Au-delà de l’institution-personne

1Revenons sur certains des passages les plus connus et les plus cités du Foucault juridico-politique, ceux du cours au Collège de France de 1976 qui établissent le lien génétique entre souveraineté et loi qui est la clé des sociétés occidentales depuis le Moyen Âge. Il s’agit d’une prise de position théorique adoptée, semble-t-il, davantage pour faire l’essai d’une stratégie argumentative que comme le résultat d’une recherche historique effective. Foucault semble en effet suivre la thèse classique du positivisme juridique – le droit commande l’autorité politique légitime – pour se mettre dans la condition la plus propice à en prendre congé. La critique de la souveraineté se fonde sur un changement de la structure analytique davantage que sur une acquisition de connaissances supplémentaires. C’est à travers cette clé de lecture qu’on peut lire les passages suivants :

Dans les sociétés occidentales, et ceci depuis le Moyen Âge, l’élaboration de la pensée juridique s’est faite essentiellement autour du pouvoir royal. […] Le droit en Occident est un droit de commande royale. […] Et du pouvoir royal, il est question de deux manières : soit pour montrer en quelle armature juridique s’investissait le pouvoir royal, […] soit au contraire pour montrer comment il fallait limiter ce pouvoir […] à l’intérieur de quelles limites il devait exercer son pouvoir pour que ce pouvoir conserve sa légitimité. […] Le système du droit est entièrement centré sur le roi. […] J’ai essayé de faire l’inverse, de laisser au contraire valoir comme un fait, aussi bien dans son secret que dans sa brutalité, la domination, et puis de montrer à partir de là, non seulement comment le droit est, d’une manière générale, l’instrument de cette domination – cela va de soi – mais aussi comment, jusqu’où et sous quelle forme le droit (et quand je dis droit, je ne pense pas simplement la loi, mais à l’ensemble des appareils, institutions, règlements, qui appliquent le droit) véhicule et met en œuvre des rapports qui ne sont pas des rapports de souveraineté mais des rapports de domination… les multiples formes de domination qui peuvent s’exercer dans la société. […] Donc, la question, pour moi, c’est de court-circuiter ou d’éviter ce problème, central pour le droit, de la souveraineté et de l’obéissance des individus soumis à cette souveraineté, et de faire apparaître, à la place de la souveraineté et de l’obéissance, le problème de la domination et de l’assujettissement1.

2Au diagnostic généalogique revient le devoir de regarder en dehors du cône de lumière que le dispositif souveraineté-loi a projeté sur la société d’une certaine époque historique et de découvrir non pas tant de nouveaux liens causaux que de nouvelles équivalences fonctionnelles. Au fondement de la généalogie nous trouvons une nouvelle économie argumentative et une redistribution des points de référence : non pas tant une méthode d’approximation du vrai que la substitution pragmatique d’un autre langage. Dans les notes manuscrites du cours de 1978, Foucault précise qu’« il s’agit moins d’une méthode que d’un point de vue, d’une accommodation du regard, une manière de faire tourner le [support ?] des choses par le déplacement de celui qui les observe2 ».

3En ce sens, la force critique de l’invitation à se défaire de la souveraineté vise non pas à discréditer un concept en en montrant l’inconsistance mais au contraire à faire comprendre l’intérêt qu’il pourrait y avoir à rebattre les cartes pour jouer un jeu autre :

Le souverain, la loi, l’interdiction, tout cela a constitué un système de représentation du pouvoir qui a été ensuite transmis par les théories du droit : la théorie politique est restée obsédée par le personnage du souverain. Toutes ces théories posent encore le problème de la souveraineté. Ce dont nous avons besoin, c’est d’une philosophie politique qui ne soit pas construite autour du problème de la souveraineté, donc de la loi, donc de l’interdiction ; il faut couper la tête du roi et on ne l’a pas encore fait dans la théorie politique3.

