1Il y a comme un oxymore ou un piège dans le rapprochement de la question de la participation de l’État à la lutte contre le terrorisme et l’action du droit de l’Union européenne, à la fois parce que l’idée consubstantielle à la construction européenne est de dépasser la notion d’État, même si le début du xxi^e siècle semble aller à contre-courant de cette conception initiale, et parce que dans le même temps le terrorisme dépasse ou défie, comme on ne le sait que trop, la notion d’État, au moins dans sa dimension territoriale. Pourtant, dans ce « grand [et] magnifique pays qui s’ignore » qui « s’appelle l’Europe1 », l’activité normative consacrée à la lutte contre le terrorisme ajoute un caractère supranational à la dimension transnationale de la menace terroriste dont elle suit la courbe exponentielle, foisonnement de textes qui témoigne, contrairement à ce que l’on pourrait croire d’emblée, d’une demande accrue de la part des États d’intervention du droit de l’Union européenne.

2Si le maintien de l’ordre public et de la sécurité nationale appartient toujours aux États membres, sans jamais que les traités aient porté atteinte à cette responsabilité, en revanche la question de la sécurité intérieure de l’Union européenne est devenue une compétence partagée entre l’Union et les États membres, quand bien même « ces derniers en assurent en l’état actuel 90 %2 ». C’est ce partage de compétences qui rend l’étude du droit de l’Union européenne en matière de terrorisme par le prisme de l’État difficile, car son évolution sur quelques décennies n’est évidemment pas linéaire et les enchevêtrements sont nombreux.

3Du fait de la prééminence originelle des États, c’est la méthode intergouvernementale qui a premièrement été retenue pour entamer un processus de coordination en matière de terrorisme, dont l’illustration la plus visible est la création du groupe TREVI (Terrorisme, radicalisme, extrémisme, violence internationale), constitué le 1^er juillet 1975, dans un cadre informel qui réunissait les ministres de l’Intérieur et de la Justice des neuf États membres de la CEE, ainsi que ceux des États associés. Une véritable formalisation et officialisation de l’intervention européenne n’a eu lieu qu’avec la création des piliers dans le traité dit de Maastricht, permettant aux États, sur la base de l’un d’entre eux, de travailler de concert sur les questions de justice et d’affaires intérieures sans avoir à appliquer la méthode communautaire, ce qui permettait de respecter la souveraineté des États sur des questions touchant à leur sécurité nationale.

4Cantonnée d’abord au domaine de la coopération policière et judiciaire en matière pénale (titre VI du TUE), la lutte contre le terrorisme était néanmoins mentionnée dans le traité de Nice comme un moyen de contribuer à la construction de l’Espace de liberté, de sécurité et de justice (ci-après ELSJ) et de participer à la réalisation d’un niveau de sécurité élevé dans l’Union. Les attentats de 2001 sur le sol américain et de 2004 sur le sol européen ont déclenché l’adoption d’un flux ininterrompu depuis lors de textes3, dont la décisive décision-cadre 2002/475/JAI4.

5L’abandon de la structure en piliers dans le traité de Lisbonne entré en vigueur en 2009 maintient certaines particularités en matière de lutte contre le terrorisme, même si le passage à la procédure législative ordinaire, désormais applicable à la coopération judiciaire en matière pénale, est une évolution remarquable.

6La demande croissante de la part des États membres ou de certaines de leurs composantes pour une intervention efficace5 au niveau de l’Union européenne en matière de lutte contre le terrorisme s’explique par le fait qu’un certain nombre d’entre eux, en particulier ceux qui ont été touchés sur leur sol par des actes terroristes, ont estimé, pour ne pas dire réalisé, que l’Union pouvait présenter un apport dans la recherche d’un niveau plus élevé de sécurité, ce qui correspond à la lettre du traité de Lisbonne, l’article 67 TFUE proposant des outils pour atteindre cet objectif, c’est-à-dire par des « mesures de coordination et de coopération entre autorités policières et judiciaires ». La « nécessité de règles harmonisées à l’échelon européen » a ainsi permis, depuis plus d’une décennie, l’adoption de mesures en vue d’atteindre ces objectifs, qui ne pouvaient l’être « de manière suffisante unilatéralement par les États membres6 » dans le respect du principe de subsidiarité.

