1Dès l’époque umayyade, les cadis prirent l’habitude de tenir des « archives » (dīwān) où étaient conservées les pièces relatives aux procès et aux fonctions administratives de la judicature : des jugements (sijillāt)1 ; des procès-verbaux (maḥāḍir) où étaient enregistrées les étapes d’un procès ; des pièces portant la dénomination générale de ṣukūk et pouvant être des contrats notariés, des promesses, des reconnaissances de dettes, etc. ; diverses listes d’auxiliaires de l’administration judiciaire, de mandataires et de garants, de témoins, de waqf-s, de prisonniers ; les lettres rédigées dans le cadre d’une correspondance officielle entre cadis2. Si les sources juridiques et narratives attestent l’existence historique de telles pièces et leur archivage, rares sont les documents qui nous sont parvenus avant l’époque ottomane. Quelques papyrus d’époque abbasside ont été découverts en Égypte, mais de manière dispersée et décontextualisée3, ce qui ne permet pas de reconstituer leur appartenance originelle aux archives officielles d’un cadi. À notre connaissance, seuls les documents mamelouks du Ḥaram al-Sharīf, récemment étudiés par Christian Millier, peuvent être considérés comme un ensemble cohérent d’archives judiciaires médiévales4.

2La rareté des documents judiciaires datant du Moyen Âge, conjuguée au manque d’informations disponibles sur les anciens modes d’archivage, a conduit certains chercheurs à mettre en doute l’idée même d’une conservation archivistique sur le long terme par l’institution judiciaire. Dans un article de 1998, Wael B. Hallaq met en particulier l’accent sur l’absence de préservation pérenne d’une telle documentation. Analysant la transmission des archives d’un cadi à son successeur, il conclut que celles-ci demeuraient en possession de l’ancien cadi. Sortant de la sphère institutionnelle pour pénétrer dans celle du privé, ces archives principalement composées de feuillets volants auraient fini par être réutilisées ou détruites5. Nous proposons de réexaminer ici cette hypothèse en nous concentrant sur l’Irak entre le viii^e et le x^e siècle : il nous semble en effet que plusieurs indices jusqu’ici négligés plaident au contraire en faveur de la conservation du dīwān d’un cadi par l’institution judiciaire. Il n’en demeure pas moins que le statut juridique ambigu des archives rendait leur utilisation malaisée ; il faudra donc prendre en considération la place et la valeur de l’écrit dans la procédure judiciaire, en nous penchant tout particulièrement sur la littérature juridique relative aux waqf-s.

Transmission des archives et inventaires

3La littérature juridique est le principal témoin de la tenue d’archives judiciaires. Les premiers ouvrages de disciplina judicis (adab al-qāḍī) décrivent avec précision la procédure de transmission de ces archives d’un cadi à son successeur : la rotation fréquente des juges – au gré des nominations et des révocations par le pouvoir – nécessitait en effet la remise en bonne et due forme du dīwān, garant essentiel de la continuité judiciaire au sein d’une circonscription6. Cette transmission est décrite pour la première fois par le juriste hanafite al-Khaṣṣāf († 261/874) dans son Adab al-qāḍī :

Lorsque le cadi veut prendre possession des archives (dīwān) du cadi précédent, il envoie deux de ses hommes de confiance (rajulayn min thiqāti-hi) se les faire remettre [,..]7 Si [le cadi] veut en prendre possession, [ses deux hommes de confiance] doivent examiner les [enregistrements] d’aveux, les témoignages et autres procès-verbaux (maḥāḍir) qu'elles comportent : ils prennent les caisses (qamāṭir) présentes dans [ces archives], cachetées, [et font l’inventaire] des jugements (sijillāt), des reconnaissances de dette (ṣikāk bi-l-amwāl ‘alā l-nās) et des autres documents juridiques (ḥujaj li-l-nās)8. Ils écrivent ce qu’ils y trouvent au fur et à mesure, disant : « Parmi cela, une caisse comportant la copie d’un jugement en faveur d’Untel fils d’Untel, [lui accordant] telle et telle chose ; la copie d’un jugement en faveur d’Untel fils d’Untel, [lui accordant] telle et telle chose, etc. », et finissent par écrire le nombre total de documents trouvés. Tout ceci doit se faire en présence du cadi révoqué ou de deux de ses administrateurs (amīnayn min umanā’i-hī)9.

