1[i] Les droits fondamentaux sont-ils des droits de l’homme ? Les droits de l’homme sont-ils toujours fondamentaux ? Les droits fondamentaux le sont-ils partout ? Les droits fondamentaux sont-ils le droit fondamental ? Que veut dire qu’un droit est fondamental ? Qui dit qu’un droit est fondamental ? Que fondent les droits fondamentaux ? Les droits fondamentaux sont-ils le fondement du droit ? Le droit a-t-il un fondement ? Le fondement du droit est-il du droit ? Dès que les mots sont prononcés, une rafale de questions surgit et l’impression d’un grand malentendu s’installe.

2L’histoire de cette étude est en effet celle d’un malentendu1. Les questions qu’il suscite témoignent en réalité de plusieurs malentendus qui se réfèrent, semble-t-il, à deux types d’interrogations entrelacées.

3Les unes concernent la notion de droits fondamentaux et ce qui paraît, à première vue seulement, lui faire écho – et sans que l’on puisse le certifier immédiatement : le fondement du droit. Les autres concernent les discours que l’on peut tenir à propos des droits fondamentaux et du fondement du droit ; comme souvent, des discours pratiques et théoriques, mais, comme souvent aussi, des discours situés, exprimant l’intention de celui qui le prononce. Plusieurs types de discours peuvent donc être tenus et l’on verra que selon que l’on adopte une conception ou une autre des droits fondamentaux et/ou du fondement du droit, le discours correspondant change.

4[2] Un malentendu affecte donc l’objet de cette thèse apparaissant binaire dans un premier temps : les droits fondamentaux et le fondement du droit. Pour autant, non seulement le lien entre ces termes ne recouvre aucune évidence, mais l’histoire de cette thèse doit permettre de comprendre que la distinction des termes est une nécessité. L’objet de cette thèse peut donc aussi s’appréhender de façon séparatiste : les droits fondamentaux, d’une part, le fondement du droit, d’autre part.

5[3] Selon la genèse de cette thèse, le point de départ de notre réflexion est l’expression « droits fondamentaux ». Elle produit, comme beaucoup d’autres, cette impression de savoir exactement de quoi il s’agit, dans un premier temps, et d’être littéralement démuni dès lors que l’on s’emploie à la définir, dans un second temps2.

6Si la difficulté ne tenait qu’à la diversité des champs dans lesquels on rencontre cette expression, le problème, d’un point de vue juridique, pourrait ne pas sembler si compliqué3. Il suffirait d’isoler le champ juridique des autres. Comment ne pas déceler ici une pointe d’ironie puisque précisément la source sans âge des problèmes juridiques réside dans la définition du champ juridique. La théorie du droit fait d’ailleurs de ce thème sa raison d’être : « qu’est-ce que le droit ? »4.

7[4] Mais la difficulté principale tient à la polysémie ou à l’indétermination des termes de l’expression dans le seul champ du droit, si tant est qu’il ait pu être délimité5. Ici encore se pose l’un des principaux enjeux de la théorie du droit : la signification6 et, par voie de conséquence, l’interprétation des expressions utilisées dans le champ du droit. La réponse à la question de la signification des droits fondamentaux dépendra en outre de la conception d’une expression : une expression renvoie-t-elle au mot ou à la chose ? Grosso modo met-on l’accent sur la forme ou sur le contenu ? À la question « que veut dire l’expression “droits fondamentaux” ? », on peut répondre de deux façons, suivant que l’on souhaite faire une recherche sur les discours relatifs aux droits fondamentaux – la question renvoie aux usages discursifs des droits fondamentaux –, ou une recherche sur les droits fondamentaux en eux-mêmes – la question renvoie à la nature des droits fondamentaux. Ces deux voies correspondent à deux conceptions différentes de ce qu’est une définition.

81. Soit on s’attache à l’usage du vocable et on répond à la question : « Que font ceux qui utilisent l’expression “droits fondamentaux” ? » On préfère alors le mot à la chose. On pense même qu’en prononçant certains mots, on réalise des actes. On adhère ainsi à la théorie des actes de langage et, en général, le champ du droit est conçu comme un champ discursif parmi d’autres. Dans ce cas, la question de savoir si les droits fondamentaux appartiennent au champ juridique se résoudra en même temps que l’on répond à ce que font ceux qui emploient l’expression. Autrement dit, la juridicité des droits fondamentaux dépend ici de l’activité discursive des auteurs des paroles relatives aux droits fondamentaux7. C’est alors l’occasion de relever le potentiel idéologique du discours juridique en tant que vecteur d’un rapport de force politique8.

92. Soit on s’attache à la chose et alors il faut répondre à la question : « Que sont les droits fondamentaux ? ». Dans ce cas, on se donne pour mission de fournir une liste de ces droits et, éventuellement, d’en forger une théorie qui permette de les distinguer d’autres objets du droit. On pourrait se demander si tout ceci peut s’entreprendre sans avoir répondu à la question préalable de savoir si les droits fondamentaux sont des objets juridiques. Mais la juridicité des droits fondamentaux n’est pas en cause à l’occasion de la détermination de leur contenu. Elle est en effet présupposée si l’on opte pour cette seconde manière de voir. Le questionnement sur les droits fondamentaux se rallie alors au mode du vrai ou faux, comme c’est parfois le cas pour les droits de l’homme9. Tel droit est-il vraiment fondamental10 ? Enfin, les auteurs tentent de répertorier des droits dans la catégorie rarement définie des droits fondamentaux11.

10[5] Le choix de l’une de ces deux conceptions de la définition ou de la signification, en droit, est déterminant. Pour que la communication à propos d’un objet aussi indéterminé que les droits fondamentaux soit possible, il est nécessaire de préciser ce choix. Il tient alors lieu de présupposé au discours relatif à l’objet. C’est pourquoi nous devons d’abord préciser les sources du malentendu. Leur recension permettra de délimiter l’objet de notre recherche (§ I). Nous devrons ensuite énoncer les solutions que nous avons cru bon d’apporter à ce malentendu. Elles seront l’occasion d’exposer la méthode de notre recherche (§ ii).

§ I. les sources du malentendu : une polysémie déroutante

11[6] Le malentendu consiste principalement dans l’indétermination de l’objet, mais il procède en l’occurrence de plusieurs causes, les unes étant imputables aux circonstances comparatistes d’élaboration de ce travail (A) et les autres, au glissement théorique auquel elles ont conduit (B).

A. L’influence du comparatisme : la bipolarisation du malentendu

12[7] Cette thèse prend sa source dans un projet de recherche comparatif. Il devait s’agir en effet d’une étude comparée de droit franco-anglais sur la conception des droits fondamentaux. Or il n’est pas rare de présenter le droit comparé comme le remède du malentendu. On constate en effet que la « touche comparatiste » constitue souvent une caution, mais heureusement aussi un outil de clarification et d’approfondissement de la compréhension, surtout théorique, d’un système ou du « formant » d’un système par rapport à un autre12. À l’inverse, il existe également une conception du droit comparé, qui, elle, exalte les vertus du malentendu en cultivant le principe de la différence et de la relativité des systèmes juridiques. De sorte que c’est précisément de la reconnaissance de l’impossibilité de s’entendre que naîtra la possibilité d’une élaboration théorique (c’est-à-dire explicative13).

13Ce constat met en valeur deux conceptions du droit comparé (1), auxquelles correspondent deux discours théoriques possibles sur les droits fondamentaux (2).

1. Deux conceptions du droit comparé

14[8] Les travaux préparatoires à une réflexion d’ensemble sur la comparaison des conceptions françaises et anglaises des droits fondamentaux ont révélé la difficulté de faire correspondre des expressions aux apparences terminologiques forcément différentes14, qu’expliquent plus ou moins des antécédents historiques distincts15. Ici aussi un malentendu s’est insinué, mais de façon presque nécessaire.

