade [...], de persister à n’accepter guère d’autre traitement que ceux, notamment, par neuroleptiques, prescrits par ses médecins traitants [...] et de refuser de prendre les risques qui subsistent de cure de sakel en hospitalisation et qui peuvent aboutir à un coma dépassé ; qu’il n’en demeure pas moins que, [...] l’état de (la victime) est, très éventuellement, susceptible avec ou sans soin, de stabilisation, voire d’amélioration dans la proportion d’une chance sur trois ou, dans quelques rares cas, d’aboutir plus exceptionnellement, à guérison. [...] Condamne le prévenu [...] et confirme le jugement déféré ».

47102 - Opposition doctrinale. Ces solutions suscitèrent une opposition doctrinale entre Carbonnier d’un côté, Tunc et les frères Mazeaud de l’autre.

48Pour la doctrine majoritaire, la jurisprudence de l’époque est équilibrée, et repose sur le reproche d’une faute au patient qui s’est refusé à une intervention bénigne. Ainsi, « la victime est en droit de se refuser à toute intervention qui lui fait courir un risque [...] Elle peut également s’opposer à toute opération ou traitement que son caractère douloureux ferait appréhender à un individu normal. En dehors de ces situations, son refus constitue une faute »³²⁷.

49Pour Carbonnier³²⁸, l’atteinte au corps humain étant une question d’ordre public, le refus du patient est toujours de droit et, il ne saurait y avoir une gradation de sa réparation en fonction de la gravité de l’intervention. En effet, « S’il faut concevoir l’inviolabilité de la personne humaine comme une liberté immatérielle, qui a son siège moins dans le corps que dans la personnalité, on croira malaisément qu’il devient plus acceptable, au regard des principes, d’imposer une opération à un individu par cela seul que cette opération est bénigne. Qu’importe qu’il n’y ait pas mutilation, que l’incision dans les chairs soit superficielle ? Ce n’est pas la chair qui est protégée, mais un sentiment, un quant-à-soi, une liberté, et ils seront blessés d’identique manière, quelle que soit la nature de l’intervention envisagée [...] nous ne sommes donc pas en droit, si l’ordre public peut légitimer une atteinte au corps humain, de nous contenter d’un ordre public au rabais, d’un ordre public moins impérieux, sous prétexte que l’atteinte à légitimer est plus légère ».

50103 - Intermède jurisprudentiel. La Cour de cassation, sensible à l’analyse de Carbonnier, opéra un revirement qui consacra l’obligation de réparation intégrale du préjudice souffert par la victime, indépendamment de l’analyse de la gravité ou non des soins ou opérations envisagés. L’attendu de principe formulé par la Chambre criminelle³²⁹ précisait que : « Les juges sont sans pouvoir pour imposer à la victime une opération à laquelle celle-ci refuse de se prêter ; qu’ils ne sauraient, dès lors, en se fondant sur ce refus, modérer les dommages-intérêts accordés, sans violer le principe selon lequel le préjudice souffert par la victime doit être intégralement réparé ».

51Cet arrêt suscita la critique. En effet, pour Savatier³³⁰, même si toute référence à la notion de comportement fautif du patient à refuser une opération bénigne est absente, il paraît impossible « sous prétexte que les juges sont dans l’impossibilité de contraindre un malade résistant à s’imposer des soins, [...] d’en déduire qu’ils se trouvent dans l’impossibilité de reconnaître une faute à sa charge ». De plus, « Ne pas le reconnaître c’est méconnaître la technique de notre droit [...] La liberté de l’homme bloque les pouvoirs matériels du juge ! Mais elle ne le désarme pas sur les conséquences d’une inaction fautive ». Cinq ans plus tard, la Chambre criminelle de la Cour de cassation fit marche arrière.

52104 - Retour au principe. Par un arrêt de 1974, la Chambre criminelle de la Cour de cassation³³¹ revint au principe antérieur de sanction du comportement fautif du patient qui se refuse à une opération bénigne. En l’espèce, la victime d’un accident de la circulation, dont l’auteur avait été reconnu seul responsable, avait été transportée à l’hôpital. Elle présentait une hémorragie interne grave mais, en raison de son appartenance à un mouvement sectaire, refusa les transfusions sanguines jugées nécessaires par les médecins et décéda quelques jours plus tard. Les juges de la Cour d’appel, mirent à la charge de l’auteur de l’accident la réparation de l’entier préjudice, en énonçant qu’il « est sans intérêt de rechercher si le comportement de la victime caractérise ou non une faute, car une telle faute ne pourrait être prise en considération que si elle avait, d’une manière certaine, exercé une influence sur le processus fatal ». Les juges de cassation censurèrent cet arrêt aux motifs « qu’en statuant ainsi la cour n’a pas justifié sa décision ; qu’en effet elle a refusé de rechercher si la victime avait pu, par sa faute, se priver d’une chance d’amélioration ou de survie, en n’acceptant pas sciemment les soins que nécessitait son état ; qu’une telle faute doit être retenue pour la réparation du préjudice subi lorsque ce refus a concouru à la réalisation du dommage ».

53Conformément à la critique qu’il avait précédemment adressée à l’arrêt de 1969, Savatier approuva cette fois la position de la Cour de cassation. En effet, la raison en était simple : « Il serait choquant que ce refus (de soins) créât, pour les ayants cause de son auteur, un droit à indemnité intégrale »³³².

54Dans la mouvance de Carbonnier autrefois, M. Mourgeon³³³ exprima une réserve quant à cette analyse et surtout, quant à la qualification du refus de soins comme relevant d’un comportement fautif. Il précisa que : « Si un homme commet une faute en préférant le risque de mort à l’application d’une thérapeutique contraire à ses convictions philosophiques ou religieuses [...], cela signifie que l’Homme n’a plus le droit de disposer de sa vie : la mort par refus de soins ou le suicide deviennent des fautes civiles ». Toutefois, il se rallia en partie à l’analyse de Savatier, puisqu’il concluait qu’« il est incontestable que la victime de blessures par imprudence, dans lesquelles elle n’a aucune part de responsabilité, qui, atteinte d’hémorragie interne, sachant que sa vie est en danger et que la transfusion sanguine préconisée par les médecins est susceptible de la sauver, refuse néanmoins cette transfusion parce que contraire à ses convictions religieuses, est en partie responsable de sa mort »³³⁴.

55Ce retour au principe fut accueilli favorablement par la jurisprudence³³⁵ qui l’adopta sans résistance. Toutefois, les juridictions administratives durcirent leur position et firent craindre que le droit au refus de soins ne doive plus s’apparenter qu’à « une peau de chagrin »³³⁶.

56105 - Durcissement du principe. Par un arrêt de 1994³³⁷, le Conseil d’État a radicalisé sa position quant au refus de soins par le patient. En l’espèce, un médecin avait informé sa patiente qu’elle était atteinte d’un cancer du sein. Cette dernière refusa le traitement proposé, qui consistait en l’ablation du sein malade suivie d’une radiothérapie. Elle signa, à la demande du praticien, une attestation par laquelle elle reconnu avoir refusé ce traitement et avoir été informée des risques encourus. Le médecin, pour pallier les douleurs, lui prescrivit alors un traitement à base d’homéopathie et d’acupuncture. Apprenant cela, le Conseil départemental de l’Ordre des médecins interdit au médecin en cause d’exercer la profession pendant six mois.

