1. L’unité inattendue

1Il nous faut commencer par une constatation qui dépasse le domaine du droit et des sciences juridiques : l’unification de l’Allemagne s’est réalisée en dehors de tout plan et de toutes mesures préalables. L’unité allemande est survenue de manière inattendue. Elle n’a connu ni modèle ni antécédent.

2Cette constatation est peut-être ce qui surprendra le plus les générations futures. Depuis 1949, la volonté d’unifier l’Allemagne était inscrite dans le préambule et l’article final de la Loi fondamentale. Des décennies durant, elle a été verbalement confirmée par les gouvernements, les parlements et les partis politiques. Et elle a constitué la référence des jugements rendus par le Tribunal constitutionnel fédéral. Cela est vrai aussi des époques où l’on a jugé totalement irréaliste l’idée de réunification allemande. Il a même existé un ministère exclusivement en charge des «questions concernant l’Allemagne dans sa totalité» puis des «relations intra-allemandes». Mais lorsque la chance historique de procéder à l’unification s’est présentée, personne n’y était préparé. Ni les services secrets, qui auraient pourtant dû tout savoir à l’avance ou du moins mieux que quiconque, ni le législateur, ni les milieux économiques, ni la société, et ce, tant à l’Ouest qu’à l’Est. La seule «mesure préparatoire» se trouvait dans la constitution, laquelle prévoyait deux procédures d’unification :

1. La première consistait à créer un nouvel État allemand global doté d’une nouvelle constitution (art. 146 de la Loi fondamentale). Cette procédure partait de l’idée que les deux États allemands existants – la République fédérale et la RDA – allaient de dissoudre pour donner naissance à un troisième État totalement nouveau. Elle était préconisée par beaucoup mais ne fut pas retenue. Cela tenait pour l’essentiel à des raisons pratiques : la chance historique de réunification était fugace, elle ne dura que quelques semaines. De ce point de vue, le processus de création d’un nouvel État aurait pris trop de temps. C’est pourquoi les parlements ouest-allemand et est-allemand optèrent pour l’autre solution, à savoir :

2. l’adhésion (art. 23 de la Loi fondamentale). L’adhésion de la RDA à l’ancienne République fédérale et à la Loi fondamentale consacra la disparition de la seule RDA, tandis que la République fédérale et sa constitution continuaient d’exister. Elles ne furent tout d’abord que légèrement modifiées. Ce n’est que quelques années plus tard qu’intervint une réforme constitutionnelle de plus grande ampleur, sans guère de rapport avec sa cause initiale, à savoir la réunification.

3La Loi fondamentale traçait donc la voie de l’unité par adhésion. Mais aucun texte ne réglait les modalités pratiques d’une telle adhésion. Il y avait bien eu un modèle : dix ans plus tôt, la Sarre avait rejoint la République fédérale par adhésion. Mais cette fois, tout était différent : la Sarre était de petite dimension, la RDA bien plus grande. La Sarre se distinguait assez peu du reste de la République fédérale sur le plan politique, économique et social. Certes, l’adhésion de la Sarre ne manqua pas en son temps de susciter des problèmes. Mais ces derniers étaient sans commune mesure avec ceux qui se posèrent en 1990.

4Les problèmes soulevés par la réunification étaient nouveaux. Et ils étaient considérables. Le processus de trial and error, d’improvisation et d’amélioration qui en a résulté a caractérisé d’emblée cette unification inattendue et faite sous la pression des événements. Cela commence avec la question de l’identité : l’Allemagne unifiée constitue-t-elle un retour à un stade plus ancien ou bien une avancée vers quelque chose de nouveau ? La terminologie usuelle fait souvent écho à la première thèse : parler de «réunification», c’est en règle générale renvoyer à l’idée que ce qui avait été séparé autrefois se trouvait désormais reconstitué, que l’Allemagne dans sa totalité était rétablie. Cette idée est totalement erronée : l’Allemagne n’a jamais été composée par le passé, même pour l’essentiel, des territoires dont elle se compose aujourd’hui. Certes, tous les territoires aujourd’hui unifiés ont appartenu par le passé, plus ou moins longtemps, aux États allemands successifs. Mais le territoire allemand sous sa forme actuelle est nouveau. L’Allemagne et l’unité allemande n’ont donc pas été et ne sont pas reconstituées, mais constituées. Le territoire est nouveau, l’État est nouveau, les chances et les problèmes sont nouveaux. C’est pourquoi nous parlerons d’unification, non de réunification.

