1La question du pouvoir du juge est au cœur même de notre sujet. Il traite en effet de la relation entre les juges, puissants mais non responsables, et la démocratie représentative, pièce maîtresse de nos systèmes modernes de gouvernement démocratique.

2En traversant la Manche, les Anglais disent -en franglais- que « tout change et tout reste la même chose ». En Angleterre nous sommes fiers de notre longue tradition parlementaire. En conséquence, on y trouve une Constitution dite « politique »1. Chez vous, au contraire, qui ne revendiquez pas moins d’être des démocrates, l’équilibre est différent. Vous vous fiez à une séparation des pouvoirs formelle et à un juge qui est la « bouche de la loi ».

3Nos tribunaux et nos juges sont également différents. Il y a plusieurs années, j’avais l’honneur d’être stagiaire ou « huronne » au Palais Royal. Je me sentais dans un lieu à la fois étrange et familier. Étrange dans le sens où le caractère de l’institution à laquelle je rendais visite, me semblait fort différent de celui des Cours royales de justice. Familier néanmoins, parce qu’on y traitait des affaires d’État de grande importance et qu’on se trouvait dans une ambiance de réel pouvoir. Aux yeux d’un conseiller qui était un fin connaisseur non seulement du Conseil d’État, de la Haute Cour anglaise, mais aussi de la Cour suprême des États-Unis, la similitude l’emportait. On peut dire la même chose de la Cour de Justice à Luxembourg. Chaque juridiction se situe dans un cadre constitutionnel et politique tout à fait différent. Leurs compétences, leur mission, les moyens dont elles disposent, ainsi que leurs techniques juridiques, diffèrent sans doute. Mais la destination et les résultats sont le plus souvent les mêmes.

4 Voilà le point de départ de ma communication2. Dans la première partie, j’essaie d’esquisser le système classique du droit anglais tel qu’il s’est développé pendant le XIX^e siècle. Cette période de formalisme a duré jusqu’aux années 1960. La seconde partie traite des développements récents, de la période où notre système s’ouvre et devient réceptif aux influences exercées tout d’abord par des pays anglophones, puis par les deux Europe. En conclusion, je prévois quelques effets des changements mis en place par le gouvernement de Tony Blair.

I – Les doctrines classiques

1. Les bases constitutionnelles

5Comme tout le monde le sait, la Constitution britannique est non-écrite. À la fin du XIX^e siècle, on se félicitait généralement de cette situation. La Grande-Bretagne semblait florissante au centre d’un grand empire, état heureux et temporaire que les historiens de la Constitution attribuaient à la flexibilité du système de gouvernement. L’esprit du temps était globalement libéral, c’est-à-dire que la doctrine économique favorite était celle du « laissez-faire » et que le modèle préféré de l’État depuis le XVII^e siècle était celui de l’État minimum, simple « veilleur de nuit ».

6En raison de son caractère non-écrit, la Constitution n’observe pas non plus une séparation stricte des pouvoirs. Selon Montesquieu, notre Constitution était mixte. Son objet n’était pas seulement un gouvernement limité, mais aussi – et c’est peut-être le plus important – un gouvernement représentatif ; une société libre dans laquelle les libertés publiques se trouvaient protégées par les juges et la common law. Voici le tableau peint par Sir William Blackstone, grand défenseur de la common law, dans ses célèbres Commentaires 3 et, un siècle plus tard, par Albert Venn Dicey4 pour qui, juste à la fin du XIX^e siècle, la force de la Constitution non-écrite résidait dans un équilibre des pouvoirs.

7Dans sa formulation classique, Dicey définissait les deux piliers du système anglais de droit public : un exécutif soumis d’un côté au contrôle parlementaire (les principes de la suprématie du Parlement et de la responsabilité ministérielle) et de l’autre à celui de la common Law (le principe de la rule of law, de l’État de droit).