15[9] Les travaux de droit comparé révèlent que le seul emploi de l’expression française « droits fondamentaux » complique considérablement la communication, sachant que la traduction anglaise « fundamental rights » n’est pas employée de façon systématique, tant dans les discours doctrinaux16 que dans le discours juridictionnel – qui sont d’ailleurs souvent confondus17. Contrairement au droit comparé franco-allemand des droits fondamentaux18, qui semble plus exploité – peut-être parce qu’il témoigne de plus de points de rencontre –, la comparaison franco-anglaise, en la matière, accentue plus volontiers le caractère irréconciliable des deux systèmes.

16[10] La difficulté représentée par cette comparaison peut trouver si ce n’est une solution, du moins un soulagement, dans la technique de l’adaptation, qui est une forme d’imitation19. Appliquée aux droits fondamentaux, cette technique consiste en une adaptation du système de common law anglais au contexte français. Elle conduit à définir les droits fondamentaux comme une notion structurante du droit, susceptible de transcender les catégories et les distinctions classiques du droit français, comme le common law semble pouvoir le faire, en vertu d’une interprétation qui le présente comme un concept juridique omnipotent, suppléant toute lacune imaginable du droit – autrement dit, un droit fondamental20. Si elle comporte l’avantage, à partir du constat du défaut d’un système, de proposer un palliatif, elle a l’inconvénient de reposer sur le présupposé qu’énonce expressément la conception canonique du droit comparé :

Le droit comparé est une école de vérité qui étend et enrichit les solutions et offre au juriste capable de critique la possibilité de trouver une meilleure solution21.

17Dans ces conditions, si la technique de l’adaptation se présente comme indéniablement constructive du point de vue du droit qu’elle entend réformer, elle ne permet pas de procéder à une comparaison qui remplisse l’une des fonctions que la conception canonique du droit comparé lui assigne par ailleurs : la dissolution des préjugés nationaux22. Une telle posture, à la fois critique et réformatrice, ne peut satisfaire l’exigence d’objectivité23, quelle formule également. Elle présuppose en effet trop d’éléments qui ne sont que la traduction de ces « prénotions locales24 » : la valorisation du principe de rapprochement des différentes sociétés et cultures, conduisant plus ou moins explicitement à un certain universalisme25, la promotion des travaux de recherche comparée au titre d’« appui pour le législateur » et d’« outil de construction26 », conduisant plus ou moins explicitement à un certain interventionnisme.

18[II] Réciproquement, lorsque le but n’est pas d’influencer un droit par l’autre, il se produit, dans le discours doctrinal correspondant, un phénomène de distanciation – on peut y voir un certain relativisme. Ce phénomène provient de la reconnaissance du caractère irréductible de la différence des systèmes juridiques27.

19Dans ces conditions, les droits fondamentaux qui, dans la première conception du droit comparé, sont l’occasion de rapprocher les systèmes juridiques, au profit d’une conception peu formalisée du droit, deviennent au contraire, dans la seconde, la preuve de l’irréductible différence qui existe entre les cultures juridiques.

2. Deux discours théoriques possibles sur les droits fondamentaux

20[12] Plus généralement, ces deux conceptions du droit comparé, appliquées à la question des droits fondamentaux, font ressortir une opposition entre deux conceptions du droit. Deux types de discours à vocation théorique les représentent.

21[13] L’un cherche à faire des droits fondamentaux le dénominateur commun, par sa vocation universelle, de tous les systèmes juridiques. Il y a ici une volonté de penser un devoir-être des droits fondamentaux, mais aussi, et par conséquent, d’en faire l’expression idoine d’une structure juridique, autrement dit, un fondement du droit :

Le droit comparé n’est donc plus seulement orienté vers la connaissance des droits étrangers ou vers leur unification par voie de conventions internationales. Il a également pour mission de révéler l’existence de ces autres sources de droit, qui ne constituent pas encore du droit positif, voire de leur conférer une fonction normative. C’est là qu’entrent en jeu les droits fondamentaux28 [...].

22Dès lors qu’ils entrent en jeu, qu’ils deviennent du droit positif, et en particulier qu’ils sont énoncés dans la jurisprudence, ils seraient à même de révéler ce dénominateur commun, qu’une recherche de droit comparé permet de confirmer :

[L’affirmation de la nécessité du droit comparé pour une meilleure connaissance du droit] implique que les droits que l’on compare sont à la fois différents et identiques ; [...] identiques en ce qu’ils sont, chacun pour leur part, de vrais droits, et qu’ils présentent tous de façon égale cette nature authentiquement juridique. Le comparatisme suppose donc que ces entités comparées correspondent à de vrais droits par rapport à une certaine représentation du droit, assez unitaire pour servir de critère à la détermination de leur qualité essentiellement juridique29.

23[14] L’autre, au contraire, traduit la volonté de ne pas imposer de devoir-être, mais de décrire, autant que possible, l’ être des systèmes juridiques en présence. Tel qu’il est porté notamment par O. Pfersmann, ce discours se présente lui-même comme scientifique et, par conséquent, descriptif, mais concret :

La problématique du droit comparé ne se nourrit pas en tant que telle de la diversité des ordres juridiques et de leur description scientifique abstraite, mais de la nécessité de formuler concrètement ces descriptions. Cette exigence produit des « interprétations conceptuelles différenciées » et conditionne une description objective des droits nationaux30.

24De sorte que les droits fondamentaux sont un objet de recherche du droit comparé, qui nécessite la reconstitution objective de leurs contextes respectifs, notamment linguistiques. Enfin, le droit comparé sera

la discipline qui permet de décrire les structures de n’importe quel système juridique à l’aide de concepts généraux présentant la finesse nécessaire et suffisante31.

25Autant dire qu’il tend à se confondre avec une théorie générale du droit, telle que Kelsen la définit : une théorie « pure », c’est-à-dire « une théorie du droit positif en général, sans autre spécification32 ». En vertu d’un tel discours, les droits fondamentaux apparaissent comme un concept permettant de décrire la structure d’un système juridique particulier – et notamment le système allemand ou le système français, mais pas le système anglais, auquel le concept de human rights serait plus adapté et devrait, dès lors être distingué de celui de fundamental rights, ou plus exactement de ceux de Grundrechte et de droits fondamentaux33. On pourrait à la rigueur appréhender les droits fondamentaux en tant que concept général apte à décrire un système juridique révélé par le droit comparé, comme l’un des fondements d’une éventuelle théorie générale du droit, mais pas comme un fondement du droit34.

26[15] Nous reconnaissons ici deux types de discours opposés, mais dont il apparaît en tout état de cause qu’ils amènent à interroger le droit sur un plan théorique35. En effet, le droit comparé étant, d’une part, conçu comme un moyen de révéler les droits fondamentaux en tant qu’élément commun potentiellement fondateur du droit, et, d’autre part, comme un moyen de théoriser le droit à partir, notamment, d’un concept de droits fondamentaux, il est utilisé, dans les deux cas, pour tenter de résorber un malentendu consubstantiel à l’existence de systèmes juridiques situés. Le recours à la théorie du droit, pour essayer de faire face à la difficulté découlant de la différence des systèmes, s’est imposé progressivement, comme pour synthétiser l’ensemble des constats effectués à l’occasion des travaux préparatoires comparés. De sorte que la théorie du droit a présenté un attrait croissant, comme méthode de traitement de la difficulté résultant de la coexistence de deux systèmes si différents, usant pourtant tous deux d’un concept de droits fondamentaux, certes indéterminé, mais dont la majorité des écrits qui y sont consacrés évoquent la vertu universelle36.

