Médiation et autorité des marchés financiers
Un enjeu national et européen
p. 1051-1072
Texte intégral
1La médiation extrajudiciaire1 est régulièrement vantée, qu’elle soit présentée comme « source d’harmonie dans un monde de plus en plus individualiste et conflictuel »2 ou « mode de construction et de gestion de la vie sociale grâce à l’entremise d’un tiers, neutre et indépendant »3. Mode alternatif de règlement des différends4, elle peut prendre la forme conventionnelle si le médiateur est désigné par un simple accord entre les parties, ou institutionnelle lorsqu’elle s’intègre au sein de grandes organisations ou entreprises, mais aussi d’autorités indépendantes en vertu de dispositions générales.
2L’Autorité des marchés financiers (AMF), instituée par la loi de sécurité financière (LSF) no 2003-706 du 1er août 20035 est une autorité publique indépendante susceptible de participer à la résolution amiable de litiges portés à sa connaissance par voie de conciliation ou de médiation. Son Médiateur – qui exerce aussi une activité de consultation – en est chargé. Il bénéficie de prérogatives aisées à distinguer de l’arbitrage qui suppose le recours à un tiers dont la décision s’impose ensuite aux parties – la sentence arbitrale pouvant revêtir une force exécutoire après homologation par un juge –, ou de la transaction reposant sur un contrat écrit par lequel les parties mettent fin à une contestation6. Il est plus délicat de différencier la conciliation de la médiation7, même si l’on reconnaît généralement que la première peut permettre un accord entre les parties par l’intermédiaire d’un tiers sans que celui-ci ait formulé de propositions, alors que dans la seconde l’accord émane du tiers lui-même, délibérément plus actif et directif. Le Médiateur de l’AMF n’a pourtant jamais cessé d’exploiter ces deux attitudes, de les englober implicitement dans la référence à la « résolution amiable des litiges » ou à la « médiation », afin de retenir une conception extensive de sa mission8. Confronté à des dossiers qui mettent généralement aux prises des investisseurs (personnes physiques ou morales) avec des prestataires de services d’investissement (PSI) ou des émetteurs de titres financiers9, et nullement habilité à trancher un litige, ni à apparaître comme conseil ou avocat des parties en présence, il s’efforce de clarifier les points de vue respectifs, de les rapprocher, sans hésiter à proposer une solution de compromis.
3Mode alternatif, plutôt que substitutif à l’office du juge qu’elle n’exclut pas, la médiation institutionnelle assurée par l’AMF ne peut se réduire à un mécanisme de « déjudiciarisation » de certains contentieux, ni à une simple procédure ouverte à des épargnants individuels, voire des professionnels de l’investissement. Elle doit être aussi envisagée comme une réponse aux défaillances des intervenants financiers, aux insuffisances des juridictions judiciaires, à la complexité des échanges commerciaux. En contribuant à prévenir les litiges, à améliorer la circulation des informations, à rationaliser les marchés financiers, elle est partie prenante d’un droit de la régulation – « garde-fou de nos sociétés dites postmodernes »10 – qui peut s’appuyer sur des mesures contraignantes comme des règlements, des agréments ou des sanctions, mais aussi intervenir de manière plus souple dans le cadre d’avertissements, de recommandations, de transactions, de conciliations ou de médiations. Cette soft law, qui s’inscrit dans le droit fil du Plan stratégique de l’AMF (2009), répond à des nécessités d’intérêt général. Elle appelle le Médiateur de l’AMF à s’intégrer pleinement aux réseaux européens ou nationaux de règlement extrajudiciaire des différents (I) dans une perspective affirmée de régulation financière publique (II).
I – L’intégration de l’AMF aux réseaux de règlement extrajudiciaire des différends
4La Commission des opérations de bourse (COB) – créée en 1967 – a ouvert la voie à la médiation financière par une autorité administrative indépendante. Il a pourtant fallu attendre l’institution de l’Autorité des marchés financiers – en 2003 – pour qu’une autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale développe en son sein un service de la médiation susceptible de répondre aux nouveaux standards de cette activité.
A – La médiation financière institutionnelle
5Le Médiateur de l’Autorité des marchés financiers témoigne d’une volonté européenne et française de développer et rationaliser des réseaux coordonnés de résolution amiable des litiges financiers. La spécificité de son statut au sein de l’AMF suscite néanmoins un certain nombre d’interrogations.
1 – Un enjeu européen
6Dans la logique du Plan d’action sur les services financiers (PASF) adopté le 11 mai 199911, la directive n° 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 relative aux investissements financiers (MIF)12 a encouragé la résolution extrajudiciaire des différends en matière de consommation pour « les services d’investissement et les services auxiliaires fournis par les entreprises d’investissement » (art. 53). Aujourd’hui, plus de 750 systèmes de ce type, aux statuts les plus divers coexistent en Europe13. La directive n° 2008/52/CE du Parlement et du Conseil du 21 mai 2008 sur la médiation en matière civile et commerciale – qui s’applique explicitement aux « litiges transfrontaliers » (art.1, al. 2) au niveau judiciaire ou extrajudiciaire – peut également être prise en compte par les États membres à l’occasion de médiations « internes » (exposé des motifs, §8). Elle définit la médiation comme « un processus structuré, qu’elle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur » (art. 3). Cette directive a été transposée en droit français par l’ordonnance no 2011-1540 du 16 novembre 2011.
7Afin que les organes de résolution extrajudiciaire des litiges procurent des garanties identiques à celles d’une procédure judiciaire, une série de principes a été progressivement formalisée par la Commission européenne : la recommandation no 98/257/CE du 30 mars 1998 a insisté sur les principes d’indépendance, de transparence, de légalité, du contradictoire, de représentation des parties et d’efficacité ; la recommandation no 2001/310/CE du 4 avril 2001 a mis en avant l’impartialité et l’équité. Dès juillet 2004, la Commission a fait circuler un Code de conduite européen à l’intention des médiateurs, qui a été approuvé et adopté par un certain nombre d’experts en médiation14. Plus récemment, la directive n° 2008/52/CE a mis en exergue la compétence, l’efficacité, la crédibilité et la faisabilité des interventions, les mécanismes de contrôle et de formation. Elle a aussi réclamé la suspension des délais de prescription judiciaire en cas de médiation. Le respect de ces principes est destiné à se développer car l’Autorité européenne des marchés financiers (European Securities Markets Authority – ESMA)15, créée le 1er janvier 2011, permet désormais le développement d’un dispositif de médiation juridiquement contraignant pour résoudre – sur la base de critères objectifs – les conflits transfrontaliers entre les autorités nationales de surveillance en désaccord avec « la procédure, le contenu d’une mesure ou l’inaction d’une autorité compétente d’un autre État membre »16.
8La Commission européenne à lancé le réseau FIN-NET (Financial Dispute Resolution Network) en février 200117. Il regroupe une cinquantaine de membres titulaires de fonctions de médiateur, de responsable de commission des litiges ou de commission d’arbitrage des consommateurs18. Le Médiateur de l’Autorité des marchés financiers appartient à son comité de pilotage, en conformité avec l’ordonnance no 2007-544 du 12 avril 2007 qui précise expressément que l’AMF « coopère avec ses homologues étrangers en vue du règlement extrajudiciaire des litiges frontaliers19. Un protocole sur les procédures de coopération et les principes applicables a même été adopté dès le 6 mars 2007 ; la déclaration d’intention – qui lui a été adjointe – engage les membres du réseau à l’égard des recommandations européennes de 1998 et 2001.
2 – Une ambition française
9La Commission des opérations de bourse (COB), qui ne se voyait pas confiée explicitement de prérogatives de médiation par l’ordonnance no 67-833 du 28 septembre 1967, pris pourtant l’habitude de participer au règlement à l’amiable de quelques différends à caractère individuel entre épargnants et prestataires financiers. La pratique fut officialisée en 1991, puis un Médiateur apparu même dans l’organigramme dès septembre 199720. On pouvait y voir une interprétation extensive de la possibilité qu’avait la Commission de « recevoir de tout intéressé les réclamations qui entrent par leur objet dans sa compétence, et leur donner la suite qu’elles appellent21 », En février 2001, un service de la médiation fut finalement mis en place22. La loi LSF du 1er août 2003 lui a donné une base légale en précisant que l’AMF – qui succède à la COB – propose « la résolution amiable des différends portés à sa connaissance par voie de conciliation ou de médiation »23.