4En admettant que la procédure décrite était appliquée dans les faits, le cadi révoqué – pour peu qu’il fût encore en vie – y jouait son dernier rôle décisif : la transmission du dīwān tenait lieu de passation de pouvoir à son successeur. Il était le meilleur connaisseur des dossiers archivés, tout particulièrement ceux qu’il avait lui-même traités au cours de son mandat, et en garantissait le contenu et la véracité. Al-Khaṣṣāf précise un peu plus loin que « [les deux hommes de confiance] interrogent l'[ancien] cadi au fur et à mesure sur ce qu’ils trouvent, et en prennent possession en écrivant les explications qu’il donne au sujet [de chaque pièce], » Les caisses renfermant les archives étaient soigneusement ouvertes par les auxiliaires du cadi entrant : ils en vérifiaient le contenu et dressaient un inventaire écrit de ce qu’ils trouvaient, établissant de la sorte une liste détaillée des documents en possession de l’ancien cadi. Un état des lieux complet des affaires judiciaires de chaque district était donc en principe réalisé à chaque révocation et nouvelle nomination.

5La description de cette procédure laisse néanmoins une zone d’ombre : celle du devenir des archives sur le long terme. Pour sa part, Hallaq suppose que seul l’inventaire des documents était conservé par le nouveau cadi lors de cette passation de pouvoir, tandis que les archives originales demeuraient aux mains du cadi révoqué : cela expliquerait que celles-ci, échappant à une conservation par l’institution judiciaire, aient fini par disparaître10. Hallaq s’appuie tout spécialement sur l’exemple de la transition entre deux cadis basriens, en 166/782-83, rapporté par Wakī‘ dans un passage équivoque de ses Ἁkhbār al-quḍāt11 :

‘Abd Allāh b. al-Ḥasan al-Mu’addib nous rapporta d’après al-Numayrī, d’après Khālid b. Abd al-Ἁzīz :
Je vis Khālid b. Talīq, le jour où il [se mit à] siéger pour rendre la justice, à son arrivée de Bagdad, s’asseoir dans la cour de la mosquée, près du bassin. Il convoqua ‘Ubayd Allāh b. al-Ḥasan et on l’amena. Il ordonna à son héraut de crier : « Où est ‘Ubayd Allāh b. al-Ḥasan? », et la foule lança des imprécations contre Ḫālid. Lorsqu’il s’assit devant lui, il dit : « Voici les documents (kutub) ; qui en prend réception ? Avant moi, il était d’usage de les remettre [au nouveau cadi] (yusallimūna-hā). Mais j’ai décidé d’en établir deux copies/exemplaires (nuskhatayn) en présence de témoins honorables : tu en prendras une, j’en aurai une [autre], et je serai tenu par cela (‘alayya gharāma dhālika). Envoie des témoins honorables et des scribes qui t’agréent ! » Puis il se leva, et la foule appela la bénédiction [de Dieu] sur lui. Les documents lurent copiés en deux exemplaires afin qu’il ne change rien à ses jugements12.

6Ce passage est interprété de façon contestable par Hallaq, qui considère Khālid b. Talīq comme le premier cadi à avoir insisté pour conserver le dīwān original, tandis que le nouveau en faisait établir une double copie13. Il est clair, cependant, que le cadi sortant n’est pas Khālid b. Talīq, mais ‘Ubayd Allāh b. al-Ḥasan al-Ἁnbarī. Wakī‘ ne précise pas, par ailleurs, lequel des deux hommes conserve les archives originales et lequel reçoit la copie. Malgré l’ambiguïté des pronoms personnels, la structure du texte suggère enfin que ce n’est pas ‘Ubayd Allāh, l’ancien cadi, qui insiste pour conserver ses archives, mais que Khālid propose de lui remettre un exemplaire des documents afin que ‘Ubayd Allāh puisse vérifier qu’il respectera ses jugements. Le récit est en effet centré sur le retournement de l’opinion publique en faveur de Khālid b. Talīq : conspué dans un premier temps, il obtient les louanges de la foule grâce à cette initiative. Rien ne permet d’affirmer que cette pratique ait été conservée par la suite : le prestige spécifique dont ‘Ubayd Allāh b. al-Ḥasan jouissait auprès des Basriens14 plaide au contraire en faveur du caractère exceptionnel de cette mesure. Le cadi entrant devait reconnaître l’autorité de ‘Ubayd Allāh sous peine de pâtir d’une réputation inversement proportionnelle à la popularité de son prédécesseur15.