2. La nouvelle concordance entre droit international et droit constitutionnel

5En 1989, la situation de l’Europe centrale était largement clarifiée au regard du droit international. On considérait à travers le monde que la République fédérale et la RDA étaient deux États distincts et souverains et que leurs relations avec des États tiers, aussi bien qu’entre eux, relevaient exclusivement du droit international. Des problèmes ponctuels pouvaient certes surgir s’agissant de Berlin (Ouest), mais ils étaient réglés de manière pragmatique par la communauté internationale.

6En République fédérale, la situation se présentait de manière plus nuancée. Pour elle, le droit international considérait la République fédérale et la RDA comme des États distincts qui, tous deux, étaient les successeurs en droit de l’Empire de 1871. Celui-ci n’ayant jamais formellement cessé d’exister, ces deux États entretenaient des relations d’un type particulier. Elles ne relevaient pas seulement du droit international, mais aussi du droit constitutionnel. En d’autres termes : pour la République fédérale, la RDA n’était pas un simple pays étranger. Cependant le caractère de ces relations d’un type particulier restait mal défini. Il en résultait de nombreux problèmes pratiques, par exemple en matière de droit de la nationalité, qui étaient résolus en règle générale de manière pragmatique. En définitive, une seule question restait au fond sans réponse : du point de vue ouest-allemand, la RDA devait-elle être traitée «en qualité d’État étranger» ou bien «comme un État étranger» ?

7Un autre point revêtait une plus grande importance : jusqu’en 1989, la Loi fondamentale de la République fédérale ne reconnaissait pas purement et simplement le statu quo sanctionné par le droit international. Elle comportait bien au contraire l’obligation de réunification ; en d’autres termes, les organes institutionnels allemands étaient juridiquement tenus de modifier la situation de fait par des moyens pacifiques. Encore l’obligation de réunification était-elle formulée de manière très générale et par là même ouverte à des interprétations variables. Cela valait par exemple pour le territoire auquel elle s’appliquait : uniquement celui des deux États allemands ou bien également celui des anciennes provinces orientales de l’Empire qui constituaient entre-temps la Pologne occidentale ? Cela valait également s’agissant des mesures concrètes que les organes institutionnels de Bonn devraient prendre ou s’abstenir de prendre dans la perspective de la réunification. Mais en dépit de ces points d’obscurité élémentaires, une chose restait indiscutable : la Loi fondamentale visait à une révision du statu quo de fait en Europe centrale ; un statu quo de plus en plus consacré par le droit international.

8Avec l’unité allemande, cette obligation de modification est devenue obsolète. Désormais un point est clair : seule la nouvelle République fédérale est successeur en droit de l’ancien Empire. Ce qui règle également la question des limites territoriales de l’Allemagne : sa frontière orientale, en particulier, est clairement fixée tant par les traités que par la loi¹.. C’est une frontière au plein sens juridique du terme, hors de tout statut particulier. La République fédérale ne peut faire valoir de prétentions à révision ni modification de cette frontière, que ce soit au regard du droit international ou du droit national. En sorte que le nouveau statu quo fonde de fait la paix en Europe pour la période d’après-guerre, avec l’assentiment de toutes les instances légitimées en la matière. Et la Loi fondamentale le dit sans aucune ambiguïté : « Les Allemands ont parachevé l’unité et la liberté de l’Allemagne. En vertu de quoi, la présente Loi fondamentale vaut pour le peuple allemand dans son ensemble » (préambule). En conséquence, la possibilité d’adhésion autrefois prévue pour « d’autres parties de l’Allemagne » (art. 23 de l’ancienne version) se trouve supprimée. La raison en est claire : au plus tard depuis 1990 il n’y a plus d’«autres parties de l’Allemagne».

9Depuis lors, le droit constitutionnel et le droit international concordent en Europe centrale. L’Allemagne est un État européen membre de l’Union européenne semblable aux autres. Il n’y a plus de fondement juridique aux anciennes «querelles allemandes».

3. L’unité – avec ou sans phase de transition ?

10L’unité par adhésion suppose l’existence de deux États : celui qui adhère et un autre auquel celui-ci adhère. L’État adhérant était l’ancienne RDA. Elle n’avait ni cessé d’exister, ni purement et simplement disparu en novembre 1989, pas plus qu’à aucun autre moment. Bien au contraire : elle a conservé sa capacité juridique et sa capacité à exercer des droits jusqu’au 2 octobre 1990. Elle ne constituait donc pas un failed state. Simplement, elle était un État dont les électeurs limitaient dans le temps la légitimation. Cette légitimation s’éteignit avec l’État lui-même, c’est-à-dire au moment de l’adhésion.