10Les prérogatives de médiation exercées par la COB, puis l’AMF s’insèrent dans une régulation qui ne cesse de s’accroître et de se diversifier24. Le Médiateur de la République25, le Défenseur des enfants26, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE)27 ont bénéficié sous des appellations diverses de possibilités d’intervenir par voie de résolution amiable, avant d’être remplacés par le Défenseur des droits – prévu par la loi constitutionnelle no 2008-727 du 23 juillet 200828. Les services en réseaux ont connu la même évolution en faveur de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) ou du Médiateur national de l’énergie29. Dans le secteur bancaire, la loi MURCEF no 2001-1168 du 11 décembre 2001 a obligé chaque établissement à désigner un médiateur pour les litiges concernant les personnes physiques non professionnelles30. À la suite de la crise financière de l’automne 2008, il a été mis en place un Médiateur du crédit – le 27 juillet 2009 – par un simple « accord de place financière » auquel a participé le ministre de l’Économie et des Finances31. En matière d’assurances ou de mutuelles, tout consommateur peut faire appel – depuis le 1er octobre 1993 – à un médiateur indépendant32. L’Autorité de contrôle prudentiel (ACP), qui résulte de la fusion de plusieurs autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance par l’ordonnance no 2010-76 du 21 janvier 2010 dispose d’un service « Informations et réclamations » pour coordonner la réception et le traitement des demandes de la clientèle des banques ou des assurances33.
11Le Club des médiateurs du service public, créé en 2002, regroupe aujourd’hui une quinzaine de membres issus d’administrations, d’entreprises, d’institutions et de collectivités françaises34. La Cour des comptes n’y voyait qu’une « structure informelle, sans base juridique, recrutant par cooptation »35, mais il a pris la forme associative en septembre 201036. Il s’inscrit dans une logique de « médiation universelle » de plus en plus ouverte à tous les secteurs de la vie sociale37. Le Médiateur de l’AMF est d’autant plus influent dans ce Club – auquel il appartient depuis 2007 – qu’il bénéficie du statut protecteur d’autorité publique indépendante accordé à l’AMF38, alors que la plupart des autres membres sont soumis à des formes de tutelle ou d’autorité hiérarchique envers les pouvoirs publics. Dans ce cadre, il peut prendre une certaine distance à l’égard des institutions financières, se confronter à une vision globale des problèmes de règlement amiable des différends, s’interroger sur l’évolution des organisations et des pratiques professionnelles. La Charte des médiateurs de services au public – qui a été adoptée le 9 décembre 2004 dans la lignée des recommandations de la Commission européenne de 1998 et 2001 – est susceptible de s’appliquer aux litiges les plus divers concernant les citoyens, les usagers ou les clients. Le Club, qui jouit désormais d’une notoriété certaine dans le monde de la médiation, a signé un guide du partenariat avec les associations de consommateurs (2009) ; il participe aux Assises de la consommation organisées au ministère de l’Économie et des Finances et à des rencontres avec les membres de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).
B – Le Médiateur de l’AMF
12Le Médiateur fait partie d’une autorité de régulation qui dispose de prérogatives financières de contrôle, d’enquête, de sanction et de surveillance générale des marchés. Il y remplit deux missions bien distinctes : une mission de consultation qui consiste à répondre aux demandes d’information ou aux dénonciations des investisseurs39 ; une mission de médiation entre un investisseur et un PSI (ou un émetteur) lorsqu’une solution amiable à un différend est recherchée. Ces deux fonctions ne sont pas du tout comparable, si ce n’est qu’elles sont exercées de manière gratuite : dans un cas, le « Médiateur » apparaît comme un simple service consultatif de l’AMF qui répond aux questions qui lui sont posées ou fournit des informations ; dans l’autre cas, il dispose de véritables prérogatives de médiation qui amènent à s’interroger sur son statut au sein de l’AMF et l’ampleur de ses compétences.
1 – Un statut hybride
13Au sein de l’Autorité des marchés financiers, le Médiateur est d’abord apparu extérieur aux directions, rattaché directement au Secrétaire général40 ; c’est à dire « au plus haut niveau de la hiérarchie »41 dès lors que c’est ce dernier qui « a autorité sur l’ensemble des services et du personnel », et non le Président de l’AMF42. À partir de 2010, il a été provisoirement intégré au sein de la Direction des relations avec les épargnants43, n’en conservant pas moins une place privilégiée à la tête d’une « division » composée d’un adjoint et de quelques juristes44. En novembre 2011, il a finalement été rattaché directement au Président de l’AMF, continuant à disposer d’une équipe de juristes pilotée par le responsable du pôle médiation au sein de la Direction des relations avec les épargnants45. L’hétérogénéité de ses fonctions (consultation, médiation) n’est que l’aspect le plus évident du caractère composite de son statut : indépendant des ministères, extérieur aux entités qui peuvent être mises en cause devant lui – comme les médiateurs des banques, des assurances, du Net ou de l’Énergie46 –, il n’en fait pas moins partie de l’organigramme de l’AMF et siège dans ses locaux.
14La question de l’indépendance des médiateurs institutionnels est de loin la plus controversée. On leur reproche souvent d’être davantage des « trompe-l’œil [ou des] aménagements intelligents de l’organigramme de l’un des protagonistes », que de véritables tiers neutres et impartiaux47. Il a donc fallu prendre un certain nombre de précautions. Lors de la mise en place de l’AMF, Madeleine Guidoni a fait l’objet d’un décret du président de la République précisant qu’elle était détachée (du corps judiciaire) auprès de l’Autorité afin d’« exercer les fonctions de médiatrice pour une durée de trois ans ». Reconduite dans sa mission à trois reprises48, elle a bénéficié d’une durée appréciable en activité qui a permis de renforcer son autorité. Sa formation de magistrat spécialisé en matière économique et financière49 accréditerait l’aptitude à la neutralité, à l’impartialité, au respect du devoir de confidentialité ; sans oublier toutefois qu’un magistrat détaché ne peut complètement oublier qu’il est probablement destiné à être réintégré ultérieurement dans ses fonctions. On peut être plus préoccupé de l’influence de l’expérience professionnelle judiciaire sur la perception des dossiers de médiation, l’éventuelle propension à les aborder avant tout en termes d’intérêts lésés au sens de la réglementation. Après sa mise en disponibilité « pour convenances personnelles »50, elle a été remplacée – à compter du 16 novembre 2011 – par Marielle Cohen-Branche qui avait siégé à la Commission des sanctions de l’AMF jusqu’en janvier 2011. Cet ancien conseiller en service extraordinaire à la Cour de cassation a exercé pendant 25 ans des fonctions de juriste, notamment comme directeur juridique et contentieux du Crédit agricole d’Île-de-France51. Afin d’affermir l’indépendance du Médiateur, il a été précisé dans la Charte de la médiation de l’AMF, actualisée le 20 décembre 2010, que le Médiateur « ne peut recevoir d’instructions sur les dossiers dont il a la charge », et qu’il dispose des « moyens suffisants et dédiés à l’exercice neutre et impartial de son activité [et] d’un budget propre » ; il n’en reste cependant pas moins lié au soutien financier et logistique que l’AMF veut bien lui accorder52.