57Le Conseil d’état, saisi par le médecin, approuva la décision du Conseil de l’Ordre et estima que le médecin traitant « avait commis une faute de nature à justifier une sanction en acceptant de [...] traiter (cette patiente) par des remèdes illusoires qui l’ont privée d’une chance de guérison ou de survie ».

58Un second arrêt du Conseil d’État en 2001³³⁸ s’inscrit dans cette mouvance. La Cour administrative d’appel de Paris³³⁹ avait considéré qu’en cas d’urgence vitale, le médecin avait l’obligation de passer outre le refus du patient qui, adepte des témoins de Jéhovah, s’était refusé à toute transfusion sanguine. Le Conseil d’État, saisi d’un recours, tout en cassant cette décision, et en considérant que l’obligation pour le médecin de sauver la vie de son patient ne devait pas prévaloir sur le respect de la volonté de ce dernier, a admis que le choix du médecin d’accomplir cette transfusion, indispensable à la survie du patient, ne constituait pas, en l’espèce, une faute³⁴⁰.

59106 - Critiques doctrinales. Que ce soit la doctrine civile ou administrative, le consensus se fit sur la base d’une critique assez radicale de ces décisions. La critique consiste, en premier lieu, à voir, dans cette série d’arrêts « la résurgence d’un paternalisme médical »³⁴¹. En effet, le choix du médecin, certes professionnel de santé, s’impose à son patient quand bien même celui-ci a exprimé son refus à l’intervention.

60D’autre part, le devoir du médecin de procurer au malade les meilleurs soins ne permettent au praticien, en cas de refus du patient, que d’infléchir cette décision. En aucun cas, cela ne devrait l’autoriser à outrepasser la décision prise, en toute connaissance de cause, par le patient³⁴². De surcroît, ces décisions viennent contredire l’article 36 alinéa 2, du Nouveau Code de déontologie médicale³⁴³ qui précise que « lorsque le malade en état d’exprimer sa volonté, refuse les investigations ou le traitement proposés, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade des conséquences ». Ainsi, sous l’impulsion de la jurisprudence administrative, la possibilité pour le patient de refuser une intervention comportant des risques conséquents ou graves se voit, en pratique, anéantie, puisque par ces décisions les médecins se voient d’une part, autorisés à outrepasser le refus de leur patient, mais d’autre part, incités à ne pas respecter l’avis de leur patient sous couvert du risque de se voir infliger des sanctions disciplinaires. Cependant, la jurisprudence civile a réagi dans une dernière volte-face.

B/ La levée de l’incertitude

61107 - Prodrome du changement. Sous l’impulsion du législateur, la jurisprudence a pu fonder ses solutions sur le principe du respect de l’intégrité du corps humain. L’article 70 de la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain³⁴⁴, a été inséré dans l’article 16-3 du Code civil qui précise dans son deuxième alinéa, que pour toute intervention médicale : « le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement ».

62Sur cette base et, dès l’année 1997³⁴⁵, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, posa le principe selon lequel « il résulte de l’article 16-3 du Code civil que nul ne peut être contraint, hors les cas prévus par la loi, de subir une intervention chirurgicale ». Cet attendu, aussi clair qu’expéditif, suscita immédiatement une question : fallait-il voir dans cet arrêt l’abandon de la jurisprudence, qui hiérarchise la gravité des soins pour admettre ou sanctionner le refus du patient ?

63Pour M. Hauser, il était « excessif d’en déduire que la jurisprudence antérieure [...] serait devenue obsolète »³⁴⁶ ; jurisprudence qu’il « serait sans doute raisonnable de maintenir »³⁴⁷. Cette optique était justifiée par les circonstances de l’espèce. En effet, le refus du patient, portait sur la pose d’une prothèse à la hanche. Cette opération pouvait donc entrer dans la catégorie des opérations à risques ce qui, au regard de la jurisprudence passée, relevait du refus justifié du patient.

64Pour d’autres³⁴⁸, cet arrêt semblait renoncer à toute distinction entre les différents types de soins par l’emploi de « termes [...] très généraux »³⁴⁹. Le visa de l’article 16-3 du Code civil qui contribuait à reconnaître au patient un droit absolu au refus de soins, quels que soient leurs caractères³⁵⁰, ne permit pas, à l’époque, de trancher catégoriquement le débat. La solution devait s’expliquer « sans doute par la difficulté de distinguer les soins courants des interventions sérieuses »³⁵¹.

65108 - Élan législatif. La loi du 4 mars 2002³⁵² relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, a permis d’insérer dans le Code de la santé publique les articles L. 1110-5³⁵³ et L. 1111-4. Sous l’impulsion de cette loi la jurisprudence a pu récemment donner une solution claire et explicite au problème du refus de soins exprimé par le patient.

66Les alinéas 2 et 3 de l’article L. 1111-4 du Code de la santé publique ont explicitement fait pencher la balance en faveur de la jurisprudence qui consacrait l’absence d’obligation pour le patient de suivre les soins recommandés.

67Ces alinéas précisent que : « Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement met sa vie en danger le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne ».

68Dès lors, il n’y avait plus de place pour l’incertitude.

69109 - Consécration jurisprudentielle. Par deux arrêts en date du 19 juin 2003³⁵⁴, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a clos le débat en la matière.

70Dans l’affaire Dibaoui c/ Flamand³⁵⁵ à la suite d’un accident de la circulation, la victime avait été atteinte de troubles psychiques. Des médecins spécialisés lui avaient conseillé une rééducation orthophonique et psychologique, ce qu’elle n’effectua pas. Les juges du fond considérèrent ce refus comme fautif, car il concourait à la persistance de la pathologie, ce qui justifiait, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, une réduction de l’indemnisation. La Cour de cassation censura l’arrêt au motif que « l’auteur d’un accident doit en réparer toutes les conséquences dommageables ; que la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable ».

71L’impression, déjà dégagée par l’arrêt de 1997, devient une certitude³⁵⁶. De surcroît, « le refus de sanctionner l’absence de soins n’est plus justifié par une disposition posant le principe d’inviolabilité du corps humain, mais par un motif d’ordre général niant toute obligation de la victime de limiter son dommage »³⁵⁷.

72110 - Extension jurisprudentielle. La solution repose sur un principe général qui réfute toute obligation pour la victime de limiter son dommage. Le deuxième arrêt du même jour n’a effectivement pas pour domaine le refus de soins. Dans l’affaire Lallemand Xhauflaire c/ Decrept³⁵⁸ les exploitants d’une boulangerie furent blessés dans un accident de la circulation. De ce fait, ils n’ont pas été en mesure d’assurer l’exploitation de leur fonds de commerce pendant près de six années. Le fonds ayant perdu toute sa valeur du fait de cette inactivité, les exploitants présentèrent au responsable de l’accident une demande d’indemnisation de leur préjudice économique. Le défendeur refusa de procéder à cette indemnisation, objectant que les exploitants auraient dû faire exploiter leur commerce par un tiers. Les juges du fond, sensibles à cet argument, déboutèrent les demandeurs au motif que la perte de valeur du fonds n’était pas une conséquence de l’accident. Reproduisant le même attendu que dans l’affaire Dibaoui c/ Flamand, la Cour de cassation censura l’arrêt d’appel. C’est la portée générale de ces arrêts qui suscite, aujourd’hui, le débat doctrinal. Les réactions se scindent selon la nature du préjudice : corporel ou économique.