11Le 3 octobre 1990, la RDA cessa d’exister et avec elle le droit qui s’y exerçait. Tous deux cessèrent d’exister au regard de l’avenir, mais pas de manière rétroactive et au regard du passé. On ne peut rayer de l’histoire, d’un simple trait de plume, un État avec son système juridique et politique. À la place de l’ancien droit de la RDA entra en vigueur le droit ayant cours en République fédérale. Il était nouveau pour les Länder de l’Est, demeurait par contre celui du passé pour les Länder occidentaux. Lors des négociations sur l’adhésion se posa la question fondamentale suivante : le droit ouest-allemand devait-il s’appliquer tout de suite à l’Est, ou bien seulement après une phase transitoire ? La volonté de la majorité des citoyens de la RDA était assurément alors de devenir sur le champ et de façon immédiate citoyens de l’Allemagne unifiée avec tous les droits et devoirs correspondants. La voix de ceux qui proposaient d’instaurer une phase transitoire durant laquelle l’ancien droit de la RDA serait partiellement resté en vigueur, ou bien de créer un nouveau droit transitoire, ne fut pas entendue. Les citoyens de la RDA se sentaient depuis trop longtemps juridiquement et politiquement désavantagés par rapport à ceux de la République fédérale pour pouvoir accepter de le rester, si peu de temps que ce soit.

12Le traité d’unification proposa une solution prudemment nuancée. Il posa comme principe que désormais le droit de la République fédérale s’appliquerait également dans les Länder de l’Est. Et ce principe fut appliqué dans la plupart des domaines. Il y eut cependant quelques exceptions notables dans différents secteurs. Le droit de la RDA continua de s’y appliquer pour partie et fut pour partie remplacé (en général un peu plus tard) par un droit transitoire spécifique. En sorte qu’à la question de savoir si l’unité juridique de l’Allemagne s’est faite avec ou sans phase transitoire, on ne peut répondre simplement par « oui » ou par « non ». Mais plutôt par « en principe oui ».

13En d’autres termes, l’unification juridique de l’Allemagne n’a pas connu en principe de phase transitoire. Cela est d’autant plus remarquable que l’histoire en tant que telle est dans une large mesure une succession de phases transitoires. Aussi l’unification juridique constitua-t-elle pour les habitants de la partie orientale de l’Allemagne – moins pour ceux de sa partie occidentale – un « brutal changement historique ». Or l’histoire ne connaît pas de tels changements brutaux en temps normal. Et si elle vient à en connaître un, il en résulte aussitôt des tensions. Ces dernières n’ont pas tardé à se manifester au lendemain de l’unification de l’Allemagne.

14En effet, même lorsque le droit est identique pour tous sur le papier, il peut avoir des effets très différents. Les Français l’ont appris d’Anatole France, lorsqu’il souligne que la loi, dans son souci majestueux d’égalité, interdit à tous, sans distinction aucune, de mendier, de dormir sous les ponts ou de voler du pain. De telles formes d’« égalité » et de liberté se sont également manifestées dans les parties orientales et occidentales de l’Allemagne. Lorsqu’elle est promulguée, toute loi implique une situation normale à laquelle elle correspond. Et tout cas particulier engendre des problèmes particuliers. Pour la législation de l’(ancienne) République fédérale, la situation normale était la réalité de l’(ancienne) République fédérale. Mais cette réalité justement était très largement différente de celle de la RDA. Car cette dernière n’avait pas seulement été un autre État, mais qui plus est un État doté d’un ordre politique, économique et social communiste, pris dans la zone d’influence d’une autre grande puissance mondiale. Tout cela a concouru à ce que le droit ouest-allemand a agi différemment à l’Est qu’à l’Ouest. Le droit était le même, ses effets ne l’ont pas été ni ne le sont encore à l’heure actuelle. Dans un nombre de cas non négligeable, il a fallu par la suite modifier le droit transitoire ou en créer un nouveau, qui fut même parfois repris à l’Ouest. En résumé, l’unité juridique n’a pu être réalisée par un acte, si énergique fût-il, du législateur.

4. Expiration du droit de la RDA - Permanence de « l’iniquité » de la RDA ?

15Avec la disparition de la RDA, son droit a par principe cessé de s’appliquer. Les nouvelles lois ayant valeur en République fédérale ont remplacé les anciennes lois de la RDA. Ce changement a pris effet le 3 octobre 1990, et seulement à partir de cette date.

