1Une autre révolution a lieu, touchant les procédures de jugement, qui va elle aussi dans le sens d’une disparition des lois antérieures : il s’agit de l’invention et de la généralisation du combat judiciaire. Ni la loi des Francs saliens, ni le droit romain, ni les capitulaires n’admettaient le combat judiciaire. Pourtant celui-ci se répandit au point de devenir la seule manière de trancher les différends, en dehors des matières ecclésiastiques : « On ne songea plus qu’à former la loi du combat judiciaire, et à en faire une bonne jurisprudence19. » La seule loi requise est celle qui établit le combat judiciaire comme procédé universel ; la seule jurisprudence consiste dans l’application d’une telle loi à la diversité des cas. Toutes les autres dispositions de droit deviennent inutiles. Et dans le mouvement général de disparition des lois et d’instauration de la coutume féodale, il suffira finalement que le combat judiciaire devienne l’usage non écrit qui l’emporte sur tous les autres usages judiciaires. Toutes les institutions du droit civil médiéval, jusqu’aux Établissements de Saint Louis, seront, dans la fin du livre XXVIII, présentées comme une suite de cette extrême simplification de la procédure déjà en place au commencement de la troisième race. Nous avons déjà vu, à propos des amendes, en quoi consistait l’essentiel des peines dans le droit barbare, que la coutume féodale conservait l’esprit de la loi barbare et non la loi elle-même. Dans la procédure du combat, c’est de nouveau l’esprit des lois barbares qui est conservé et devient le principe universel.

2On a toutefois quelque difficulté à comprendre comment cela a pu se produire dans la mesure où, sur ce point, la loi des Francs saliens différait sensiblement de celle des Ripuaires et des autres peuples barbares. Montesquieu souligne en effet que la loi salique n’admettait ni la simple preuve négative, ni la preuve par le combat singulier, tandis que les Francs ripuaires et bien d’autres nations barbares, dont les Bourguignons, admettaient l’une et l’autre, la seconde étant une suite naturelle de la première. Les Saliens qui, en refusant les preuves négatives, font « ce qui est conforme aux lois de presque toutes les nations du monde20 », apparaissent raisonnables, orientés dans la direction du sens commun universel, là où les Ripuaires se montrent de prime abord déraisonnables. Car la preuve négative consistait en ce que celui contre qui une demande ou une accusation était formulée pouvait « se justifier, en jurant, avec un certain nombre de témoins, qu’il n’avait point fait ce qu’on lui imputait21 ». Les Francs saliens préféraient quant à eux la preuve positive qui veut que le demandeur ou l’accusateur prouve la vérité de ce qu’il avance. Et la preuve négative n’était admise qu’en complément de la preuve positive, dans une confrontation qui voyait le demandeur produire ses témoins à charge, puis le défendeur produire les siens pour contredire le demandeur, le juge ayant alors la fonction de chercher la vérité à travers les témoignages contradictoires. La procédure des Francs saliens paraît donc viser à établir la vérité des faits par les témoignages. Ce qui est en jeu et décide de la cause, c’est la possibilité de témoigner véridiquement des faits, d’établir une adéquation entre le discours et la réalité. Cela est difficile à faire, puisqu’il faut s’appuyer sur des témoignages partiels et partiaux ou encore débusquer les mensonges, mais c’est bien ce dont le juge cherche à s’approcher. Au contraire, la procédure des Francs ripuaires paraît d’abord indifférente aux faits. Ce que la preuve négative établit, c’est que celui qui se déclare innocent, alors qu’on l’appelle devant le juge, est capable de produire des témoins, qui appuient son jurement. Plus l’accusation est grave, plus il lui faut de témoins. Mais que prouve-t-il ainsi ? À première vue, il ne prouve pas même que son honnêteté est reconnue par beaucoup, mais seulement que son influence lui ménage des alliés ou des clients. Le seul fait prouvé est que beaucoup d’autres intérêts particuliers sont solidaires de l’intérêt du défendeur. Sur ce fondement, il devient raisonnable d’introduire la preuve par le combat singulier : par la preuve négative que lui oppose l’autre partie, non seulement le demandeur ne peut obtenir réparation du délit ou du crime et subit ainsi un premier tort, une première injustice, mais de plus il faut que l’une ou l’autre partie ait menti, en sorte que la preuve négative est reçue par le demandeur comme une accusation de parjure. Le défendeur dit en somme à l’accusateur : « Puisque mon serment vaut devant la loi comme justification, alors, devant la loi, il faut que tu reconnaisses que ton accusation était mensongère. » En admettant la preuve négative, on permet que la réponse au demandeur ou à l’accusateur se fasse par une double injure. Le droit enferme donc le demandeur dans une situation où un guerrier ne peut que demander raison par les armes22. La preuve négative et la preuve par le combat singulier sont deux moments d’une sorte d’état de guerre réglé par le droit. Comme le dit le chapitre 17, la coutume des anciens Germains était que les familles se fassent « la guerre pour des meurtres, des vols, des injures23 », la vengeance appelant la vengeance. La preuve négative et le combat judiciaire sont des manières de transformer les guerres privées en procédures juridiques, « en mettant ces guerres sous des règles24 ».