15L’autorité du Médiateur dépend largement de sa personnalité et de sa notoriété, autrement dit de la visibilité de son service. Chaque année, un rapport public est présenté au Collège de l’AMF53 qui permet d’apprécier l’action conduite, incite à se responsabiliser, mais aide aussi à se crédibiliser auprès des intervenants financiers. Le service de la médiation est facile à contacter ; il met à disposition sur Internet des formulaires électroniques de demande de médiation, et peut même être joint dans le cadre de permanences téléphoniques. Il dispose d’une base de données lui permettant le suivi des dossiers en temps réel. Les coordonnées du Médiateur ne figurent pourtant encore que très rarement dans les conventions de compte signées par les clients des PSI, et rien n’oblige de mentionner la possibilité de recourir à lui lors du rejet total ou partiel d’une réclamation par des professionnels54. En tout cas, Madeleine Guidoni a largement contribué à faire connaître par sa personnalité l’activité de son service, multipliant les interviews accordées à la presse économique, aux médias ou sur Internet afin de préciser sa mission générale, voire tel ou tel aspect d’une intervention55, et développer les contacts avec les professionnels de l’Association française de gestion financière (AFGF), du MEDEF (par l’intermédiaire du Forum des médiateurs chargés de la consommation) ou de la plateforme financière NYSE-Euronext56. Le Médiateur n’en doit pas moins veiller à ne pas dépasser les limites de sa mission.
2 – Des compétences encadrées
16Le règlement amiable des litiges par le Médiateur s’inscrit dans le cadre des prérogatives de l’AMF, qui s’étendent « à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements publics donnant lieu à appel public à l’épargne, à l’information des investisseurs, et au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers57 ». La matière fiscale, les contrats d’assurance-vie ou les opérations bancaires (agios, prêts, découverts) ne relèvent donc pas de sa compétence58 ; il ne peut pas non plus se prononcer sur l’intérêt que présente un placement particulier n’étant pas un organisme de conseils boursiers, mais une entité de régulation publique. Les frontières de compétence ne sont pourtant pas toujours très explicites : le Médiateur, saisi – en 2009 – à propos de plusieurs cas de souscription indirecte à des « fonds Madoff » par le biais d’un contrat d’assurance-vie proposé par un conseiller en investissement, a accepté d’intervenir au motif que ce dernier était un intermédiaire financier59.
17Lorsqu’un dossier fait apparaître une anomalie de marché, il peut être rédigé un communiqué d’alerte à destination du public et des professionnels, voire contacté les services compétents de l’Autorité des marchés financiers – souvent la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés – afin qu’il soit procédé à des investigations. Il peut être suggéré à l’AMF de proposer une modification des lois ou règlements concernant l’information des porteurs d’instruments financiers, le statut des PSI ou le fonctionnement des marchés financiers60. Il faut toutefois veiller à ne pas compromettre l’autonomie et l’étanchéité des missions de médiation et de contrôle de l’Autorité afin d’éviter tout détournement de procédure. Il pèse également sur l’AMF diverses obligations de transmission au procureur de la République de Paris de renseignements, procès-verbaux et actes relatifs à des suspicions de délits ou de crimes, qu’il s’agisse de manquements d’initiés, de manipulations de cours ou de fausses informations financières61, sans que puisse être opposé l’obligation au secret62.
18Il ne suffit pourtant pas au Médiateur de l’AMF de disposer d’un cadre juridique européen et national favorable pour apporter une pierre efficiente à l’édifice de la régulation publique des marchés financiers. Les conditions de son intervention et l’influence de son activité sur les marchés financiers méritent un examen attentif.
II – La mise en œuvre par l’AMF de prérogatives de médiation financière
19La Charte de la médiation de l’AMF encadre l’instruction des demandes de résolution amiable des différends. Le texte initial – qui avait été élaboré par la COB – a été largement remanié et complété en 2008, puis 2010, afin de tirer toutes les conséquences des recommandations 98/257/CE et 2001/310/CE de la Commission européenne, d’anticiper la directive n° 2008/52/CE du Parlement et du Conseil, de défendre le droit au procès équitable défini par la Convention européenne des droits de l’homme (art. 6 §1) – qui connaît une pleine application en droit communautaire –, de renforcer les prescriptions présentes dans le protocole d’accord du réseau FIN-NET63. Dans un tel contexte, la médiation institutionnelle ne peut plus être assimilée à une simple procédure extrajudiciaire, mais relève d’un véritable processus de régulation qui met en jeu une diversité d’opérations dont le résultat sur les marchés financiers peut dépasser l’éventuel accord obtenu entre les parties à un litige.
A – La procédure de médiation
20La demande de médiation, l’instruction qui peut en résulter et la clôture de l’intervention du Médiateur sont soumises à des règles procédurales assez strictes.
1 – La recevabilité de la demande
21La compétence du Médiateur ne peut être retenue que si aucune procédure contentieuse n’est déjà en cours, ni une enquête décidée par le Collège de l’AMF64. Au reste, la saisine d’un tribunal conformément à l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme – qui défend le droit de chacun à accéder à un juge – peut mettre fin à tout moment à sa compétence. La Charte de la médiation a toutefois précisé une série de dispositions qui s’appliquent à la recevabilité de la demande. Elle ne peut émaner que d’une « personne physique ou morale », publique ou privée, et porter sur un « différend à caractère individuel65 ». Une première démarche écrite doit avoir fait l’objet d’un rejet total ou partiel auprès du PSI ou de l’émetteur concerné. C’est dire que le Médiateur ne peut intervenir « qu’en deuxième niveau66 ». Il n’est cependant pas exigé l’épuisement de l’ensemble des voies de recours, notamment la saisine d’un médiateur bancaire pour les établissements de crédit. Il n’est n’a pas fixé non plus un délai de réponse des établissements aux réclamations des épargnants, qui accélérerait pourtant la saisine du Médiateur. Enfin, bien sûr, la médiation doit être acceptée par l’une et l’autre des parties, son abandon étant possible à tout moment de la procédure.
22La loi LSF du 1er août 2003 précisait que l’AMF « propose, en tant que de besoin, la résolution amiable des différends portés à sa connaissance » (art. 17). Le Conseil d’État en avait déduit – dans l’arrêt M. et Mme Miller du 18 octobre 2006 – « qu’eu égard à la nature même de cette mission, laquelle suppose l’accord des parties, et dont l’exercice ne constitue d’ailleurs pour l’Autorité des marchés financiers qu’une simple faculté, la décision par laquelle celle-ci refuse de donner suite à une demande de conciliation ou de médiation n’est pas susceptible de recours pour excès de pouvoir »67. On avait pu y voir une transposition de la jurisprudence Guenoun selon laquelle la Commission bancaire n’était pas tenue de statuer sur une demande de poursuite présentée par un tiers68. L’affaire Miller est néanmoins bien spécifique : il était reproché à un établissement bancaire la mauvaise gestion d’un portefeuille financier et réclamé l’indemnisation des pertes supposées, mais celui-ci n’avait pas accepté de participer à une médiation. L’AMF refusa son intervention pour cette raison, qui tenait donc à « un élément extérieur à elle »69. L’arrêt ne tranchait pas la question de savoir s’il y avait ou non un pouvoir discrétionnaire de ne pas donner suite à une demande si toutes les parties avaient accepté le principe de la médiation. Quatre ans plus tard, l’ordonnance no 2007-544 du 12 avril 2007 a modifié la rédaction de l’article L 621-19 du Code monétaire et financier en indiquant que l’AMF « propose, lorsque les conditions sont réunies, la résolution amiable des différends », au lieu de « propose, en tant que de besoin, la résolution… ». Il est devenu difficile de défendre une lecture de l’arrêt Miller qui conclurait à une liberté d’appréciation du Médiateur sur l’opportunité de retenir ou non une demande qui lui serait faite. Au reste, Madeleine Guidoni a estimé, en 2008, que l’AMF pouvait « intervenir valablement » dans trois cas : si le médiateur de l’établissement n’a pas été saisi, lorsqu’il a été saisi mais que des éléments nouveaux qui n’avaient pas été portés à sa connaissance sont apparus, ou quand une série de plaintes est parvenue à l’AMF sur le même sujet70. Dans cette dernière hypothèse, le Médiateur analyse des dossiers qui ont le même objet, ce qui d’une certaine manière fait de cette « médiation de masse » un palliatif à l’absence de recours collectifs (class action) en droit financier français. Autant de raisons de voir dans la médiation une obligation légale pour l’AMF, partie intégrante de sa mission de protection de l’épargne, implicitement confirmée lors de l’actualisation de la Charte de la médiation en 2010, qui précise désormais que « l’accès direct au Médiateur est garanti ».
