1Nous rencontrons à présent cette singularité qui fait du temps de Saint Louis un temps hors du commun. L’appel de faux jugement sans combat n’est reçu ni chez les barons, ni chez leurs vassaux, mais il est mis en pratique dans la cour du roi, qui suit évidemment ses propres établissements, et chez les seigneurs du domaine royal. L’exemple de la nouvelle procédure est ainsi offert toutes les fois qu’un appel de faux jugement arrive devant le roi ou dans un tribunal du domaine royal. Saint Louis met en œuvre une manière de légiférer qui ne consiste pas à commander pour être obéi, mais à donner l’exemple pour être imité :

[…] Beaumanoir, qui écrivait très peu de temps après la mort de ce prince, nous dit que la manière de juger établie par saint Louis était pratiquée dans un grand nombre de cours des seigneurs.
Ainsi ce prince remplit son objet, quoique ses règlements pour les tribunaux des seigneurs n’eussent pas été faits pour être une loi générale du royaume, mais comme un exemple que chacun pourrait suivre, et que chacun même aurait intérêt de suivre. Il ôta le mal, en faisant sentir le meilleur. Quand on vit dans ses tribunaux, quand on vit dans ceux des seigneurs, une manière de procéder plus naturelle, plus raisonnable, plus conforme à la morale, à la religion, à la tranquillité publique, à la sûreté de la personne et des biens, on la prit et on abandonna l’autre.
Inviter, quand il ne faut pas contraindre ; conduire, quand il ne faut pas commander, c’est l’habileté suprême. La raison a un empire naturel ; elle a même un empire tyrannique : on lui résiste, mais cette résistance est son triomphe ; encore un peu de temps, et l’on sera forcé de revenir à elle74.

2La révolution dans le droit français dont Saint Louis est l’initiateur va bien au-delà de l’institution d’un appel de faux jugement sans combat. C’est l’ensemble des règlements de Saint Louis qui sont rapidement adoptés par un grand nombre de seigneurs. Alors que, dans un premier temps, la seule abolition du combat en cas d’appel de faux jugement semblait ne devoir être reçue par aucun baron, c’est maintenant l’ensemble des règlements de Saint Louis, à savoir la suppression du combat judiciaire et le remplacement de l’appel de faux jugement par la demande d’amendement pour préjudice et en dernier recours la requête ou supplication adressée au roi, qui sont largement mis en pratique. En un sens, les règlements de Saint Louis ont bien été faits « pour être une loi générale », une loi qui s’impose à tous les sujets du roi dans toutes les circonstances prévues par la loi, mais ils n’ont pas été faits pour tout le royaume, seulement pour le domaine royal et avec l’idée que leur adoption dépendait, pour le reste du royaume, des barons et de leurs vassaux. Et Saint Louis n’a pas édicté ses règlements en pensant qu’ils seraient obéis pour la raison qu’ils étaient des commandements royaux. Jusque dans le domaine royal, où l’obéissance lui était pourtant due, selon l’usage reçu, Saint Louis ne s’est fié qu’à la force de l’exemple ; et c’est en jugeant selon ses règlements qu’il les a fait admettre. Sous le législateur qui rédige les règlements ou les fait rédiger, il y a cet autre législateur qui invite par l’exemple.

3Saint Louis s’adresse à chacun de ceux qui sont comme lui en position de réunir un tribunal et de juger ou de faire juger sous leur autorité. L’exemple qu’il propose pourrait être suivi, car il tient compte de la procédure qui est habituellement pratiquée, des circonstances dans lesquelles se réunissent les tribunaux, de ceux qui les composent. Il n’est pas question de renverser entièrement l’ordre judiciaire pour le remplacer par un autre. Il est plutôt question de s’inscrire dans la procédure telle qu’elle existe, d’abandonner certains éléments, d’en introduire de nouveaux, de donner un nouveau rôle à des procédés qui existent déjà. Ainsi la suppression du combat judiciaire redonne-t-elle une nouvelle jeunesse à la procédure par témoins qui n’avait pas disparu, mais dont l’importance était moindre ; ou bien la suppression de l’appel de faux jugement laisse la place, sous un autre nom, à la possibilité d’un recours, mais les motifs en sont changés : il s’agit maintenant de demander la clémence du tribunal ou du roi et non d’accuser le tribunal de fausseté et de méchanceté. En outre, Saint Louis tient compte d’une sourde insatisfaction qui n’a pas cessé d’accompagner la diffusion des procédures du combat judiciaire : l’Église les a toujours condamnées et ne les a pas adoptées, même si elle en a indirectement favorisé l’adoption. Et quoique Montesquieu souligne à plusieurs reprises ce qu’il y a de raisonnable dans les procédures du combat judiciaire, malgré la monstruosité du principe, nous avons vu que cette sorte de guerre judiciaire perpétuelle entre demandeurs et accusés, qui implique aussi les témoins et les juges, épuise ceux qui y participent et produit souvent la défaute de droit. C’est pourquoi tous ont en fait intérêt au changement ; et les seigneurs y auront en particulier intérêt parce qu’ils sentiront que leur autorité en sera consolidée, puisqu’ils auront introduit un changement que tous finiront par approuver.