8Un élément essentiel du règne du droit était constitué par un pouvoir judiciaire puissant et indépendant, fondé sur une séparation des pouvoirs nécessairement tacite, mais toujours bien comprise, et doté, selon le doyen Dicey, d’une compétence générale et totale. Selon sa formulation du principe de l’État de droit, ni l’État ni ses fonctionnaires ne doivent se trouver hors de portée des cours et tribunaux « ordinaires ». Il faut souligner de plus que cette conception typiquement anglaise de la rule of law est liée à celle d’un État libéral, minimaliste, neutre et indifférent5.

9Comment peut-on parler d’un pouvoir judiciaire « indépendant » sous une Constitution non-écrite ? La garantie de l’indépendance judiciaire remonte à la fin de la Révolution anglaise et se trouve consacrée par l’Act of Settlement de 1701, un des documents constitutionnels anglais les plus importants qui jouit, de même que le Bill of Rights de 1688, en quelque sorte du caractère sacré d’une Constitution écrite. Sir William Holdsworth, doyen des historiens du droit, a remarqué à propos du statut des juges qu’il formait « la meilleure garantie de la stabilité de l’État »6. Bien entendu, les juges supérieurs sont nommés par le Premier ministre, ce qui semble ternir un peu leur légitimité, mais une fois installés ils ne peuvent être révoqués que par une résolution parlementaire. Plus important, l’autonomie des juges supérieurs anglais est acceptée par tout le monde, y compris les gouvernements et les hommes politiques actuels.

2. Doctrine et technique judiciaire

10Il faut toujours garder à l’esprit que les jugements anglais ne ressemblent pas aux arrêts sibyllins des tribunaux français, composés des visas, des motifs et du dispositif. Ils sont moins formalistes et plus personnalisés. On pourrait les comparer aux conclusions du commissaire du gouvernement au Conseil d’Etat (institution coutumière qui se rapproche beaucoup du système moderne de la common law), ou bien à l’avis de l’avocat général à la Cour de Luxembourg qui est né du premier. En Angleterre, le style des tribunaux supérieurs est discursif, ou décousu, et non déductif7. On y trouve un mélange du général et du particulier, du formel et du substantiel.

11Ceci dit, le raisonnement est plutôt formaliste. La plupart des jugements commencent avec les faits sur lesquels la décision est fondée. La loi s’interprète dans le cadre de la common law 8 et le juge adopte souvent une approche historique par rapport au système des précédents. Une fois les règles de droit établies, le juge se base sur les faits pour prendre sa décision. Selon la tradition positiviste, le juge ne considère jamais les circonstances ou besoins sociaux, c’est-à-dire la politique9. Dès le XIX^e siècle, la théorie du droit a été dominée par le positivisme. Le droit se définissait comme un système autonome de principes et de règles, fondé sur des concepts distincts et possédant une logique et une méthode spécifiques10. En Angleterre, le positivisme s’est maintenu longtemps, sa suprématie étant assurée jusqu’à l’après-guerre. Ce n’est que dans les années 1960 que le positivisme a commencé à céder la place11.

12En considérant la méthode judiciaire, il faut en souligner quelques traits caractéristiques.

1. La fonction judiciaire est limitée à l’interprétation, c’est-à-dire à la recherche de l’intention du Parlement. Le juge ne se mêle jamais, ou jamais de façon évidente, de questions politiques12. Le plus souvent, il emploie une méthode littérale d’interprétation, sauf quand le texte est totalement obscur. Il ne se permet pas de recourir à des sources subsidiaires. Ainsi, jusqu’à une date récente, le juge ne se référait jamais aux travaux préparatoires des lois et aux rapports parlementaires. En 1992, la Chambre des Lords est revenue de manière surprenante sur cette jurisprudence dans son arrêt de principe Pepper v. Hart13 .
2. La doctrine stricte des précédents14, selon laquelle les jugements de la Chambre des Lords sont scrupuleusement suivis par la Cour d’appel et tous les autres tribunaux, est hiérarchique et rigide. Ce n’est qu’en 1966 que la Chambre des Lords s’est donnée le pouvoir de s’écarter elle-même de ses propres précédents. En principe, le système exige l’obéissance totale du juge à la hiérarchie judiciaire. Bien sûr, il existe beaucoup de techniques pour éviter un résultat malheureux et non souhaité !
3. Cette rigidité est assouplie par la tradition selon laquelle chaque juge fait part de son opinion personnelle. Une décision de la Cour d’appel, composée de trois juges, ou de la Chambre des Lords, composée de cinq juges, fait parfois apparaître des rationes variés, voire contradictoires. C’est souvent dans ces opinions contraires qu’on découvre les germes d’un futur changement de direction de la common law.