7La terminologie employée pour décrire la transmission du dīwān à un nouveau cadi suggère pour sa part qu’un transfert intégral des documents avait lieu. Dans ce récit, le verbe sallama ou tasallama (remettre, se faire remettre) semble en témoigner16 ; les juristes al-Khaṣṣāf ou, plus tard, Ibn Māza emploient le verbe qabaḍa (saisir), indiquant par là que le nouveau cadi prenait physiquement possession des archives avant de les trier par types de documents17. La littérature biographique suggère également un transfert physique du dīwān d’un cadi à un autre18. Au iv^e/x^e siècle, à Fusṭāṭ, un cadi entrant s’empara même des archives de son prédécesseur en remplaçant son sceau par le sien19. Reste à savoir comment le dīwān d’un cadi était gardé et dans quelle mesure les documents y étaient conservés de façon pérenne.

La conservation des archives

Une préservation institutionnelle

8La théorie de Hallaq repose en partie sur la difficulté à identifier, à travers les sources, des modes de conservation institutionnelle des archives. Il est vrai qu’à l’époque abbasside, aucun local public ne semblait réservé à l’archivage des documents judiciaires. En Égypte, le dīwān fut longtemps gardé en dépôt chez un particulier20. Vers 212/827, le cadi ‘Īsā b. al-Munkadir louait une maison pour les entreposer et en faisait chaque soir sceller la porte21. Dans les villes du sud irakien, les cadis conservaient chez eux leur qimaṭr, sorte de caisse à archives dont l’usage se répandit d’abord en Irak, puis en Égypte22 : au début du iii^e/ix^e siècle, ils l’apportaient parfois eux-mêmes à l’audience23 et cette pratique semblait érigée en règle un siècle plus tard24.

9La mise en dépôt du dīwān chez un ou plusieurs particuliers ne signifiait pas pour autant que les archives étaient privatisées, ni que les cadis révoqués emportaient les documents établis au cours de leurs mandats. Si aucun local public n’était affecté à leur conservation, les dépositaires ne les conservaient pas moins au nom de l’institution judiciaire pour laquelle ils exerçaient une fonction officielle. Al-Kindī raconte à propos d’al-‘Umarī (en poste de 185/801 à 194/810) qu’un faux document fut introduit parmi les archives d’un précédent cadi de Fusṭāṭ, afin de faire croire qu’il avait déjà établi (ithbāt) la généalogie d’un groupe à l’origine contestée. Le texte mentionne un mutawallī de ce dīwān, un « préposé » responsable de sa conservation qui n’était visiblement ni ledit cadi, ni de sa descendance, et à qui il fallut verser un pot-de-vin de mille dinars pour qu’il ferme les yeux sur la fraude25. Ce préposé gardait visiblement le dīwān du seul cadi al-Mufaḍḍal b. Faḍāla, ce qui laisse penser que d’autres agissaient de même pour ceux d’autres cadis. Si ce mode de conservation impliquait bien, semble-t-il, une dispersion des archives, celles-ci demeuraient publiques et l’on pouvait couramment aller consulter celles d’un cadi antérieur afin de vérifier ou d’établir des faits. Le cadi dudit dīwān avait été définitivement révoqué de la judicature en 177/79326^, une dizaine d’années avant le procès qui donna lieu à cette falsification. Entre-temps, deux cadis avaient successivement exercé la judicature de Fusṭāṭ. À moyen terme donc, les archives des anciens cadis demeuraient une documentation publique. Au milieu du iv^e/x^e siècle, à Bagdad, le dïwàn était également placé sous la surveillance d’un auxiliaire spécifique, portant le titre de « gardien des archives judiciaires » (khāzin dīwàn al-ḥukm)27.