23L’ordonnance no 2007-544 du 12 avril 2007 indique que – conformément à la directive n° 2008/CE/52 sur la médiation civile et commerciale – « la saisie de l’autorité des marchés financiers, dans le cadre du règlement extrajudiciaire des différends, suspend la prescription de l’action civile et administrative. […] Celle-ci court à nouveau lorsque l’Autorité des marchés financiers déclare la médiation terminée »71. C’est un encouragement au développement de la médiation. De surcroît, lorsque le délai de prescription à partir de l’acte de commercialisation du produit financier est dépassé (en principe trois ans)72, et qu’une procédure de sanction administrative devient impossible, la voie de la médiation reste encore ouverte73.
2 – L’instruction et la clôture de l’intervention
24Selon la Charte de la médiation de l’AMF, la durée de la procédure « est, en principe, de trois mois à compter du moment où tous les éléments utiles ont été communiqués au Médiateur par l’une et l’autre des parties ». Ce délai peut apparaître bref, mais le traitement des dossiers est généralement urgent, les parties espérant une solution plus rapide que devant un tribunal judiciaire. L’essentiel de l’instruction se déroule néanmoins par écrit, ce qui limite les changements de position intempestifs ou subreptices des intéressés, et les difficultés ultérieures de preuves. Un entretien préalable avec chacune des parties est parfois organisé, suivi éventuellement de réunions avec le Médiateur. On constate la présence de plus en plus fréquente des avocats des investisseurs lorsqu’il s’agit de particuliers. La Charte, qui insiste sur l’attitude « neutre, impartiale et indépendante » du Médiateur, impose l’étude contradictoire du dossier. Il s’agit d’accorder la même écoute objective aux deux parties, de tenir compte aussi bien de l’analyse du client que de celle du PSI ou de l’émetteur. Il ne faut pas s’inscrire dans une logique de surveillance, ni de contrôle ou de sanction – qui peut être celle du Collège ou de la Commission des sanctions de l’AMF, mais pas de son Médiateur –, ni chercher à qualifier des manquements ou à établir des fautes – qui est le propre de l’action en justice74. Dans une perspective consensuelle, le Médiateur demande au professionnel de présenter ses observations sur les reproches qui lui sont adressés, procède à une expertise technique des éléments de fait et de droit, écarte les considérations strictement subjectives (ancienneté ou surendettement du client…) et tente d’esquisser le cadre d’un accord au terme d’une démarche qui prend en compte aussi bien des considérations de droit que d’équité75.
25Le principe de confidentialité s’impose aux parties, au Médiateur et à son équipe afin d’éviter tout risque de détournement de la procédure. Le nom des sociétés mises en cause n’est jamais divulgué, sauf s’il a déjà été rendu public par ailleurs ; aucun compte rendu de l’éventuel accord n’est prévu au terme de la résolution amiable du différend76. Les échanges intervenus ne peuvent être utilisés ultérieurement à d’autres fins, notamment devant une juridiction. On peut toutefois regretter qu’il n’y ait pas de dispositions juridiques précises sur la sanction du non respect du principe de confidentialité. Une des parties peut essayer de tirer partie des informations produites par l’autre au cours d’une procédure de médiation qui finalement échoue, ou l’amener à des déclarations qui risquent de restreindre ses possibilités ultérieures de défense devant un tribunal. Il serait envisageable de mettre en place une procédure d’accord préalable entre les parties pour que l’AMF puisse se retourner contre elles en cas de divulgations contraires aux principes mêmes de la médiation.
26L’instruction terminée, la procédure de médiation prend fin par la résolution amiable du différend, le constat d’un désaccord persistant ou le désistement de l’une des parties77. Le Médiateur – qui n’est pas tenu de rendre un avis formalisé – peut proposer une solution par écrit ou au cours d’une réunion, sans qu’elle ait un caractère obligatoire. Sa proposition reste en principe valable trois mois, mais cette durée peut avoir été modifiée au cours de la procédure. Une médiation estimée réussie peut aboutir à une régularisation (par exemple, l’annulation d’une opération contestée) ou à un geste commercial au bénéfice du client, hypothèse assez fréquente qui n’implique aucune reconnaissance de responsabilité. Les indemnisations totales ou partielles du préjudice subi par l’investisseur sont assez rares. Un protocole transactionnel est quelquefois signé avec le PSI ; il met un terme au litige en application de l’article 2052 du Code civil selon lequel « les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort ». Dans toutes les hypothèses, le Médiateur surveille la correcte application de la solution dégagée ; il demande aux deux parties de le « tenir informé de la bonne fin de la procédure »78.
B – Le processus de médiation
27Au-delà d’une approche procédurale de la médiation exercée par l’AMF, il est possible d’identifier un processus de régulation publique révélateur des contraintes pesant sur le système financier, de ses lacunes, de ses imperfections, mais aussi des objectifs propres à toute intervention au service de l’intérêt général.
1 – Un révélateur de dysfonctionnements financiers
28Le rapport annuel du Médiateur de l’AMF donne un certain nombre d’indications sur son activité. Il permet d’apprécier le volume des demandes reçues, leur origine, les thèmes généraux, le nombre des dossiers clôturés, la durée moyenne de traitement, la réponse apportée. Il serait également souhaitable de pouvoir évaluer le pourcentage de dossiers traités par l’AMF par rapport à ceux qui ne vont pas au-delà du service clientèle ou du médiateur reconnu par l’établissement financier, sans oublier le taux de satisfaction des attentes des parties. Au demeurant, les affaires traitées par le service de la médiation – couvertes par la confidentialité – ne sont appréhendées par les chercheurs qu’à partir des rapports annuels – notamment de leurs annexes qui communiquent régulièrement de brefs extraits de « remerciements » reçus par le service ou des exemples « de suivi » par les professionnels de ses préconisations –, des déclarations publiques du Médiateur, des allusions de certains établissements financiers ou associations de consommateurs dans la presse. On constate que les interventions du Médiateur relèvent approximativement pour les deux tiers de la consultation et pour un tiers de la médiation. Le chiffre global avait largement progressé jusqu’en 2008, avant de se réduire quelque peu : en 2010, 1 397 demandes ont été reçues, dont 1 001 de consultation et 396 de médiation79. Cette évolution récente s’explique par un contexte de marché moins conflictuel après la crise de l’automne 2008, l’activité renforcée des médiateurs des PSI, la création de la Direction des relations avec les épargnants au sein de l’AMF qui dispose d’un pôle « Information des publics de l’AMF ». En tout cas, « une médiation efficace est par nature, une médiation qui réussit »80 : sur 520 dossiers de médiation clôturés en 2010, 74 % l’ont été au plus tard dans les six mois, et 40 % des demandes apparues fondées ont débouché sur une solution81. Les refus d’entrer en médiation de la part des professionnels sont rarissimes82, ce qui témoigne de la crédibilité renforcée du service, mais aussi probablement de quelques inquiétudes des intéressés sur l’attitude future de l’AMF à leur égard en cas d’enquête ou de procédure de sanction.
29Les dossiers de médiation concernent surtout la gestion d’actifs et les opérations sur titres83. Ils sont très révélateurs de dysfonctionnements des marchés financiers, mais aussi des incertitudes qui les traversent. Le Médiateur est fréquemment saisi par des investisseurs non professionnels à propos des conditions de commercialisation de produits. De manière récurrente, il est reproché à des prestataires financiers de n’avoir pas assuré une information claire et complète, ni alerté les clients sur les risques encourus (surtout dans le cas des courtiers en ligne), ou à des organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM) de ne pas avoir suffisamment précisé les conditions de souscription84. Un bon à formule largement populaire en 2001-2002 a donné lieu à des centaines de demandes de la part d’épargnants85. Au reste, la Cour de cassation a jugé, en 2008, que la publicité relative aux fonds commun de placement doit être « cohérente avec l’investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les plus favorables et les risques inhérents qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés »86. Le Médiateur ne cesse pourtant pas de constater que la transposition de la directive n°MIF 2004/39/CE n’a guère réduit les défauts d’information et de conseil, quels que soient les produits concernés. Les plaintes relatives à la non adéquation de produits aux besoins de l’investisseur, aux conditions de rachat de parts de fonds commun de placement à risque et à la gestion sous mandat sont également très fournies87, d’autant plus que les épargnants ont du mal à admettre que les professionnels ne sont tenus en l’espèce qu’à une obligation de moyens et non de résultat88.
