1Pour faire court, on peut parler de consentement contractuel. S’il n’est pas très habituel de voir le consentement ainsi qualifié, la situation n’est tout de même pas inédite. En témoigne le récent ouvrage de M. Limbach intitulé : Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales…302. Cette précision rappelle que l’expression du consentement n’aboutit pas nécessairement à la formation d’un contrat. Nous verrons, au prochain chapitre, que dans certaines situations, les parties donnent leur consentement de sorte qu’un lien arbitral se forme entre elles en dehors de tout cadre contractuel. La figure contractuelle est alors totalement exclue, non seulement en ce qui concerne le contrat qui fait habituellement l’objet de l’engagement d’arbitrage, mais aussi s’agissant du contrat arbitral qui, traditionnellement, donne naissance à cet engagement.

2Mais avant d’aborder cette question, il convient d’examiner le consentement à l’arbitrage par voie contractuelle. L’expression du consentement conduit alors à la formation d’un contrat appelé convention d’arbitrage. Celle-ci est définie à l’article 7 (1) de la Loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international comme étant « une convention par laquelle les parties décident de soumettre à l’arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel ». La même disposition précise qu’« une convention d’arbitrage peut prendre la forme d’une clause compromissoire dans un contrat ou faire l’objet d’une convention séparée ». Elle annonce ainsi les différentes catégories de convention d’arbitrage (section 1), dont il convient d’étudier certains aspects de la formation (section 2).

Section 1 – Catégories de conventions d’arbitrage

3De manière générale, la convention d’arbitrage intervient soit pour soumettre à l’arbitrage un litige déjà né, soit pour prévoir la résolution arbitrale d’une catégorie de litiges encore éventuels. Dans le premier cas, la convention porte le nom de compromis arbitral, dans le second, il s’agit d’une clause compromissoire. L’on est alors en présence de deux sortes de conventions d’arbitrage dont le critère de distinction repose essentiellement sur un rapport généralement établi entre la date de conclusion de la convention et la survenance du litige : si la convention précède le litige, on parle de clause compromissoire, si elle lui est postérieure, on est en face d’un compromis d’arbitrage.

4C’est, avant tout, une distinction factuelle qui n’est toutefois pas dépourvue d’intérêt juridique surtout lorsqu’elle est consacrée par la loi qui soumet chacun des actes à une réglementation propre. C’est souvent le cas en matière interne303, où « compromis et clause compromissoire se distinguent non seulement par le moment auquel ils se situent par rapport à la naissance du litige, mais aussi parce qu’un certain nombre de règles différencient leur régime juridique »304. Suivant l’opinion de Jean Robert, « cette distinction doit être tenue pour essentielle, toute convention d’arbitrage intervenant avant la naissance du litige constitue une clause compromissoire et obéit aux dispositions propres à celle-ci. Par contre, la convention intervenant après la naissance de celui-ci constitue un compromis et obéit aux dispositions relatives à celui-là »305.

5Il faut néanmoins réserver la faculté reconnue aux parties de conclure une convention d’arbitrage qui viserait à la fois un litige qui les oppose déjà et des litiges susceptibles de les opposer dans le futur au sujet d’un rapport juridique déterminé. La validité d’une telle convention a d’ores et déjà été reconnue par la jurisprudence306. Son analyse révèle un double consentement quoique de manifestation simultanée : par rapport au litige actuel qu’il est besoin de résoudre, c’est un compromis d’arbitrage, par rapport aux litiges éventuels, il s’agit d’une clause compromissoire.

6Cette distinction apparaît encore plus essentielle à M. de Boisséson qui estime que « les parties, qui sont soudainement confrontées à un désaccord sur le contrat qu’elles ont signé, ne peuvent valablement s’entendre sur l’élaboration d’une clause compromissoire pour soumettre ce litige particulier à l’arbitrage. Elles doivent passer un compromis »307. L’auteur fonde son opinion sur une jurisprudence de la Cour d’appel de Paris qui qualifie de compromis la convention d’arbitrage intervenue entre les parties, dès lors qu’elle ne faisait pas référence « à un contrat, soit concomitant, soit même antérieur ; qu’elle se réfère expressément, au contraire, à un différend déterminé concrétisé par une contestation actuelle ; que, par suite, elle n’avait pas et ne pouvait avoir la nature d’une clause compromissoire »308.