10D’autres récits montrent que les cadis avaient toujours accès aux documents archivés par leurs prédécesseurs. À son arrivée en poste à al-Baṣra, au iii^e/ix^e siècle, le cadi al-Ḥasan b. ‘Ubayd Allāh al-Ἁnbarī hérita d’archives concernant des individus résidant désormais à Bagdad. Il semble même que certains validèrent à nouveau leurs actes devant le nouveau cadi en apportant la preuve testimoniale (bayyina) de leur bien-fondé. Pour des raisons visiblement politiques, le grand cadi Ibn Abī Du’ād réclama le transfert de ces archives mais le cadi refusa, arguant de son devoir de protéger les ayants droit. Mais, face à l’entrée en scène du calife, il écrivit à ce dernier que « les archives [étaient] celles du Commandeur des croyants », qui pouvait donc en disposer comme il l’entendait28. Il exprimait par là que la préservation d’anciennes archives relevait toujours de l’Etat et de son souverain, le calife.

11La prise de possession du dīwān par un cadi entrant ne signifiait pas toujours que les archives judiciaires s’additionnaient les unes aux autres, au fil des désignations, dans le cadre d’un corpus archivistique unique et cohérent. D’un côté, l’exemple égyptien plaide en faveur d’une certaine dispersion des archives, le dīwān de chaque cadi étant confié à un responsable individuel. D’un autre côté, celui de Basra suggère que certains cadis intégraient au contraire les archives de leurs prédécesseurs à leurs propres dīwān-s et que la valeur juridique de certaines pièces était réactivée par le biais de bayyina-s. Peut-être faut-il voir ici des pratiques régionalement différenciées. Quoi qu’il en soit, l’hypothèse d’une privatisation d’archives devenues obsolètes ne semble pas fondée : dans les deux cas, leur conservation semblait bien relever de l’institution judiciaire et, au niveau supérieur, du califat.

Fonction des inventaires

12Il faut donc dissocier le dīwān de l’ancien cadi, en tant que tel, de son inventaire au moment de la passation de pouvoir. Un cadi entrant continuait, si nécessaire, à consulter les archives de ses prédécesseurs et le catalogue dressé à son arrivée en poste ne se substituait pas purement et simplement à ces archives. La copie exceptionnelle dont fit l’objet le dīwān du cadi basrien ‘Ubayd Allāh b. al-Ḥasan ne doit pas non plus être confondue avec l’établissement régulier de tels inventaires selon la doctrine ḥanafite. Quelle était leur fonction ? Il est clair, comme le souligne Hallaq29, qu’ils devaient tout d’abord fournir au cadi un outil de référence, permettant de retrouver rapidement les cas auparavant traités par l’administration judiciaire, avant d’aller éventuellement consulter les archives originales. Mais il faut aussi penser qu’un tel répertoire notarié évitait l’introduction postérieure de faux documents dans les archives ou prévenait la disparition de certaines pièces : un document ne figurant pas dans l’état des lieux rédigé au moment de la transition entre deux cadis devait être considéré avec suspicion. C’est bien parce que le cadi accédait toujours aux archives de ses prédécesseurs que de tels inventaires – fixant définitivement leur contenu au moment de leur clôture – étaient indispensables.

Statut juridique du dīwān

Présomptions judiciaires

13Si l’hypothèse d’une privatisation des archives ne nous semble pas convaincante, celle d’une conservation peu rigoureuse sur le moyen ou le long terme mérite de retenir toute notre attention. En effet, l'utilisation d’un ancien dīwān était limitée par la valeur probatoire reconnue aux pièces archivées. Les preuves légales acceptées en justice se limitaient en règle générale à quatre catégories : 1. La bayyina, témoignage de deux hommes honorables, était considérée comme la preuve par excellence ; elle incombait en principe au demandeur. 2. Si le demandeur ne pouvait produire de preuve testimoniale, le cadi pouvait demander au défendeur de prêter serment (yamīn) afin de s’innocenter. 3. Le refus de prêter serment (al-nukūl ‘an al-yamīn) était également considéré comme une preuve de la culpabilité de celui à qui il était déféré. 4. L’aveu du défendeur possédait enfin une valeur probatoire30. Les historiens ont depuis longtemps souligné la nature essentiellement orale de ces preuves. L’écrit pouvait aussi se voir accorder une valeur probatoire, mais à condition que le document produit soit notarié : le témoignage écrit – puis oral en cas de procès – de personnes honorables permettait seul d’intégrer le document dans le cadre légal de la bayyina31. Néanmoins Baber Johansen a montré que les archives d’un cadi n’avaient plus valeur de preuve après sa mort ou sa révocation. Pour les ḥanafites en particulier, seul le cadi ayant instruit les affaires concernées par ces documents pouvait les considérer comme des preuves suffisantes : ils ne pouvaient « remplacer la mémoire individuelle du juge » que sur une durée limitée, tant que celui-ci était en fonctions32. Simple aide-mémoire, les archives ne permettaient pas d’assurer une parfaite transition judiciaire. Les procès interrompus par la mort ou la révocation d’un cadi devaient en grande partie être recommencés par son successeur : les documents de thubūt, enregistrant par écrit les témoignages et les aveux avant le rendu du jugement, ne pouvaient être pris en considération par le cadi entrant. Celui-ci devait à nouveau entendre ces preuves, établir de nouveaux documents de thubūt, avant de pouvoir enfin rendre son jugement. Cela signifie que, malgré l’existence d’archives, un procès inachevé était annulé et devait être entièrement repris. De même, si un jugement avait été rendu par le cadi précédent mais n’avait pas encore été exécuté, le sijill portant enregistrement du jugement ne suffisait pas pour mener la procédure à son terme : il fallait soit que la culpabilité du prévenu fût de nouveau prouvée – notamment en cas d’emprisonnement d’un débiteur insolvable – soit, éventuellement, que le jugement du cadi précédent fût confirmé par une bayyina orale33.