B. L’attraction de la théorie : le « travail37 » du malentendu

27[16] Ici le « travail » du malentendu peut s’interpréter comme l’élaboration théorique qu’il est possible de réaliser à partir du malentendu. Elle peut déboucher sur un nouveau malentendu – redéfini –, voire plusieurs autres, ou constituer une théorie du malentendu comme mode de communication, par définition imparfaite, mais néanmoins concrète et effective38. Dans les deux cas le propos se veut théorique quand bien même il prétend avoir des implications pratiques.

28Ainsi, le malentendu sur les droits fondamentaux comme expression a pu susciter l’émergence de réflexions théoriques tous azimuts (1), mais également, la nécessité d’envisager un renouvellement du discours théorique juridique à leur sujet (2).

1. Le malentendu sur les droits fondamentaux, source de réflexions théoriques pluridisciplinaires

29[17] En vertu des discours doctrinaux sur les droits fondamentaux élaborés dans le champ du droit comparé, l’attrait pour la théorie du droit est né de la question entêtante du lien entre droits fondamentaux et fondement du droit ; un lien d’abord intuitif, puis suggéré par une partie de ces discours eux-mêmes. Comme une équation insoluble, deux termes semblent se tenir en respect : d’une part, les droits fondamentaux, au sujet desquels le malentendu perdure à la fois en droit positif interne et en droit comparé franco-anglais – comme on l’a vu – et, d’autre part, le fondement du droit, au sujet duquel un malentendu existe aussi, mais sur un plan théorique mettant en jeu des conceptions du droit différentes.

30[18] Si les discours doctrinaux français portant sur cet objet font un usage plus homogène des droits fondamentaux, au moins formellement, pour élaborer une réflexion ouvrant souvent sur l’idée d’un fondement du droit – que ce soit sous la forme explicite du droit naturel ou de fondements nommés, telle la justice par exemple –, les discours issus de la tradition de common law sont apparus plus divers et surtout moins systématiques et explicites, quant au lien que les droits fondamentaux entretiendraient avec l’idée d’un fondement du droit.

31[19] Ainsi, d’une étude sur le contenu des droits fondamentaux que les systèmes juridiques comparés français et anglais auraient révélé, nous avons glissé progressivement vers une réflexion sur l’articulation des droits fondamentaux et du fondement du droit.

32Elle nous a paru intéressante d’un point de vue technique d’abord, puisqu’elle fournit une raison pour ne pas résoudre la question du contenu des droits fondamentaux, une justification a posteriori. Ce choix nous éloigne alors de la seconde conception d’une définition en droit : l’attention portée à la chose. D’un point de vue principalement théorique ensuite, elle révèle un atout puisqu’elle permet d’analyser la raison pour laquelle nous résistons à la question du contenu des droits fondamentaux. Ce choix nous permet de retenir une conception des droits fondamentaux axée sur leur fonction institutionnelle et normative. Nous nous éloignons des théories selon lesquelles les droits fondamentaux ne sont abordés qu’en tant que fondement substantiel du droit, et qui ainsi, ne s’attachent qu’à la substance des droits fondamentaux.

33[20] En France, il est souvent question, à propos des droits fondamentaux, d’un phénomène d’émergence39, que les discours doctrinaux appréhendent non seulement à travers l’irruption du mot – que l’on perçoit prima facie – dans des textes juridiques ; mais aussi à travers la manifestation de volonté de leurs auteurs.

34Dans toutes les branches du droit, des études ont été consacrées au phénomène d’émergence des droits fondamentaux40. Un consensus se dégage sur l’existence de l’expression, mais pas sur l’originalité du phénomène. On constate en effet que les auteurs s’accordent à affirmer que le mot est de plus en plus couramment utilisé pour désigner les droits et libertés de la personne. Mais les auteurs divergent quant à ce que pourrait recouvrir cette expression. Est-elle l’autre nom des droits de l’homme ou le nom d’une nouvelle catégorie juridique41 ? La plupart des auteurs penchent pour la première hypothèse, à défaut d’avoir pu démontrer que les droits fondamentaux se distinguent catégoriquement des droits de l’homme. On relève en effet que le nom des droits fondamentaux désigne généralement les anciens et les nouveaux droits de l’homme, c’est-à-dire ceux qui sont inscrits dans les déclarations révolutionnaires et autres textes aujourd’hui constitutionnalisés42, puis ceux qui apparaissent progressivement au fil des lois43 et de la jurisprudence44. La juridicisation des droits fondamentaux ne pose pas plus de difficultés que la juridicisation des droits de l’homme. Elle s’est produite par voie de reconnaissance et d’affirmation par les autorités qui étaient habilitées pour le faire, du constituant au juge en passant par le législateur. La doctrine accompagne ce processus de juridicisation. Il existe plus de débats au sujet du rang hiérarchique normatif auquel est reconnu le droit en question, que concernant le caractère juridique ou non du droit en question45.

35Est-ce pour autant si évident, au vu du discours doctrinal relatif à la question de la définition des droits fondamentaux ? Ces remarques conduisent à affirmer que le maniement de l’expression des droits fondamentaux engendre apparemment plus de désaccord sur la hiérarchie des normes que sur leur normativité 46. La thématique principale des droits fondamentaux serait donc celle de la supraconstitutionnalité ou de la supralégalité, plutôt que celle de la légalité lato sensu47. Il semblerait que rien de neuf n’émerge par rapport aux droits de l’homme. Et pourtant, le recours remarqué à cette expression ne pourrait pas être insignifiant.

36[21] Dans les espaces nationaux les plus proches de la culture juridique française, on est en effet plus habitué à lire ce mot dans les textes juridiques, législatifs, juridictionnels ou doctrinaux ; c’est le cas en Allemagne et en général dans tous les États dont les constitutions ont été rédigées après et en fonction de la Seconde Guerre mondiale. Il n’y a donc pas de phénomène d’émergence en tant que tel, mais plutôt un phénomène de théorisation continue48. Ce développement en droit positif et en théorie juridique est beaucoup plus limité dans les États de common law, comme nous l’avons signalé49.

37[22] Dans les espaces non nationaux, la question des droits fondamentaux se pose aussi, mais ne témoigne pas d’un phénomène d’émergence. En effet, ces espaces non nationaux se déterminent par des ordres normatifs fondés soit exclusivement sur des textes internationaux, soit sur ces mêmes textes tels qu’interprétés par une juridiction internationale créée à cet effet50. Dans la mesure où ces espaces sont historiquement situés à la suite et en réaction aux conséquences des guerres mondiales, ils sont le plus souvent porteurs d’une idéologie universaliste et politiquement investis d’une vocation de protection directe des individus51. Ils mettent donc en œuvre des outils juridiques de protection qui intègrent, largement et indifféremment, les droits de l’homme et libertés fondamentales, ainsi que les droits fondamentaux. Manifestant ainsi le syncrétisme de mise en droit international, les réflexions qui ont cours dans son champ à propos des droits ne distinguent pas les droits de l’homme des droits fondamentaux. Les termes employés sont ceux que les textes internationaux contiennent. Et l’on constate que l’expression « droits de l’homme » est plus courante52. Quant à la jurisprudence des juges chargés de la protection internationale des droits de l’homme53, elle se préoccupe de l’application des textes internationaux de protection des droits de l’homme et a recours à l’expression de droit fondamental lorsqu’il s’agit de concilier deux droits contenus dans deux textes invoqués au cours d’un cas qui les oppose. Il s’agit par là d’affirmer le caractère prééminent d’un droit par rapport à un autre ou, simplement, d’en reconnaître l’existence, à l’occasion d’une situation juridique donnée54.