3. Le droit public

13Tout le monde sait que les Anglais ne connaissent rien du droit public, affirmation qu’on attribue généralement au doyen Dicey. En répudiant ainsi le droit public, ce dernier voulait exprimer trois idées qui sont intimement liées.

1. Les affaires relevant du droit public sont soumises, selon la formule de Dicey, au contrôle des « tribunaux ordinaires » et non pas à une juridiction spéciale.
2. Les principes de la common law gouvernent les affaires du droit public : c’est le principe du règne du droit, de l’État de droit.
3. L’administration ne jouit pas de protections ou d’immunités spéciales. C’est ce que Dicey a voulu dire par l’absence de tout droit administratif.

14Selon le modèle privé de droit public15, chaque ministre et fonctionnaire – » du Premier ministre jusqu’au modeste percepteur des impôts », comme le disait Dicey – est personnellement responsable devant les tribunaux ordinaires16, de la même façon que n’importe quelle personne privée17. Étant donnée cette inclination pour le paradigme du droit privé et compte tenu du contexte positiviste, il n’est pas étonnant de trouver en droit anglais un modèle de contrôle juridictionnel nettement individualiste et restrictif18. Selon les juges, la fonction judiciaire consiste non pas à sanctionner les actes administratifs illégaux, mais à protéger les intérêts privés. Il s’en suit que traditionnellement l’intérêt pour agir est personnel et limité.

15En 1947, un arrêt de principe19 a expliqué clairement les limites du pouvoir judiciaire en matière administrative. En l’occurrence, on attaquait la décision d’une commune de ne pas ouvrir le dimanche les séances de cinéma au jeune public. Selon le juge Lord Greene, qui fut un personnage respecté et qui, de plus, défendait des idées intéressantes sur les relations entre le juge et l’administration, le juge doit se rendre compte qu’il n’est jamais une Cour d’appel de l’administration, mais plutôt un correcteur qui passe en revue la procédure et les moyens de l’administration. Par conséquent, ses pouvoirs de contrôle sont bornés. Cela dit, les moyens de celui qui exerce un pouvoir discrétionnaire doivent être raisonnables, c’est-à-dire qu’il ne doit pas agir de façon malhonnête ou déraisonnable. Mais si « dans le champ de son pouvoir discrétionnaire » il fait attention à chaque élément qui se rapporte à l’affaire et ne tient aucun compte de ce qui ne s’y rapporte pas, le juge ne peut alors s’interposer.

16En résumé, pour citer un traité moderne de droit administratif, « pendant les années cinquante, la modération judiciaire semblait avoir gagné une victoire décisive sur l’activisme, alors que la lutte aurait pu être plus égale »20. Les auteurs condamnent l’influence de Dicey. Mais, après tout, judicial restraint et positivisme ne sont-ils pas jumelés ?

II – « Despotisme des élus » ou gouvernement du peuple ?

1. Interventionnisme et centralisation

17Depuis la Seconde Guerre mondiale, dont la Grande-Bretagne est sortie avec un pouvoir judiciaire habitué à une administration puissante et centralisée, on assiste à un accroissement important des pouvoirs de l’exécutif. Nos gouvernements, toutes tendances politiques confondues, ont mis en place l’État-providence grâce à une administration interventionniste et planificatrice. Cette évolution s’est accompagnée d’une diminution du pouvoir inquisiteur d’un Parlement dominé de plus en plus par les partis politiques. Il n’est plus exact de parler de la suprématie du Parlement car celle-ci revient désormais au gouvernement, voire au Premier ministre, le gouvernement étant muni des pouvoirs législatifs du Parlement et le Premier ministre étant doté de pouvoirs quasi présidentiels. On arriverait vite, et avec un élan croissant, à un État centralisé dépourvu des garanties d’une Constitution écrite et d’une séparation formelle, situation grave qui fait que l’on a parlé du Parlement comme d’une « dictature élue »21. D’où un réel besoin d’établir de nouveaux mécanismes.