4 Saint Louis a pour but d’ôter le mal, mais il semble qu’il soit le seul à voir le mal et à concevoir qu’une procédure débarrassée du combat judiciaire serait meilleure. Tous restent attachés à la procédure du combat judiciaire et ne s’en détournent qu’à partir du moment où Saint Louis donne l’exemple d’une autre procédure, dont chacun sent alors les effets : il faut que le meilleur paraisse pour qu’il soit désiré. Ignoti nulla cupido. Mais en quoi la nouvelle procédure est-elle meilleure ? En quoi est-elle plus désirable que l’ancienne procédure aux yeux de l’ensemble de la société française médiévale ? La réception de la nouvelle procédure révèle à lui-même, au moins partiellement, un certain sens commun que l’ancienne procédure contrarie. Ce qui se fait dans les tribunaux du roi et de ses seigneurs est « une manière de procéder plus naturelle ». Cela n’implique pas que l’on puisse atteindre ce que serait une manière pleinement naturelle. Mais tous sentent bien que l’ancienne procédure s’éloigne de ce qui est naturel, tandis que la nouvelle s’en rapproche. La répression du naturel se relâche enfin et tous s’en trouvent mieux. Or, nous pouvons déterminer l’un des caractères de cette naturalité vers laquelle le droit français se voit reconduit : l’ancienne procédure était une guerre réglée par le droit ; la nouvelle ne doit plus rien à la guerre. Ce qui apparaît plus naturel, c’est que la procédure judiciaire n’utilise plus les moyens de la guerre pour trancher les litiges. À la lumière du livre I de L’esprit des lois, nous dirons que la nouvelle procédure est plus naturelle parce qu’elle est plus accordée à ce que serait l’état de nature, dont la paix est la première loi naturelle75. Mais la nouvelle procédure est aussi « plus raisonnable ». Une procédure judiciaire a pour fonction de régler les conflits en prenant une voie qui n’est pas celle de la guerre et de la victoire ou de la défaite. Dans l’ancienne procédure du combat judiciaire, le raisonnable était précisément constitué par tout ce qui se montrait cohérent avec la fonction du droit qui est un art de la paix, malgré le principe du combat judiciaire en lui-même contraire au droit. La suppression du combat judiciaire élimine évidemment de la nouvelle procédure cette contradiction majeure entre le principe de la procédure et la fonction du droit. Nous voyons maintenant se dessiner les linéaments d’une morale distincte de la morale inscrite dans les mœurs particulières d’une société. La nouvelle procédure est « plus conforme à la morale » au sens où il y a des lois naturelles qui définissent le socle d’une morale commune à tous les hommes. Tout ce qui, dans l’institution du droit, se rapproche de l’accord avec les lois naturelles, rend le droit plus conforme à la morale. En étant plus naturelle et plus raisonnable, la procédure devient plus morale. Mais cela signifie aussi qu’elle est moins conforme aux mœurs médiévales organisées autour du point d’honneur. Rapportée à la moralité des mœurs, la procédure du combat judiciaire était plus morale que la nouvelle ; rapportée à la morale universelle, elle l’est moins. Il suit de là que, en excitant chez tous le sentiment de ce qui est naturel, raisonnable et moral, l’exemple donné par Saint Louis ravive aussi le sentiment religieux contre les mœurs guerrières. Car il se trouve que le christianisme, religion de paix, porte en lui un noyau de moralité conforme à la nature. Enfin ces éléments présents dans la nouvelle procédure, qui rapprochent la société médiévale d’une morale naturelle et chrétienne, produisent des effets utiles à chacun et à tous qui ajoutent à la satisfaction du sens moral la satisfaction de l’intérêt : la nouvelle procédure est plus conforme « à la tranquillité publique, à la sûreté de la personne et des biens ».