38Le recours à l’expression « droits fondamentaux » reflète alors aussi ce contexte universaliste et, par définition, internationaliste, des organisations intergouvernementales. Dans ce contexte, l’adjectif « fondamental » signale la désétatisation de l’environnement juridique. Un droit est dit « fondamental » parce qu’il ne s’attache pas à l’individu, en tant que ressortissant d’un État, mais en tant qu’être humain. On perçoit alors, avec une sorte d’évidence, la dimension humaniste de la référence à des droits fondamentaux de l’homme appréhendés hors de toute attache étatique potentiellement oppressive. Mais ce type de rattachement à une catégorie universalisante qui pourrait bien aussi s’appeler « humanité » n’est pas sans créer des malentendus qui dépassent largement le cadre de la réflexion juridique55.

39[23] C’est en effet à ce genre d’interprétation humaniste que conduisent les textes sans vocation juridique, mais néanmoins consacrés aux droits de l’homme ou aux droits fondamentaux. Le rattachement de ces droits étant considéré comme identique et universel, l’usage de ces deux expressions est indifférent. Mais cela ne veut pas dire que les auteurs n’y prêtent pas attention. Ils créent même des concepts importants dans leurs champs d’activités respectifs et les appellations ainsi créées ne sont bien évidemment jamais neutres. Les réflexions philosophiques d’Arendt sur la liberté et les droits de l’homme56, ainsi que les réponses plus ou moins directes57 qu’elles ont provoquées, sont à l’origine d’une interprétation possible de l’ajout du mot « fondamental » dans un contexte international tout juste postérieur à la Seconde Guerre mondiale. En l’occurrence, les auteurs de cette époque ont insisté sur des thématiques humanistes sur le plan philosophique qui ont entraîné, dans le champ de la théorie politique, un renouvellement du débat sur l’État-nation et l’identité nationale, sur le contrat social, la justice et les communautés culturelles. Le courant personnaliste58, la théorie de l’éthique communicationnelle59 et l’éthique de la responsabilité60, ont dès lors reçu respectivement un écho considérable dans le champ de la philosophie politique. Hors de la sphère juridique, le débat a donc été largement renouvelé. Il était prévisible que ces changements se répercutent sur la sphère juridique61. C’est à l’occasion du traitement du phénomène juridique62 par des spécialistes d’autres disciplines que s’est dessiné le rapport nouveau existant entre le droit et ses sujets. L’apparition de la sociologie juridique et de toutes les « sciences humaines appliquées au droit » est le signe d’une modification du rapport au droit63 lui-même, c’est-à-dire une évolution du phénomène juridique et de la normativité.

40[24] Le détour par les autres disciplines permet de réaliser, en définitive, que les droits fondamentaux deviennent, dans les écrits philosophiques et théoriques sur le droit, un élément de la définition juridique de l’État, en particulier, de l’État de droit64, et plus généralement du phénomène juridique. Ce glissement a lieu à la faveur de cette appellation récente qui a pour effet de révéler la fonction des droits de l’homme dans l’ordre juridique post-révolutionnaire : si les droits de l’homme deviennent insensiblement des droits fondamentaux, c’est parce qu’ils servent à fonder l’ordre juridique. Dès lors, le glissement de l’idée de droits fondamentaux vers l’idée de fondement du droit se produit. Et il devient possible de choisir de traiter de cette idée comme d’un élément qui, en amont de la notion de droit fondamental, fournit un éclairage particulier sur le droit. Le rapport qui existe entre droits fondamentaux et fondement du droit apparaît ainsi comme un rapport de référence : les droits fondamentaux font référence au fondement du droit. Dans ce contexte, le fondement devient un angle spécifique et avantageux par lequel aborder les rapports juridiques. On peut alors évoquer l’idée de fondement du droit, non plus seulement les droits fondamentaux, comme objet de discours théoriques et comme objet de recherche théorique65.

2. Le malentendu sur les droits fondamentaux constitutif d’un discours théorique juridique renouvelé

41[25] L’attrait pour la théorie du droit s’est aussi manifesté par la prise de conscience de la pertinence combinée des droits fondamentaux et du droit comparé en matière de théorie juridique générale ; les droits fondamentaux, d’un côté, parce qu’ils semblent, selon certains discours, mener « naturellement » à une réflexion fondamentale sur le droit, et le droit comparé, de l’autre, parce qu’il semble, en tant que méthode, ouvrir sur la possibilité d’une théorie générale du droit, au sens kelsenien du terme.

42[26] Issu d’une volonté de modernisation formelle ou d’un emploi événementiel de l’expression, le recours aux droits fondamentaux témoigne d’un renouvellement des termes du débat sur le droit.

43[27] En effet, il apparaît, d’un point de vue théorique, que le discours relatif aux droits fondamentaux exploite en réalité la thématique de la juridicité elle-même. Cela est particulièrement explicite lorsque les auteurs tentent de répondre à la question de savoir si les droits fondamentaux sont ou non une catégorie juridique ou une notion juridique. Mais plus encore, on s’aperçoit que les développements qui touchent aux droits fondamentaux, ceux qui portent directement sur eux en tant que notion ou sur des notions connexes tout aussi « émergentes » – les notions de dignité ou de personne humaine –, reviennent à des questionnements et des énonciations portant sur le fondement du droit et donc sur la juridicité. C’est même à l’occasion de réflexions sur les droits fondamentaux qu’a été créé le concept de fondamentalité dont l’effet est de raviver le débat sur la structure même du droit et de l’obligation66.

44La question de la dignité de la personne humaine occupe une partie importante des controverses liées aux droits fondamentaux et au fondement du droit. Flle se pose même en France comme un débat doctrinal par excellence67. Cette thématique est abordée dans la présente thèse, non pas dans le cadre d’une interrogation axiologique, mais à titre d’élément du débat doctrinal relatif au fondement du droit68. Plus précisément, la dignité présente l’originalité de concurrencer directement les droits fondamentaux et de susciter éventuellement une lutte d’influence qui se répercute parmi les auteurs. C’est donc une illustration possible du malentendu sous-jacent et potentiel en matière de « ce qui fonde ». C’est aussi en général l’illustration de l’enjeu fondateur d’une notion dont la juridicité est en question. De sorte qu’il semblerait qu’à l’instar de l’interrogation sur le caractère juridique du fondement du droit – le fondement du droit est-il du droit ? –, les droits fondamentaux comme la dignité posent un problème juridique, si tant est qu’on leur prête un rôle fondateur. Le débat prend une dimension théorique en ce que, via l’interrogation sur le caractère juridique et normatif d’une notion à vocation fondamentale (ou fondatrice), il questionne en réalité le principe de juridicité du système que cette notion est censée fonder.

45[28] Cet exemple a permis de révéler l’intérêt théorique du thème des droits fondamentaux et du fondement du droit. Il trouve bien sûr son origine dans l’inconfort de la définition des termes (le malentendu originel) ; et il connaît un développement fructueux en tant qu’il sollicite un questionnement de type réflexif. L’intérêt théorique de ce thème est de provoquer un questionnement sur la façon dont un objet est saisi par des juristes, plutôt que par le droit. Il correspond à notre parti pris : le mot plutôt que la chose. Bien plus qu’une réflexion sur la substance des notions dites fondamentales en cause (dignité ou droits fondamentaux), il s’agit notamment d’une réflexion sur le rôle de la doctrine juridique en matière de fondement : une réflexion de type épistémologique.