73111 - Préjudice corporel. La vertu élémentaire de l’arrêt Dibaoui c/ Flamand est d’éviter le délicat débat sur le caractère des soins et à leur probable influence sur l’état de santé du patient³⁵⁹. Cependant, s’il est admis que le refus de soins doit, même à défaut du visa de l’article 16-3 du Code civil, s’analyser en un corollaire de l’inviolabilité du corps humain, doit-on pour autant faire disparaître l’obligation de soins lorsqu’il s’agit d’un traitement bénin ? La réponse négative semble s’imposer en doctrine³⁶⁰. En effet, le principe de la réparation intégrale du préjudice a vocation d’une part, à indemniser la victime de l’ensemble des conséquences dommageables de l’accident mais, d’autre part, à veiller à ce que l’auteur du dommage répare seulement le préjudice qu’il a causé. La solution consacrée, cause un déséquilibre qui provoque l’obligation pour l’auteur du dommage initial de réparer les conséquences du choix personnel de la victime. Les auteurs arrivent à une conclusion identique pour un préjudice matériel que pour un préjudice économique.

74112 - Préjudice économique. Par principe, la doctrine souhaite que la victime - qui, par négligence, a laissé se développer ou s’aggraver un dommage matériel ou économique, qu’elle pouvait aisément limiter - voie sa réparation proportionnellement réduite³⁶¹. Il semble que ce principe ne soit pas a priori exclu par la jurisprudence. En effet, dans l’affaire Lallemand Xhauflaire c/ Decrept, il apparaît que les propriétaires du fonds n’avaient pas délibérément laissé dépérir leur commerce, mais que la cessation d’activité s’était imposée à eux. Ainsi, et en vertu du principe de l’équivalence des conditions, il n’y avait pas rupture de la causalité résultant de la faute des victimes. Dès lors, la causalité entière incombant à l’auteur du dommage, il était nécessaire de faire peser sur lui l’intégralité de la réparation³⁶².

75Par delà ces espèces, notre Droit accepte-t-il ou non la sanction d’un comportement fautif postérieur à la production du dommage initial ?

76113 - Pétition de principe. Depuis, les arrêts de 2003, la position des tribunaux est claire. En matière délictuelle, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a refusé d’imposer à la victime une quelconque obligation de minimiser le dommage qu’elle subit³⁶³. A cet égard, les réactions de la doctrine sont nuancées.

77M^lle Viney estime « qu’une telle obligation dans notre droit (n’est pas) réellement utile et opportune »³⁶⁴. M. Chazal fustige le refus de notre jurisprudence de voir introduire une obligation de minimisation du dommage et souhaite que « l’Assemblée plénière [...] désavoue sa deuxième Chambre civile en raison de l’injustice de (cette) nouvelle jurisprudence »³⁶⁵. Essentiellement, il estime à raison sur ce point - que le comportement postérieur de la victime d’un dommage n’est pas dépourvu de tout lien causal avec le fait initial³⁶⁶. Cependant, même s’il est juridiquement inexact de refuser la prise en considération de ce comportement dans l’évaluation de la réparation, doit-on pour autant adopter une obligation de minimiser le dommage en tant que telle ?

78114 - Nuance espérée. L’avant-projet de réforme du droit des obligations ouvre la voie à un principe de minimisation des dommages par l’introduction d’un article 1373 dans le Code civil qui préciserait : « Lorsque la victime avait la possibilité, par des moyens sûrs, raisonnables et proportionnés, de réduire l’étendue de son préjudice ou d’en éviter l’aggravation, il sera tenu compte de son abstention par une réduction de son indemnisation, sauf lorsque les mesures seraient de nature à porter atteinte à son intégrité physique »³⁶⁷.

79M^lle Viney³⁶⁸, explicite ce choix : « La reconnaissance de cette possibilité de modération répond au souci de responsabiliser les victimes [...]. On soulignera que, dans le texte proposé, il ne s’agit que d’une possibilité laissée à l’appréciation du juge et que l’exercice de cette faculté est subordonnée à la constatation que la réduction du dommage pouvait être obtenue par des mesures raisonnables et proportionnées. En outre, il est précisé, [...] qu’aucune réduction ne peut être admise lorsque ces mesures seraient de nature à porter atteinte à l’intégrité physique de la victime. Autrement dit, le refus de soins ne peut jamais motiver une diminution de l’indemnisation des préjudices résultant d’un dommage corporel ».

80Il apparaît que cet avant-projet de réforme du droit des obligations a réussi à adopter une approche à la fois nuancée et réaliste de ce principe de minimisation du dommage. En effet, « il est excessif de [...] nier aussi solennellement que le fait aujourd’hui la Cour de cassation »³⁶⁹ la nécessité de la prise en compte de ces comportements. Nous empruntons, à M. Jourdain, deux arguments qui semblent être essentiels à la reconnaissance de ce principe, qu’il soit codifié ou non.

81En premier lieu, la victime qui reste passive quant à l’aggravation de son dommage, qu’il soit corporel, matériel ou économique, ne peut, en toute impunité, réclamer la réparation de l’entier préjudice à l’auteur du dommage. Sur le fondement de la responsabilité contractuelle, le devoir de collaboration, issu de l’interprétation des articles 1134, alinéa 3 et 1135 du Code civil, suffit dès à présent à sanctionner ce comportement. Sur le fondement de la responsabilité délictuelle, l’obligation de veiller à sa sécurité, sanctionnée par la faute de la victime, permet l’appréhension de ce type de comportement. De surcroît, il est purement inéquitable d’exiger de l’auteur du dommage initial de réparer l’aggravation du préjudice alors que la victime ne se voit pas reprocher sa propre négligence.

82En second lieu, selon le principe directeur du procès qui veut que le juge se place au jour où il statue pour apprécier le dommage, la faute de la victime postérieure au dommage, et qui aurait contribué à son aggravation, peut utilement être prise en considération dans l’optique d’une meilleure répartition de la responsabilité.

83De plus, il nous semble qu’un troisième argument puisse être avancé pour justifier la prise en compte d’un comportement postérieur à la production du dommage dans l’évaluation de la réparation. Si la jurisprudence reste campée sur cette position, l’émergence dans notre ordre juridique d’un véritable droit de nuire³⁷⁰ n’est-il pas à craindre ?

84D’une part, par le refus opposé par la Cour de cassation de prendre en considération le comportement de la victime du dommage initial, cette victime se voit conférer ipso facto le droit de nuire à l’auteur du dommage. Celui-ci ne peut aujourd’hui valablement excipé du comportement de la victime qui a contribué, certes postérieurement au dommage, à aggraver son préjudice.

85D’autre part, la victime voit la consécration du droit de se nuire. En effet, son comportement n’est pas pris en considération dans l’évaluation de la réparation. Ainsi, sa conduite pourtant causale, au sens de la théorie de l’équivalence des conditions, n’a juridiquement aucune incidence.

86Il est étonnant de constater que notre droit peut être parfois équivoque. Trop protecteur des intérêts de la victime en l’espèce, il peut être extrêmement sanctionnateur à l’égard d’une autre catégorie de victime : les incapables fautifs.