7La coordination et la coopération sont néanmoins complexes à organiser car elles font naître, au-delà des compétences stricto sensu, des enjeux différents, les questions de sécurité étant devenues de plus en plus liées par les pouvoirs publics à celles de la surveillance des frontières extérieures. Le contrôle aux frontières et les politiques migratoires ont été progressivement communautarisés, transferts de compétences à l’Union opérés surtout à partir du traité d’Amsterdam, sans une réflexion juridique suffisante pouvant anticiper l’ampleur des impacts et des interactions entre les différents domaines concernés. Cette aporie n’a pas empêché, ou même a favorisé, une exploitation politique ambiguë liant ou opposant le terrorisme à la politique migratoire, ainsi qu’à l’acquis de Schengen… A ainsi été amalgamée la multiplication des attentats à la question de l’entrée de ressortissants d’États tiers sur le territoire européen, et ladite crise des réfugiés a été dénoncée comme facilitant l’organisation d’entreprises et d’actions terroristes, quand bien même les acteurs des événements morbides étaient pour la plupart des ressortissants communautaires, n’ayant pas eu à franchir les frontières extérieures de l’Union pour commettre leurs actions. Nonobstant, l’argument de la lutte contre le terrorisme a été utilisé par plusieurs États membres pour justifier des restrictions nécessaires et l’application d’exceptions aux règles de libre circulation, entraînant le rétablissement temporaire de contrôles aux frontières intracommunautaires, dérogations permises par l’accord de Schengen lui-même.

8Ces intérêts nationaux qui ont resurgi conjoncturellement ne soustraient pourtant pas les États à leur participation à la prise de décisions collectives en droit de l’Union européenne7. L’implication des États dans l’identification du terrorisme par le droit de l’Union européenne (I) contribue à construire une représentation collaborative nécessaire à l’efficacité de la lutte contre le terrorisme, qui trouve néanmoins ses limites dans l’effectivité de la responsabilité assumée (II).

I) l’implication des États membres dans l’identification du terrorisme par le droit de l’union européenne

9La question de l’implication des États membres dans l’identification du terrorisme par le droit de l’Union européenne est intéressante en ce qu’elle interroge les interactions entre les systèmes juridiques, dans les rapports verticaux tant ascendants que descendants. La difficulté principale cependant est que la place des États est variable selon leur influence dans l’Union européenne et selon qu’ils ont ou non émis des opt out dans l’ELSJ8.

10L’implication des États dans l’identification européenne du terrorisme peut être mesurée à partir de la « pierre angulaire9 » qu’est la décision-cadre fondatrice de 2002 posant un cadre juridique commun à tous les États membres en créant des « règles minimales concernant la définition des infractions et sanctions pénales dans le domaine des infractions terroristes » (A), mais aussi en ce qu’elle a suscité le renforcement d’une coopération pour l’échange d’informations dans le cadre de l’ELSJ en vue de prévenir le terrorisme (B).

A) Le rôle des États membres découlant de l’établissement de « règles minimales concernant la définition des infractions et sanctions pénales dans le domaine des infractions terroristes »

11Le rôle des États membres peut être mesuré à partir de la première tentative de définition européenne du terrorisme (1), et surtout à l’aune des obligations qui sont à sa charge en matière d’établissement de sanctions pénales en droit national (2). L’identification européenne du terrorisme a été formalisée pour la première fois dans la décision-cadre 2002/475/JAI, complétée par une décision-cadre de 2008 et modifiée par une nouvelle directive en 2017.

12Avant le traité de Lisbonne, seules des décisions-cadres du troisième pilier pouvaient être adoptées pour établir des « règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans les domaines de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière… » avec un « besoin particulier de les combattre sur des bases communes » – article 31, e, TUE. C’est sur cette base juridique qu’une décision-cadre essentielle a été adoptée en 2002 (1) et est restée en vigueur jusqu’en 2017, alors même que depuis le traité de Lisbonne la coopération judiciaire en matière pénale a été intégrée au TFUE. C’est en application du nouvel article 83, § 1, TUE que, suivant la procédure législative ordinaire – souffrant une exception permettant à tout État membre de suspendre la procédure législative ordinaire en cas d’atteinte aux aspects fondamentaux de leur système de justice pénale10 –, des directives du Parlement et du Conseil peuvent désormais être adoptées suivant la procédure de codécision (2). Si les deux bases juridiques entraînent l’application de procédures très différentes sur le plan de l’implication des États membres, elles ont en commun de placer au premier plan le terrorisme11 parmi les domaines de criminalité concernés.