5Il y a chez Saint Louis une habileté suprême, qui consiste, pour celui qui est en position de commander et de contraindre, à y renoncer, à inviter au lieu de contraindre, à conduire au lieu de commander. Montesquieu n’exclut pas qu’il faille parfois commander et contraindre. Il faut commander lorsque le commandement pourra rencontrer l’obéissance et contraindre si quelque résistance au commandement se présente qui pourra être vaincue par la contrainte. Mais il se pourrait que, par l’obéissance, le commandement n’obtienne pas seulement l’effet qu’il prétend obtenir, mais d’autres aussi qui ne sont pas voulus et que la contrainte qui soumet entraîne des effets qu’elle n’a pas cherchés. Conduire par l’exemple, dans la mesure où ceux que l’exemple invite désirent effectivement répondre à l’invitation et se laisser conduire, cela suppose chez le législateur une conscience exacte de ce qui est possible compte tenu de l’état des mœurs, de la religion et des intérêts privés : ces éléments éloignent ou rapprochent plus ou moins la conscience publique de ce que le législateur a en vue. L’exemple proposé par le législateur n’aura d’efficace que s’il rencontre dans la société, dans les mœurs, la religion ou les intérêts une attente qui lui correspond. Sans doute pourrait-il se faire que des mœurs, une religion, des intérêts étouffent à ce point la nature en l’homme qu’un législateur ne puisse inviter et conduire que par des exemples monstrueux à l’aune des lois naturelles. Mais, dans la société française médiévale, le conflit des mœurs guerrières et de la religion chrétienne crée un espace moral d’où peut sourdre le sentiment que ce qui va dans le sens de la paix est plus naturel que ce qui porte à la guerre. Toutefois, Montesquieu nous fait entendre que l’habileté suprême de Saint Louis est de s’adresser à la raison. Cela nous reconduit à la nature d’une autre manière : « La raison a un empire naturel. » Comprendre ce qui est raisonnable n’est pas sentir ce qui est conforme à telle ou telle loi naturelle selon les conditions de l’état de nature, mais plutôt concevoir ce qui convient avec notre nature d’être intelligent, y compris lorsque tout dans la société nous tient radicalement à distance d’une conduite conforme aux lois naturelles et de la possibilité même de sentir ce qu’il y a de désirable dans une conduite conforme aux lois naturelles. C’est pourquoi la métaphore de l’imperium est pertinente. La raison a un empire, autrement dit est souveraine sur la nature des êtres intelligents que nous sommes, au sens où nous ne pouvons pas perdre tout rapport avec les lois de l’intelligence. Tout ce qui nous écarte d’elles finit par nous y ramener. La jurisprudence du combat judiciaire est déraisonnable dans son principe et raisonnable dans son application. La jurisprudence antérieure, tissée de preuves négatives, est déraisonnable si on la rapporte à la question de l’établissement des faits, mais raisonnable rapportée aux mœurs germaniques. Enfin, là où la raison paraît impuissante, il suffit d’un exemple raisonnable pour lui redonner force. Dans cette perspective, toutes les subtilités de la jurisprudence du combat judiciaire, tous ces trésors d’intelligence mis au service d’un principe déraisonnable, n’ont servi qu’à entretenir l’insatisfaction de la raison jusqu’à ce que l’exemple raisonnable de la suppression du combat judiciaire paraisse et soit reconnu comme le bien que l’on attendait. La raison est un souverain que l’on sert encore lorsque l’on croit lui résister. Elle est tyrannique au sens où l’on ne peut ni la renverser ni lui échapper et que toutes les voies par lesquelles nous passons sont les moyens que la raison emploie pour nous soumettre. L’habileté suprême de Saint Louis est de signifier sa volonté à tous et d’accepter sans s’y opposer le refus déraisonnable de ses Établissements par les barons, car il sait qu’ils ne pourront résister à l’attrait raisonnable de leur mise en œuvre lorsque le roi en montrera l’exemple. Toutes les autres manières d’imposer la suppression du combat judiciaire seraient moins raisonnables, car, quoique le principe soit raisonnable, la réalisation en serait imparfaite ou différée, soit que le roi entre en conflit avec ses barons, soit que ses commandements se fassent apparemment obéir et se trouvent réellement éludés par l’invention de quelque nouvel usage. La métaphore de l’empire et de la tyrannie de la raison signifie l’impuissance du souverain humain. Seul celui qui légifère par l’exemple aura prise sur le moment et sur la portée de son acte législateur ; c’est parce qu’il règle son geste sur la temporalité du raisonnable, sur ce qui peut être fait à tel moment et dans telle société pour accroître la conscience du raisonnable et parce qu’il ne cherche pas à commander, mais veut être commandé par la raison.