18Le plus remarquable, c’est d’assister parallèlement à une importante renaissance du pouvoir judiciaire en Grande-Bretagne. Je parle bien d’une renaissance et non pas d’une naissance car, traditionnellement, la Haute Cour britannique exerçait un contrôle assez étroit sur gouvernement et l’administration, un contrôle bien documenté dans les traités et qui remonte au moins jusqu’au XVII^e siècle. À cela s’oppose la période allant de la première à la deuxième Guerre, durant laquelle on a fait l’expérience d’un pouvoir judiciaire plutôt passif. Grâce à cinq arrêts de principe la Chambre des Lords a rétabli son contrôle traditionnel de l’administration22. On assiste alors à une période activiste CÙ l’attention des juges va se focaliser sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire.

19Mais de nos jours, la défense théorique du pouvoir judiciaire est devenue fort difficile23. Nous vivons le siècle du peuple. La victoire quasi totale du suffrage universel se manifeste au plan théorique par l’ascension du principe de la représentation au sommet de la hiérarchie des valeurs constitutionnelles. Ainsi, voyons-nous les anciens travaillistes britanniques rejeter vivement la légitimité des juges en matière politique.

20En 1977, John Griffith, ancien professeur de droit public à la London School of Economics, a publié un livre populaire intitulé « The Politics of Judiciary »24. Cet ouvrage qui condamnait nettement les jeux politiques des juges, a fait scandale et a connu un succès éclatant, bien qu’il ait été à son tour dénoncé par un futur Lord Chancellor pour avoir provoqué « un débat ni sain ni éclairant »25. Griffith n’a pas hésité à parler d’une jurisprudence politique. C’est une politique conservatrice qui inspirait les conceptions que se faisaient les juges, et surtout la chambre des Lords, de l’intérêt général. On leur reprochait, de plus, de ne rien comprendre au système économique des biens publics, ni au collectivisme, idéologie contre laquelle les juges luttaient constamment, selon quelques commentateurs, en défendant toujours la propriété privée et les intérêts privés des individus26.

2. L’époque conservatrice

21Nous voilà donc au seuil du règne de la Dame de fer, impératrice qui prétendit, – je traduis littéralement- « pousser en arrière les frontières de l’Etat », mais qui présidait en fait à une centralisation soutenue de l’administration. La suppression graduelle des corps intermédiaires dans la société britannique, les assauts contre l’indépendance des fonctionnaires, des universités, des grandes professions médicales et légales, voire de la magistrature27, allaient de pair avec la « réduction de l’État » : privatisations, réduction des pouvoirs des autorités locales, élargissement des compétences européennes28.

22Face à un tel déséquilibre, il était moins étonnant cette fois de voir les juges se cuirasser. Pendant les dix-huit années de ce régime conservateur s’est développé un contrôle juridictionnel toujours plus poussé, fondé, ce qui peut paraître paradoxal, sur les paramètres du jugement précité de Wednesbury qui a établi le test classique de la rationalité du pouvoir discrétionnaire. Mais ce test strict du caractère raisonnable d’une conduite administrative s’avère actuellement très souple29 ; il est possible de demander à l’administration des procédures de plus en plus complexes et de les censurer, par exemple, soit pour manquement de pièces essentielles d’un dossier, soit pour ne pas avoir tenu compte de l’équilibre des intérêts dans un cas concret30, soit pour absence de moyens bien raisonnés31.