1) L’intégration dans les droits nationaux de la définition européenne des infractions terroristes

13Quelques jours seulement après les attentats du 11 septembre 2001, une proposition de décision-cadre a été présentée par la Commission européenne, négociée par la présidence belge et adoptée moins d’un an après, avec un accord politique très rapidement trouvé – en décembre. Même si les négociations ont été courtes, elles ont considérablement modifié la proposition initiale de la Commission, en l’élargissant12 – sans tenir compte de l’avis du Parlement européen, qui n’était alors pas colégislateur dans le domaine de la justice et des affaires intérieures –, pour aboutir à une longue liste d’incriminations13 – neuf principales dans le premier article, allant des « atteintes contre la vie d’une personne » à la « libération de substances dangereuses » mettant « en danger des vies humaines », en passant par la « capture d’aéronefs » et une multiplicité d’autres infractions complémentaires14. C’est ainsi que la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme15 a proposé pour la première fois16 une définition au niveau européen des infractions terroristes.

14Les États membres se sont donc vus dans l’obligation d’intégrer lesdites infractions dans leurs droits respectifs (article 1), en tenant compte tant des actes matériels eux-mêmes définis à l’article 1 que de leurs caractéristiques, à savoir la gravité et l’intentionnalité des actes, qu’ils soient commis de manière individuelle ou dans un cadre collectif (article 2), ainsi que d’infractions moins directes, mais qualifiées également par la décision-cadre de terroristes (article 317). L’incitation à commettre et la complicité sont également couvertes par la décision-cadre (article 4). Une déclaration annexe du Conseil à la décision-cadre précise que le texte « concerne les actes qui sont considérés par tous les États membres de l’Union européenne comme des infractions graves à leur législation pénale, commises par des individus dont les objectifs constituent une menace pour leurs sociétés démocratiques respectueuses de l’État de droit et pour la civilisation sur laquelle ces sociétés sont fondées ».

15Le caractère très vaste et général des incriminations mentionnées dans la décision-cadre a rendu ardue l’opération de transposition dans les droits nationaux, notamment dans les États ne disposant pas alors de législation antiterroriste18. En outre, le délai extrêmement court – d’un semestre19 – octroyé a entraîné de nombreux retards de transposition20, y compris dans les États qui disposaient déjà d’une législation antiterroriste21.

16La décision-cadre de 2002 modifiée en 2008 a été remplacée en 2017 à la fois pour l’adapter au nouveau cadre du traité de Lisbonne, mais aussi sous la pression du droit international et de situations internes traumatiques. Une proposition de directive a été rédigée dans le cadre de la Stratégie de sécurité intérieure renouvelée pour l’Union européenne 2015-2020, adoptée par le Conseil JAI le 16 juin 201522, à la suite des attentats de Paris de novembre 2015, et présentée par la Commission le 3 décembre 2015. La proposition de directive23 est un texte de compromis qui a pour objectif de renforcer et d’actualiser le cadre juridique de l’Union européenne, s’agissant de la prévention des actes de terrorisme, en tenant compte du respect des textes internationaux – notamment la résolution 2178 du 24 septembre 2014 du Conseil de sécurité des Nations unies, le protocole additionnel à la convention pour la prévention du terrorisme du Conseil de l’Europe du 22 octobre 201524, prenant pour cible les combattants terroristes étrangers, et les normes du GAFI relatives au financement du terrorisme25.

17Finalement adoptée le 15 mars 2017, la nouvelle directive26 ajoute une infraction à la liste des neuf « actes intentionnels » prévus depuis 2002 : l’atteinte illégale à l’intégrité d’un système d’information et à l’intégrité des données. S’agissant des « infractions liées » sont ajoutés dans l’exposé des motifs relatifs à la « glorification et l’apologie » des actes terroristes, et les déplacements hors de l’Union « à des fins de terrorisme » – pour participer à des entraînements par exemple. Enfin, le financement des actes terroristes ou groupes terroristes est expressément prévu, ce qui permet de combler la plus grande lacune du texte de 2002, à laquelle de nombreux États avaient pallié en ajoutant à la transposition de la décision-cadre des dispositions sur le financement dans leurs droits nationaux. Il faut en outre préciser que l’idée d’intentionnalité est renforcée et permet de rattacher des actes intentionnels classiques – comme l’établissement de faux documents – à une activité terroriste.

2) La prévision dans les droits nationaux de sanctions harmonisées applicables à des infractions terroristes communes

18Les obligations qui incombent aux États membres sont bien précisées à partir de la décision-cadre de 2002, pour que « soient considérés comme infractions terroristes les actes intentionnels » listés et « définis comme infractions par le droit national » et « qui, par leur nature ou leur contexte, peuvent porter gravement atteinte à un pays » lorsqu’ils sont commis dans le but de « gravement intimider une population », « contraindre indûment des pouvoirs publics »« à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque » ou « gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales, politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales ».