3Il nous faut maintenant comprendre comment le combat judiciaire a pu s’imposer dans les territoires gouvernés par les Francs saliens. Certes, la loi salique n’admet pas la preuve négative simple et, en conséquence, ne permet pas non plus la preuve par le combat singulier. D’autres dispositions montrent pourtant que son esprit n’est pas si éloigné de celui des lois des autres peuples barbares. Elle admet l’usage de la preuve par l’eau bouillante25, qui est l’une des variantes de la preuve par le feu, fort répandue chez les peuples germains : « […] après que l’accusé avait mis la main sur un fer chaud, ou dans l’eau bouillante, on enveloppait la main dans un sac que l’on cachetait : si, trois jours après, il ne paraissait pas de marque de brûlure, on était déclaré innocent26 ». Dans ces cas, comme dans celui du combat judiciaire, nous rencontrons des preuves qui sont « moins du ressort de la raison que du hasard ; […] des preuves qui ne prouvaient point, dit Montesquieu, et qui n’étaient liées ni avec l’innocence ni avec le crime27 ». Ces preuves n’ont pas pour fonction d’établir un lien entre l’accusé et le crime commis ou de montrer l’impossibilité de ce lien : l’idée d’une enquête cherchant à établir objectivement la vérité des faits pour décider de l’innocence ou de la culpabilité est inconcevable selon l’esprit de ces lois barbares. L’usage des témoignages pour chercher la vérité des faits, cette procédure que nous avons rencontrée chez les Francs saliens, apparaît comme une exception ou du moins comme un élément secondaire dont il faut comprendre comment il vient prendre place dans le système des lois barbares. Dans l’esprit barbare, les idées ordinairement en jeu sont d’une autre sorte : en premier lieu, il est question, nous l’avons vu, d’encadrer la guerre qui règne entre les familles par des procédés qui en limitent les effets. Mais de cette guerre, la loi garde le déploiement de la violence et de la cruauté comme mode fondamental de règlement des différends. En deuxième lieu, la victoire et la défaite dans le combat sont des jugements de Dieu. La loi des hommes se contente de mettre les parties en situation d’être jugées par un arrêt de la Providence. Et l’on voit bien que la preuve par le feu ou par l’eau bouillante emporte la même idée : celui qui ne montre aucune trace de brûlure a été innocenté par Dieu28. Dans les affaires privées comme dans les affaires publiques, la victoire au combat est moins l’effectuation d’un rapport de force, qui, pour un temps, immobilise l’état de guerre sous la forme d’un rapport de domination, que le signe d’une décision de Dieu. Plus généralement, les événements favorables ou défavorables sont signes des volontés de Dieu. En troisième lieu, nous entrons sur le terrain de la raison humaine : les lois barbares n’ignorent pas qu’il existe des faits plus ou moins obscurs et des faits certains, mais l’intention principale n’est pas d’identifier ces faits, plutôt d’obtenir un effet moral, un effet touchant la moralité des individus. Ainsi, Gondebaud, roi de Bourgogne, autorise-t-il largement l’usage du combat afin d’ôter à ses sujets l’occasion de faire des serments sur des faits obscurs et de se parjurer sur des faits certains : l’idée est donc de contrarier les conduites encouragées par l’usage de la preuve négative29. Dans ce même esprit, celui d’une rationalité morale et non factuelle, la preuve par le combat est une pierre de touche qui révèle le tempérament de l’accusé. On sait par l’expérience de la guerre que le poltron n’a pas le sens de l’honneur, ne craint pas d’être méprisé, ne cherche pas l’estime des autres hommes, et qu’il manque d’adresse, de force et de courage, qualités auxquelles s’exerce sa vie durant celui qui cherche l’honneur. Il voudra éviter la preuve par le combat, et s’il l’affronte, il sera vaincu. Or, chez un peuple guerrier, les véritables crimes ne sont pas liés à la force, au courage, à la prouesse du combattant. Tuer un homme dans un combat loyal, en bon guerrier, n’est pas un crime. Ce sont la fourberie, la finesse et la ruse du poltron qui engendrent les crimes considérés par tous comme odieux. Celui qui recule devant le combat ou bien s’y trouve vaincu sera souvent ce poltron qui a effectivement commis le crime dont on l’accuse. La preuve par le feu reçoit aussi aisément une interprétation de ce genre et s’inscrit dans le même système de moralité. Les deux classes de la société barbare, celle des guerriers qui manient les armes comme celle des travailleurs, font des individus à la peau rude et calleuse. Plus ils sont guerriers ou plus ils sont travailleurs, plus ils développent les vertus qui sont propres à leur classe et plus il adviendra que la preuve par le feu les innocente. Cela vaut aussi pour les femmes du peuple, qui travaillent. La vertu est inscrite dans les corps et la preuve par le feu permet qu’elle soit montrée aux yeux de tous. Reste le cas des dames, qui auront des champions pour les défendre. Nous sommes alors renvoyés à la logique de la preuve négative : les champions sont des témoins de moralité, qui acceptent de mettre leur vie en jeu, pour repousser l’accusation. De même que la loi des Ripuaires n’inflige l’épreuve de l’eau bouillante qu’à celui qui n’a pas de témoins pour se justifier de l’accusation qu’on lui adresse et considère comme coupable la femme que ses parents ne veulent défendre ou l’homme qui ne peut produire aucun témoignage de sa probité, la loi des Thuringiens condamne à l’épreuve de l’eau bouillante la femme accusée d’adultère qui n’a pour elle aucun champion30.