46Pour en revenir à l’expression « droits fondamentaux », qui constitue la porte d’entrée de ce questionnement, cette orientation théorique présente l’avantage de mieux faire comprendre la fonction de l’usage de l’expression dans le paysage de la théorie du droit en général. Ainsi, dans une perspective plus large, cette option conduit à élaborer une théorie du regard porté sur l’objet.

47[29] On ne trouvera donc pas dans cette thèse de définition substantielle et normative du fondement du droit. On prétendra ne décrire que les conséquences éventuelles, institutionnelles notamment, d’une telle entreprise de définition dans les discours théoriques, lorsqu’elle existe, que celle-ci soit voulue ou non, assumée expressément ou non69. Les différences de traitement des droits fondamentaux et du fondement du droit par les juristes-théoriciens, lorsqu’elles sont suivies d’effets au plan institutionnel, constituent un sujet d’investigation en ce que ces constats sont susceptibles de remettre en cause les postulats théoriques liés à ces discours. Quel que soit le type de traitement adopté – même une absence apparente de traitement –, nous verrons que le juriste qui émet un discours théorique sur le fondement du droit s’implique nécessairement dans le mécanisme de production normative ; que dès lors, la volonté affichée d’être hors du jeu de la prescription normative est une illusion, a fortiori lorsque le discours aborde, malgré toutes les précautions imaginables, le fondement du droit. Autrement dit, tout acteur juridique est potentiellement animateur d’un débat à visée normative.

48D’un point de vue constitutionnel, on peut déduire de cette situation que les fonctions institutionnelles de production des normes juridiques, telles qu’elles sont distribuées par une constitution, sont court-circuitées de toute part. C’est vrai pour un juriste-juge dans le cas où il se passe de la norme posée par le législateur (entendu largement), soit qu’il y soit forcé parce qu’elle n’existe pas formellement, soit qu’il l’ignore pour en préférer une autre qu’il crée, afin de produire lui-même un fondement sur lequel il appuie l’autre norme positive qu’est son jugement70. Cette situation rappelle celle du juriste-théoricien dans le cas où celui-ci se passe de toutes normes posées – que ce soit un texte de loi, un jugement ou même un principe jurisprudentiel – pour élaborer une norme jusqu’alors inexistante. Il faut toutefois rappeler qu’une telle norme ne devient du droit positif que lorsqu’elle est reprise par les organes habilités : législateur ou juges. Toutefois, la norme positive aura été obtenue sous l’influence directe des recommandations et raisonnements de ce qu’on appelle en France la doctrine71. Ces mécanismes de production normative renvoient à l’articulation entre droits fondamentaux et fondement du droit. Ces deux éléments demeurent en effet un terrain propice à l’intervention normative, doctrinale ou autre, puisqu’ils sont affectés d’une juridicité interne. Ainsi, lorsqu’elle touche à la question du fondement du droit en particulier, la doctrine, et plus largement les juristes-théoriciens, se lancent à la conquête d’un pouvoir normatif qui, formellement et a priori, ne leur est pas attribué. C’est pourquoi une interrogation sur les droits fondamentaux et le fondement du droit, et notamment sur la signification juridique d’une notion ayant vocation à fonder le droit, comporte un enjeu théorique général.

49[30] Progressivement, il apparaît que le thème des droits fondamentaux et du fondement du droit conduit à mettre en cause le cadre de la théorie du droit lui-même, qui, s’il impose des repères nécessaires au plan théorique, ne reflète pas la réalité pratique des discours théoriques. Comme nous l’avons évoqué plus haut, l’aspect irrésistible de la prescription normative pratique conduit à interroger le sens des distinctions entre juspositivisme et jusnaturalisme. C’est presque à une pragmatique du discours doctrinal que procède cette thèse72. Il faut simplement prévenir que cette thèse, en appliquant aux discours théoriques relatifs aux droits fondamentaux et/ou au fondement du droit une distinction théorique principale (celle qui distingue jusnaturalistes et juspositivistes), entreprend de la remettre en cause. Si elle parvient à démontrer que les critères de cette distinction tels qu’énoncés par les auteurs eux-mêmes ne fonctionnent pas, elle aura commencé à expliquer un élément du fonctionnement du fondement du droit et de sa signification juridique. Cette démonstration est pratiquement réalisée, dès lors que l’on aboutit à la conclusion selon laquelle tout juriste-théoricien qui émet une opinion sur le fondement du droit énonce une théorie jusnaturaliste. Plus exactement, on dira qu’il énonce alors une théorie juridique non positiviste73. Et si tous les discours théoriques manifestent une tendance non positiviste alors l’intérêt de la bipolarisation tombe.

50[31] Une conclusion aussi définitive ne convient pas pour autant à ce travail ni à notre propre posture qui reconnaissent l’intérêt de cette bipolarisation, et qui même, conceptuellement et théoriquement, en dépendent. Le schéma bipolaire structure cette recherche, quand bien même elle conclut à son impuissance à catégoriser les discours théoriques relatifs au fondement du droit. Cette armature permet de critiquer un certain nombre de discours théoriques et met donc au jour les ressorts argumentatifs des uns et des autres quant au fondement du droit. Elle aura donc été utile à la description du « rapport au droit » des juristes-théoriciens74.

51On le voit, notre posture théorique n’est pas sans ambiguïté elle non plus. Tout en prétendant décrire un « rapport au droit » que l’on pressent prescriptif, on ne peut garantir que l’interprétation à laquelle nous nous livrons ne sera pas prescriptive. Du moins sera-t-elle distante de l’objet observé : les droits fondamentaux et le fondement du droit75. En effet, si cette thèse s’inscrit dans la perspective du droit positif, ce n’est que de façon indirecte : au travers de la description du raisonnement juridique des auteurs quant au fondement du droit. En affirmant cela, nous prenons position pour la dimension normative du raisonnement juridique, c’est-à-dire que nous considérons que le raisonnement juridique en lui-même, parce qu’il confine son auteur dans des choix de type normatif, constitue la première étape de la positivisation du droit, autrement dit, la première étape du processus de juridicisation. Plus qu’une réflexion sur le contenu du droit positif, cette thèse propose une réflexion sur son étendue et ses procédés de création. Dans cette perspective, nous adoptons une conception élargie du droit positif. Cette option théorique fait de l’interprétation un acte juridique déterminant. À une vision du droit posé réduit au droit édicté, se substitue une vision du droit posé assimilé au droit interprété. L’acte d’interprétation est potentiellement celui de plusieurs auteurs. En droit positif, on considère fréquemment que seules des autorités juridiquement habilitées sont à l’origine des normes et de leur application. Sans nier qu’une portée juridique distincte est attachée à l’interprétation de ces autorités, nous envisageons cependant l’ensemble des discours, y compris théoriques, comme révélant un processus de production du droit positif.

52[32] Pour résumer notre positionnement en fonction du cadre théorique imposé, de façon quelque peu triviale et provocatrice, nous pourrions dire que nous sommes « jusnaturaliste comme tout le monde », mais que nous tendons vers un juspositivisme, conçu comme l’utopie de la théorie du droit76. En cela nous serions « positiviste vu par Bobbio », au sens où nous optons pour un positivisme qui ne se rapporte ni à son identité scientifique, ni à son identité idéologique, mais à son identité théorique selon laquelle

[Le droit est considéré] de façon purement instrumentale [...], ce qui caractérise le droit n’est pas la nature de la matière régulée, mais l’ensemble des précédents par lesquels un certain nombre de comportements humains peut être réglé et protégé contre la violation77.