19Les mêmes obligations incombent aux États s’agissant des infractions relatives aux « groupes terroristes », ou aux infractions « liées » au terrorisme, comme le vol aggravé, le chantage, l’établissement de faux documents, les incitations, complicités, tentatives. La liste déjà longue a été complétée par la décision-cadre 2008/919/JAI du 28 novembre 2008 modifiant la décision-cadre de 200227, qui a ajouté trois nouvelles « infractions liées aux activités terroristes », à savoir la « provocation publique à commettre une infraction terroriste », le « recrutement pour le terrorisme » et l’« entraînement pour le terrorisme ». Ces ajouts – souhaités dès 2002 par l’Espagne qui n’avait pas insisté pour ne pas faire échouer l’adoption du texte de 200228 – ont permis de compléter la définition de 2002 de manière conforme à celle de la convention du Conseil de l’Europe pour la prévention du terrorisme du 16 mai 2005 et ont été approfondis par la nouvelle directive de 2017, prolongeant par exemple la provocation publique aux contenus en ligne.

20Les obligations pesant sur les États membres touchent tant à la nature qu’à l’intensité des sanctions consécutives aux infractions des articles 1 à 4, obligeant certains à une plus grande sévérité que ce qui était prévu dans leurs droits nationaux et à prévoir des peines planchers – ne pouvant être inférieures à quinze ans (§ 2a) ou huit ans (§ 2b) pour les infractions de l’article 2 par exemple.

21La directive de 2017 modifiant la décision-cadre de 2002 n’ajoute pas de nouvelles sanctions. En revanche, elle permet aux États d’étendre leurs compétences, notamment à l’égard de l’« entraînement au terrorisme » et de prévoir davantage de moyens, c’est-à-dire des outils d’enquête efficaces – tels que les perquisitions, la surveillance électronique… –, qui doivent être utilisés comme dans les cas de formes graves de criminalité, mais en tenant compte du principe de proportionnalité, de la nature et la gravité des infractions, du respect de la protection des données à caractère personnel. Les États doivent également prévoir des mesures de protection, de soutien, d’assistance immédiates et dans le temps aux victimes. Il faut enfin souligner que le texte insiste sur le respect nécessaire des droits fondamentaux dans la transposition des dispositions de droit pénal dans les droits nationaux.

B) Le renforcement de la coopération entre les États membres par l’échange d’informations dans le cadre de l’ELSJ

22L’échange d’informations dans le cadre de l’ELSJ est une question cruciale en matière de prévention des actes de terrorisme, dont l’importance est rappelée après chaque attentat. Le coordinateur de l’Union européenne pour la lutte contre le terrorisme, fonction créée après les attentats de mars 2004 de Madrid comme l’« aveu de l’échec d’une coordination efficace des actions préexistantes de lutte contre le terrorisme », n’exerce malheureusement toujours qu’un rôle marginal, « témoin d’une méfiance initiale de l’institutionnalisation d’une fonction venant nécessairement heurter des compétences et des prés carrés existants29 », c’est-à-dire à la fois des institutions de l’Union, des agences et bien sûr des États membres, qui disposent seuls de la volonté et de la capacité de transférer et partager des informations. L’efficacité de la lutte contre le terrorisme à l’échelle européenne dépend largement de la coopération des États avec les agences européennes incontournables en matière d’utilisation des données (1), ainsi que de la réalité à venir de la mise en œuvre du PNR européen (2), parallèlement aux PNR négociés avec les États tiers et conjointement au fonctionnement de PNR nationaux.

1) La coordination de l’échange et l’analyse des informations étatiques via les agences de l’Union compétentes en matière de lutte contre le terrorisme

23Les missions des agences les plus concernées par la question de l’échange de données en matière de lutte contre le terrorisme que sont Eurojust (2002), Frontex (2004) et Europol (2009) sont absolument dépendantes des États dont elles doivent appuyer l’action conformément au TFUE30. Le contexte de multiplication d’événements de la plus grande violence sur le sol européen a favorisé le renforcement de leurs missions et pouvoirs, dans le sens d’une plus grande interaction avec les États membres et d’une collaboration renforcée entre les agences elles-mêmes.

24C’est ainsi que l’agence Frontex a été transformée en Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes afin de fusionner la structure existante avec les autorités de gestion des frontières nationales31, permettant la mise en place d’équipes d’intervention rapide grâce à la contribution de tous les États membres et de leurs personnels. Cette proposition très ancienne datant du couple Kohl-Mitterrand, qui n’avait jusqu’alors pas été acceptée par certains États membres, permet à l’agence d’avoir accès à toutes les bases de données nécessaires, en collaboration étroite avec Europol, Eurojust et les États membres, pour améliorer l’efficacité de la surveillance des frontières.