23Comment les juges ont-ils pu justifier une telle démarche ? Il faut signaler l’émergence d’un débat important à propos de la légitimité du contrôle juridictionnel de l’administration auquel les juges commencent à apporter leur propre contribution32. En premier lieu, ils ont justifié leur entrée sur un terrain politique en se référant aux concepts classiques, surtout à la séparation des pouvoirs et au déséquilibre croissant de la Constitution, doctrine qui est d’ailleurs à la fois ambiguë et contestable dans le cas de l’Angleterre33, mais aussi au principe du règne de la loi34. Selon un des Law Lords35, le déclin de l’efficacité du contrôle parlementaire a nécessité l’intervention judiciaire comme contrepoids, autrement dit pour combler une lacune constitutionnelle. Selon d’autres, les juges se sont bornés à répondre aux demandes du public qui s’inquiétait, semblait-il, des défauts du mécanisme traditionnel de la responsabilité politique et de l’absence d’une réponse gouvernementale à leurs interrogations. L’administration fait figure de dragon, les juges de valeureux Saint-Georges36. Évidemment, personne ne peut ni prouver ni réfuter cette hypothèse.

3. L’influence européenne

24Mais les juges ont également appelé à leur secours un nouveau moyen de légitimité. L’influence graduelle de la Convention européenne des droits de l’homme se faisant sentir, quelques juges, rares mais d’un rang élevé, ont commencé à demander publiquement son incorporation37. Il faut rappeler ici que le droit anglais reste un système dualiste dans lequel le droit international, traités inclus, ne fait pas partie de la common law et doit être incorporé expressément. Il s’agit d’un principe constant de la jurisprudence, confirmé en 1991 par la Chambre des Lords38. Mais ce recul ne pouvait vaincre l’ingéniosité des juges. Quelques-uns ont initié une jurisprudence fondée implicitement sur la Convention, mais rattachée explicitement à la common law. Autrement dit, ils découvrirent dans la common law des principes analogues à ceux de la Convention. Par exemple, la Chambre des Lords s’est appuyée, pour définir les règles de la diffamation en matière de droit public, sur l’article 10 de la Convention, qui est considéré comme le fondement de la démocratie. D’après les Lords, il faut tenir compte des obligations internationales de la Grande-Bretagne en interprétant la common law39. Dans une affaire40 qui concernait les frais judiciaires, un juge audacieux s’est référé à un « droit constitutionnel » d’accès à la justice que le Parlement ne pourrait abroger que par une disposition législative expresse. À aucun moment, l’article 6, alinéa 1, de la Convention ne fut mentionné ! Encore plus hardi, le président de la Cour d’appel a insisté lors d’une conférence sur l’idée que le Parlement ne serait peut-être pas compétent pour ordonner « une mesure qui viserait à saper l’État de droit »41. Dans une troisième affaire qui traitait du droit des demandeurs d’asile à l’assistance sociale, la Cour d’appel a trouvé impensable que le Parlement ait pu envisager de laisser sans assistance minimum, sans nourriture et sans abri un être humain. Une telle atteinte aux droits humains ne pourrait être fondée que sur un texte explicite42, loi qui ne tarda pas d’arriver sur la scène politique ! En somme, les juges ont commencé à expérimenter une jurisprudence fondée carrément sur la notion des droits de l’homme. Ce processus devrait arriver à son aboutissement logique avec le Human Rights Act introduit par le gouvernement de Tony Blair en vue de « d’intégrer les droits de l’homme »43.

25En réalité, la souveraineté parlementaire a reçu son coup mortel des mains des Saint-Georges de Luxembourg... Les véritables implications de l’entrée de la Grande-Bretagne dans la Communauté européenne ne se sont pas fait sentir avant l’arrêt Factortame 44, la célèbre affaire des pêcheurs espagnols, presque plus de vingt ans après. En l’espèce, les requérants avaient demandé l’annulation d’une décision du ministère des transports qui leur retirait leur permis de pêche. Ainsi fut soulevée la question de la compatibilité d’une loi britannique avec le droit communautaire. En plus, les requérants réclamaient un sursis à exécution nonobstant une disposition législative qui interdisait absolument toute injonction à la Couronne45. La Chambre des Lords, tout en confirmant cette règle, a néanmoins saisi la Cour de justice qui lui a répondu que, si l’obstacle à une telle injonction ne tenait qu’à la loi, il fallait ne pas appliquer la loi.