SECTION 2. L’ATTÉNUATION DE LA RESPONSABILITÉ DES INCAPABLES FAUTIFS

87115 - Tendance radicale. L’exonération de responsabilité, qui résulte de la faute d’une victime capable juridiquement apparaît déjà, dans certaines hypothèses, comme critiquable. Mêlant tour à tour droit et morale, justice et sentiments, l’enjeu de l’exonération dans le procès en responsabilité est exacerbé lorsqu’il s’agit de personnes dites incapables. Le droit qui devrait assurer une protection efficace à ces personnes en état de faiblesse se montre particulièrement sévère lorsqu’il s’agit de discuter de la responsabilité des incapables majeurs (§ 1) ou de celle des mineurs (§ 2).

§ 1 - Les déments responsables

88116 - Étude délimitée. Le comportement d’une personne dite incapable, dans le cadre d’une étude consacrée aux victimes fautives, semble ne devoir être analysé qu’au titre de la responsabilité délictuelle.

89En effet, son défaut de capacité peut avoir une incidence sur sa responsabilité contractuelle mais uniquement lorsque l’incapable est saisi en tant qu’auteur d’une inexécution. Cela suppose donc, pour que l’étude de la faute contractuelle présente un intérêt, que son incapacité soit survenue postérieurement à la conclusion de la convention³⁷¹. Dans le cas contraire, où l’incapacité serait antérieure à la convention, le contentieux se réduirait à l’annulation de l’acte. Les hypothèses de fautes contractuelles étant déjà considérablement réduites³⁷², il semble opportun de ne pas en traiter ici, d’autant que la possibilité de reprocher au créancier incapable sa faute ou son fait, paraît bien exceptionnelle³⁷³. Le propos est donc centré sur la responsabilité délictuelle des incapables majeurs. Les prémices de cette responsabilité (A), qui ont vu la jurisprudence hésiter entre irresponsabilité et responsabilisation, ont laissé place à une claire responsabilité par l’émergence de l’analyse objective de la faute (B).

A/ Les prémices de la responsabilité

90117 - Problématique. Les personnes privées de compréhension et de discernement sont les déments ou encore, selon la terminologie adoptée par la loi du 3 janvier 1968 relative au droit des incapables majeurs, les personnes agissant « sous l’empire d’un trouble mental »³⁷⁴. Il s’agit de savoir comment une telle personne peut être déclarée responsable d’un dommage qu’elle a subi, alors que, par définition, elle ne peut pas commettre de faute.

91A cet égard, la difficulté est de concilier deux intérêts contradictoires. Le premier est celui de cette personne qui, dépourvue de la perception du bien ou du mal, peut difficilement être tenue pour responsable d’une faute³⁷⁵. Cependant, un intérêt contradictoire existe qui recouvre deux aspects. Un aspect général tout d’abord, dans lequel le droit ne peut subordonner la réparation d’un dommage à la qualité de la personne qui le cause. Un aspect particulier ensuite qui est celui de ne pas laisser les victimes³⁷⁶ sans indemnisation³⁷⁷. Dans l’analyse spécifique de la faute de la victime, il s’agit de savoir si le trouble qui affecte une personne doit être pris en compte sur la base des mêmes principes, selon qu’il affecte celui qui est cause du préjudice ou celui qui en est la victime ?

92118 - Le discernement. La question centrale est celle de savoir si une victime privée de discernement peut se voir reprocher sa propre faute. Qui dit faute dit nécessairement « mauvaise action »³⁷⁸. Dès lors, il ne devrait y avoir de faute que lorsqu’il y a aptitude à discerner le bien du mal, la bonne action de la mauvaise. Pour Carbonnier, « le discernement suppose une suffisante intelligence et une certaine force de volonté »³⁷⁹. Or, les personnes privées de discernement sont dépourvues de ces qualités. Pourtant le droit admet maintenant la responsabilité éventuelle de ces personnes qui, par définition, devraient être considérées, au sens commun du terme, comme des personnes irresponsables !

93119- Évolution historique. A l’époque classique, le droit romain considérait les « furiosus »³⁸⁰ comme irresponsables à raison de leur absence de discernement³⁸¹.

94En écho, l’ancien droit français frappait le « forcené » d’une incapacité presque totale³⁸² en sorte que, par principe, il n’était pas tenu personnellement des dommages qu’il pouvait provoquer : cette responsabilité incombait à son gardien. Cependant, la jurisprudence de l’époque³⁸³ pouvait parfois procéder à condamnation d’un insensé en admettant sa responsabilité civile. La doctrine majoritaire de la fin du xviii^ème siècle³⁸⁴, considérée par les interprètes de l’École de l’exégèse comme l’inspiratrice du Code civil, optait pour l’irresponsabilité des déments.

95A l’avènement du Code civil, les auteurs contemporains³⁸⁵ inclinèrent pour l’absence de responsabilité des personnes dépourvues de la faculté de discernement. La jurisprudence³⁸⁶ qui relayait d’ailleurs cet avis était très largement favorable à l’irresponsabilité du dément. Cependant, en doctrine³⁸⁷ comme parmi les tribunaux³⁸⁸, un mouvement de contestation vit bientôt le jour au motif qu’il était inéquitable³⁸⁹ de laisser sans indemnisation la victime d’un dément parfois démunie du fait du dommage qu’elle subissait.

96Cette tendance s’accentua et les décisions en faveur de l’engagement de la responsabilité du dément se multiplièrent³⁹⁰. Les juges furent sensibles à ces critiques et, pour permettre de procéder à l’indemnisation des victimes, trouvèrent un certain nombre de palliatifs pour nuancer cette irresponsabilité de principe des aliénés.

97Le premier moyen utilisé en vue de réduire les effets néfastes de cette irresponsabilité consistait dans l’adoption d’une conception très restrictive de la notion de démence. L’agent responsable se devait d’être en état de démence complète au moment de l’acte pour se voir reconnaître le bénéfice de l’irresponsabilité³⁹¹.

98Un second procédé impliquait la responsabilité d’un dément lorsque les causes de sa folie pouvaient être recherchées dans une faute antérieure³⁹².

99Enfin, le dément était déclaré responsable du fait des choses dont il avait la garde³⁹³. A cette époque s’opéra le basculement vers l’appréciation in abstracto de la faute qui permit le passage au principe de la responsabilité du dément.

B/ L’objectivation de la responsabilité

100120 - Appréciation in abstracto. La doctrine a acquiescé à la mise en jeu de la responsabilité des déments en raisonnant à partir « d’une définition particulière de la faute, envisagée alors in abstracto d’une manière très poussée, et dépouillée des éléments subjectifs inhérents à l’auteur du dommage »³⁹⁴. Les défenseurs de cette opinion³⁹⁵ estiment que la faute peut exister sans l’exigence de la condition d’imputabilité car pour juger de l’existence d’une faute, il ne faut tenir compte que des circonstances externes. Ainsi, l’absence de discernement constituerait une circonstance interne, par conséquent négligeable396.

101121 - Remise en question. Cette analyse est critiquable. En effet, ces mêmes auteurs, pour apprécier la faute objective, se réfèrent à « l’auteur d’un dommage (qui) n’est responsable que s’il s’est conduit sans la prudence dont fait preuve un individu avisé »³⁹⁷. D’autres, quant à eux, se fondent sur la théorie de la garantie selon laquelle « il faut rechercher la justification de la responsabilité non dans la personne de l’auteur du dommage, en raison de son absence de discernement, mais dans la personne de la victime dans la mesure où elle est munie d’un droit protégé »³⁹⁸. La critique de cette théorie semble être due à Josserand et à Esmein³⁹⁹, qui entraînèrent d’autres auteurs⁴⁰⁰. La faute dans l’analyse in abstracto est assimilée à une erreur de conduite. Ainsi, comment comparer la conduite d’une personne privée de discernement à celle d’un « bonus pater familias »⁴⁰¹ ? Il est critiquable de procéder à la comparaison de deux catégories de personnes en ne tenant pas compte de leurs spécificités propres ou internes. Comment apprécier une erreur personnelle de conduite si l’on ne se réfère pas à la condition de celui auquel on l’impute ?