30La crise financière de l’automne 200889 – avec la faillite de la banque d’investissement Lehmann Brothers, suivie du scandale Madoff90 – a « rendu plus difficile le dialogue [et] souvent crispé les demandes des clients comme les réponses des professionnels »91. Le Médiateur a constaté davantage de consultations, mais guère plus de demandes de médiations, sur lesquelles il n’était généralement pas compétent92. Il en a toutefois profité pour insister dans ses rapports 2008 et 2009 sur l’inquiétude grandissante des épargnants à propos de la sécurité de leurs avoirs, tout particulièrement des OPCVM monétaires et des emprunts risqués (subprimes). Le rapport 2010 regrette la crédulité des épargnants envers les produits dérivés93 – particulièrement complexes à manier – et constate le grand nombre de réclamations relatives à la mauvaise gestion des fonds communs de placement dans l’innovation qui permettent à des particuliers d’investir dans le capital-investissement.
2 – Des objectifs multiples de régulation publique
31Le Médiateur de l’AMF poursuit différents objectifs, pas toujours faciles à concilier. C’est un protecteur des investisseurs, particulièrement des épargnants, auxquels il propose un cadre de discussion relativement équilibré avec les PSI. Mais, il ne doit pas apparaître seulement comme le défenseur « des droits de certaines catégories de la population »94, être à la recherche exclusive de l’« indemnisation des victimes »95. Son intervention doit bénéficier aussi, d’une certaine manière, au PSI mis en cause, lui permettre de mesurer la gravité d’un dysfonctionnement interne, l’encourager à entreprendre des actions préventives ou correctives pour améliorer la qualité de la relation entreprise-clients qui diminuera ses coûts de fidélisation de la clientèle, voire lui permettra d’attirer un nouveau public. En outre, en favorisant le perfectionnement du système financier, l’activité du Médiateur s’intègre à un objectif de régulation publique, justifié par une préoccupation de défense de l’intérêt général. C’est remplir une mission de service public que d’émettre des alertes à l’intention du public, contribuer à l’évolution des lois et règlements ou aider à repérer des manipulations de marché qui seront communiquées aux tribunaux.
32Prendre toute la mesure de la médiation par l’AMF nécessite de rappeler que la surveillance prudentielle et la régulation des marchés répondent à des logiques distinctes : le contrôle des acteurs et le contrôle des produits. Elles sont parfois confiées à la même autorité – comme en Grande Bretagne (Financial Servicies Authority)96 ou en Allemagne (BAFin) – mais de nombreux pays pratiquent la twin peaks regulation, ou régulation dualiste97. Ainsi, la France fait coexister – depuis l’ordonnance no 2010-76 du 21 janvier 2010 – l’Autorité des marchés financiers (AMF) avec l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP)98, l’une est compétente pour les marchés financiers, l’autre pour les banques, les assurances et les mutuelles. Le partage de prérogatives entre les deux régulateurs peut pourtant donner lieu à des incertitudes juridiques99, devenir un handicap pour la résolution amiable des différends. Aussi, l’ordonnance a permis la création d’un pôle commun AMF-ACP100, qui n’est cependant pas une structure mixte à la tête de moyens opérationnels rassemblés car « il n’ajoute ni ne retranche aucune compétence ni aucun pouvoir aux deux autorités, et ne change rien à la répartition de ces pouvoirs »101. Il a permis de mettre en ligne sur Internet – en juin 2010 – le portail « Assurance-Banque-Épargne-Info » destiné à orienter les demandes en fonction de la matière concernée (bourse, banque, assurance)102. Le pôle doit assurer une diffusion plus fluide de l’information, une meilleure coopération entre les deux régulateurs et un traitement plus efficace des demandes de règlement amiable des différends103. On peut cependant se demander si la fusion de l’ensemble des dispositifs publics de médiation financière, bancaire ou assurantielle ne favoriserait pas davantage la cohérence et la meilleure satisfaction du client. Cette unification, qui existe en Grande-Bretagne au profit du Financial Ombudsman Service a néanmoins bénéficié de la présence d’un régulateur financier unique jusqu’en 2013, alors que la France s’en tient à la twin peaks regulation104. Aussi est-il difficile aux pouvoirs publics français de s’engager résolument dans cette voie qui simplifierait pourtant les demandes des épargnants.
33Une large coopération entre le Médiateur de l’AMF et l’autorité judiciaire en matière civile est également souhaitable. Au-delà de la logique de surveillance des marchés financiers par l’AMF et la communication d’informations sur les suspicions de crimes ou délits financiers105, le rapport Delmas-Marsalet/Ract-Madoux (2011) a proposé de permettre au juge judiciaire de faire appel au Médiateur de l’AMF dans le cadre d’une médiation judiciaire106. Mais, l’article 137-4 du Code monétaire et financier ne prévoit celle-ci qu’en faveur d’une personne physique ou d’une association – ce qui exclut les personnes morales – ; dès lors, sauf à considérer le Médiateur comme une personne physique au statut spécifique au sein de l’AMF, il faudrait modifier la législation. Une telle initiative contribuerait à atténuer la rigidité de la distinction entre les procédures judiciaires et extrajudiciaires de règlement amiable des litiges.
34Aux Assises de la Médiation publique ou privée (2010), le Médiateur de la République exhortait à ne pas se représenter celle-ci comme « la panacée universelle par déficit ou défausse des autres autorités »107. À l’évidence, l’AMF a trouvé dans son Médiateur au statut hybride une opportunité d’élargir avec souplesse ses prérogatives de régulation, de s’insinuer dans des relations financières qui lui auraient peut être échappées, à améliorer son image auprès du public, particulièrement épargnant. Il n’en faut pas moins considérer qu’un certain nombre de dangers le guettent. L’institution récente d’une procédure de composition administrative pouvant être proposée par le Collège lors de la notification des griefs à l’intéressé108 – alternative à la procédure de sanction – et la mise en place d’une Direction des relations avec les épargnants aux compétences étendues ouvrent de nouvelles perspectives à l’AMF. Le succès des médiateurs des établissements de crédit et les débats sur le renforcement de la médiation judiciaire, qu’il s’agisse des propositions du rapport J.-C. Magendie (2008) d’en faire une troisième voie procédurale, ou du Livre vert de la Commission européenne (27 novembre 2008) qui appelle à ouvrir largement les recours collectifs judiciaires pour les consommateurs créent aussi des incertitudes. Autant d’évolutions qui rendent prémonitoire la déclaration de Madeleine Guidoni lors de la présentation de son rapport annuel 2008 : « je ne parle plus d’un besoin de renforcement, mais plutôt d’un besoin de redimensionnement du service »109. Il est peut-être temps de considérer que « bien nommer, c’est bien faire »110, ce qui semble commander de distinguer organiquement les prérogatives de médiation de celles de consultation ou d’information, avec peut-être « un médiateur à plein temps », entièrement dévoué aux tâches de règlement amiable des différends, de coordination avec les médiateurs institutionnels publics ou privés, au service du perfectionnement du système financier et de la défense de l’intérêt général111. Sans oublier que la remise en cause, voire la simple adaptation par la France de la twin peaks regulation pourrait aboutir à l’unification de la médiation financière publique sous l’égide d’une seule autorité, qui pourrait être une autorité publique indépendante.