16Il en a résulté une conséquence importante : les anciennes lois de la RDA ne sont pas devenues nulles et non avenues à titre rétroactif. Au contraire, elles sont restées en vigueur jusqu’au moment de l’unification. Et ce qui avait été décidé alors qu’elles étaient encore en vigueur a conservé par principe sa validité. Des peines avaient été prononcées et purgées. Des décisions administratives avaient été prises et appliquées. Des affaires avaient été conclues et réalisées. Rien de tout cela ne fut remis en cause. Car comme nous l’avons déjà souligné précédemment, un État et un ordre juridique ne peuvent être rayés de l’histoire d’un simple trait de plume. Dans la plupart des cas, cela n’a pas soulevé de difficulté. Tout ce qui avait été décidé et appliqué en RDA ne procédait pas d’une injustice flagrante, loin s’en faut. L’affirmation souvent entendue par la suite et qui voulait que la RDA ait été un « État d’iniquité » méconnaît la réalité. Le problème ne tenait pas à ce que toutes les normes de la RDA aient été « iniques », mais à ce que « droit » et « iniquité » étaient souvent à peine dissociables. Il est souvent déjà particulièrement difficile de simplement distinguer l’un de l’autre. Par contre il est indiscutable que dans toute une série de cas, des mesures avaient été prises qui étaient incompatibles avec les droits de l’homme. Des personnes avaient été expulsées de leurs maisons, elles avaient été dépouillées de ce qui leur appartenait sans aucune indemnisation. D’autres avaient été sanctionnées pour des « délits » incompatibles avec les droits de l’homme, comme avoir pacifiquement exprimé son opinion ou participé à une manifestation, avoir créé des associations ou avoir voulu quitter le pays. Et nombre de charges publiques étaient encore détenues en 1990 par des gens qui, dans l’exercice de leurs fonctions, avaient à l’évidence contrevenu aux principes de liberté, d’égalité et de démocratie.

17Il en résulte des questions de dédommagement, de réhabilitation et de sanction. Mais il apparut bientôt que ces questions étaient éminemment complexes. À l’Est même, les avis étaient partagés. En 1990, deux tendances se firent jour :

1. Les uns s’attachèrent essentiellement au passé : ils exigèrent qu’on le «prenne en compte» et qu’on l’«assume» afin de faire «justice». En d’autres termes, on pourrait dire qu’ils exigeaient l’achèvement de la révolution de 1989. Il s’agissait en majorité des victimes d’injustices passées, mais pas uniquement d’elles.

2. D’autres exigèrent que l’on se concentre sur l’avenir plutôt que de vouloir absolument tirer au clair le passé. Autrement dit, ils voulaient mettre un terme à la révolution et en venir le plus vite possible à la normalisation. Ils proposaient pratiquement de mettre entre parenthèses ce qui relevait du passé et d’en faire un objet d’étude pour de futurs historiens. On trouvait bien sûr parmi eux nombre de personnes qui portaient la responsabilité ou avaient tiré profit d’injustices passées, mais aussi certaines victimes.

18Le traité d’unification n’a opté ni pour l’une ni pour l’autre de ces solutions. Au lieu de cela, il tend vers une solution nuancée à mi-chemin entre la vengeance et le pardon, entre la justice et l’amnistie. Dans une telle quête, la réussite et le risque, l’insuccès et l’échec tiennent à peu de chose. Cela tient tout d’abord au passé de l’Allemagne. La manière dont a été « assumé le passé national-socialiste » est assurément remarquable aux yeux des témoins et acteurs de l’époque. Considérée de nos jours, elle apparaît par contre au moins en partie défaillante. Or la recherche historique n’est pas encore parvenu, s’agissant de la période d’après-guerre, à toujours séparer clairement ce qui a été réussite de ce qui a été échec, ni à déterminer les raisons de ces échecs. Il fut d’autant plus difficile en 1990 de tirer les leçons des erreurs passées sans commettre les erreurs inverses. À cela sont venus s’ajouter d’autres problèmes : il est rare de pouvoir rattraper les « injustices » passées sans commettre de nouvelles « injustices ». Fallait-il dès lors s’attacher en priorité à réparer les erreurs constatées ou bien à éviter que n’apparaissent de nouvelles failles dans l’application de la justice ? Et en définitive, il faut bien avoir présent à l’esprit que l’arbitraire et l’injustice concernent presque toujours des cas individuels et tiennent à ce que les règles en vigueur ne sont pas respectées. Inversement, le traité d’unification comporte des règles et des normes abstraites. Comment des règles générales pourraient-elles corriger des cas individuels sans, à la marge, perpétuer des injustices passées ou bien en créer de nouvelles ?