26En délivrant ce message, Lord Bridge, qui parlait au nom de la Chambre des Lords, a choisi ses mots avec précaution. Du point de vue de sa structure, son opinion était plutôt formaliste dans un style approprié pour cacher la réalité de ce bouleversement constitutionnel. Son langage formaliste a réussi à désamorcer la décision de Luxembourg en en attribuant l’entière responsabilité au Parlement lui-même. D’après Lord Bridge, le Parlement n’a pu qu’être conscient des véritables implications de la législation adoptée au moment de l’intégration de la Grande-Bretagne dans la Communauté européenne. Ceux qui avaient osé suggérer une ingérence de la puissance judiciaire européenne avaient tort, puisque le Parlement anglais était conscient de la jurisprudence de la Cour de justice. C’est donc volontairement que le Parlement britannique s’est soumis au régime européen et à l’acquis communautaire. Voici les termes de Lord Bridge :

« Some public comments on the decision of the Court of Justice, affirming the jurisdiction of the courts of member States to override national legislation if necessary to enable interim relief to be granted in protection of rights under community law, have suggested that this was a novel and dangerous invasion by a Community institution of the sovereignty of the UK Parliament. But such comments are based on a misconception. If the supremacy within the European Community of community law over the national law of member States was not always inherent in the EEC Treaty it was certainly well established in the jurisprudence of the Court of Justice long before the United Kingdom joined the Community. Thus whatever limitation of its sovereignty Parliament accepted when it enacted the European Communities Act 1972 was entirely voluntary. Under the terms of the Act of 1972 it has always been clear that it was the duty of a United Kingdom court, when delivering final judgment, to override any rule of law found to be in conflict with any directly enforceable rule of community law. Similarly, when decisions of the european Court of Justice have exposed areas of United Kingdom statute law which failed to implement Council directives, Parliament has always loyally accepted the obligation to make amends. Thus there is nothing in any way novel in according supremacy to rules of community law in those areas where they apply and to insist that, in the protection of rights under community law, national courts must not be inhibited by rules of national law from granting interim relief in appropriate case is no more than a logical recognition of that supremacy »46.

27Adroitement, le coup d’État a été rendu inoffensif et ramené dans le schéma classique de Dicey47.

III – Conclusion

28Le futur est imprévisible, mais on peut néanmoins esquisser quelques tendances actuelles.

29Tout d’abord, comme on l’a déjà remarqué, la décision de Pepper v. Hart, qui permet la consultation des matériaux parlementaires par les tribunaux, revêt une importance cruciale aux yeux de certains commentateurs. Elle serait révélatrice d’un changement d’état d’esprit des juges qui se montreraient plus libéraux et plus ouverts. Elle marque le glissement de la méthode d’interprétation traditionnelle et positiviste – the literal method – vers ce qui ressemble davantage à une méthode téléologique – the purposive method – favorisée dans les systèmes civilistes. Il faut néanmoins noter que ce revirement ne s’est pas encore matérialisé, au moins jusqu’à présent. Ce qui a évolué, c’est que les ministres essaient désormais de faire enregistrer dans les débats à la Chambre des Communes leur interprétation des dispositions importantes des lois48. Loin de traduire une nouvelle liberté des juges, Pepper v. Hart pourrait au contraire se révéler comme une perte de marge de manœuvre, comme un transfert réel de pouvoirs vers les ministres dont les interprétations deviendraient définitives.

30Deuxièmement, il faut évaluer les effets potentiels de « l’intégration » des droits de l’homme par le Human Rights Act de 1998 qui entrera en vigueur juste après le millénium. Cette loi dispose que :

1. Les tribunaux, en interprétant la Convention, doivent tenir compte des jugements de la Cour européenne des droits de l’homme (article 2 (1)).
2. Dans la mesure du possible, les lois du Parlement ainsi que les règlements doivent être interprétés de manière à les rendre compatibles avec la Convention (article 3 (1))
3. En cas d’incompatibilité totale, la Haute Cour, la Cour d’appel et la Chambre des Lords peuvent faire une déclaration d’incompatibilité (sect. 4 (2)). Cette déclaration n’a aucun effet si ce n’est de renvoyer la question devant le gouvernement qui peut, par le moyen d’une procédure réglementaire spéciale, introduire tout changement nécessaire de la loi (art. 10).