4En d’autres termes, la généalogie foucaldienne est tout autant fille de Nietzsche que de la théorie des jeux de langage de Wittgenstein. Pour autant le problème du monopole « souverain » du droit ne se pose pas en termes idéologiques, c’est-à-dire comme l’occultation d’une vérité qu’il faudrait mettre au jour. Si l’exigence réelle consistait en cela, Foucault aurait alors dû immédiatement réfuter l’identification entre droit et pouvoir politique parce que, comme on le sait, le droit occidental se dessine, depuis ses fondements romanistes réélaborés au Moyen Âge jusqu’au xviii^e siècle tout entier, comme droit des « personnes privées », c’est-à-dire comme système des opérations et des abstractions conceptuelles qui règlent les rapports entre les personnes, et entre les personnes et les choses. Foucault au contraire épouse l’équation « droit = souveraineté » sans en problématiser le degré de fiabilité historique et en négligeant cet autre versant du droit, bien plus enraciné, qu’est précisément le droit civil, et qui constitue la matrice catégoriale, du reste, de bien des aspects du droit public. La modernité juridique est pour lui le fruit d’une combinaison jamais pacifique entre dispositif légal et dispositif disciplinaire, où la prééminence du second sur le premier dessine une société de normalisation dont la limitation rend impensable le fait de retourner au droit souverain, complice et en même temps victime de ce résultat :

Ce n’est pas en recourant à la souveraineté contre la discipline que l’on pourra limiter les effets mêmes du pouvoir disciplinaire […] pour lutter contre les disciplines […] ce vers quoi il faudrait aller ce n’est pas l’ancien droit de la souveraineté ; ce serait dans la direction d’un nouveau droit, qui serait anti-disciplinaire, mais qui serait en même temps affranchi du principe de la souveraineté4.

5Il faut reconnaître qu’à partir d’un malentendu presque stratégique comme celui qui consiste à réduire le droit à la loi du souverain se sont ouvertes de nouvelles opportunités heuristiques dans le champ bariolé des technologies normatives dont, la première, la recherche historico-juridique a recueilli la sève. Erreur sérenditipique et par conséquent heureuse, qui a poussé Foucault à chercher une autre trame de normativité, propre à englober une loi ayant désormais perdu son hégémonie. Son enquête est parallèle non pas seulement à la démolition du paradigme de la souveraineté, mais aussi à la critique du concept d’institution. Pensons trois manières d’entendre ce terme proposées par Jacques Revel : 1) réalité juridico-politique en un sens étroit ; 2) organisation qui fonctionne de manière régulière dans la société, dotée de normes spécifiques et répondant à une demande collective précise (famille, école, hôpital, syndicat, prison, etc.) ; 3) en un sens plus large, toute organisation sociale supportée par des valeurs, des normes et des modèles de conduite5 : ce sont les deux premières acceptions qui sont prises pour cible par Foucault. Contre toute vision réifiée du concept faisant comme si l’institution était une évidence primaire naturelle produisant ses propres instruments opératoires, le mouvement généalogique entend au contraire restituer une priorité aux moyens, aux manières de faire qui matériellement – dans la ligne de la première thèse sur Feuerbach – ne sont pas de simples objets mais constituent une activité pratique subjective, c’est-à-dire des formes de pensée. Souvent représentés par l’histoire institutionnelle comme la projection d’une idée incarnée par le sujet-organisation, ces moyens sont en réalité doués d’autonomie, disposent « objectivement » d’une force critique, et constituent donc une pratique pensante capable de fonctionner dans divers contextes sociaux. Associer leur existence à un régime précis d’appartenance institutionnelle revient à ignorer leur mobilité intrinsèque et leur capacité à faire irruption verticalement dans l’histoire, en créant de proche en proche de nouvelles dynamiques et des conditions inédites de leur propre interprétation. L’ordre des moyens passe ainsi avant le donné primaire de ces macro-acteurs juridico-politiques que sont les institutions. Et ainsi, de la même manière que les acteurs en chair et en os ne représentent pas, dans les enquêtes de Foucault, le point de référence ultime pour comprendre les processus historiques (on se rappellera à ce propos la critique qui lui a été faite par Carlo Ginzburg6), les acteurs agrégés et artificiels que sont les institutions sont l’expression d’un ordre des pratiques incorporées dans des techniques qui véhiculent une pensée et par conséquent un sens. Cette trame de moyens forme un ordre pré-institutionnel qui pour Foucault doit être déchiffré dans sa spécificité, au-delà, en premier lieu, de tout modèle contractualiste – c’est ce qu’affirme clairement le cours « Il faut défendre la société », consacré à cette pensée de l’historicisme politique qui est l’ennemi déclaré du contractualisme. Mais ce déchiffrement doit aussi (et surtout) être fait au-delà de la vision socio-juridique de l’Anstalt wébérien (c’est-à-dire d’un groupe social dont les ordres sont imposés dans un champ précis de l’action aux conduites des membres singuliers7), ou encore du binôme « forme » d’organisation/ « esprit » des adeptes, qui pour Weber caractérise l’institution qu’est l’« entreprise capitaliste8 ». C’est la raison pour laquelle Foucault considère comme souhaitable ce passage à l’extérieur de l’institution : il est la condition pour recueillir les concrétions de la pensée pratique avant leur intégration dans des agrégats plus complexes. Dans le cours de 1973-1974, Le pouvoir psychiatrique, le rôle de l’institution est rejeté, dans une autocritique portant sur certains résultats de l’Histoire de la folie. L’attention est tout entière focalisée sur le réseau normatif, c’est-à-dire sur un ensemble de modes opératoires qui organisent les statuts et les conduites individuels et collectifs (et donc aussi institutionnels) et affaiblissent ainsi toute priorité attribuée aux sujets physiques et artificiels. Le danger entrevu par Foucault est de retomber dans l’explication psycho-sociologique des processus historiques, comme l’avait déjà pointé Kelsen au début des années 19209 à propos des représentations anthropomorphes et substantialistes des sujets collectifs (les masses de Le Bon, en l’occurrence) et, plus généralement, des corps moraux comme les institutions, sur lesquels s’était déjà exercé la critique de Freud10. Loin d’être naturalisées comme un donné de départ, les institutions sont bien plutôt le produit d’un ensemble d’opérations organisées par des règles.