53Ce qu’en dit M. Troper, permet encore mieux de situer notre option qui s’efforce d’être positiviste :

Il y a [...] un thème commun, bien qu’il soit compris de bien des manières, celui de la séparation du droit et de la morale. Cette thèse ne signifie pas, comme on le croit parfois, que le contenu du droit serait moralement neutre. Une telle idée est rejetée par le positivisme, qui souligne au contraire que les normes juridiques expriment les préférences morales de leurs auteurs. La séparation signifie seulement que le concept de droit ne peut être défini par la référence à la morale, mais seulement par l’autorité de celui qui l’énonce ou par son efficacité. La question de savoir si une norme ou un ordre normatif sont du droit dépend ainsi de critères dont la nature est amorale : peu importe qu’ils soient ou non conformes à la morale ou à un idéal de justice78.

§ ii. les solutions du malentendu : une polysémie constructive

54[33] Nous avons convenu plus haut de l’importance de la clarification au sujet des deux conceptions d’une définition. Ce souci de clarification indique que nous avons opté pour la première conception : l’attention portée au mot plutôt qu’à la chose. En effet, notre démarche tient compte des conditions de naissance de cette thèse. Nous envisageons donc de prêter une attention particulière à ce que nous faisions lorsque nous employions l’expression « droits fondamentaux » avant de réaliser cette étude. Dans un premier temps et comme un automatisme, nous avons associé les droits fondamentaux au fondement du droit. Nous étions alors dans la perspective substantielle de la seconde option : nous envisagions de répondre à la question de savoir ce que sont les droits fondamentaux. Nous privilégions alors la chose. Cette perspective conduisait à une sorte de mission impossible, à moins d’assumer un discours visant à « remplir » le vocable « droits fondamentaux » d’une signification pourtant reconnue comme indéterminée. Un tel discours est nécessairement de type prescriptif, puisque la détermination de cette signification ne peut résulter que d’une volonté. Or, dans un cadre positiviste, cette volonté doit être celle d’une autorité juridiquement habilitée à le faire (un législateur ou un juge). Un tel discours émis sans habilitation, pose la question de son efficacité, d’un point de vue juridique, et de sa légitimité, d’un point de vue politique. On constate néanmoins que ce type de discours existe79. Il donne même l’impression, en France notamment, d’être l’approche majoritaire en matière de droits fondamentaux.

55Il est donc envisageable de mener une recherche sur les raisons de cette première impression, susceptible d’ailleurs de mener à sa relativisation. Quels que soient les résultats de cette recherche, la démarche consistant à s’interroger sur les ressorts d’un discours, ses causes et ses conséquences, relève plutôt de la première conception. Il s’agit en effet, de découvrir la fonction d’une expression dans un cadre juridique. En vertu de notre distinction initiale, il s’agit plus ici de s’intéresser au mot.

56[34] Par conséquent, la méthodologie employée pour cette recherche doit viser à une critique des cloisonnements auxquels les discours théoriques juridiques conduisent. Notre démarche tente de résister à un enfermement dans une école de pensée ou une discipline de prédilection.

57Pour autant, il a bien fallu recourir à certaines lignes directrices dont, eu égard à ce que nous avons dit précédemment, nous ne revendiquerons pas ici l’objectivité des procédés de fabrication : les concepts et leurs liens logiques.

58[35] Décrire une méthodologie de recherche revient à évoquer les méthodes auxquelles elle emprunte ou dont elle rejette des éléments. Si la science du droit n’a pour objet que les normes juridiques80, alors la recherche qui porte sur un objet réflexif par définition – des discours théoriques –, ne ressort pas « purement » de la science du droit. En effet, l’objet, que nous avons à titre introductif associé à l’idée du malentendu, est affecté d’une double instabilité du point de vue de la théorie du droit. Elle est due en premier lieu à l’incertitude de la normativité de l’objet sur lequel portent les discours – les droits fondamentaux et, par voie de conséquence ou par défaut, le fondement du droit –, et, en second lieu, à l’incertitude du statut de ces discours – prescriptif ou descriptif. Elle appelle alors des solutions qui se résument à deux choix ; d une part, le choix méthodologique de la distanciation (A), et d’autre part, le choix d’hypothèses correspondantes, qui rendent compte de la teneur des discours examinés (B).

A. Le choix de la distanciation

59[36] Comme en droit comparé, la distanciation semble toujours la précaution indispensable à un effort théorique. Le travail sur les discours théoriques relatifs au fondement du droit devrait pouvoir satisfaire cette condition (1). Mais les incertitudes qui caractérisent le thème de la recherche imposent de recourir à des outils plus traditionnels qui ont le mérite d’ôter un peu de la complexité annoncée (2).

1. Un matériau discursif irréductible

60[37] D’un point de vue méthodologique, la recherche s’est développée en deux temps. Elle a d’abord consisté en un repérage de la présence ou de l’absence de référence aux droits fondamentaux dans des textes censés représenter la théorie du droit assumée par l’auteur des discours en question. Elle a ensuite entrepris une analyse cherchant à dégager de ces discours la « façon » dont les auteurs conçoivent le fondement du droit. Il est apparu en cours de route que cette conception propre à chaque auteur révélait de façon plus profonde un certain « rapport au droit » de chaque auteur, nous amenant à reconnaître cette dimension subjective irréductible, déjà mentionnée. Dès lors, notre recherche relève plus particulièrement d’une épistémologie que d’une théorie du droit ; en ce qu’elle propose de s’intéresser plus spécifiquement au « rapport » que certains auteurs, plus ou moins emblématiques, entretiennent avec l’idée d’un fondement du droit et plus généralement avec le droit lui-même.

61[38] Comme on l’a vu, la méthode employée se rapproche plus de l’analyse de discours, que de l’analyse juridique d’un objet déterminé ; même s’il n’est pas possible de s’abstraire complètement d’une certaine conception de l’objet lui-même avant même d’en aborder le traitement par les auteurs des discours théoriques et doctrinaux. Toutefois, la particularité de la méthode de l’analyse de discours est justement d’éloigner le plus possible l’objet, de le « médiatiser » en quelque sorte. En effet, ce type d’analyse consiste d’abord à postuler le caractère discursif de l’objet lui-même et de ne le considérer a priori que de cette manière. De sorte qu’à titre de postulat méthodologique, le fondement du droit est en lui-même un discours et rien d’autre. Et les droits fondamentaux sont présumés faire partie de ce discours. Il s’agit d’un parti pris méthodologique qui explique pourquoi l’on envisage de ne saisir l’objet qu’au travers de ce qu’en disent des juristes-théoriciens.

62Appréhender ainsi le fondement du droit comme discours juridique théorique peut présenter le risque de l’erreur de perspective. Cela peut donner l’illusion que le fondement du droit est a priori et nécessairement un élément juridique, quand bien même aucune précision n’a été livrée quant à ses modalités d’édiction : autorité compétente, appellation juridique, portée juridique. C’est pourquoi il est important d’insister sur le principe d’une approche discursive, qui implique la nécessaire distanciation de celui qui analyse le discours. En d’autres termes, ce n’est pas parce qu’un auteur de la doctrine lie les droits fondamentaux au fondement du droit et en déduit le caractère normatif et fondateur, que ce lien existe dans la réalité juridique et normative. En revanche, le fait discursif, lui, existe ; mais sa signification juridique et normative n’est qu’éventuelle : elle reste à prouver. Ce n’est que dans cette mesure que le recours aux droits fondamentaux, comme indice discursif, devant servir de point d’accroche à une analyse du traitement du fondement du droit par des juristes-théoriciens, ne risque pas de faire du lien ainsi suggéré, entre droits fondamentaux et fondement du droit, un lien normatif. Nous ne répondons pas a priori, ni personnellement, à la question de savoir si les droits fondamentaux constituent juridiquement le fondement du droit. Au contraire, le lien ainsi présumé étant seulement de nature discursive, il n’emporte pas de conséquence d’un point de vue juridique normatif ; autant dire qu’ il n’existe pas nécessairement de ce point de vue.