25Des modifications substantielles ont également été appliquées à Europol qui, suivant l’article 3, § 1, du nouveau règlement de 2016, « appuie et renforce l’action des autorités compétentes des États membres et leur collaboration mutuelle dans la prévention de la criminalité grave affectant deux ou plusieurs États membres, du terrorisme et des formes de criminalité qui portent atteinte à un intérêt commun qui fait l’objet d’une politique de l’Union, ainsi que dans la lutte contre ceux-ci32 ». Le règlement vient ainsi renforcer les pouvoirs de l’Office européen de police en plaçant en tête de ses missions et de la liste des formes de criminalités figurant dans sa première annexe le terrorisme : « Constituant l’une des principales menaces pour la sécurité de l’Union, Europol devrait aider les États membres à faire face aux défis communs en la matière. »

26Ainsi il est désormais possible à l’agence de créer des unités spécialisées pour réagir rapidement aux menaces émergentes, d’échanger des informations avec des entités privées – notamment des ONG, mais aussi et peut-être surtout avec les réseaux sociaux comme Facebook pour retirer plus vite des pages Web et limiter la diffusion de la propagande terroriste – ainsi qu’avec des pays tiers33. Mais, surtout, c’est la volonté d’un dialogue plus constructif avec les États membres qu’il faut souligner. Le règlement prévoit ainsi plusieurs dispositions très incitatives sur le transfert d’informations et de données personnelles à la demande d’Europol, avec des dispositifs de contrôle qu’il incombe aux États d’organiser34 et qui s’ajoutent au contrôle parlementaire « conjoint35 » impliquant opportunément les parlements nationaux.

27En outre, la création prévue, dans le Programme européen en matière de sécurité 2015-2020 de la Commission, du Centre européen de lutte contre le terrorisme – ou ECTC (European Counter Terrorism Centre) –, installé à Europol, entraîne la nécessité de coordonner les informations des cellules nationales de lutte contre le terrorisme, raison supplémentaire de faire fonctionner efficacement le partage du renseignement.

28Enfin, les agences Europol et Eurojust36, qui n’avaient jusqu’alors pas l’habitude de travailler de concert, disposent désormais des bases juridiques et des outils pour mettre en place un échange entre elles des données à caractère personnel, qui dépendent néanmoins toujours de la transmission et de l’autorisation des États37 auprès desquels elles sont collectées avant, le cas échéant, d’être analysées.

2) L’influence des États pour l’adoption du PNR européen permettant la collecte des informations relatives aux passagers aériens

29Alors même que de nombreuses bases de données ont été régulièrement créées depuis le début des années 200038, parallèlement aux discussions sur l’accord PNR exigé par les États-Unis à la suite du 11 septembre 2001, un accord européen sur l’utilisation des données des dossiers des passagers à des fins répressives dans l’Union a été rapidement proposé. La proposition de décision-cadre finalement présentée par la Commission en 2007, créée à l’image de l’accord avec les États-Unis, a suscité autant d’oppositions et de critiques que ce dernier, venant du Parlement européen39, comme cela a été souvent indiqué, mais également des CNIL européennes – regroupées dans l’organe appelé le G29 –, de l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne et du contrôleur européen de la protection des données, qui ont émis des réserves dans tous leurs avis publiés.

30Sous la pression des événements, les deux PNR sont finalement devenus des outils miracles de la lutte antiterroriste, plébiscités par les États. Néanmoins, après l’adoption de l’accord avec les États-Unis en 2012, la nouvelle proposition de directive de la Commission – la proposition de décision-cadre étant devenue obsolète en application des règles du traité de Lisbonne – a également été bloquée par le Parlement européen en 2013. Les États membres, et en particulier la France40, n’ont pu faire céder l’Assemblée qu’à la faveur du « coup d’accélérateur41 » créé par les attentats de janvier 2015 et novembre 2015.

31La directive du 27 avril 201642 créant le PNR, adoptée finalement à une large majorité par le Parlement européen en session plénière43, est censée harmoniser auprès des compagnies aériennes – qui doivent les transmettre selon la méthode dite push – la collecte et les types de données – quasi illimitées44 – des passagers aériens empruntant les vols dits extra-UE, et potentiellement les vols intracommunautaires. L’idée défendue est celle de l’efficacité de cette méthode par rapport à l’éparpillement de PNR nationaux45 non interconnectés entre eux. La difficulté est cependant que l’harmonisation n’est à ce jour pas du tout acquise et que la compatibilité avec d’autres bases de données pose problème46. En outre, le champ d’application considérablement étendu de la directive interroge au-delà de l’opposition classique entre la protection de la vie privée et l’efficacité de la sécurité, parce que, à la différence de nombreux autres mécanismes, la collecte d’informations ne vise pas ici certaines personnes identifiées au moyen de critères spécifiques, mais elle vise tous les voyageurs aériens, dont les données seront collectées sans distinction, sans risque particulier47.