7On doit cependant reconnaître que l’avenir d’une telle distinction ne semble nullement assuré. Depuis un certain temps d’ailleurs, elle fait l’objet d’une remise en cause constante. D’abord, elle a disparu du droit de l’arbitrage commercial international309, qui se réfère plus volontiers à la « convention d’arbitrage », expression générique englobant à la fois la clause compromissoire et le compromis310. D’autres législations l’ignorent simplement parce qu’elles consacrent un régime juridique unique à l’arbitrage interne et international. Enfin, pour une bonne partie de la doctrine, la distinction ne présente guère d’intérêt. Source de complications inutiles, elle renvoie à une époque, heureusement révolue, où « dans l’arbitrage interne, seul le compromis était valable, la clause compromissoire ne pouvant être exécutée qu’à condition d’avoir été confirmée une fois le litige né »311.

8Malgré sa remise en cause dans l’arbitrage commercial international, force est de reconnaître que la distinction subsiste, notamment en matière interne et même dans l’arbitrage de droit international public où elle fonde encore l’opposition classique entre « l’arbitrage facultatif » introduit sur la base du compromis et « l’arbitrage obligatoire » mis en œuvre en vertu d’une clause compromissoire312. Ce sont là, écrit Georges Scelle, « deux façons, pour les gouvernements, de s’engager à l’arbitrage », quoique dans les deux cas, l’institution reste égale à elle-même : « l’arbitrage est toujours obligatoire si l’on considère son aboutissement : la sentence. Il est toujours facultatif si l’on considère son origine : l’engagement d’y recourir… »313.

9Notons que cette dichotomie n’est pas spécifique à l’arbitrage, elle concerne l’ensemble des moyens de règlement qui peuvent être qualifiés de facultatifs ou d’obligatoires selon que la décision d’y recourir intervient avant ou après le différend. « Le moment du consentement détermine le caractère facultatif ou obligatoire du recours à une procédure de règlement »314. C’est ainsi que l’on parle de conciliation obligatoire tout en étant conscient cependant que l’issue du processus, c’est-à-dire la proposition de solution émanant du conciliateur, ne peut pas s’imposer aux parties. En revanche, elles demeurent liées par la sentence arbitrale qu’elle soit rendue sur le fondement d’un compromis ou d’une clause compromissoire.

10Enfin, il faut bien admettre que dans l’étude du consentement à l’arbitrage, il n’est pas sans intérêt de distinguer les différents types de convention d’arbitrage car si le consentement soulève peu de difficultés dans le cadre du compromis (§ 1), il peut devenir très problématique lorsqu’il s’exprime à l’avance, au moyen de la clause compromissoire (§ 2). Enfin, le consentement à l’arbitrage doit être plus ou moins précis quant à sa portée matérielle, en fonction des parties impliquées, d’où la spécificité du traité général d’arbitrage (§ 3).

§ 1 – Le compromis d’arbitrage

11C’est « la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes »315. Chronologiquement, le compromis constitue la première forme de convention d’arbitrage. « The submission to arbitration of an existing dispute is the older type of arbitration agreement and has been in use for a long time »316. S’il peut être difficile de remonter le fil de l’histoire et de vérifier cette affirmation s’agissant de l’arbitrage en général, il est aisé de la corroborer en se limitant à l’arbitrage interétatique, dont la pratique moderne (arbitrage juridictionnel et pas seulement diplomatique) est relativement récente317.

12Elle remonte, en effet, à la conclusion du Traité d’amitié, de commerce et de navigation communément appelé Traité Jay du 19 novembre 1794 entre les États-Unis et la Grande-Bretagne318. Trois commissions d’arbitrage furent alors établies sur la base de cet instrument pour trancher les différends qui opposaient les parties, notamment celui qui portait sur la frontière nord-est américaine. C’est également par la voie du compromis (Traité de paix de Gand du 24 décembre 1814)319 que le différend lié aux conséquences de la guerre anglo-américaine de 1812 a été soumis à l’arbitrage. Cette technique du compromis (Traité de Washington du 8 mai 1871) a aussi servi de base à l’arbitrage organisé dans l’affaire de l’Alabama320. Ce sont là trois précédents importants qui s’inscrivent tous « dans les paramètres de l’arbitrage ad hoc (…), c’est-à-dire d’une procédure arrêtée ex post pour une affaire ou une série d’affaires déterminées, déjà nées »321. Ainsi, il ne fait guère de doute que dans les relations internationales, tout au moins, l’arbitrage « était connu d’abord sous forme d’une procédure pour le règlement de contestations déjà nées entre les États »322.