Notes de bas de page
1 Une médiation est dite judiciaire lorsqu’elle peut être engagée sur proposition d’un juge à l’occasion d’une action intentée devant lui (loi no 95-125 du 8 février 1995 ; décret no 96-622 du 22 juillet 1996). Voir Rapport S. Guinchard, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, 65 propositions au Garde des Sceaux, Paris, La Documentation Française, 30 juin 2008.
2 Rapport J.-C. Magendie, Célérité et qualité de la justice. La médiation : une autre voie, Cour d’appel de Paris, 25 juin 2008, p. 13.
3 M. Guillaume-Hofnung, La médiation, Paris, PUF, 2000, p. 76.
4 On utilise aujourd’hui assez indistinctement la référence à des modes alternatifs, extrajudiciaires ou amiables de règlement des différends (qualifiés aussi de litiges ou conflits). Voir P. Chevalier, Y. Desdevises, Ph. Milburn (dir.), Les modes alternatifs de règlement des litiges : les voies nouvelles d’une autre justice, Paris, La Documentation française, 2003.
5 La loi LSF a opéré la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers (CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF).
6 Fr. Mergelin, « Médiation et arbitrage : des convergences des règlements alternatifs des différends ? », LPA, no 110, 2002, p. 10 ; Ph. Marini, « Arbitrage, médiation et marchés financiers », RJC, 2000, p. 155 ; F. Ducarouge, « Le juge administratif et les modes de règlement des conflits : transaction, médiation, conciliation et arbitrage en droit public français », RFDA, 1996, p. 86.
7 Voir M. Le Gars, « Conciliation et médiation en matière administrative », AJDA, 2000, p. 507 ; M.-D. Perrin, « Conciliation et médiation », LPA, no 170, 2002, p. 4.
8 La confidentialité des dossiers traités par le Médiateur de l’AMF ne permet pas aux chercheurs, pièces en main, de différencier les deux attitudes, d’établir des typologies.
9 On distingue les PSI, qui regroupent les entreprises d’investissement et les établissements de crédit, et les émetteurs qui procèdent à l’émission de titres financiers ou proposent à la souscription des titres à créer (art. L 531-1 du code monétaire et financier) ; Sur les marchés financiers, se reporter à Th. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchés financiers, 3e éd., Paris, Economica, 2010 ; A.-M. Merville, Droit financier, Paris, Gualino, 2010 ;
J.-P. Valette, Régulation des marchés financiers, Paris, Ellipses, 2013 ; F. Auckenthaler, Droit des marchés de capitaux, Paris, LGDJ, 2004 ; H. Juvin, Les marchés financiers, Éditions de l’organisation, Paris, 2004.
10 M. Delmas-Marty, « Les nouveaux lieux et les nouvelles formes de régulation des conflits », dans J. Clam, G. Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, Paris, LGDJ, 1998, p. 209. Voir aussi L. Calandri, Recherche sur la notion de régulation en droit public français, Paris, LGDJ, 2009.
11 Voir Point d’étape et perspectives du Plan stratégique, AMF, 8 juin 2011.
12 La directive n° 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 relative aux investissements financiers (MIF) a été transposée dans le droit français par l’ordonnance no 2007-544 du 12 avril 2007.
13 Rapport du Médiateur de l’AMF, 2010, p. 14. Voir aussi Rapport J. Floch, La médiation en Europe, 13 février 2007, Doc. AN, no 3696, 2007 ; Rapport du Conseil d’État, Développer la médiation dans le cadre européen, 29 octobre 2010, Paris, La Documentation française, 2010.
14 Le syndicat des médiateurs professionnels (CPEM) a préféré adopter un Code d’éthique et de déontologie des médiateurs (CODEOME) en 2006, remis à jour en 2010.
15 Voir P.-H. Conac, « De CESR à l’ESMA : le Rubicon est franchi », Bull. Joly Bourse, no 6, 2010, p. 500.
16 Règlement (UE) n° 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne des marchés financiers. Si la médiation par l’ESMA échoue, celle-ci peut prendre une décision qui s’impose aux autorités concernées ; si cette dernière n’est pas respectée, une décision individuelle peut concerner tel ou tel intervenant financier (art. 19).
17 Parallèlement, un Réseau européen de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation a été créé par une résolution du Conseil européen du 25 mai 2000 pour les domaines non financiers (European Consumer Centres Network, ECC-NET).
18 Les membres de FIN-NET sont issus de 22 pays de l’Espace économique européen. Le Financial Ombudsman Service britannique (FSO) ou l’Ombudsmann der privaten banken allemand en font partie, mais aussi le médiateur de l’association française des sociétés financières (ASF) et le médiateur de la Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA).
19 Art. L 621-19 al. 3 du code monétaire et financier.
20 Bull. COB, juin 1991, p. 3 ; Bull. COB, septembre 1997, p. 16. Une Charte de la médiation, relativement sommaire, fut également rédigée.
21 Art. L 621-19 al. 1 du code monétaire et financier.
22 Communiqué de presse de la COB du 5 février 2001. Le service pouvait aussi intervenir dans le cadre de la compétence du Conseil des marchés financiers (CMF).
23 Art. L 621-19 al. 1 du code monétaire et financier.
24 A. Prévost, « La médiation trop connue, mal connue, méconnue », Gaz. Pal., no 266 (1re partie), 2006, p. 11 et suiv., no 267 (2e partie), 2006, p. 20 et suiv. Sur le droit de la régulation, voir la collection Droit et économie de la régulation sous la direction de M.-A. Frison-Roche), Presses de Sciences Po et Dalloz, notamment Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation (2004), Les régulations économiques : légitimité et efficacité (2004) et Les risques de régulation (2005).
25 Loi no 73-6 du 31 janvier 1973 ; loi no 89-18 du 13 juin 1989.
26 Loi no 2000-196 du 6 mars 2000, art. 3.
27 Loi no 2004-1486 du 30 décembre 2004, art. 7.
28 La loi organique no 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits lui confie explicitement un « pouvoir de médiation » (art. 26).
29 La loi no 2005-516 du 20 mai 2005 a institué l’ARCEP, qui doit tenir compte des compétences du médiateur de La Poste régi par le protocole d’accord signé le 6 octobre 2005 entre le président du groupe La Poste et les associations nationales de consommateurs agréées (art. 8). La loi no 2000-108 du 10 février 2000 a institué la Commission de régulation de l’électricité (devenue la CRE par la loi no 2003-8 du 3 janvier 2003), puis la loi no 2006-1537 du 7 décembre 2006 a créé un Médiateur national de l’énergie doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière (art. 7).
30 Art. 321-1 al. 3 du code monétaire et financier. Un grand nombre de banques ont décidé de recourir à cette fin au médiateur de la Fédération bancaire française.
31 Voir J.-Ph. Tricoit, « La nature juridique du médiateur du crédit », Gaz. Pal., no 65, 2010, p. 15.
32 La Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA) et le Groupement des entreprises mutuelles d’assurances (GEMA) ont adopté une procédure de médiation et désigné un médiateur.
33 Voir Rapport B. Deletré, Mission de réflexion et de propositions sur L’organisation et le fonctionnement de la supervision des activités financières en France, Inspection générale des Finances, janvier 2009, p. 74.
34 Le Club des médiateurs du service public réunit les médiateurs de l’AMF, de la Caisse des dépôts, de l’Eau, d’EDF, du ministère de l’Éducation nationale et de l’Enseignement supérieur, de la Fédération française des sociétés d’assurance, de France 2, de France 3, des Programmes de France Télévision, de GDF-SUEZ, du ministère de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi et du ministère du Budget, des Comptes publics et de la Réforme de l’État, de la Mutualité sociale agricole, de Pôle emploi, du Groupe La Poste, de la RATP, de la SNCF et de la Ville de Paris. Le médiateur de la République en a été membre d’honneur.
35 Voir Cour des comptes, Rapport sur Les instances de médiation dans le domaine économique, destiné à la Commission des finances dans le cadre de l’article 58-2 de la loi organique sur les lois de finances, dans Rapport G. Carrez sur le projet de loi de finances pour 2010, annexes, 14 octobre 2009, p. 156.