63Inversement, l’absence de référence aux droits fondamentaux ou au fondement du droit ou aux deux dans un discours théorique, ne signifie pas l’absence de portée normative dans la réalité juridique et normative. En revanche, cette absence, elle, existe et est significative, en vertu du contexte discursif théorique dans lequel elle s’inscrit.

64[39] La seule possibilité de cette alternative annonce la probabilité d’une pensée différenciée du fondement du droit chez les auteurs, qu’il convient d’analyser dans tous les cas. Ainsi, la capacité de promouvoir un discours, quel qu’il soit, relatif au fondement du droit devient matière à analyse. Et bien sûr la façon dont ce discours est articulé fournit les indications nécessaires au développement de conclusions sur des choix différenciés et adoptés par les auteurs de ces discours. Cette façon détermine le rapport au droit de ces auteurs81.

65[40] Malgré tout, il demeure difficile de rattacher strictement cette recherche à la méthode de l’analyse de discours, en raison de l’objet. En effet, comme il a été précisé plus haut, l’idée de fondement se caractérise par sa fluidité : un fondement n’est pas toujours énoncé et lorsqu’il l’est, son contenu n’est pas toujours saisissable dans le cadre du discours analysé. L’idée selon laquelle le fondement pourrait être saisissable correspond, par analogie, à une opération de qualification par laquelle l’auteur rattacherait le fondement à une catégorie (une norme, un fait social, une croyance, etc.).

66Dans ces conditions, le matériau discursif n’est sûrement pas le résultat d’un choix incontestable. Il a même dû être déterminé à l’inverse des « canons » scientifiques, selon lesquels, nous aurions dû rigoureusement relever la présence de termes préfixes et en analyser systématiquement la signification et la portée. Mais dès lors que nous avons précisément rejeté cette méthode, notamment à la suite de ce que des études de droit comparé nous ont appris, nous avons jugé bon de ne pas exclure de l’analyse les discours qui, apparemment, d’un point de vue terminologique, ne conçoivent ni droits fondamentaux, ni fondement du droit. Ce choix métathéorique très « inclusif » rend certes difficile la définition de tout « objet » – partir de l’objet perd de l’intérêt –, mais rend possible l’analyse de l’absence ou du silence d’un discours – on doit envisager de partir des discours eux-mêmes.

67[41] Une autre difficulté tient à la situation de ces discours dans le paysage théorique juridique. Il n’est pas toujours possible de dire qu’un discours néanmoins significatif est un discours théorique. Il est bien souvent tout au plus doctrinal. Mais ce qualificatif a lui-même une signification qui dépend de la culture juridique dans laquelle il est employé. On verra que la doctrine française n’a pas exactement le même rôle que la doctrine anglo-saxonne, en raison des différences statutaires des auteurs eux-mêmes82. Et même si cette thèse peut faire croire qu’il existe effectivement une sorte de « globalisation de la théorie juridique », au sens où les discussions théoriques voyagent et produisent des effets ici et là, il reste que leur réception est de toute façon soumise au filtre de l’organisation institutionnelle des discours théoriques, en tant qu’ils dépendent du statut professionnel – et parfois même symbolique – respectif de leurs auteurs.

68Par ailleurs, il peut être malaisé de synthétiser la pensée d’un auteur et d’en déduire une posture définitive ; que cet auteur refuse consciemment de se laisser enfermer dans un champ de la théorie du droit83 ou tout simplement qu’il évolue au cours du temps selon une trajectoire transversale qui le mène d’un bout à l’autre de l’éventail théorique. Dans ce cas, son discours lui-même est mouvant et se révèle tout aussi insaisissable que l’objet qu’il aurait éventuellement pour but de décrire.

69[42] En conséquence, nous avons procédé avec un certain déterminisme. Nous avons fait le choix de ne pas ignorer notre propre subjectivité – vaine tentative dans tous les cas. Et nous avons « organisé » un dialogue à partir de discours, dont certains proviennent d’auteurs généralement reconnus comme influents du point de vue de la théorie du droit84, sans nous arrêter à l’inclusion des termes droits fondamentaux ou fondement du droit. Nous avons même parfois préféré nous en tenir à des textes qui n’évoquent pas par exemple explicitement les droits fondamentaux, mais qui livrent la théorie du droit élaborée par l’auteur ; alors que d’autres textes de ce même auteur, moins significatifs du point de vue de la théorie du droit, contiennent le terme droits fondamentaux85.

70[43] Par ailleurs, et peut-être paradoxalement, nous avons choisi de commencer par présenter les discours qui semblaient le plus indifférents aux droits fondamentaux tels qu’ils seraient rattachés au fondement du droit. Ce mode de traitement du fondement du droit nous est apparu d’abord contre-intuitif86. L’examiner dans un premier temps permet de faire « répondre », de façon certes artificielle, des auteurs qui adoptent un mode de traitement opposé, mais apparemment majoritaire. Ceci explique que des auteurs « intervenant » à titre principal dans la première partie, se retrouvent « interpellés » dans la seconde et réciproquement.

71[44] De plus, cette organisation présente l’avantage de réintroduire une distinction plus familière à la théorie du droit, puisqu’il est apparu que, grosso modo, les modalités de traitement des droits fondamentaux les plus discrètes correspondaient à des discours dits positivistes, et les autres, à des discours de tendance plutôt jusnaturaliste ; quel que soit par ailleurs le caractère souvent – et seulement – schématique de la distinction.

72C’est pourquoi il convient maintenant d’expliquer notre choix de recourir à la distinction traditionnelle.

2. La pertinence de la distinction traditionnelle entre juspositivisme et jusnaturalisme

73[45] Le recours à la distinction entre discours théoriques juspositivistes et jusnaturalistes a plusieurs causes.

74[46] Il s’agit d’abord d’une cause empirique, puisque c’est à partir de l’observation des discours qu’il est apparu que cette distinction pouvait être utile. En effet, à la suite d’une première observation, il est ressorti que les discours nécessairement les plus visibles pour nous, puisqu’explicites au sujet des droits fondamentaux, étaient marqués par une tendance jusnaturaliste. Pour vérifier cette première impression, il fallait rechercher dans des discours à tonalité positiviste ce qu’il en était du traitement de ce même objet. Et c’est alors que s’est manifesté un élément empirique encore plus déterminant du point de vue de la distinction entre les deux types de discours. Non seulement les discours comportant une théorie du droit faisant place aux droits fondamentaux ont révélé qu’ils étaient proches de la logique jusnaturaliste, mais ils ont manifesté un mode de traitement de ces droits par lequel ils en venaient à lier structurellement les droits fondamentaux au fondement du droit. Il y avait donc peut-être là un lien de causalité entre la tendance jusnaturaliste du discours et le mode de traitement en association des droits fondamentaux et du fondement du droit.

75En effet, il est apparu à l’autre extrémité du spectre théorique s’étirant d’un pôle positiviste à un pôle jusnaturaliste, que les droits fondamentaux ne recevaient pas à première vue le même traitement. Dans ces conditions, il nous a semblé, en dépit du caractère artificiel, que la distinction pouvait permettre de se représenter les discours théoriques dans leur diversité, mais aussi avec quelques points communs.