19À considérer ces questions de fond, on en retient que la disparition de la RDA n’a pas mis un terme à toutes les « iniquités » de la RDA. Il n’aurait de toute manière pas été possible de parvenir à un tel résultat. Il était de prime abord évident qu’il faudrait en passer par des déceptions. Et déceptions il y a eu. Elles font partie des hypothèques de l’unification. Et ces hypothèques sont loin d’être purgées.

5. Un exemple de régularisation a posteriori : « Restitution ou dédommagement »

20Un acte relevant du droit ne peut être annulé que s’il est jugé nul et non avenu au moment de son accomplissement ou bien par la suite. Cela n’était pas le cas pour les décisions des instances étatiques ni pour les affaires privées en RDA ; même après l’unification, elles ont été considérées comme valables. À certaines exceptions d’importance près. Elles concernaient aussi bien des bâtiments que des terrains et autres valeurs en capital qui, en RDA, furent nationalisées sans indemnisation ou contre une indemnisation insuffisante, inférieure à celle attribuée aux citoyens de la RDA. Cela touchait essentiellement deux domaines : la socialisation d’entreprises, de maisons et de terrains dans les premières années de la RDA d’une part ; et de l’autre la confiscation des biens d’anciens citoyens de la RDA ayant choisi, jusqu’en 1989, de s’établir en République fédérale.

21S’agissant de ces biens, la règle de principe a été inversée. Le principe voulait que leur confiscation soit considérée non comme valable, mais comme caduque. Ils devaient par conséquent être rendus à leurs propriétaires originaux. Et les personnes concernées ne devaient toucher d’indemnisation que si cette restitution se révélait impossible. Le principe retenu était donc le suivant : « la restitution prime le dédommagement » (§§ 3 et ss. de la loi sur le patrimoine). La thèse selon laquelle ce principe découlerait de la Loi fondamentale est sans conteste erronée et a été rejetée par le Tribunal constitutionnel fédéral ; comment des mesures prises en RDA, donc en dehors du champ d’application de la Loi fondamentale, auraient-elles pu contrevenir à la Loi fondamentale ? Il s’agissait bien plus là d’une décision strictement politique, destinée à réparer les injustices les plus flagrantes.

22Une chose reste sûre : ce principe qui veut que « la restitution prime le dédommagement » constitue – avec l’union monétaire et son taux de conversion de 1 :1 – l’une des plus graves erreurs de l’unification. Il n’a profité à personne, si ce n’est à ceux qui en ont tiré un avantage immédiat, avocats et agents immobiliers. Il a par contre eu bien des effets négatifs.

1. Il a tout d’abord suscité la jalousie. Nombre de personnes qui avaient subi d’autres préjudices sans toucher le moindre dédommagement ont véhémentement protesté. Il s’agissait pour l’essentiel de celles dont les biens n’avaient pas été confisqués après la création de la RDA, mais auparavant, par les autorités soviétiques. Rien ne leur en fut restitué, sous peine de voir l’Union soviétique refuser son accord à l’unification du pays. Devaient être annulées les mesures prises par la RDA, non celles prises par les vainqueurs de la Seconde Guerre mondiale après 1945. Et cette régularisation a posteriori devait concerner les socialisations, non les suites de la guerre. Les personnes dont les biens avaient été confisqués avant la création de la RDA ont lutté par tous les moyens contre cette inégalité de traitement. Mais leurs démarches sont demeurées pour l’essentiel sans effet. D’après les jugements rendus, elles devraient cependant toucher des dédommagements, prélevés sur les caisses désespérément vides de l’État.

2. Viennent ensuite les victimes. De nombreuses confiscations de biens décidées en RDA n’ont pu être annulées sans attenter par là même aux droits des citoyens de la RDA. Ils avaient acquis des maisons confisquées, y avaient emménagé, les avaient entretenues, rénovées, agrandies. Et soudain, ils s’entendaient dire que leurs droits – souvent exercés de bonne foi depuis plusieurs décennies – avaient moins de valeur que ceux des personnes expropriées. La déception ainsi suscitée était plus grande encore lorsque les bénéficiaires de la restitution n’étaient pas les personnes expropriées elles-mêmes, mais leurs héritiers. En outre, la majorité des personnes expropriées avaient déjà touché par le passé un dédommagement au moins partiel de la République fédérale. C’est pourquoi les tribunaux ont à juste titre interprété le principe de restitution de manière restrictive, renforçant ainsi les droits des citoyens est-allemands. Et pourtant nombre de personnes à l’Est ont eu et ont encore le sentiment d’être des citoyens de deuxième classe.