102122 - Consécration. Pendant un temps, la jurisprudence⁴⁰² exigeait pour que la responsabilité civile soit engagée, qu’il y ait eu faculté de discernement. Cependant, un revirement de jurisprudence intervint en 1964⁴⁰³ par lequel la Cour de cassation opta pour l’appréciation in abstracto de la faute d’un dément. Grâce à la multiplication des plaidoyers en faveur de cette appréciation, la nécessité de responsabiliser les irresponsables l’emporta. Le législateur adopta la loi du 3 janvier 1968, et intégra l’une de ses dispositions dans l’article 489-2 du Code civil⁴⁰⁴. Malgré les mises en garde⁴⁰⁵, la jurisprudence donna à cet article un champ d’application très large. En effet, elle affirma en 1977⁴⁰⁶ que « l’article 489-2 ne prévoit aucune responsabilité particulière et s’applique à toutes les responsabilités prévues aux articles 1382 et suivants du Code civil ».

103123 - Effet de la loi nouvelle. Ainsi, la loi du 3 janvier 1968 a « aboli simplement le principe d’irresponsabilité civile de l’aliéné »⁴⁰⁷. Le corollaire de cet abandon fut le rejet de l’imputabilité comme condition de la responsabilité civile. La loi régla le problème de la réparation du dommage causé à autrui par une condamnation objective du dément à réparation. Cependant, les dispositions de l’article 489-2 du Code civil peuvent-elles s’appliquer aussi à la responsabilité de la victime ? A première vue, cela semble difficile car dans la formulation même de l’article, est visée la réparation du dommage causé « à autrui ». De plus, « l’objectif fondamental est incontestablement la réparation des dommages, sans qu’une particularité tenant à la personne de l’agent ne vienne affecter l’indemnisation »⁴⁰⁸. Si la personne privée de discernement est elle-même victime, comment lui reprocher sa propre faute ? Par définition, elle n’est pas capable de commettre une faute puisqu’elle n’a pas la possibilité de la discerner. L’enjeu est principalement de savoir si le gardien d’une chose peut opposer à un dément victime sa faute pour tenter de limiter ou d’éluder sa responsabilité ? Très justement, un auteur précisait qu’« une position réaliste commande donc d’oublier ce que l’acte aurait de répréhensible chez un adulte ou une personne sensée pour ne songer qu’à ses résultats, pour réparer et non incriminer »⁴⁰⁹. Il optait pour l’inopposabilité au dément de sa propre faute. Cependant, la jurisprudence opte ouvertement pour la possibilité d’opposer à la victime privée de discernement sa propre faute.

104124 - Extension jurisprudentielle. Par deux arrêts⁴¹⁰ de 1989 et de 1999, la Cour de cassation consacre la possibilité pour les incapables de commettre une faute envers elles-mêmes. De plus, elle les rend justiciables de la plus grave des fautes puisque les espèces concernent l’opposabilité de fautes inexcusables au sens de l’article 3, al. 1^er, de la loi du 5 juillet 1985. Ainsi, bien que la doctrine reconnaisse la possibilité d’opposer à la victime privée de discernement sa propre faute d’imprudence, elle reste très critique sur ce courant jurisprudentiel, qui exclut son indemnisation en raison d’une telle faute inexcusable, qualifiée de volontaire. Les propos de M^lle Viney sont éloquents : « L’assimilation de l’aliéné à l’homme sensé au regard des effets de la faute (qualifiée) sur l’application des règles de la responsabilité apparaît [...], dans la plupart des cas, illogique et inopportune. Mais il est un domaine où cette assimilation se heurte à une véritable impossibilité rationnelle : c’est celui des effets des fautes volontaires. Chaque fois en effet qu’une règle de responsabilité est subordonnée à la preuve d’une faute dans la définition de laquelle entre nécessairement un élément de conscience ou de volonté, l’appliquer à l’aliéné comme s’il avait été sensé relèverait d’un pur sophisme. L’usage de la fiction ne saurait en effet dépasser certaines limites sans verser dans l’absurdité »⁴¹¹.

105Et le juriste, dubitatif, de poser une question de bon sens, « Comment une personne pourrait-elle enfreindre volontairement une norme qu’elle ne perçoit pas ? »⁴¹².

106125 - Perspective. En définitive, si la Cour de cassation permet l’opposabilité de sa faute qualifiée d’inexcusable à une victime privée de discernement, on comprend que, par a fortiori, elle n’hésitera pas à retenir contre elle une faute ordinaire, même légère, semblable à celle requise dans le domaine de l’article 1384, al. 1^er, du Code civil. La rigueur de la jurisprudence à l’égard d’un individu en état de démence, « prisonnier innocent du malheur »⁴¹³, est encore plus contestable lorsque se pose la question de la responsabilité des enfants.

§ 2 - Les petits responsables¹

107126 - Innocence et responsabilité. La situation de l’infans - qui désigne juridiquement « le jeune enfant qui n’a pas encore la capacité de discernement »⁴¹⁴ - est problématique dans le régime de la responsabilité délictuelle. La plupart des dommages qu’il cause sont produit par l’intermédiaire d’une chose, et relèvent ainsi du régime de réparation de l’article 1384, al. 1^er, du Code civil. Son absence de discernement pouvait laisser penser que sa responsabilité à l’égard des victimes de ces dommages ne serait pas engagée ; les critères de la garde de la chose s’accommodant difficilement de ce défaut de clairvoyance. Pourtant, la consécration de la faute objective a imprimé à la sanction des comportements des incapables mineurs un caractère automatique (A). Aujourd’hui, une partie, encore minoritaire, de la doctrine souhaite l’atténuation de la sévérité des solutions actuelles. L’analyse de la jurisprudence laisse à penser qu’un mouvement de subjectivisation de la faute objective permettrait de s’engager dans une voie simple et efficace qui verrait consacrer l’atténuation de la responsabilité de ces petites victimes (B).

A/ L’automatisme de la sanction (par le reproche d’une faute objective)

108127 - Évolution jurisprudentielle. Jusqu’à une certaine époque, la jurisprudence refusait d’admettre la responsabilité du jeune enfant, faute « d’un discernement nécessaire pour être responsable de ses actes »⁴¹⁵ ou au motif qu’il ne pouvait être « constaté chez lui le pouvoir de maîtriser la chose »⁴¹⁶. Toutefois, dès que l’aptitude de l’enfant à comprendre pouvait être rapportée, sa responsabilité était engagée⁴¹⁷. En outre, pour mettre à mal l’exigence d’un discernement suffisant pour voir engager la responsabilité d’un jeune enfant, la jurisprudence reprochait aux enfants victimes leurs faits non fautifs⁴¹⁸.