14Compte tenu de sa faible valeur probatoire, il serait logique, comme le suppose Hallaq, que le dīwān d’un ancien cadi sorte de la sphère publique et disparaisse rapidement. Or, nous avons vu que tel n’était pas le cas et qu’al-Khaṣṣāf insistait au contraire sur une transmission méticuleuse des archives au cadi entrant et sur leur importance pour le respect de la continuité judiciaire. Il y a là un paradoxe qui ne peut être résolu qu’au prix d’un réexamen du statut de ces archives. Une piste a, jusqu’ici, été peu explorée : celle des présomptions judiciaires. La continuité entre deux cadis n’était pas uniquement assurée par la production de preuves de l’activité judiciaire passée : en certains cas, l’absence de preuves obligeait un nouveau cadi à présumer la véracité des faits. Par exemple, al-Khaṣṣāf explique qu’à son arrivée en poste, un cadi peut trouver des prisonniers dont personne ne peut prouver la culpabilité. Malgré cela, il ne doit pas les libérer sur-le-champ : son prédécesseur doit a priori être considéré comme juste, et les incarcérations comme fondées34. Le détenu est présumé coupable et ce n’est qu’au bout d’un temps suffisant pour que son accusateur ait pu se présenter que le cadi le libère sous caution35. Si les archives anciennes n’avaient pas valeur de preuves, elles semblaient au moins avoir celle de présomptions : traces des activités judiciaires passées, elles témoignaient que des faits avaient été établis, que des preuves avaient été produites, qu’un jugement avait été rendu. En tant que telles, elles constituaient des indices suffisants pour orienter la compréhension et le travail du nouveau cadi. Cette hypothèse semble confirmée par al-Shāffi‘ī : il permet à celui-ci d’« alléger » (yukhajfifi la procédure lors de la réouverture d’un dossier non mené à terme par son prédécesseur36. Armé des fortes présomptions que constituaient les archives, le cadi pouvait reprendre le procès de manière accélérée et parvenir rapidement à un jugement. De même, le sijill enregistrant un jugement non appliqué de son prédécesseur portait en principe les noms des témoins susceptibles de l’attester : le nouveau cadi pouvait ainsi aisément les rechercher et les faire témoigner du jugement.

Une exception ? Waqf-s et valeur probatoire de l’écrit

15Les présomptions établies grâce au dīwān d’un ancien cadi dépassaient ce simple statut par l’adjonction de preuves légales orales. Cela signifie néanmoins que leur valeur était théoriquement limitée dans le temps, à l’échelle d’une vie humaine : une fois les derniers témoins de l’affaire disparus, il devenait impossible de prouver la validité des documents. Sur ce point au moins, l’hypothèse de Hallaq semblerait justifiée : au bout de quelques décennies, nombre d’archives pouvaient perdre toute valeur juridique et se voir mises au rebut. Pourtant, certaines affaires étaient appelées à se prolonger sur plusieurs générations : les revenus des waqf-s, notamment, pouvaient faire l’objet de procès entre bénéficiaires longtemps après leur fondation37. Afin de trancher de telles disputes, il était nécessaire de revenir aux instructions du fondateur. Or, d’anciens waqf-s pouvaient ne pas avoir fait l’objet d’enregistrement écrit auprès du cadi, ou plus aucun témoin ne pouvait attester leurs stipulations. La gestion des biens de mainmorte était suffisamment délicate au iii^e/ix^e siècle pour que deux auteurs ḥanafites, Hilāl al-Ra’y et al-Khaṣṣāf, y dédient chacun un ouvrage détaillé38. Nous proposons d’explorer plus spécifiquement le second, afin de voir comment le juriste envisageait l’utilisation des archives dans la gestion des waqf-s.