6La proposition de Foucault semble effectivement être l’héritière de l’opération freudo-kelsenienne – ce qui révèle entre autres une forma mentis encline à apprécier la capacité instituante des normes, indépendamment de cet antijuridisme auquel de façon trop rapide sa pensée a été associée :

Or je ne crois pas non plus que la notion d’institution soit bien satisfaisante. Il me semble qu’elle recèle un certain nombre de dangers, parce que, à partir du moment où on parle d’institution, on parle, au fond, à la fois d’individus et de collectivité, on se donne déjà l’individu, la collectivité et les règles qui les régissent, et, par conséquent, on peut précipiter là-dedans tous les discours psychologiques ou sociologiques. […] L’important, ce n’est donc pas les régularités institutionnelles, mais beaucoup plus les dispositions de pouvoir, les réseaux, les courants, les relais, les points d’appui, les différences de potentiel qui caractérisent une forme de pouvoir et qui, je crois, sont précisément constitutifs à la fois de l’individu et de la communauté11.

7Il y a un savoir-faire ordonnant que les hommes mettent en œuvre pour exorciser le conditionnement de la nature d’une part et de la tradition de l’autre, et c’est de là que proviennent des entités comme les institutions et les règles. C’est cet entrelacement de praxis matérielle et idéale que Foucault recherche en tant que précondition des dispositions structurées dans la forme de personnes collectives et des instruments qu’elles utilisent. D’où ce « passage à l’extérieur » de l’institution dont il parle dans le cours de 1978 quand, prenant l’exemple de l’ouvrage de Robert Castel, L’ordre psychiatrique, il revient sur le motif de l’ordre, c’est-à-dire d’un a priori pratico-discursif, l’hygiénisme, qui n’est pas programmé depuis une cabine de régie, qui se déploie sur la société entière et dont les appareils d’internement ne sont qu’une manifestation12. Dans le langage de Foucault, cet ordre devient la biopolitique, un concept dont l’usage s’est diffusé et banalisé aujourd’hui au point de rendre par contraste quasiment justifiables les prétentions de l’histoire institutionnelle la plus classique à la « solidité ». Néanmoins, le fait que cet ordre possède une existence pré-institutionnelle dépend, dans le raisonnement de Foucault, d’une lecture au moins partiale du concept d’institution, qui est rabattu sur la personnification abstraite d’un centre de pouvoir. Pour imaginer le passage à l’extérieur de l’institution, y compris de l’institution souveraine, il faut la doter uniquement de propriétés corporelles (État, associations, syndicats, sociétés anonymes, hôpitaux, etc.), tandis que reste complètement ignorée la dimension non personnifiée du concept, celle que Hauriou appelait la catégorie des institutions-choses. Si, en effet, il demeure possible d’effectuer le geste conceptuel engageant la présence d’une idée d’œuvre ou d’entreprise s’incarnant historiquement dans un pouvoir organisé imposé à un groupe social qui vit en communion avec lui – selon la définition proverbiale de l’institution-personne proposée par le juriste français13 –, il est beaucoup plus difficile, sinon impossible, de proposer un mouvement analogue quand il s’agit d’institutions-choses comme les règles de droit. Ces dernières fonctionnent dans l’immanence sociale, elles ne sont pas par conséquent inhérentes à une idée précise de l’œuvre intériorisée par telle ou telle personne publique ou privée, elles ne représentent le privilège d’aucun pouvoir constitué, mais à travers des agents nomades, elles ont potentiellement la capacité de prêter leur « service » à tout sujet corporatif, l’État in primis. Comme le soutient Hauriou :