109Les prémices d’un bouleversement se firent sentir dès 1966 lorsque la jurisprudence relative à la responsabilité du dément précisa que « celui qui exerce sur une chose les pouvoirs d’usage de direction et de contrôle conserve la qualité de gardien, même s’il n’est pas en mesure d’exercer correctement lesdits pouvoirs »⁴¹⁹. La formule laissait deviner un prochain revirement de jurisprudence dans le domaine, sensible et défendu, de la responsabilité civile des jeunes enfants.

110128 - La « révolution » de 1984. Ce revirement, qualifié de « révolution »⁴²⁰ « spectaculaire »⁴²¹ s’opéra le 9 mai 1984, par cinq arrêts de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation⁴²² que même la doctrine favorable à la responsabilité des déments, reçut avec une sorte de malaise⁴²³.

111Et, tels auteurs⁴²⁴ de préciser, ajuste titre, que « s’il est légitime d’admettre la responsabilité de l’enfant envers autrui [...] il est en revanche navrant de devoir priver de tout ou partie de sa réparation un enfant qui survit infirme et auquel on reproche de ne pas avoir adopté le comportement d’un adulte prudent et avisé ». Par ce revirement en effet, la jurisprudence décidait d’opposer sa propre faute même à l’enfant victime pour minorer ou exclure tout droit à indemnisation. Par quel mécanisme la jurisprudence est-elle parvenue à faire qu’ « enfance ne rime plus avec innocence ? »⁴²⁵.

112129 - L’exclusion de l’imputabilité. Le revirement a été rendu possible par l’occultation de l’imputabilité, qui exprime « le lien qui rattache l’acte illicite et dommageable à une volonté libre »⁴²⁶.

113La réforme opérée par la loi du 3 janvier 1968 n’exige plus la condition d’imputabilité de la faute, jusque là requise pour engager la responsabilité des personnes incapables. Or, c’est par le truchement critiquable⁴²⁷ de l’article 489-2 du Code civil, que l’infans, à l’instar des incapables majeurs, peut désormais être reconnu responsable de ses actes fautifs. Par deux des arrêts du 9 mai 1984, la Cour de cassation a étendu le domaine d’application de cet article en précisant que « l’obligation à réparation prévue à l’article 489-2 du Code civil concerne tous ceux -majeurs ou mineurs - qui sous l’empire d’un trouble mental, ont causé un dommage à autrui »⁴²⁸ et que « l’art. 489-2 c. civ. ne prévoit aucune responsabilité particulière et s’applique à toutes les responsabilités prévues aux art. 1382 et s. dudit code »⁴²⁹. Cette solution n’était concevable que dans la situation d’un infans, auteur d’un dommage. Il est conforme, comme le précise M. Jourdain que « l’évolution objective de la responsabilité civile, en ce qu’elle traduit une volonté d’améliorer l’indemnisation des victimes, aboutisse à éviter l’imputabilité morale, qui en représentait une condition à la fois subjective et restrictive »⁴³⁰. Cependant, la suppression de la condition d’imputabilité était, à l’origine, destinée à améliorer le sort et la réparation des dommages de la victime.

114130 - Controverse. Cette appréciation, propre à la responsabilité de l’agent, transposée à la responsabilité de la victime, aboutit à aggraver la situation de cette dernière. En effet, dans le cadre d’une faute de la victime, ce raisonnement conduit à limiter, voire à exclure, son indemnisation. Néanmoins, au sein de la Haute juridiction « un divorce est en train de se produire »⁴³¹ entre la première et la deuxième Chambres civiles.

115Par deux arrêts de 1996 et 1997, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a estimé que le comportement d’une fillette de huit ans qui avait été brûlée⁴³² en heurtant un de ses petits camarades qui transportait une casserole d’eau bouillante, ou blessée par le mouvement d’une balançoire⁴³³ « constituait une faute ayant concouru à la réalisation du dommage ». Ces solutions suscitèrent les réactions les plus contrastées. D’aucuns⁴³⁴ estiment que « la solution ne surprend ni par sa fermeté, ni par sa généralité » ; d’autres, à raison, sont beaucoup plus critiques : « qu’on nous permettre de douter du bien fondé de ce système et de demander avec insistance à nos juges de faire preuve de plus d’imagination et d’humanité dans le maniement de cet instrument redoutable qu’est actuellement cette notion de faute de la victime lorsqu’il est mis en avant par les assureurs pour faire réduire la réparation des conséquences des accidents corporels »⁴³⁵.

116Les critiques sont d’autant plus fondées que, dans le même temps, la première Chambre civile de la Cour de cassation « excuse volontiers les imprudences ou négligences courantes chez les enfants »⁴³⁶. Par deux arrêts del996 et 1997, la première Chambre civile de la Cour de cassation a refusé de reprocher à des adolescents une quelconque faute pour avoir été grièvement blessés dans le cadre d’une école d’escalade alors que la victime était descendue d’une falaise en rappel sans être assurée⁴³⁷ ou d’avoir plongé, après avoir perdu l’équilibre, d’un ponton sur lequel la victime circulait en VTT⁴³⁸.

117131 - Vœux pieux. Comme le précise M^lle Viney, « il n’est guère logique de faire varier la conception de la faute de la victime, cause d’exonération, en fonction de l’exigence ou de l’absence d’exigence d’une faute de l’auteur du dommage pour fonder la responsabilité de celui-ci »⁴³⁹. En outre, dans les espèces soumises à la première Chambre civile de la Cour de cassation, la faute des adolescents, sur la base de l’appréciation in abstracto, ne pouvait pas être contestée. Cependant, « la Cour de cassation a préféré nier l’évidence pour éviter l’application de sa propre jurisprudence »⁴⁴⁰ en statuant en pure équité. Il reste à souhaiter que la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, qui aujourd’hui encore⁴⁴¹, maintient sa position, se ralliera à l’analyse de la première Chambre civile⁴⁴².

118Les arrêts de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, pour entrer en voie de condamnation, évincent la prise en compte de la condition de discernement conformément au précepte posé par les arrêts de 1984. Cependant, n’y a-t-il pas une hypocrisie intellectuelle à revenir indirectement à ce discernement par la prise en compte de l’âge de la victime ?

B/ L’atténuation de la sanction (par la subjectivisation de la faute objective)

119132 - La rémanence de la subjectivité. La prise en compte de l’âge de la victime n’aboutit-elle pas à renouer avec l’appréciation in concreto et à s’écarter sensiblement de l’appréciation in abstracto ?

120C’est l’étude de la jurisprudence qui conduit à cette interrogation. En effet, bien que respectant le dogme édicté par les arrêts de 1984, qui évince la condition du discernement pour voir engager la responsabilité des enfants, les juges remplacent l’analyse du discernement par l’étude de critères similaires. Dans cette optique, les juges de la Cour de cassation censurent les décisions qui concluent à la responsabilité de l’enfant sans s’expliquer sur le caractère volontaire ou involontaire des gestes qu’ils lui imputent. C’est ainsi que le manque de force physique⁴⁴³ ou l’absence de mise en garde⁴⁴⁴ à l’attention de la jeune victime sont autant de facteurs qui permettent l’atténuation de la responsabilité du jeune enfant. Un arrêt de 1991⁴⁴⁵ est particulièrement explicite à ce sujet. Dans cette affaire, un syndicat de copropriété a été reconnu entièrement responsable, en sa qualité de gardien, du dommage subi par un enfant mineur découvert la tête coincée entre la paroi métallique de la porte coulissante du garage et le mur. Les parents de l’enfant, victime d’une strangulation suivie d’un coma post-anoxique grave, réclamèrent réparation du préjudice subi. Les juges du fond, approuvés par l’arrêt de rejet de la Cour de cassation, condamnèrent le syndicat de copropriété à réparer intégralement le dommage subi par l’enfant. Le motif décisif consista à préciser que « le simple fait d’avoir pénétré sur le terrain de la copropriété et de s’être approché de la porte du garage, en l’absence de toute interdiction et de toute mise en garde contre un quelconque danger, n’est pas en soi constitutif d’une faute ».