16Les actes de fondations en waqf-s font partie des principales archives islamiques ayant survécu pour des périodes plus tardives. Il est généralement admis que de tels documents furent définitivement intégrés aux dīwān-s des cadis vers la fin du ii^e/viii^e siècle39. Les Aḥkām al-awqāf d'al-Khaṣṣāf confirment qu’à l’époque de leur rédaction – vers le milieu du siècle suivant –, l’écrit était largement utilisé pour la fondation d’un bien de mainmorte : le juriste ḥanafite évoque à de nombreuses reprises le kitāb (écrit, document) du waqf40, sa ‘uqda (pacte, sous-entendu écrit)41, ou les shurūṭ (conditions) stipulées par le fondateur – sous-entendu dans un acte écrit42. Deux inscriptions datées de 300 et 301/911-913, à al-Ramla, mentionnent également le kitāb de fondation d’un waqf'43 11 ne faudrait néanmoins pas en conclure trop hâtivement que l’établissement d’un acte écrit était déjà systématique. Al-Khaṣṣāf mentionne en effet à plusieurs reprises le cas où un cadi rechercherait sans succès dans son dīwān ou celui de ses prédécesseurs l’acte de fondation d’un waqf afin de trancher un litige44 : il était donc envisageable à son époque qu’une propriété ait été immobilisée sans passage devant un cadi. Peut-être cette situation était-elle particulièrement courante en milieu rural, à distance du tribunal. Malgré l’une des inscriptions d’al-Ramla, qui concerne une terre agricole45, les développements qu’al-Khaṣṣāf consacre aux terres immobilisées dans les campagnes ne font nulle référence à des documents écrits : les types de procès considérés reposent exclusivement sur des témoignages oraux, des aveux et des serments46.

17Néanmoins il est probable qu’au milieu du iii^e/ix^e siècle, nombre de waqf s étaient enregistrés auprès du tribunal et que leurs actes de fondation étaient archivés dans le dīwān. La fonction qu’al-Khaṣṣāf attribue à de tels documents est particulièrement intéressante : contrairement à la doctrine générale, il va en effet jusqu’à leur reconnaître une valeur probatoire en l’absence de témoignages complémentaires. À plusieurs reprises, il évoque les « très anciens waqf-s » (al-wuqūfdl-mutaqādima) et se demande comment trancher des conflits relatifs à la distribution de leurs revenus lorsque tous les témoins de la transformation en bien de mainmorte ont disparu. Si le cadi a la gestion du bien (fi aydï l-qāḍī) et si les règles (rusūm) le régissant sont enregistrées dans les archives judiciaires (dawāwīn al-quḍāt)47, le cadi doit s’y conformer sans autre preuve : conscient de déroger à la norme relative à la valeur probatoire des archives, al-Khaṣṣāf recourt au principe d'istiḥsān, lui permettant de « préférer » une solution ponctuellement meilleure que celle découlant directement de la règle générale48. En l’absence de témoins, donc, l’acte de fondation pouvait servir de preuve. Un cadi nouvellement nommé dans une ville pouvait également se référer aux rusūm et aux listes d’administrateurs (umanā’) trouvés dans le dīwān de son prédécesseur49. En cas de litige, les actes de waqf conservés dans le dīwān avaient plus de poids aux yeux du cadi que la parole des héritiers de l’ancien fondateur50.