4L’opposition entre preuve négative et preuve positive, entre loi des Ripuaires et loi salique, est donc moins radicale qu’il ne paraissait d’abord. Ces preuves sont des variantes à l’intérieur d’un même système de moralité. Les individus qui n’ont pas résisté à l’éducation qu’ils ont reçue, ceux qui sont les plus éloignés des vices, les plus adaptés à la société barbare et à l’état qui est le leur dans cette société, ont un corps qui porte les qualités physiques correspondant à leurs qualités morales ; et ils sont reconnus par tous ou du moins par beaucoup comme honorables et probes, incapables de commettre un crime. Ainsi, prouver une accusation par des témoignages ou repousser une accusation par le même moyen, c’est avant tout prouver, non la réalité des faits, mais la moralité de l’accusateur ou de l’accusé. Et c’est seulement dans la mesure où cette moralité est prouvée que la réalité des faits pourra vraisemblablement s’accorder avec les déclarations de l’un ou de l’autre. Lorsque, selon la procédure des Saliens, le juge établit la vérité à partir des témoignages des deux parties, ce n’est pas d’emblée l’adéquation des témoignages et des faits qu’il interroge, mais la valeur morale de l’accusé et de l’accusateur : celui dont la moralité est la plus manifeste sera le plus véridique. On comprend par là que, selon l’esprit de la loi salique, on pourra malgré tout accueillir la preuve par le combat qui est parfaitement en accord avec ce genre de véridicité.

5Selon l’esprit de la loi salique, la preuve par le combat reste concevable, quoiqu’elle ne soit pas requise. Et il nous faut maintenant trouver pour quelle raison « l’usage du combat judiciaire s’étendit tous les jours en France31 ». Les ecclésiastiques sont aux yeux de Montesquieu les premiers responsables de cette évolution. Pourtant le christianisme est, à première vue, contraire à l’esprit des lois barbares : l’Église ne veut pas de la preuve par le combat. Montesquieu souligne que, à l’origine, elle ne voulait pas non plus des preuves négatives : « Nous voyons dans Beaumanoir que ces preuves ne furent jamais admises dans les tribunaux ecclésiastiques32. » L’Église contribue cependant au renforcement et à la diffusion de l’usage des preuves négatives, ce qui entraîne en conséquence le recours au combat judiciaire pour corriger les abus de la preuve négative. Montesquieu repère d’abord dans la loi des Lombards l’indication d’une coutume établie où se superposent l’usage des contrats de droit civil, la preuve négative et le serment sur les évangiles :

Il s’était introduit depuis longtemps une détestable coutume (est-il dit dans le préambule de la constitution d’Othon II) : c’est que, si la charte de quelque héritage était attaquée de faux, celui qui la présentait faisait serment sur les Évangiles qu’elle était vraie ; et, sans aucun jugement préalable, il se rendait propriétaire de l’héritage ; ainsi les parjures étaient sûrs d’acquérir33.