121Il en est de même lorsqu’il est précisé que l’enfant pouvait « normalement penser »⁴⁴⁶ qu’aucun dommage ne surviendrait ou que « n’ayant pas conscience en raison de son jeune âge »⁴⁴⁷ du danger, l’enfant ne pouvait prévoir le risque de blessure. Ce courant jurisprudentiel⁴⁴⁸ suscite les interrogations : « Par ce biais, n’en revient-on pas à apprécier la faculté de discernement de l’infans ? N’adapte-t-on pas ainsi les exigences de la faute à la capacité de l’infans d’évaluer les conséquences de ses actes ? »⁴⁴⁹.

122La doctrine favorable à l’appréciation in abstracto s’en défend et précise, au sujet de la résurgence de l’âge, que « cette prise en compte n’est que partielle et demeure objective. Et il n’est de toute façon pas question de s’attacher à l’absence de discernement de l’enfant : il s’agit là d’une circonstance interne à l’agent dont on s’abstrait habituellement pour apprécier la faute »⁴⁵⁰.

123Certains auteurs contestent, avec raison, cette interprétation. En effet, la précision de l’âge des enfants victimes semble être bien inutile dans le cadre d’une appréciation purement objective de la faute⁴⁵¹. De plus, dans ce cadre d’analyse in abstracto de la faute « l’appréciation de l’illicéité interdit toute référence à l’âge, au comportement normal que doit avoir un enfant. En un mot, le modèle de comparaison ne peut être rajeuni »⁴⁵².

124Pour parer à ces reproches, les tenants de l’appréciation in abstracto précisent qu’en prenant en considération l’âge de l’enfant cela permet « l’humanisation du type abstrait de référence (qui) demeure objectif »⁴⁵³.

125Cependant, il semble, malgré les vigoureux démentis, que la prise en compte de l’âge marque très nettement la réintroduction du discernement, et donc de l’imputabilité, comme critère d’appréciation de la responsabilité de l’enfant. Comment atténuer la rigueur de ce principe de raisonnement ?

126133 - Solutions envisageables. La jurisprudence, appuyée par une partie non négligeable de la doctrine, continue régulièrement de sanctionner les petits responsables. Pour éviter ce mouvement de « réification »⁴⁵⁴ des enfants, plusieurs arguments ont été avancés. Certains auteurs sont catégoriques, et prônent le retour pur et simple à l’appréciation subjective⁴⁵⁵ de la faute de l’enfant. Aujourd’hui, sous l’empire des arrêts de 1984, cette solution s’avère inenvisageable⁴⁵⁶. Pour cette raison, MM. Leduc et Radé⁴⁵⁷ prône une solution non moins catégorique qui est l’abandon pur et simple de la solution issue des arrêts de 1984.

127D’autres, plus modérés⁴⁵⁸, envisagent, pour pallier l’inéquité des solutions actuelles, de se référer aux dispositions de l’article 1384, al. 4, du Code civil relatives à la responsabilité des pères et mères. L’inconvénient majeur de ce mécanisme étant de ne présumer la faute des parents que pour le dommage causé par les enfants et non pour ceux qu’ils subissent, cet article s’avérait inutile pour régir l’hypothèse particulière de la faute de ces petites victimes envers elles-mêmes.

128Une autre série de moyens, consiste à procéder à l’institution d’une assurance familiale obligatoire⁴⁵⁹ ou d’un fond d’indemnisation⁴⁶⁰, qui permettrait tout en indemnisant le préjudice des victimes de ne pas infliger cette lourde responsabilité aux parents, seuls garants solvables, des dommages causés par leur enfant. Une proposition récente voudrait en outre voir instaurer une minorité civile⁴⁶¹ jusqu’à l’âge de dix ans, qui bloquerait ainsi toute action en responsabilité contre ces enfants fautifs.

129Enfin, l’avant-projet de réforme du droit des obligations écarte expressément la responsabilité des victimes lorsqu’elles se trouvent privées de discernement car le dommage ne leur est pas « imputable »⁴⁶².

130Ces solutions ont toutes le mérite de tenter d’atténuer la responsabilité des petites victimes mais impliquent, pour être efficace, l’intervention du législateur. N’y a-t-il pas une solution, qui ne nécessiterait pas d’intervention législative et qui pourrait être appliquée par les juges en charge de ces contentieux ?

131134 - Raisonnement combinatoire. Il semble qu’une solution puisse se dégager en procédant par une combinaison des appréciations in abstracto et in concreto de la faute selon le moment où le comportement de l’enfant est saisi. Notre réflexion est nourrie par l’analyse qu’avait faite Rodière des éléments constitutifs de la faute à l’époque où la jurisprudence exigeait encore l’analyse du discernement et de l’imputabilité pour voir engager la responsabilité des enfants.

132A l’appui de sa démonstration, il précisait que : « La faute comporte trois éléments : 1° l’existence d’un devoir d’action ou d’abstention ; 2° la violation de ce devoir ; 3° l’imputabilité de cette contravention. Or de ces trois éléments, le premier est déterminé par référence aux mœurs, aux usages, aux habitudes des bons citoyens ; c’est par des critères d’ordre objectif et communs soit à tous les individus, soit à une catégorie d’individus [...] que se détermine le contenu des obligations extracontractuelles ; aussi le premier élément de la faute est-il reconnu dans le reproche adressé à l’agent de n’avoir pas fait ce qu’il aurait dû faire, c’est à dire ce qui [...] lui était recommandé par les réactions courantes de l’individu moyen de la catégorie à laquelle il appartient. [...] L’ordre des obligations une fois précisé, la question de savoir si la transgression de son devoir est imputable à l’agent relève de l’appréciation in concreto. A ce stade, il ne s’agit plus de déterminer ce que devait faire l’agent ; son obligation est déjà définie. Il faut maintenant savoir s’il a eu tort de n’y pas satisfaire ; [...] ceci n’engage pas à se demander si l’individu était assez doué pour mesurer et respecter son devoir et laisse donc place à une seule interrogation : l’agent avait-il conscience de son devoir ? »⁴⁶³. Il semble que cette analyse, puisse se retrouver aujourd’hui dans notre jurisprudence contemporaine.

133135 - Modernisation prétorienne. Lorsque dans un même contentieux, il s’agit de discuter de la faute d’un individu en tant qu’auteur puis en tant que victime, il apparaît, au vu de la jurisprudence, que se détachent deux moments d’appréciation de la faute.

134Le premier moment, qui concerne l’engagement de la responsabilité, paraît être fondé sur une analyse in abstracto de la faute. Il est discuté de critères d’ordre objectif qui consistent à adresser à l’agent le reproche d’avoir accompli un acte interdit ou de ne pas avoir fait ce qu’il aurait dû faire.