18Plus largement, les documents relatifs aux waqf-s semblaient souvent avoir valeur probatoire, qu’ils proviennent du dīwān d’un ancien cadi ou qu’ils soient apportés par des particuliers, même dans le cas de fondations récentes. Al-Khaṣṣāf évoque le cas où une propriété agricole (ḍay‘a) serait immobilisée, tout en demeurant en possession du fondateur et ancien propriétaire. Les bénéficiaires du waqf risquaient de réclamer la première récolte après la transformation de la terre, tandis que le fondateur prétendait n’avoir constitué celle-ci en waqf que depuis un mois – durée inférieure à la croissance et à la maturation des semis–, et par conséquent avoir le droit de récolter ce qu’il avait semé en tant que propriétaire. En ce cas, il revenait au cadi de se reporter à la date de l’éventuel document de fondation et de la comparer à celle de la récolte : si celle-ci avait eu le temps de pousser depuis la fondation, elle appartenait aux bénéficiaires du waqf, à moins que le fondateur n’affirme l’avoir lui-même semée sur ses dépenses personnelles51. La date portée sur le document faisait en l’occurrence office de preuve décisive. L’exemple d’un procès orchestré par ‘Īsā b. Abān (cadi de Basra de 211/826 à 220/835) montre également la valeur probatoire de documents apportés par un plaideur : un personnage appelé Ibn ‘A’isha fut traîné en justice par un groupe de Hāšimites qui l’accusaient de profiter illégalement des bénéfices d’un waqf. Pour sa défense, l’homme affirma que les cadis précédents lui en avaient toujours attribué une part. Le cadi ‘Īsā b. Abān lui demanda d’apporter la preuve écrite (ḥujja) d’au moins un de leurs jugements en sa faveur, auquel cas il le compterait à son tour parmi les bénéficiaires du waqf52. Cela s’appliquait peut-être aussi à d’autres types d’affaires : à la fin du ii^e/viii^e siècle, le cadi égyptien al-Bakrī annula un jugement de son prédécesseur en déchirant la copie détenue par les bénéficiaires53. Il s’agissait probablement de les empêcher d’apporter plus tard la preuve de ce jugement – preuve dont la trace écrite demeurait un élément indispensable.

19La préservation des waqf-s et le respect des clauses de distribution de leurs revenus nécessitaient un recours régulier à leurs actes de fondation. Même en dehors de tout litige, il revenait aux cadis de surveiller leur gestion. C’est pourquoi il serait inconcevable que ces actes n’aient pas été soigneusement conservés par l’administration judiciaire, soit dans les archives des anciens cadis, soit intégrés à chaque passation de pouvoir au dīwān du cadi entrant. Les prescriptions d’al-Khaṣṣāf concernant la gestion des waqf s n’ont de sens que dans la mesure où une partie au moins des archives des anciens cadis faisait l’objet d’une conservation pérenne.

20Bien que de nombreuses questions demeurent sans réponse, ces quelques éléments conduisent à relativiser les conclusions de Hallaq. Dans l’Irak et l’Égypte abbassides, la transmission du dīwān d’un cadi à son successeur était une étape essentielle de la transition judiciaire. Il semble qu’en règle générale, le cadi entrant prenait physiquement possession des archives avant d’en faire dresser un inventaire, qui garantissait plus tard l’authenticité des documents et fournissait un outil de référence aisément utilisable. Rien ne permet de penser que les cadis révoqués conservaient généralement leurs archives. Le nouveau cadi n’en assurait pas lui-même la conservation intégrale mais les confiait à des hommes de confiance, répartissant peut-être entre plusieurs les dīwān-s de chacun de ses prédécesseurs. Le plus souvent, les documents établis par les anciens cadis ne pouvaient servir de preuve. Mais ils n’en étaient pas pour autant dénués de valeur : ils demeuraient la trace visible des activités judiciaires passées et, en tant que tels, permettaient de présumer du bien-fondé de leur contenu. Ils facilitaient la tâche des cadis entrants qui leur accordaient visiblement – bien que les juristes n’emploient pas ce concept – le statut de présomption. Peut-être, aussi, les cadis intégraient-ils des pièces antérieures à leurs propres dīwān-s. Contrairement à la théorie couramment admise par les fuqahā’, certains documents – tout particulièrement les actes de fondation en waqf-s – pouvaient se voir reconnaître une valeur probatoire lorsque la production de toute preuve légale était impossible. Ceci explique que les actes de waqf-s fassent partie des principaux documents ayant survécu pour l’époque médiévale. En revanche, la simple valeur de présomption accordée aux autres documents du dīwān n’encouragea probablement pas leur conservation minutieuse sur le long terme, au gré des accidents de l’histoire.