13La technique de la clause compromissoire est apparue plus tard323, vraisemblablement vers 1826, lors de la conclusion du Traité d’union, d’association et de confédération perpétuelle entre certains pays d’Amérique latine324. En vertu de l’article 16 du traité, les États parties se sont engagés à arbitrer l’ensemble de leurs futures « différences »325. Cependant, ce traité que la Colombie fut seule à ratifier, n’entrera jamais en vigueur. Il faudra patienter longtemps avant que la soumission à l’arbitrage de différends éventuels soit effective. De Martens fait état de quelques conventions ultérieures renvoyant à l’arbitrage, comme l’article 7 du Traité du 12 juillet 1832 entre le Pérou et l’Équateur326. En Europe, il cite un traité liant les Pays-Bas au Portugal, par lequel ces deux puissances convenaient de recourir à l’arbitrage pour trancher tout différend susceptible de les opposer pourvu qu’il ne touche en rien à leur indépendance327. Encore que ces obligations manquaient souvent de fermeté. La volonté d’arbitrer restait à confirmer dans chaque cas concret par un compromis. Or la conclusion de ce dernier pouvait être refusée par tout État estimant que son honneur, son indépendance ou ses intérêts vitaux étaient en cause. C’est ce qui a conduit M. Anand à qualifier l’engagement issu de ces clauses compromissoires de pactum de contrahendo328.

14Première forme connue de convention d’arbitrage, le compromis reste aussi le symbole d’un arbitrage pleinement consenti, d’où sa grande facilité d’exécution, que la clause compromissoire lui aurait certainement enviée, n’eût été son double rôle de source d’arbitrage (A) et de catalyseur d’arbitrage (B).

A. Le compromis : source d’arbitrage

15Idéalement, l’expression du consentement à l’arbitrage passe par le compromis. C’est l’instrument qui manifeste le mieux l’acceptation de la justice arbitrale par les parties. Conclu après la survenance du litige, il exprime une réelle préférence pour ce mode de règlement. La décision de recourir à l’arbitrage s’analyse alors comme un choix positif et délibéré décidé par chaque partie en fonction de ses intérêts bien compris. C’est pour cette raison que lorsqu’il repose sur le compromis, l’arbitrage bénéficie en principe de la faveur de toutes les parties qui collaborent pleinement à sa mise en œuvre, imprimant à la procédure « un caractère purement consensuel »329. Toutefois, même dans le cadre du compromis, l’on n’est pas totalement à l’abri de la pression qui pourrait s’exercer sur une partie, au point de lui arracher un consentement qu’elle n’aurait autrement pas donné.

16L’affaire Compañía de Desarrollo de Santa Elena c. République du Costa Rica en fournit une illustration remarquable330. Certes, c’est sur la base d’un compromis spécial mutuellement accepté par les parties qu’un tribunal arbitral du CIRDI fut saisi du litige. Toutefois, le consentement de l’État, bien que régulier et éclairé, ne fut pas totalement libre331. En effet, il n’avait été donné que sous la pression des États-Unis qui menaçaient de bloquer un important prêt (175 millions de dollars) de la Banque Interaméricaine de Développement destiné au Costa Rica, si ce pays persistait dans son refus de soumettre à l’arbitrage un différend qui l’opposait à un investisseur américain. Le consentement requis interviendra le 21 mai 1995 et la sentence, le 17 février 2000. Sur le plan des principes, ce compromis reste valable : c’est en parfaite connaissance de cause que le Costa Rica y a souscrit, conformément à ses intérêts.

17Malgré tout, le compromis reste l’instrument par excellence de l’arbitrage volontaire. « Le degré zéro de l’arbitrage consiste dans un compromis d’arbitrage […] pour une affaire donnée, en dehors de tout engagement préalable. L’arbitrage est facultatif. C’est le compromis qui fixe le principe et l’objet de l’arbitrage, ainsi que ses modalités pratiques »332. La soumission à l’arbitrage procède alors d’un consentement spécifique, exprimé dans un document dont l’objet exclusif est le recours à l’arbitrage dans un cas bien précis. Ainsi, si en matière de clause compromissoire on peut douter de la portée du consentement des parties (se limite-t-il au contrat de fond ou s’étend-il à l’accord d’arbitrage également ?), aucune hésitation n’est permise au sujet du compromis : un seul accord intervient et il porte uniquement sur la soumission à l’arbitrage d’un litige déterminé. Par ailleurs, le caractère consensuel de l’arbitrage fondé sur le compromis est accentué par la vaste étendue de l’accord arbitral qui, en plus du contenu habituel d’une clause compromissoire (lieu de l’arbitrage, règles de procédure et de fond, etc.) couvre également la délimitation du litige et le choix des arbitres.