32Cette méfiance est justifiée parce que les États ont été soit trop loin, soit pas assez. Le PNR, dont la création n’a pas respecté de toute évidence les principes de nécessité et de proportionnalité48, aurait pu avoir une véritable valeur ajoutée par rapport aux bases de données et obligations existantes s’il avait créé un vrai fichier commun automatisé, ou tout du moins des obligations de transmission des données en temps réel d’une autorité nationale compétente à une autre. Or, il n’existe ni « pot commun » ni automaticité des transmissions d’informations de chaque État vers tous les autres.

33Le principe de confiance mutuelle est ici interrogé, voire mis à mal, interrogation qui peut être prolongée par l’idée d’une responsabilité des États dans la construction d’une politique antiterroriste commune.

II) la responsabilité des États dans le cadre de la lutte antiterroriste de l’Union européenne

34Au-delà de la remise en cause de l’existence elle-même des États par le terrorisme et de ses effets dans le cadre de l’Union européenne – avec la tendance au repli des États sur eux-mêmes –, deux questions sont intéressantes au regard de la responsabilité : d’une part, celle de la solidarité à travers deux dispositions précises du traité (A) ; d’autre part, celle de la violation des droits fondamentaux dans le contexte particulier où ce sont les États eux-mêmes qui viennent les remettre en cause et qui invoquent de surcroît la raison d’État pour s’assurer de la plus grande impunité (B).

A) La solidarité des États membres de l’Union mise à l’épreuve par le terrorisme

35Les clauses d’assistance mutuelle (1) et de solidarité (2) peuvent être présentées comme des illustrations des difficultés de l’Union européenne à s’imposer en matière de politique de sécurité et de défense commune (ci-après PSDC), ce qui contribue à poser d’emblée une « distance naturelle » entre la PSDC et la lutte contre le terrorisme49. Comme le rappelle l’article 42 TUE, la politique de sécurité et de défense commune continue de reposer sur les capacités civiles et militaires mises à disposition par les États membres. L’efficience de la solidarité européenne est incertaine, y compris lorsque le terrorisme est en jeu, car la libre appréciation des États est totale.

1) La clause dite de défense ou d’assistance mutuelle en cas d’agression armée sur le territoire d’un État membre

36D’inspiration très ancienne50, la clause n’a été intégrée dans le droit primaire que depuis Lisbonne à l’article 42, § 7 TUE qui dispose : « Au cas où un État membre serait l’objet d’une agression armée sur son territoire, les autres États membres lui doivent aide et assistance par tous les moyens en leur pouvoir, conformément à l’article 51 de la charte des Nations unies. »

37Cette disposition a été invoquée par le président français François Hollande, trois jours après les attentats du 13 novembre 2015, devant le Congrès, à la surprise générale, d’une part parce que cette disposition n’avait pas fait l’objet d’un intérêt scientifique et politique considérable depuis son insertion dans le traité de Lisbonne, d’autre part parce qu’il existe d’autres dispositions applicables à ce type de contexte. Nonobstant, le Conseil des affaires étrangères de l’Union européenne a réagi immédiatement. Cependant, ledit accord du Conseil n’entraîne aucune obligation, contrairement à ce que la forme impérative du texte pourrait le cas échéant laisser entendre : « Les autres États doivent aide et assistance. » Il s’agit davantage d’un « engagement politique que juridique51 », par définition non contraignant. L’« accord » donné par le Conseil à l’issue de sa réunion des 16 et 17 novembre 201552 n’a entraîné ni décision officielle ni décision collective, puisque seuls les États peuvent individuellement accepter ou non de soutenir l’État agressé… En l’occurrence, peu d’États ont concrétisé leur soutien moral par des décisions d’assistance, qui peuvent en théorie mobiliser des moyens civils ou militaires.

38Le Parlement européen, dans une résolution du 21 janvier 2016, a d’ailleurs demandé une implication accrue des institutions en cas d’activation de cette clause, qui n’a pas été entendue…

39En tout état de cause, l’invocation et l’utilisation de l’article 2, § 7 TUE peuvent ne pas emporter la conviction dans la mesure où il existe déjà la clause de défense mutuelle de l’OTAN, et surtout parce qu’une autre disposition du traité de Lisbonne prévoit spécifiquement ce type d’attaque dans un article à part, complet, constituant un titre à lui seul.