31Il s’agit là d’une incursion grave, et peut-être dangereuse, de l’exécutif dans le champ de compétence du Parlement. Celui-ci devrait en effet garder la pleine compétence pour tout ce qui concerne les libertés publiques et les droits des citoyens.

32Que peut-on prévoir49 ? Nous sommes ici en présence d’un pouvoir dont les juges vont se servir le moins possible. Déjà, on s’aperçoit que le recours aux matériaux parlementaires est très rare. De même, la Chambre des Lords n’utilise que très peu sa liberté de se délier d’un précédent. Elle préfère distinguer les précédents opposés de manière traditionnelle50. Le pouvoir de ne pas appliquer des lois qui seraient incompatibles avec le droit européen n’a été exercé qu’à deux reprises par les juges : une première fois dans l’affaire Factortame et une seconde fois dans un cas important relatif au droit social51. Assurément, en ce qui concerne les droits de l’homme, les juges feront toujours de leur mieux pour éviter un conflit avec le Parlement. Il est probable que leurs déclarations d’incompatibilité seront rares et viseront surtout des lois anciennes et démodées52. Cela ne veut pas dire, bien sûr, qu’ils ne seront pas amenés à façonner une jurisprudence des droits de l’homme. Dans un pays aussi procédurier que le nôtre, on peut s’attendre, sans doute, à une jurisprudence aussi importante que celle de la Cour suprême du Canada. Seulement, les juges vont esquiver le plus souvent possible un conflit direct qui serait occasionné par la mise à l’écart d’une loi parlementaire récente.

33En troisième lieu, on remarque que les commentateurs commencent à parler d’un régime interprétatif constitutionnel. Selon les principes traditionnels de l’interprétation, les dispositions d’une loi sont abrogées par une loi postérieure, même si cette dernière n’en fait pas expressément mention (leges posteriores priores contrarias abrogant). Le Human Rights Act impose le contraire : toute loi, antérieure ou postérieure, doit être interprétée dans le cadre de la Convention, selon les règles prescrites par cet Act. Depuis l’arrêt Factortame, on peut en dire autant du European Communities Act de 197253 . Théoriquement, la suprématie du Parlement reste intacte car ce dernier peut toujours abroger cette loi. Mais tant que cette abrogation n’aura pas eu lieu en termes expresses, les juges consacreront la primauté du droit européen, sous prétexte qu’ils ne font que traduire la volonté du Parlement.

34On peut prévoir une interprétation tout à fait semblable du Scotland Act de 1998 qui dévolue des pouvoirs législatifs au Parlement écossais. Est-ce qu’une rétractation des pouvoirs dévolus serait actuellement possible autrement que par le biais d’une législation en termes explicites, voire avec l’accord du Parlement écossais54 ? Le Parlement peut d’une certaine façon lier les Parlements suivants et, à travers ces règles d’interprétation, on arrive à une situation qui se rapproche d’une hiérarchie des lois, soit une quasi Constitution.

35Voici donc un Royaume-Uni désuni, quasi fédéral et possédant une quasi Constitution. Dans cette période de transition, il faut avouer que le système judiciaire évolue vers une structure très confuse. Le Scotland Act prévoit, en cas de litige sur l’attribution des compétences, une procédure de renvoi au Privy Council qui constitue en fait une formation spéciale de la Chambre des Lords. Le Human Rights Act crée une action en justice distincte, fondée sur celle de la Commission et de la Cour des Droits de l’homme pour les victimes d’une violation de la Convention. Mais les procédures ordinaires de droit public, dont les publicistes sont très fiers55, existent toujours en parallèle. D’ailleurs, les positions de la Cour des droits de l’homme et de la Cour de justice dans cette structure ne se ressemblent point.

36Devrait-on penser l’impensable ? Le règne des tribunaux ordinaires toucherait-il à sa fin ? Doit-on prévoir la création d’une Cour constitutionnelle, composée d’un mélange de juges et de hautes personnalités politiques, inspirée peut-être du Conseil constitutionnel français ? Serait-ce, comme l’aurait sans doute pensé le doyen Dicey, la mort de la rule of law ?