En tant qu’idée elle [la loi comme institution-chose] se propage et vit dans le milieu social, mais, visiblement, elle n’engendre pas une corporation qui lui soit propre ; elle vit dans le corps social, par exemple dans l’État, en empruntant à celui-ci son pouvoir de sanction et en profitant des manifestations de communion qui se produisent en lui. Elle ne peut pas engendrer de corporation parce qu’elle n’est pas un principe d’action ou d’entreprise, mais, au contraire, un principe de limitation14.

8Assurant un substrat de continuité et de durée indispensable à toute pratique sociale qui aspire à un degré minimal d’historicité et de sens commun, ces institutions-choses représentent cette expérience incorporée qu’aucune révolution ne pourrait annuler – comme l’avait bien compris le Marx du Dix-huit brumaire – et a fortiori le passage par l’extérieur souhaité par Foucault. Cependant cet élément de persistance et de répétition qui est typique des institutions-choses – dont les lois sont l’exemple – ne finit pas nécessairement par les déclasser en les plaçant sous le signe inhibiteur de la limitation, même si tant Hauriou, qui ne reconnaît d’effort créatif qu’à la seule institution personnifiée, que Foucault, qui, dans le cours de 1978, attribue la loi à l’imaginaire de la limite négative parce qu’« elle ne peut se formuler qu’en imaginant toutes les choses qui pourraient être faites et qui ne doivent pas être faites15 », s’accordent sur cette issue. Il s’agit cependant de deux visions imprégnées d’une culture juridique publiciste qui conçoit la règle de droit comme un instrument dans les mains d’une autorité bien individuée. Ce n’est pas la meilleure condition pour apprécier la manière dont l’usage des règles juridiques, en dehors de leur association au pouvoir constitué, est capable de générer de la nouveauté, d’activer des implications sociales qui ne sont pas prédéterminées, d’ouvrir des domaines d’application qui ne sont pas définissables au départ. Les règles de droit ont un caractère « multivers » : comme toute technique, elles se requalifient en qualifiant de nouveaux objets, en se déplaçant dans des implications irréductibles à un seul jeu, à une seule logique, à une unique institution-personne, et, plus que tout, à une idéologie. Surtout, les institutions-choses comme les règles de droit ne fonctionnent pas de façon exclusive et directe en vue d’une utilité à satisfaire. Sur ce point, le jeune Deleuze a eu des intuitions éclairantes en repérant la nature non réactive de l’institution par rapport aux besoins et aux tendances :

L’institution nous renvoie à une activité sociale constitutive de modèles, dont nous ne sommes pas conscients, et qui ne s’explique pas par la tendance ou par l’utilité, puisque cette dernière, comme utilité humaine, la suppose au contraire16.

9En d’autres termes, l’institution, n’étant pas l’expression d’une nature « première », se consolide en un acquis, en une nature « seconde », qui œuvre comme un prius fondamental pour les processus de création sociale. Mais si c’est là la propriété saillante de l’institution, on ne voit pas pourquoi cette prérogative ne devrait pas être reconnue également aux institutions-choses – comme les règles de droit –, et pas seulement aux institutions-personnes. Au fond, il suffit de ne pas identifier la règle de droit à une notion comme la loi, dont les implications, qu’elles soient juridiques ou métajuridiques, sont trop nombreuses, pour restituer à l’institution, dans le double sens de personne et de chose, la marque aurorale de l’instituer, c’est-à-dire du créer et de l’instruire17.