36 Les statuts adoptés le 10 septembre 2010, conformément à la loi du 1er juillet 1901, retiennent la dénomination de « Club des Médiateurs de Services au Public ».
37 N. Dion, « L’aventure de la médiation », LPA, no 150, 2003, p. 4. Voir aussi J.-Fr. Six, Les médiateurs, Paris, Le Cavalier bleu, 2003, p. 74 et suiv.
38 Voir M. Degoffe, « Les autorités publiques indépendantes », AJDA, 2008, p. 622 ; J.-P. Valette, Régulation des marchés financiers, op. cit., p. 189 et suiv.
39 Le Médiateur est essentiellement consulté par les épargnants, les associations et les entreprises non financières.
40 Madeleine Guidoni a été Médiateur de l’AMF du 27 août 2004 au 31 septembre 2011. Elle a été remplacée par Marielle Cohen-Branche à compter du 16 novembre 2011 (Communiqué de presse de l’AMF du 18 novembre 2011).
41 M. Guidoni, intervention aux 3e assises de la Médiation publique ou privée, Le médiateur, nécessité ou alibi ?, 19 janvier 2010, actes du colloque, p. 33.
42 Art. R 121-14 II du code monétaire et financier.
43 Cette nouvelle direction de l’AMF comprend le service de la médiation, le pôle « Information des publics de l’AMF », le pôle « Veille stratégique sur l’épargne (produits d’épargne et pratiques commerciales). Elle développe des alertes et mène une action pédagogique.
44 L’organigramme de l’AMF de mai 2011 attribuait à Madeleine Guidoni le titre de « directrice de division » et indiquait « par des pointillés » la persistance de la relation directe avec le Secrétaire général de l’AMF.
45 Le communiqué de presse de l’AMF du 18 novembre 2011 précise que la nouvelle organisation « répond à une volonté de renforcer la fonction de médiation, conformément au Plan stratégique de l’Autorité ». L’équipe de médiation, toujours intégrée à la Direction des épargnants, mais sous l’autorité d’un « responsable », ne compte pourtant encore que cinq juristes et deux assistantes. C’est plutôt modeste rapporté au millier d’agents du Financial Ombudsman Service britannique, qui dispose certes de missions bien plus étendues.
46 Au contraire, les médiateurs de la SNCF, de la RATP, de La Poste, d’EDF ou GDF sont intégrés, avec plus ou moins d’autonomie, aux entités qui peuvent être mises en cause au cours de la procédure amiable.
47 M. Guillaume-Hofnung, « Le concept de médiation et l’urgence théorique », Les Cahiers du CREMOC, no 35, 2003, p. 22.
48 Voir les décrets du 10 mai 2006, du 28 octobre 2008 et du 29 septembre 2011.
49 Madeleine Guidoni a exercé des fonctions de magistrat à la sous direction économique et financière de la Chancellerie, s’occupant de la grande délinquance financière (prise illégale d’intérêt, abus de biens sociaux, fraudes dans les marchés publics, corruption). Elle a été rapporteur général adjoint du Conseil de la concurrence et conseiller juridique au Conseil des marchés financiers.
50 Madeleine Guidoni a rejoint, en octobre 2011, le groupe d’assurance de protection sociale, paritaire et mutualiste, AG2R La Mondiale. Elle y a été nommée Directeur juridique adjoint en charge du département des affaires générales et du département fiscal et opérations structurelles.
51 Marielle Cohen-Branche a également l’expérience de membre du Conseil des sanctions de la Banque mondiale, du Comité de la médiation bancaire (présidé par le Gouverneur de la Banque de France) et du Comité de contentieux fiscal douanier et des changes.
52 Voir la Charte de la médiation de l’AMF, actualisée le 20 décembre 2010. Le Financial Ombudsman Service (FSO) britannique est financé par une taxe prélevée auprès des établissements financiers concernés.
53 Le Rapport du Médiateur est publié en même temps que le Rapport public d’activité de l’AMF au président de la République et au Parlement, auquel il est intégré. Les références utilisées dans cette étude se rapportent à la pagination du rapport séparé.
54 L’actualisation de la Charte de la médiation, en 2010, a permis de préciser que « l’existence de la médiation et ses modalités d’accès direct font l’objet d’une mention dans les publications de l’AMF ».
55 M. Guidoni a donné des interviews à La Vie financière, Les Échos, La Tribune. Elle s’est aussi exprimée sur France-Info (les 11 et 12 juin 2008, le 8 juillet 2009, les 2 et 9 juillet 2010), www.lefigaro.fr (le 7 juin 2010), et a même participé à un chat sur www.linternaute.com (18 juin 2008).
56 Le Médiateur a participé au guide pratique « Médiation et consommation » du Mouvement des entreprises de France (MEDEF), publié en mai 2009. Il a aussi contribué à un manuel du Nyse-Euronext sur les warrants (produits dérivés permettant des options d’achat ou de vente d’actions), rendu public le 23 mars 2009.
57 Art. L 621-1 al. 1 du code monétaire et financier.
58 Ces questions relèvent des services fiscaux ou des médiateurs bancaires et assurantiels.
59 Voir Rapport du Médiateur de l’AMF, 2009, p. 17.
60 Art. L 621-19 al. 4 du code monétaire et financier.
61 Art. L. 621-19 al. 4 du code monétaire et financier. Le service de la médiation peut aussi avoir à répondre à des demandes de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).
62 Art. L 621-20 du code monétaire et financier.
63 Communiqués de presse de l’AMF du 19 février 2008 et du 20 décembre 2010.
64 Le Conseil d’État refuse depuis longtemps toute conciliation en cours d’instance (CE19 mars 1971, Mergui, Lebon p. 235)
65 Une entité dépourvue d’une personnalité morale, telle qu’une autorité administrative indépendante, non personnalisée, ne peut recourir à cette médiation. Une association, notamment de consommateurs, ne peut pas soumettre un litige à caractère collectif.
66 M. Guidoni, intervention aux 3e assises de la Médiation, op. cit., p. 33.
67 CE 18 octobre 2006, M. et Mme Miller, Lebon p. 430. Voir A. Cabannes, X. Cabannes, « Le juge administratif et le médiateur de l’AMF (à propos de l’arrêt du Conseil d’État du 18 octobre 2006, M. et Mme Miller) », Banque et droit, no 111, 2007, p. 8 ; Marais du B., Gaz. Pal, G, 3301, 2006, p. 1.
68 CE 26 février 1982, Guenoun, Lebon p. 90. La haute juridiction estima toutefois plus tard que la décision de ne pas donner suite à une demande d’ouverture de procédure disciplinaire par la Commission bancaire relevait du juge de l’excès de pouvoir (CE 30 décembre 2002, Mme de Rimonteil de Lombares, Lebon p. 490).
69 Th. Bonneau, note sous CE 18 octobre 2006, M. et Mme Miller, Rev. de droit bancaire et financier, no 1, 2007, p. 135.
70 M. Guidoni, intervention aux 3e assises de la Médiation, op. cit., p. 33. Voir O. Dufour, « Autorité des marchés financiers : les atouts de la médiation sur les « litiges collectifs », LPA, no 114, 2010, p. 4.
71 Art. L 623-19 du code monétaire et financier (modifié par l’ordonnance no 2007-544 du 12 avril 2007).
72 Le délai de prescription peut être supérieur pour certains actes irréguliers. En cas de tromperie, par exemple, la Cour de cassation fait débuter le décompte au moment où le délit a été découvert (Cass. Crim., 7 juillet 2005, no 0582804 ; JCPG, 2005, II, 10143).
73 D’une manière générale, le Médiateur limite néanmoins son intervention aux délais de prescription de la matière commerciale (10 ans).
74 Voir P. Quilichini, « Réguler n’est pas juger », AJDA, 2004, p. 1060 ; M.-A. Frison-Roche (dir.), Les régulation économiques : légitimité et efficacité, op. cit., notamment p. 114-148.