6 L’époque de Saint Louis est donc celle où, dans la France médiévale, la rationalité diffuse, qui est à l’œuvre dans toute société à l’insu des hommes qui lui sont assujettis, en vient à se refléter dans une rationalité consciente conduisant l’ordre judiciaire et ses procédures. L’habileté de Saint Louis est rendue possible par le mouvement de retour au droit écrit dont nous avons repéré les signes dans l’histoire de la coutume ; et elle n’est pas séparable de celle des habiles praticiens qui apparaissent à la même époque. L’écriture du droit est ce qui permet d’adopter une vue surplombante sur la coutume et sur la procédure et d’y voir les contrastes du raisonnable et du déraisonnable. Mais il faut aussi que la société accueille la nouvelle raison judiciaire et reconnaisse son autorité. Deux processus de rationalisation se rencontrent donc dans la personne de Saint Louis : la rationalisation de la coutume par le retour de l’écriture, qui permet la restauration d’une habileté juridique fondée dans la conservation de la tradition et dans son interprétation créatrice ; la rationalisation de la société médiévale par la diffusion des conduites raisonnables que suscite l’exemple de la pratique juridique rationalisée. La rencontre de ces deux processus suppose une condition : l’existence d’un monarque qui est, dans une certaine mesure, en position de commander et d’être obéi, non de donner une loi générale au royaume par la voie du commandement. Le roi ne règne pas seulement comme monarque, par le commandement ; il règne aussi par l’exemple qui invite et conduit. Et c’est de cette seconde manière qu’il est vraiment législateur. La généralité de la loi n’est pas donnée dans le commandement du monarque ; elle se présente comme l’horizon de l’opération législatrice : l’exemple donné par le roi est repris et diffusé, jusqu’à ce que l’ensemble de l’ordre judiciaire se comporte effectivement comme s’il obéissait à la loi générale commandée par un monarque.

7Si nous voulons finalement comprendre quelle est cette loi générale à l’institution de laquelle travaille le législateur, il ne faut pas nous en tenir aux établissements donnés par le monarque, ni à leur mise en œuvre par le roi et ses seigneurs, ni à la diffusion de l’exemple dans la société. Ce sont là les voies prises par le législateur et ce n’est pas encore l’effet général et prolongé de régulation auquel on pourrait finalement donner le nom de loi. Montesquieu nous dit que les Établissements « naquirent, vieillirent et moururent en très peu de temps76 ». Et ce n’est pas seulement le texte des règlements faits par Saint Louis qui se perdit ; c’est aussi l’usage de la nouvelle jurisprudence qui disparut. Montesquieu distingue alors trois aspects dans l’opération du législateur royal : « Le premier objet était de dégoûter de l’ancienne jurisprudence et le second d’en former une nouvelle. Mais les inconvénients de celle-ci ayant paru, on en vit bientôt succéder une autre77. » S’étant assuré des deux premiers objets, le législateur semble avoir achevé son œuvre. Et c’est là effectivement tout ce que Saint Louis peut faire de son vivant. Mais l’œuvre achevée ne commence vraiment à se montrer que lorsque s’efface ce qui précède : cette œuvre, dans les termes où nous la rencontrons ici, est à peine perceptible ; elle se montre par la facilité et la rapidité avec laquelle la jurisprudence de Saint Louis disparaît pour être remplacée par une autre. Ce que Saint Louis a en définitive vraiment institué pour les siècles, c’est la capacité de l’ordre judiciaire français à créer de la jurisprudence, c’est la plasticité du droit français :

Ainsi les lois de saint Louis changèrent moins la jurisprudence française, qu’elles ne donnèrent des moyens pour la changer : elles ouvrirent de nouveaux tribunaux, ou plutôt des voies pour y arriver ; et, quand on put parvenir aisément à celui qui avait une autorité générale, les jugements qui auparavant ne faisaient que les usages d’une seigneurie particulière, formèrent une jurisprudence universelle. On était parvenu, par la force des Établissements, à avoir des décisions générales, qui manquaient entièrement dans le royaume ; quand le bâtiment fut construit, on laissa tomber l’échafaud78.

8L’effet législateur consiste à la fin en ce que l’ordre judiciaire s’habitue à juger et à inventer dans la perspective d’un recours toujours possible à une autorité générale : cela confère a posteriori un rôle majeur, dans la jurisprudence des Établissements, aux requêtes ou supplications devant le roi. Ce qui se décide en dernière instance est maintenant destiné à l’ensemble du royaume. Inversement, l’autorité générale peut invoquer telle ou telle décision dans un tribunal particulier et l’élever à la hauteur d’une jurisprudence universelle. De la sorte, l’œuvre législatrice de Saint Louis est bien générale dans l’ordre judiciaire et promet pour l’avenir une jurisprudence générale. Une fois l’œuvre achevée, les voies empruntées importent si peu que leur trace s’efface ; il n’est plus même besoin d’un roi pour soutenir l’œuvre, puisque la fonction créatrice de jurisprudence universelle assurée par le jugement en dernier ressort passera ensuite au parlement. Sans doute le roi se retire-t-il dans sa fonction de monarque et cesse-t-il d’être juge et de légiférer par l’exemple de sa justice.