6Que la transmission de l’héritage se fasse par la rédaction d’une charte, d’un contrat de droit écrit, rend possible la production de faux. Le faussaire pourrait éventuellement, selon l’usage de la preuve négative, se disculper en jurant qu’il n’est pas coupable. Mais le serment sur les évangiles intervient maintenant et modifie cette preuve négative. Selon l’esprit des lois barbares, la déclaration de non-culpabilité appuyée par plusieurs témoins montre, sans le déclarer, que l’accusé est connu comme honnête et probe et ne peut, aux yeux des témoins, avoir commis le crime dont on l’accuse. Sous la preuve négative travaille implicitement une preuve positive touchant la moralité de l’accusé. Dans le cas du serment sur les évangiles aussi, la preuve positive qui garantit la véridicité du jurement se trouve maintenue sous la preuve négative qui nie l’accusation. Toutefois, cette preuve positive ne renvoie plus à des témoignages humains, mais au témoignage divin : on suppose que le risque du parjure devant Dieu est trop grand et que nul ne voudra s’aventurer sur cette voie. En conséquence, Dieu garantit la véridicité du serment. Et l’accusation se trouve repoussée. La preuve négative est radicalement altérée par cette modification : l’accusé paraît seul et sa déclaration n’a plus besoin que des témoins humains l’appuient pour qu’elle soit reçue. Ayant Dieu pour seul témoin, l’accusé est séparé de la communauté qui pourrait témoigner de sa moralité. Il devient un individu qui, devant les autres, accomplit un certain acte dont on suppose qu’il ne peut être vicieux, si l’individu a la foi et craint Dieu. Or c’est là une logique chrétienne, celle du vrai croyant. La moralité se joue tout entière dans le rapport de l’individu à Dieu et se trouve ruinée si ce rapport vient à manquer. La moralité ne peut plus être attestée socialement. Chez ceux qui ne sont pas de vrais croyants, c’est un encouragement au parjure. Le pire scélérat sera disculpé s’il prête serment sur les évangiles.

7Montesquieu suppose que la preuve négative non encore modifiée par le christianisme apparut déjà comme « une pratique qui pouvait procurer l’impunité34 » aux criminels. La noblesse s’en plaignait. La loi des Lombards, dont nous venons de parler, nous donne l’idée que ce qui était en jeu, avant tout, c’était la transmission des héritages et le maintien des positions dans l’ordre féodal en train de se constituer. Avant d’en venir à d’autres moyens pour corriger les abus, il semble que l’on ait pensé « qu’il fallait se servir de la sainteté des églises pour étonner les coupables et faire pâlir les parjures35 ». Le christianisme se présente alors comme une puissance capable de remédier aux défauts de la moralité barbare altérée par la conquête et par l’établissement de la féodalité. Les ecclésiastiques ne peuvent que soutenir cet usage du christianisme qui promet un enracinement encore plus profond de la nouvelle religion. De la sorte, ils en viennent aussi à soutenir la pratique de la preuve négative, modifiée par l’introduction du serment sur les évangiles. Mais le remède est pire que le mal : l’enracinement du christianisme signifie en définitive la clôture de la moralité dans le for intérieur, dans le face-à-face entre l’individu et Dieu. L’individu est libéré du poids moral que la communauté fait peser sur lui. Et la procédure du serment sur les évangiles donne à cet individu le droit devant la loi de se décerner à lui-même un certificat de véridicité. C’est pourquoi la noblesse en vient à réclamer avec insistance auprès des rois que soit utilisée une autre ressource présente dans les lois barbares : la preuve par le combat. L’Église est donc indirectement responsable de la réactivation et de la diffusion du combat judiciaire. En encourageant la pratique du serment sur les évangiles, elle a donné une nouvelle force aux parjures, qui ne peuvent plus être contrariés que par le combat judiciaire. La société féodale paraît se structurer autour de cette question de la preuve négative par le serment et de la preuve par le combat. L’Église, qui ne voulait d’abord ni de la preuve négative, ni de la preuve par le combat, préfère cependant la première, dès lors qu’elle intègre la foi chrétienne, et continue à refuser l’autre preuve, violente et guerrière. Les nobles préfèrent la preuve par le combat qui, dans l’esprit de la morale barbare, assure une meilleure justice. Montesquieu note certaines évolutions contradictoires qui manifestent le conflit entre ces deux forces sociales : les Lombards, qui ont l’usage du combat, font, dans un premier temps, des lois pour le restreindre, lorsqu’ils sont en Italie. Charlemagne, Louis le Débonnaire et les Othons font des constitutions que l’on retrouve dans les lois des Lombards et dans les lois saliques et qui étendent le duel aux affaires criminelles, puis aux affaires civiles36. Mais la preuve par le combat s’impose progressivement, en particulier chez les Francs saliens, et fait peu à peu disparaître les preuves par la croix, l’eau froide et l’eau bouillante. Nous assistons donc à une simplification radicale des procédures, le combat étant dorénavant l’unique manière de mettre en œuvre le jugement de Dieu. L’ordre féodal, indissociable du génie guerrier de la nation, impose en France la pratique du combat judiciaire en même temps que sont oubliées les lois écrites.