135Le second moment, qui se manifeste par la discussion liée à l’exonération de responsabilité, semble être fortement teinté de subjectivité. A ce moment, il ne s’agit plus de déterminer l’obligation qui devait être accomplie, mais de savoir si cet agent a eu tort d’agir comme il l’a fait pour connaître de l’étendue de sa responsabilité. Un arrêt récent permet d’affirmer que ce raisonnement n’est pas absent de la jurisprudence actuelle.

136136 - Illustration. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris⁴⁶⁴ semble reconnaître l’existence de ce raisonnement combinatoire. En l’espèce, deux adolescents devaient prendre le train. Le premier voyageur monta sans encombre puis le convoi commença à rouler. Le second voyageur resté sur le quai, entreprit de courir dans l’espoir de monter à bord. Les portes s’étaient refermées entre temps, le second voyageur chuta dans sa course et fut blessé. Une action fut engagée aux fins de voir reconnaître la responsabilité de l’entreprise de transport ferroviaire. Les juges du fond ont refusé l’exonération totale de la responsabilité de la S.N.C.F., à l’égard du mineur, au motif que son comportement « s’il constitue certes une infraction à la réglementation de la S.N.C.F., a été commis par un enfant de 15 ans, inapte à en mesurer toute la dangerosité ».

137Il est bien discuté en premier lieu, sur la base de l’appréciation in abstracto, du reproche objectif qui est adressé à la victime de n’avoir pas respecté la réglementation. En effet, il est explicitement précisé que son attitude constituait « une infraction », symbole de la transgression de la norme sociale que le « bon fils de famille » aurait dû respecter. Sur la base d’une appréciation strictement objective, l’analyse devrait s’arrêter là.

138Toutefois, dans un second temps, il est alors discuté de la question de savoir s’il a eu tort de commettre cette infraction. Les juges du fond refusent ainsi de reconnaître un quelconque tort dans son attitude puisqu’ils précisent qu’à l’âge de quinze ans il n’était pas apte à mesurer la dangerosité de son acte. Il y a là une analyse purement subjective qui est opérée au vu tant de l’âge que de l’aptitude à appréhender un danger.

139Cette combinaison aboutit à la réparation intégrale des dommages subis par la victime, alors que, sur le seul fondement de la faute objective, l’exonération du transporteur aurait pu, en théorie⁴⁶⁵, être prononcée.

140137 - Déduction. Dès lors, il semble que la combinaison des appréciations in abstracto et in concreto soit possible. En effet, « il y a, entre l’appréciation in concreto et l’appréciation in abstracto, moins une différence de nature qu’une différence de degré »⁴⁶⁶. Ce raisonnement combinatoire, simple à opérer, qui ne nécessite pas de réforme législative, permettrait, comme dans l’espèce analysée, de mieux appréhender la responsabilité des enfants. Peut-être alors, conformément au souhait d’Esmein : « le public (prendra) le droit au sérieux, lui (donnera) son adhésion (et ne ressentira plus) les condamnations prononcées contre un homme en raison de ses agissements [...] comme des malchances ou des abus de pouvoir »⁴⁶⁷.

141138 - Conclusion Chapitre II. Dans le contexte européen, il semble que notre Droit reste isolé quant à la question de la mise en œuvre de la sanction d’une obligation de minimiser le dommage pour la victime. Pour autant, la prise en compte d’un comportement qui aggrave le dommage postérieurement à sa production n’est pas inconnue de notre jurisprudence. La Cour de cassation vient d’exprimer, en matière délictuelle, un refus catégorique de voir retenir à l’encontre de la victime d’un dommage une quelconque circonstance postérieure au dommage initial de nature à minorer sa réparation. Il est souhaitable de nuancer cette position. En effet, il apparaît inéquitable de faire peser sur l’auteur d’un dommage l’entière réparation alors que le comportement de la victime n’a pas été sans incidence dans la production de celui-ci. De surcroît, par application de la théorie de l’équivalence des conditions pour apprécier le lien de causalité, il apparaît que le comportement de la victime qui a aggravé son préjudice peut s’interpréter comme une rupture de la chaîne causale. S’il n’apparaît pas souhaitable de transposer une obligation de minimiser le dommage telle que la connaissent nos voisins, il semble que la Cour de cassation doive revoir sa position. Par le biais de la faute de la victime sur le terrain de la responsabilité délictuelle, et par la sanction du devoir de coopération dans le cadre de la responsabilité contractuelle, il semble possible de sanctionner un comportement fautif de la victime postérieur à la production du dommage.

142Cette position apparaît d’autant plus atypique, que dans le même temps notre Droit reste éminemment sanctionnateur à l’égard des incapables victimes-fautives. La sanction est radicale car l’analyse de leur faute passe par une appréciation in abstracto de leur comportement. Au regard de la jurisprudence, il apparaît possible d’atténuer la rigueur de notre Droit par une analyse combinatoire qui passe nécessairement par la subjectivisation de l’appréciation objective de la faute de ces victimes incapables. Nous souhaitons qu’en cette matière la jurisprudence s’oriente vers ce raisonnement pour remettre au premier rang de ses préoccupations cette réflexion de Lapoyade Deschamps qui précisait que : « sur le plan humain, toute décision qui accablerait une victime, semble inopportune et dérisoire »⁴⁶⁸.

143139 - Conclusion Titre I. Certains enseignements peuvent déjà être dégagés quant à une meilleure compréhension théorique et pratique du concept de victime fautive.

144Sur le plan contractuel de la responsabilité civile, le fait du créancier s’analyse comme un événement qui modifie la position du débiteur de l’obligation inexécutée. Lorsque le comportement du créancier devient fautif il se matérialise par sa demande à l’encontre du débiteur d’exécuter la prestation promise alors que lui-même n’a pas exécuté la ou les obligations lui incombant.

145Dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle, la faute de la victime s’analyse comme l’intervention alternative ou simultanée de la victime dans la production de l’accident générateur du préjudice subi par elle.

146La question qui se pose aujourd’hui est de savoir si notre droit se doit d’intégrer une sorte d’obligation pour la victime de minimiser son dommage, en procédant à l’extension du domaine de ces causes d’exonération ? La jurisprudence s’y refuse catégoriquement. Certes, on ne peut pas réclamer à une victime une bravoure excessive à s’exposer à une intervention chirurgicale dangereuse, ou à parer un préjudice économique grave. De fait elle est victime et n’a pas choisi de l’être ! L’auteur du dommage se doit donc de réparer le préjudice qu’il a causé. Cependant, il nous semble que ce refus de principe doit être tempéré par l’application, en matière délictuelle, du mécanisme exonératoire de la faute de la victime qui peut tout à fait cerner ce type de comportement sous réserve de l’analyse de la causalité par la théorie de l’équivalence des conditions. En matière contractuelle, bien que la jurisprudence ne se soit pas prononcée pour le moment, l’appréhension de ce comportement semble également pouvoir être pris en considération par la sanction du devoir de collaboration sur la base des articles 1134 alinéa 3 et 1135 du Code civil.

147Ce refus de la jurisprudence, qui en ce domaine protège considérablement la victime, est d’autant plus contestable, qu’en matière de réparation du dommage subi par les incapables fautifs les juges sanctionnent durement ces victimes qui pourtant devraient être mieux protégées de par leur état de faiblesse. Il est à souhaiter que par l’application d’un raisonnement combinatoire qui opère la subjectivisation de l’appréciation objective de leur faute, la jurisprudence tempère les sanctions qu’elle leur inflige.