3. S’ajoute enfin à cela le problème des délais. Presque tous les terrains présentant un intérêt économique, tant à la ville qu’à la campagne, pouvaient donner lieu à une demande de restitution. Les autorités et les tribunaux étaient totalement débordés et la fin des litiges ne devrait pas intervenir avant trois ans au plus tôt. Pendant ce temps, les terrains en question n’ont pratiquement pas pu être utilisés à des fins économiques. Toute décision d’investissement ou de reconstruction les concernant était quasiment impossible. Le démarrage de l’économie dans les Länder de l’Est s’en est trouvé retardé et entravé. Certes, plusieurs lois ont visé à combattre les anomalies les plus graves. Mais cette situation eut en général pour effet que les investisseurs ont immédiatement privilégié la République tchèque ou la Pologne. Ce qui n’a fait qu’accroître le retard par rapport à la partie occidentale du pays.

23Autant de conséquences de l’unification qui n’avaient rien d’inexorable. Mais qui montrent combien il est difficile de revenir par les seuls moyens du droit sur des acquis historiques. Dans le cas présent, le dédommagement aurait été la meilleure solution. On peut en effet le scinder en plusieurs parts, le reporter dans le temps, lui faire porter intérêts – autant de choses que la restitution ne permet pas.

6. État de droit ou justice ? – les « crimes gouvernementaux »

24Ce qui avait été décidé en RDA ne l’avait pas été sur fond d’ordre juridique de l’(ancienne) République fédérale. En ce domaine aussi, le traité d’unification tendit vers des compromis. En principe, les actes passés des organes de la RDA ne devaient pas être remis en question, bien qu’ils ne soient pas compatibles avec le (nouveau) droit. Dans le même temps, les auteurs d’actes criminels en RDA devaient cependant être sanctionnés – y compris lorsque ces actes délictueux avaient été commis par le gouvernement ou par d’autres organes institutionnels. Ici encore le traité d’union opta pour un compromis : d’une part, il se refusait à qualifier de criminels l’ensemble de la RDA, ceux qui y avaient détenu une charge et exercé une responsabilité officielle. D’autre part, il n’était pas question de recourir à l’amnistie, ni au vu et au su de tous, ni à la dérobée.

25La justice se voyait donc confier la tâche d’assumer le passé de la RDA. Et à cette fin, elle en vint bientôt à se concentrer sur la « criminalité gouvernementale ». C’est alors que les problèmes commencèrent. Le gouvernement de la RDA avait agi conformément aux lois en vigueur dans le pays, donc, en règle générale, de manière légale. Par ailleurs, il n’était pas question d’appliquer de manière rétroactive le droit pénal de la République fédérale. Un telle application rétroactive du droit pénal est interdite dans l’ensemble de l’Europe². En sorte qu’on en est arrivé à une solution singulière : les actes du gouvernement de la RDA devaient être considérés comme délictueux lorsqu’ils contrevenaient aux principes des droits de l’homme communément reconnus. Dans ces cas particuliers, une condamnation pénale devait être prononcée. Il est alors fait référence à l’ancien droit de la RDA, encore appliqué de nos jours à cette seule fin particulière³. Ce qui ne fut pas sans poser de nombreux problèmes juridiques auxquels la jurisprudence dut apporter ultérieurement une solution. La pratique qui en a résulté peut être résumée comme suit :

1. Les tribunaux s’efforcent à l’évidence de corriger les erreurs du passé. Ils s’attachent en particulier à ne pas retomber dans les travers propres à la manière dont fut géré le passé après 1945. À l’époque en effet, les sanctions avaient surtout frappé les subalternes. Tandis que les plus hauts dignitaires du gouvernement, de l’armée et de la justice avaient trop souvent échappé à toute peine. Il fallait éviter que renaisse la même impression. Certes, les procès contre des personnes de moindre importance se multiplièrent en province. Mais une grande partie de l’activité judiciaire se concentra dès l’origine sur les principaux responsables. Certains d’entre eux ont été entre-temps cités devant les tribunaux et condamnés. Et le fait que le plus haut dignitaire de la RDA jusqu’en 1989, Erich Honecker, ait pu trouver refuge en Russie puis au Chili constitue une anomalie sans doute inévitable.