76[47] En outre, et on pourrait qualifier cette cause d’idéologique, dans un ensemble de discours théoriques, à la fois divers et souvent peu explicites quant à leurs présupposés, on peut percevoir des conflits larvés, structurés autour de la distinction entre discours jusnaturalistes et positivistes. Il est apparu que le problème posé par ces discours, pas toujours explicites, pouvait être abordé « de l’extérieur87 ». Cette thèse aurait alors consisté à tenir une sorte de carnet de bord dans lequel chaque discours examiné aurait dû être consigné du côté juspositiviste ou côté jusnaturaliste. Cette tâche aurait supposé de disposer nous-même de critères objectifs permettant de distinguer entre un discours positiviste et un discours jusnaturaliste. Mais consciente qu’il ne pouvait en être ainsi sans imposer des critères qui ne pouvaient qu’émaner de notre propre subjectivité, nous avons privilégié ce que chaque discours semblait dire de lui-même. Cela dit, ici aussi nous renonçons à prétendre que la lecture des discours en question permette de connaître, objectivement et sans risque d’erreur ou de surinterprétation, ce que les discours disent d’eux-mêmes. En effet, il demeure que leur lecture est, en dernière analyse, la nôtre propre.

77[48] Enfin, et c’est ici une cause technique, dans un but de classification et de théorisation, il faut nécessairement pouvoir ordonner ces discours, même a minima. La technique la plus efficace, la plus concluante, voire la plus pédagogique, est une dichotomie permettant de rendre compte de la dualité que l’on a mentionnée à propos de la bipolarisation du malentendu88.

78Mais il faut aussi rendre compte de ce que nous constatons à propos des droits fondamentaux : leur présence ou au contraire leur absence. En conséquence de quoi, le traitement de la question du fondement du droit se trouve formalisé d’une façon qui inclut ou bien qui exclut ou ignore les droits fondamentaux. Il y a donc deux types alternatifs de traitement du fondement : un traitement associatif ou un traitement dissociatif. Le traitement associatif est le plus courant au sens où, lorsque l’on rencontre les droits fondamentaux dans un discours théorique, ils sont associés le plus souvent au fondement du droit. Et cette configuration ne se trouve que dans des discours à tendance jusnaturaliste ou, du moins, non positivistes89.

79[49] Reste à savoir quelles sont les raisons de cette différence et s’il est possible d’en tirer une règle de partage généralisable au plan théorique, selon laquelle les discours théoriques associant les droits fondamentaux au fondement du droit signeraient par là leur allégeance à un jusnaturalisme de principe et ceux qui n’y procéderaient pas recueilleraient automatiquement le label juspositiviste. Une telle présentation ne permet évidemment pas de saisir la subtilité des mécanismes discursifs dont on verra qu’ils sont à même de rendre compte d’une dimension pourtant essentielle de la répartition. Pour affiner le propos, il convient maintenant d’exposer les termes dans lesquels nous avons choisi de formuler nos hypothèses.

B. Le choix des hypothèses

80[50] Pour répondre à la question de savoir pourquoi les droits fondamentaux tracent un sillon qui mène vers le fondement du droit, dans certains discours juridiques, mais pas dans d’autres, il faut avant tout déterminer si cette différence tient aux discours ou à l’objet du discours.

81Il semble que cette détermination ne peut pas être le fruit d’un raisonnement objectif, mais à nouveau d’un choix subjectif relatif à la représentation des droits fondamentaux que l’auteur prend en charge en tant que postulat théorique. Ainsi, il y aura autant de déterminations que de choix formulés par les auteurs des différents discours. Dès lors, le fait pour un auteur de ne pas inclure les droits fondamentaux dans son discours, et, fatalement, de ne pas les lier au fondement du droit, correspond tout autant à un choix théorique que celui d’inclure les droits fondamentaux et de les lier au fondement du droit. Ce choix correspond de la même manière à celui qui départage les juristes-théoriciens qui optent pour le positivisme et ceux qui optent pour le jusnaturalisme.

82Dans la mesure où nous avons opté pour une méthodologie de distanciation qui étudie les discours juridiques portant sur les droits fondamentaux et, par extension éventuelle, sur le fondement du droit, nous ne pouvons répondre à la question de cette détermination qu’en élisant la première solution : la différence de traitement des droits fondamentaux et du fondement du droit est due au discours et donc au positionnement théorique de son auteur. C’est dire que la « nature » de l’objet sur laquelle nous refusons de nous prononcer n’entre pas en jeu dans le type de traitement que l’on emploie dans un discours théorique.

83Néanmoins, ces affirmations devront être démontrées à propos de notre objet ; et ce sera l’une des tâches de cette thèse.

84[51] Pour s’y atteler reprenons les termes de notre intitulé : des droits fondamentaux au fondement du droit. Ils s’entendent – c’était à prévoir – de deux façons possibles.

85[52] La première signification articule les termes sous la forme d’une question : des droits fondamentaux au fondement du droit ? Autrement dit, les droits fondamentaux mènent-ils au fondement du droit ? À la question de l’existence en droit d’un tel parcours, les discours théoriques dits juspositivistes répondent de manière négative. L’observation de ces discours révèle en effet que le traitement qu’ils réservent aux droits fondamentaux et au fondement du droit est indépendant, en raison des présupposés imposés par une conception positiviste du droit et de la théorie qui s’y rapporte. Les droits fondamentaux ne sont presque jamais considérés pour eux-mêmes90, ce qui laisse penser que ces discours ne leur réservent pas de fonction particulière. Ils ne sont pas spécifiés. En conséquence, lorsque le fondement du droit est traité, il l’est de façon nécessairement dissociée par rapport aux droits fondamentaux.

86Pour autant, le traitement du fondement du droit n’est pas inoffensif pour une théorie positiviste. Conformément à nos remarques précédentes sur les implications d’un traitement du fondement du droit, la fréquentation du fondement par les auteurs qui se disent positivistes est risquée. La prohibition quant à toute définition substantielle de ce fondement conduit à la description d’un objet caractérisé par son insaisissabilité et son inconsistance. Cette qualité particulière, qui en fait un élément théorique incontournable, donne aux discours théoriques qui en font usage une tournure paradoxale par nécessité.

87La caractérisation des discours positivistes relatifs au fondement du droit nous permettra donc de relever que l’indépendance du traitement des droits fondamentaux et du fondement du droit, si elle est une nécessité théorique, n’en est pas moins un paradoxe inhérent (première partie).

88[53] La seconde signification possible de cet intitulé articule ses termes en une affirmation et correspond à la réponse que font les discours jusnaturalistes à la question de savoir si les droits fondamentaux mènent au fondement du droit. Les discours jusnaturalistes relatifs au fondement du droit affirment que les droits fondamentaux mènent bel et bien au fondement du droit. Ils affirment dans le même temps que les droits fondamentaux sont au fondement du droit, ce qui correspond au second sens de l’adverbe « au », contenu dans l’intitulé. Alors qu’il évoque un parcours dans le premier cas ; il évoque au contraire un état statique dans le second : une localisation. Dans les discours jusnaturalistes, il apparaît que les droits fondamentaux sont munis d’une fonction particulière : celle de fonder le droit. C’est en cela que le traitement des droits fondamentaux et du fondement du droit est qualifié d’associatif : il associe dans un lien structurel les droits fondamentaux et le fondement du droit.

89Le dialogue qu’ il s’agit de maintenir avec les discours dits positivistes rend nécessaires des incursions réciproques d’auteurs qui mettent en valeur les paradoxes respectifs liés à ces deux choix théoriques. Mais la particularité de la seconde partie tient au fait qu’elle ne se contente pas de décrire les raisons – le cadre intellectuel dans une perspective historique – de l’association entre droits fondamentaux et fondement du droit. Elle va permettre d’expliquer le caractère aujourd’hui intuitif de cette association. Elle va donc permettre de déconstruire ce réflexe cognitif. Elle va restaurer ainsi la possibilité d’esquisser une théorie critique du fondement du droit (deuxième partie).