2) La clause de solidarité européenne applicable aux attaques terroristes dans un État membre

40Il existe une clause spécifique de solidarité en droit de l’Union, indépendante de la clause de solidarité peut-être plus connue de l’OTAN53 – invoquée pour la première fois, par les États-Unis, après les attentats du 11 septembre 2001.

41Conçue après les attentats de Madrid de 2004 et inscrite depuis le traité de Lisbonne à l’article 222, § 1 TFUE, la clause européenne prévoit expressément, à la différence de l’article 42 TUE, l’hypothèse d’une attaque terroriste sur le territoire d’un État membre : « L’Union et ses États membres agissent conjointement dans un esprit de solidarité si un État membre est l’objet d’une attaque terroriste ou la victime d’une catastrophe naturelle ou d’origine humaine. L’Union mobilise tous les instruments à sa disposition, y compris les moyens militaires mis à sa disposition par les États membres, pour : – prévenir la menace terroriste sur le territoire des États membres ; – protéger les institutions démocratiques et la population civile d’une éventuelle attaque terroriste ; – porter assistance à un État membre sur son territoire, à la demande de ses autorités politiques, dans le cas d’une attaque terroriste ; […]. » L’État attaqué a alors la possibilité de demander aux autres États membres qu’ils « lui portent assistance à la demande de ses autorités politiques. À cette fin les États membres se coordonnent au sein du Conseil » (§ 2).

42Serait-ce parce que cette clause limiterait l’assistance au seul territoire de l’Union que le chef de l’État français ne l’aurait pas invoquée – au profit de l’article 42-7 TUE – en 2015 ? Elle n’aurait pu en tout cas justifier une quelconque intervention armée en Syrie ou ailleurs, répondant à la logique guerrière martelée par le chef de l’État… Ou est-ce parce que la vocation « horizontale » de la disposition, préfigurant la possibilité d’une politique commune de sécurité de l’Union54, serait un pari trop ambitieux ?

43En tout état de cause, la clause de solidarité doit être interprétée strictement, conformément aux indications données dans la déclaration n^o 37 ad article 222 TFUE annexée, qui laisse tout autant que la clause d’assistance mutuelle une large marge de manœuvre aux États membres55. Cette lecture restrictive est confortée par la décision du Conseil du 24 juin 2014 concernant les modalités de mise en œuvre par l’Union de la clause de solidarité, prévue au § 3 de l’article 222, qui précise que pour être mise en œuvre la clause doit faire l’objet d’une décision du Conseil – qui doit par ailleurs agir conformément à l’article 31, § 1 TUE en raison des implications dans le domaine de la défense – sur proposition conjointe de la Commission et du haut représentant, ce qui entraîne une certaine lourdeur et restreint la réactivité a priori attendue.

44Encore jamais utilisée, la non-invocation de cet article à l’occasion de l’hypothèse précise pour laquelle il avait été envisagé est un signe regrettable de défiance des États à l’égard des instruments de droit de l’Union en matière de lutte contre le terrorisme, qui violent en outre les valeurs qu’ils sont censés faire respecter au nom de ladite lutte contre le terrorisme.

B) La raison d’État invoquée par les États membres de l’Union complices de pratiques de contre-terrorisme contraires aux droits fondamentaux

45La raison d’État a été invoquée par des États membres de l’Union européenne pour ne pas endosser leur responsabilité s’agissant de leur complicité ou participation au programme américain, organisé par la CIA, officiellement détaillé par la Commission du renseignement du Sénat américain dans un rapport déclassifié en décembre 201456. Des restitutions dites extraordinaires de prisonniers et des détentions secrètes organisées sur le territoire européen ont en effet impliqué des États membres (1), en contrariété totale avec les valeurs et droits fondamentaux de l’Union européenne (2) à laquelle ils appartiennent, et qui font, partant, douter de la « contribution de l’Union européenne à une communauté mondiale de valeurs57 », et malheureusement renoncer à la belle idée que les droits fondamentaux puissent « former le noyau de l’identité constitutionnelle commune58 » aux États membres de l’Union européenne.