2. Les tribunaux s’efforcent à l’évidence de faire un usage restrictif du droit pénal à l’encontre des exécutants et complices de second ordre. Ils s’efforcent de ne pas exagérer leur responsabilité pénale. Le droit pénal doit s’appliquer en priorité aux cas les plus importants. Cette limitation s’est révélée dans l’ensemble fort efficace. Combinée aux règles de la prescription elle a conduit à ce que, dans la très grande majorité des cas, les procédures liées à des délits de petite ou moyenne gravité sont entre-temps achevées ou bien ne peuvent même pas être engagées. À l’inverse, un grand nombre de responsables de rang élevé ont été condamnés à des peines certes lourdes, mais non exorbitantes.

3. Ceux qu’il est convenu d’appeler les « tireurs du Mur », c’est-à-dire les simples soldats qui ont abattu des personnes cherchant à fuir la RDA en franchissant sa frontière avec la République fédérale, constituent un cas particulier. Presque tous ont été retrouvés, accusés et condamnés. Cette pratique ne fait pas l’unanimité. Ces soldats n’étaient pas les auteurs de l’injustice que fuyaient les gens. Ils étaient simplement chargés de les empêcher de fuir, en application des ordres qu’ils recevaient. Et ils étaient dans la quasi impossibilité de juger de manière responsable et juridiquement fondée si leur propre comportement était conforme au droit ou non. Etant données les circonstances concrètes dans lesquelles ils vivaient, ces soldats, jeunes à l’époque des faits, ne pouvaient guère ressentir plus qu’un vague sentiment de malaise face à ce qu’on leur demandait de faire.

26Depuis 1990, les désillusions n’ont pas manqué. On a compris que la justice ne peut à elle seule permettre d’« assumer » pleinement l’injustice historique. L’idée de justice n’est en effet qu’une idée, y compris en matière de droit pénal. La réalité est bien plus proche de l’expression selon laquelle à l’Est « on voulait la justice et on a eu l’État de droit ». Cette phrase a été beaucoup critiquée et pourtant elle rend bien compte de la situation de fait. Les tribunaux ne peuvent assurer plus de justice que la Loi fondamentale ne le permet. Et que recouvre la notion de justice lorsque les périodes historiques concernées sont longues, les situations complexes et la frontière entre coupables et victimes souvent floue ? Aucun État au monde ne peut garantir que tous les actes de l’appareil d’État soient toujours matériellement justes. La République fédérale, et la Loi fondamentale, pas plus qu’un autre. Comment pourrait-on dès lors instaurer a posteriori la justice en RDA !

7. L’État est passé, les serviteurs de l’État sont restés ? - Le service public

27Résoudre le problème du service public en RDA, c’était assumer non pas le passé, mais l’avenir. On se trouvait ici en présence d’un dilemme fondamental : d’une part, les agents de l’État à l’Est avaient été trop étroitement liés au système politique pour pouvoir tout simplement rester en poste. Ce problème se posa dès l’origine en termes de fiabilité : comment quelqu’un pourrait-il représenter à l’avenir un système politique qu’il a combattu des années durant dans le cadre de ses fonctions officielles ? D’autre part, nécessité incontournable, il fallait bien conserver un service public : où trouver de nouveaux personnels qualifiés si les titulaires en place étaient tous renvoyés ?

28Le traité d’unification a, en ce domaine également, recherché et trouvé des solutions originales. Sur le fond, la continuité du service public devait être assurée au delà de l’adhésion⁴. L’État était passé, les serviteurs de l’État restaient. Deux exceptions principales devaient cependant être observées. L’une concernait tout d’abord un aspect de l’organisation de l’État : si un service administratif dont dépendait quelqu’un devenait superflu, les collaborateurs devaient pouvoir en être licenciés. L’autre aspect concernait les personnes : on devait également pouvoir se séparer de quiconque avait été trop compromis dans le système de la RDA. C’était tout particulièrement le cas lorsqu’il y avait absence de qualification professionnelle et que l’emploi était dû uniquement à des raisons politiques, ou bien lorsque quelqu’un s’était trop ouvertement engagé politiquement. Le traitement de cet aspect personnel se caractérise par une évolution remarquable. Si l’on avait appliqué la jurisprudence qui avait jusqu’alors cours en République fédérale, on n’aurait conservé pratiquement aucun communiste dans le service public. Ce qui serait revenu à en exclure à peu près tous les cadres de la RDA. Or on voulait éviter une exclusion aussi massive. C’est pourquoi le cercle des exclus fut défini de manière plus étroite. On décida d’exclure non plus tous les communistes, mais seulement les membres des services de sécurité, de la Stasi. À considérer les choses de manière réaliste, on en arrive à la conclusion que, en dehors des plus hauts dignitaires de la RDA, les exclusions de la fonction publique ont presque toutes été prononcées pour raison d’appartenance à la Stasi. Les membres de la Stasi sont maintenus à l’écart du service public parce qu’ils sont tenus pour personnellement responsables du système d’injustice et de répression.