75 J. Pelletier, La médiation et l’équité, Paris, La Documentation française, 1998.
76 On pourrait envisager de publier la plupart des dossiers de médiation après les avoir rendus anonymes.
77 Mis à part, bien sûr, l’hypothèse d’une procédure judiciaire relative au litige ou l’ouverture d’une enquête par le Collège de l’AMF.
78 M. GUIDONI, entretien « La médiation de l’AMF permet-elle de résoudre des litiges ? », dans La Vie financière, no 3143, septembre 2005.
79 Il y avait eu 2 397 demandes (1 502 de consultation et 895 de médiation) en 2008, puis 2 029 (1 294 de consultation et 735 de médiation) en 2009. En 2010, 59 % des dossiers concernaient la gestion sous mandat et les produits collectifs, 13 % la tenue de compte et la conservation, 13 % la réception et la transmission d’ordres (Rapport du Médiateur de l’AMF, 2010, p. 8).
80 Rapport A. Marculet, La médiation financière, l’état des lieux, évaluation et propositions d’amélioration », Comité consultatif du secteur financier, décembre 2005, Lyon 3, p. 51.
81 L’AMF établit un Tableau annuel de performance depuis 2008. Le taux de médiations réussies est en diminution depuis la crise de l’automne 2008, et les délais de réponse aux demandes de médiation ne se réduisent guère, contrairement à ceux des consultations. Il n’entre pas moins une part de subjectivité dans la qualification de « médiation réussie » (voir Rapport R. Dosière, Ch. Vanneste, Les autorités administratives indépendantes, rapp. AN, no 2925, 28 octobre 2010, p. 124).
82 M. Guidoni, Les Échos, 21 mai 2008. Voir I. Vaugon, « Les modes alternatifs de règlement des conflits : une stratégie gagnante pour les entreprises », Cahiers de l’arbitrage, 20 octobre 2009, p. 65.
83 O. Dufour, « L’activité de médiation de l’AMF marquée par la crise, LPA, no 103, 2009, p. 4.
84 Les OPCVM monétaires sont des portefeuilles collectifs permettant de gérer une épargne publique en fonction d’une orientation définie à l’avance (société d’investissement à capital variable, fonds communs de placement).
85 Rapport du Médiateur de l’AMF, 2010, p. 14 ; Rapport 2009, p. 16. Les bons à formule sont des produits dont la rémunération est indexée sur un indice boursier ; dès lors qu’elle est connue à l’avance, le capital est souvent garanti.
86 Cass. Com., 24 juin 2008, no 06-21798. Un fonds commun de placement (FCP) est une copropriété de valeurs mobilières qui émet des parts.
87 La gestion sous mandat est un contrat permettant de confier la gestion d’un portefeuille financier à une société de gestion ou à un gestionnaire de portefeuille.
88 Voir Rapport du Médiateur de l’AMF, 2010, p. 14. Le simple constat de perte ne permet pas de caractériser une faute susceptible d’être qualifiée de préjudice indemnisable.
89 Voir Rapport J. Chartier sur le projet de loi de régulation bancaire et financière, rapp. AN, no 2165, 25 mai 2010.
90 Le courtier américain Bernard Madoff, arrêté en décembre 2008 et condamné le 29 juin 2009 à 150 ans de prison, est à l’origine d’une fraude évaluée à près de 50 milliards de dollars.
91 M. Guidoni, éditorial du Rapport du Médiateur de l’AMF, 2010, p. 1.
92 Les épargnants ont surtout demandé au Médiateur quel était l’impact de la crise ou de l’affaire Madoff sur leurs titres, question relevant de la compétence des organismes de gestion dans le cadre de leur mission d’information des clients. Voir Rapport du Médiateur de l’AMF, 2009, p. 18.
93 Un produit dérivé est un instrument financier qui est basé sur d’autres instruments (actions, indices boursiers…) dits « actifs sous-jacents ».
94 Rapport J.-C. Magendie, op. cit., p. 11.
95 Rapport J. Delmas-Marsalet, M. Ract-Madoux sur L’indemnisation des préjudices subis par les épargnants et les investisseurs, AMF, 25 janvier 2011, p. 18.
96 Le Royaume Uni se prépare à remettre en cause l’existence de la FSA qui serait remplacée par trois nouvelles autorités en 2013 (Financial Services Bill déposé au Parlement le 27 janvier 2012) ; voir J.-P. Valette, Régulation des marchés financiers, Ibid., p. 87 et suiv.
97 J.-P. Valette, « La régulation des marchés financiers », RDP, 2005, p. 199.
98 L’ACP est née de la fusion de quatre régulateurs bancaires et assurantiels par l’ordonnance no 2010-76 du 21 janvier 2010 : la Commission bancaire, l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), le Comité des entreprises d’assurance (CEA) et le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI).
99 Ainsi, par exemple, les contrats d’assurance ne relèvent pas de la compétence de l’AMF, bien qu’ils puissent aussi être considérés comme des placements financiers ; les contrats d’assurance-vie sont de la compétence de l’ACP pour la mauvaise gestion, mais de l’AMF pour les conditions de commercialisation.
100 Art. L 612-1 et 612-47 à L 612-50 du code monétaire et financier. Le Gouvernement a également installé une Commission de la médiation de la consommation qui doit travailler en coordination avec l’AMF et l’ACP (loi no 2010-737 du 1er juillet 2010, art. 62).
101 Mise en garde du pôle AMF-ACP (sur le site Internet www.abe-infoservice.fr).
102 La permanence « AMF-Épargne-Info-Service » est gérée par le pôle « Information des publics de l’AMF » de la Direction des relations avec les épargnants.
103 Une convention a été signée entre l’AMF et l’ACP – le 30 avril 2010 – afin de favoriser la coordination de la veille sur les produits financiers et la surveillance des campagnes publicitaires.
104 J.-J. Daigre, « De l’Autorité des marchés financiers à une autorité financière unique ? », Rev.de droit bancaire et financier, no 6, 2003, p. 823.
105 Art. L 621-20 du code monétaire et financier.
106 Voir Rapport J. Delmas-Marsalet, M. Ract-Madoux, op. cit., p. 17.
107 J.-P. Delevoye, Médiateur de la République, intervention aux 3e assises de la Médiation, op. cit., p. 6.
108 La loi no 2010-1249 du 22 octobre 2010 limite la composition administrative aux manquements des intermédiaires financiers et à leurs obligations professionnelle, ce qui exclut les abus de marché. Elle précise qu’en cas de composition administrative, l’accord est soumis au Collège puis, s’il le valide, la Commission des sanctions peut l’homologuer (art. L 621-14-1 du code monétaire et financier). Voir J.-Ph. Kovar, « La composition administrative devant l’Autorité des marchés financiers », LPA, no 250, 2010, p. 18.
109 M. Guidoni, Les Échos, 13 mai 2009.
110 Rapport J.-C. Magendie, op. cit., p. 11.
111 Bien que le service de la médiation soit resté intégré à la Direction des épargnants après la nomination de Marielle Cohen-Branche en novembre 2011 (avec toutefois la désignation d’un « responsable »), le Médiateur est désormais rattaché directement au Président de l’AMF. On pourrait y voir une perspective de spécialisation plus poussée de ses fonctions.
Auteur
Maître de conférences HDR, Institut d’études de droit public Université Paris-Sud-XI
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
Environnement et santé
Progrès scientifiques et inégalités sociales
Maryse Deguergue et Marta Torre-Schaub (dir.)
2020
La constitution, l’Europe et le droit
Mélanges en l’honneur de Jean-Claude Masclet
Chahira Boutayeb (dir.)
2013
Regards croisés sur les constitutions tunisienne et française à l’occasion de leur quarantenaire
Colloque de Tunis, 2-4 décembre 1999
Rafâa Ben Achour et Jean Gicquel (dir.)
2003
Itinéraires de l’histoire du droit à la diplomatie culturelle et à l’histoire coloniale
Jacques Lafon
2001
Des droits fondamentaux au fondement du droit
Réflexions sur les discours théoriques relatifs au fondement du droit
Charlotte Girard (dir.)
2010
François Luchaire, un républicain au service de la République
Jeannette Bougrab et Didier Maus (dir.)
2005