1) Les « restitutions extraordinaires » et détentions secrètes impliquant activement ou passivement des États membres de l’Union européenne

46La pratique américaine, consistant en le transfert, en dehors de toute procédure légale – en particulier des règles internationales en matière d’extradition ou de transfert des détenus –, de prisonniers considérés comme des terroristes vers certains États comme l’Égypte, la Syrie, vers Guantanamo ou des centres de détention secrets de la CIA, a impliqué un assez grand nombre d’États membres de l’Union européenne, qui ont été plus que « pris en défaut59 ». Certains d’entre eux, comme le Royaume-Uni, la Suède et les Pays-Bas, ont reconnu avoir accepté des transferts, opérés par les services de renseignement américains, de ressortissants égyptiens vers l’Égypte en échange des assurances diplomatiques que les détenus ne subiraient pas de tortures ou autres mauvais traitements, conditions qui n’ont pas été respectées, comme l’ont démontré postérieurement des enquêtes du Comité contre la torture des Nations unies et du Conseil de l’Europe.

47À la suite des enquêtes très approfondies du rapporteur Dick Marty en 200660 et 200761 pour la Commission des questions juridiques de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, qui a été la première à dévoiler de manière détaillée la participation de pays européens au programme secret américain en violation des principes de la convention européenne de sauvegarde des droits fondamentaux, certains États – en particulier l’Italie62, la Pologne63 et la Roumanie64, mais aussi le Royaume-Uni, l’Autriche, le Portugal, la Lituanie – ont invoqué le principe de sécurité nationale ou le secret d’État pour bloquer les investigations, sans pour autant pouvoir éviter des condamnations par la Cour européenne des droits de l’homme65.

2) La « responsabilité morale, juridique et politique » des États membres de l’Union européenne impliqués dans une « guerre contre le terrorisme » contraire à leurs valeurs et droits fondamentaux

48Au niveau stricto sensu de l’Union, seul le Parlement européen a inlassablement enquêté sur la participation des États membres au programme américain, au moyen de sa commission temporaire sur l’utilisation alléguée de pays européens par la CIA pour le transport et la détention illégale de prisonniers (TDIP), créée en 200666, qui a rendu plusieurs rapports67 et résolutions depuis 2005 sur l’utilisation alléguée de pays européens par la CIA pour le transport et la détention illégale de prisonniers68, ainsi que sur le rapport du Sénat américain sur l’utilisation de la torture par la CIA69, et de la Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures qui a produit études et enquêtes depuis 201570.

49Si l’impact de ces études et des résolutions adoptées est cependant extrêmement limité puisqu’elles n’ont par définition aucun effet contraignant et ont même été parfois adoptées à une courte majorité, il faut souligner que tous les travaux de l’Assemblée européenne convergent pour condamner le fait que certains pays européens aient « fermé les yeux » sur les vols pilotés par la CIA, au nombre de 1245 pendant quatre ans, et l’inaction des États membres et du Conseil. Elle a dénoncé les violations des droits de l’homme – résultant des détentions illégales, de l’utilisation de la torture, des disparitions forcées… –, rappelant constamment que « le respect des droits fondamentaux et de l’État de droit est un élément essentiel au succès des politiques de lutte contre le terrorisme », et s’insurgeant contre l’« apathie » des États membres, alors que nombre d’entre eux ont violé les valeurs de l’Union, en particulier les principes centraux de démocratie, de dignité…

50Finalement, c’est la question de la responsabilité qui est posée face à des violations manifestes de ce qui fait l’essence de l’engagement européen, y compris dans un contexte de lutte contre le terrorisme : « Les politiques de sécurité nationale et de lutte contre le terrorisme se doivent de respecter le principe de responsabilité, et il ne peut être question d’impunité dans le cas de violations du droit international et des droits de l’homme. »

51Plus d’une décennie après le début des enquêtes, l’Union est donc impuissante face à la raison d’État en matière de lutte contre le terrorisme.

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52Le foisonnement des normes en matière de lutte contre le terrorisme, adoptées au niveau de l’Union européenne, est étourdissant, allant de textes généraux à des dispositions spécifiques sur le transfert des données, comme vu supra, en passant par des actes nouveaux ou modificatifs concernant l’antiblanchiment, le mandat d’arrêt71, la détention d’armes, la lutte contre la radicalisation… Cette production se déroule incontestablement dans une dynamique de « circularité72 », notion de la plus grande pertinence en matière de lutte contre le terrorisme, sans pour autant que l’on soit encore dans une approche intégrée de lutte contre le terrorisme, ni que la « circulation » de ces normes ait permis l’aboutissement de propositions ambitieuses plus anciennes – comme celle de la création d’un Parquet européen73.

53Certes, comme l’a rappelé le président de la Commission, Jean-Claude Juncker : « L’Europe ne doit pas se laisser impressionner par le terrorisme. […] Et les États membres doivent construire une Europe qui protège. » Mais est-il suffisant de prôner que les « institutions européennes » ne doivent que « les aider à tenir cette promesse74 » ?