29Cette décision présente toutes les caractéristiques d’un compromis. Le principe « L’État passe, les serviteurs de l’État restent » signifie, en termes politiques, qu’on donne aux fonctionnaires une seconde chance. C’est là une pensée fondamentalement juste : nul n’était responsable de ce qu’il était venu au monde en RDA et avait grandi dans ce pays. Plus difficile était la réponse à la question de savoir comment on allait pouvoir former les personnes concernées aux pratiques de la démocratie et de l’État de droit. Car à l’Est, nombre de services administratifs emploient exactement les mêmes personnels qu’avant 1990, alors que ce que l’on attend d’eux a fondamentalement changé. L’efficacité de ces services est à l’évidence inférieure à celle de l’administration occidentale. Ce qui s’est le plus radicalement modifié, ce sont les plaques apposées sur les portes et les en-têtes sur le courrier. Un autre problème tient à la manière dont les collaborateurs de la Stasi ont été et sont écartés du service public. On procède en ce domaine avec un sens tout allemand du travail bien fait : avant de les confirmer dans leur emploi, on a demandé à tous les collaborateurs de toutes les administrations s’ils avaient autrefois travaillé pour la Stasi. Ceux qui répondirent positivement furent renvoyés ; ceux qui répondirent par la négative restèrent en poste. Ceux qui ont menti lorsqu’ils ont nié avoir été au service de la Stasi ont été renvoyés dès que ce mensonge fut découvert. Le motif de licenciement était alors leur réponse, non leur collaboration avec la Stasi. Et en règle générale, on n’a tenu aucun compte de la fonction occupée au sein des services de sécurité (de décision ou de simple exécution), de l’activité effectuée (avait-on pu nuire ou avait-on effectivement nui à des tiers) ni de l’ancienneté de cette activité. Inversement, on n’a pas pris en compte l’activité exercée par les personnes concernées en République fédérale unifiée ni le danger qu’elles pouvaient représenter de ce fait pour l’intégrité de l’administration. On vit ainsi réapparaître les inévitables insuffisances de toute tentative visant à assumer un passé complexe au moyen de normes abstraites. Ce n’est que plus tard que la jurisprudence a en partie modéré cette recherche de cuisiniers, de jardiniers ou d’infirmiers « compromis » .

8. Conclusion

30Au bout du compte, on constate qu’avec le traité d’unification on s’est efforcé d’assumer le passé à la hâte, parce que les événements l’exigeaient ainsi. Tout en agissant avec beaucoup de sérieux. On est parvenu à éviter nombre des erreurs commises après 1945. Etant bien entendu qu’une différence fondamentale existe entre ces deux périodes : après l’effondrement du national-socialisme, la grande majorité des Allemands, qui étaient presque tous compromis d’une manière ou d’une autre, a dû se libérer du poids du passé par une démarche personnelle. Cette fois au contraire, il y avait un grand nombre de personnes impliquées et un grand nombre de personnes non impliquées, de sorte qu’il a été possible de procéder de manière plus différenciée. Porter jugement sur le passé, ce n’était pas nécessairement porter jugement sur soi-même.

31Mais on constate également que cette tentative pour assumer le passé est loin d’être parfaite. Le droit ne peut à lui seul parvenir à cette fin. Les normes juridiques sont abstraites, l’histoire, elle, est concrète. Et le passé est révolu ; le droit ne peut influer que sur l’avenir. C’est pourquoi, nécessairement, toute tentative engagée avec les moyens du droit ne peut être plus qu’une tentative.

32Il est encore trop tôt pour porter un jugement historique. Les documents actuellement disponibles sont trop sélectifs et trop déséquilibrés. Les principales descriptions et interprétations des faits proviennent presque exclusivement de personnes issues de l’Ouest, autrement dit – pour parler en termes quasiment polémiques – de vainqueurs. Les habitants de la RDA n’ont, pour la très grande majorité d’entre eux, pas encore eu l’occasion d’intégrer suffisamment leur vue des choses dans ces documents que l’on qualifiera un jour d’« historiques ». En sorte que l’on entend encore trop peu la voix des perdants. Et la prise de recul critique grâce à laquelle le passé devient histoire ne pourra commencer que lorsque cette voix se fera, elle aussi, mieux entendre. C’est alors, et alors seulement, que l’histoire commencera vraiment.