18Par conséquent, du point de vue de l’origine volontaire de l’arbitrage, il est tout à fait justifié de distinguer les différentes catégories de convention d’arbitrage. Mieux, cette distinction présente une utilité indéniable dans la compréhension de certains principes fondamentaux de l’arbitrage comme le principe d’autonomie de la clause compromissoire. De même, dans l’étude de l’expression du consentement à l’arbitrage, toute assimilation entre le compromis et la clause compromissoire doit être évitée. « On ne peut dire, sous peine de simplification excessive, que l’expression du consentement soit la même pour la clause compromissoire et pour le compromis. La clause compromissoire est intégrée à un contrat, ou se forme à l’occasion de la conclusion du contrat,… »333. En comparaison, « l’expression du consentement au compromis s’apprécie […] de manière légèrement différente à cause du caractère direct de l’accord des parties pour faire trancher par voie d’arbitrage un litige né et actuel »334.

19Expression d’un consentement libre et éclairé, le compromis bénéficie d’un accueil très favorable du législateur qui le soumet à des règles moins strictes que celles applicables à la clause compromissoire335. « Le compromis […] ne suscite pas de réserve […] La clause compromissoire, en revanche, […] suscite la réserve du législateur interne qui craint qu’elle ne soit acceptée par l’une ou l’autre des parties, ou par les deux, à la légère et sans vraiment avoir réfléchi aux conséquences »336. C’est l’explication souvent donnée aux limitations que la loi de certains pays impose à l’effet juridictionnel de la clause compromissoire, laquelle ne peut valablement intervenir que dans certains types de relations et entre certaines parties.

20Bien entendu, même lorsque l’arbitrage repose sur une clause compromissoire, le compromis n’est pas totalement éliminé. Il peut jouer un rôle important dans l’exécution de l’obligation d’arbitrage préalablement assumée par les parties.

B. Le compromis : catalyseur d’arbitrage

21Dans un premier temps, le compromis remplit la même fonction que la clause compromissoire : l’un, comme l’autre, exprime valablement le consentement des parties à recourir à l’arbitrage. De ce point de vue, les deux actes sont mutuellement indépendants et opèrent de manière alternative. Dans un second temps, le compromis fait mieux que la clause compromissoire : il facilite la mise en œuvre de la procédure arbitrale. C’est pour étendre cet avantage à l’arbitrage fondé sur une clause compromissoire et lui permettre d’avoir un déroulement tout aussi harmonieux que s’il reposait sur un compromis, que l’habitude s’est installée « de préciser, par un nouvel accord, les questions qui seront posées à l’arbitre, c’est-à-dire l’objet concret du différend »337. Sans être indispensable, cet accord spécifique présente une grande utilité pratique. Il donne aux parties l’occasion de régler ensemble les détails de la procédure.

22Un tel accord est fréquent, en particulier dans la pratique des États, où il intervient en exécution d’un traité d’arbitrage ou d’une clause compromissoire. Il est formalisé dans un acte qui porte, lui aussi, le nom de compromis d’arbitrage. Il faut donc se garder de confondre ce dernier avec le compromis « classique », conclu en l’absence totale d’obligation d’arbitrage préalable et qui, une fois le litige né, énonce la décision des parties de le soumettre à l’arbitrage. La différence réside essentiellement dans le fait que ce dernier est porteur d’une décision d’arbitrage dont le premier est dépourvu. Celui-ci a un objet plus restreint, il vise simplement à préciser les conditions d’exécution d’un engagement d’arbitrage antérieur. « Dans ce cas, le compromis mentionne souvent l’engagement sur la base duquel il est conclu. Il n’est alors qu’un élément d’exécution d’une obligation conventionnelle préalablement contractée »338. C’est ainsi que le compromis d’arbitrage conclu le 19 novembre 1956 entre la France et l’Espagne pour organiser l’arbitrage dans l’affaire du Lac Lanoux, a pris le soin de préciser que la décision des deux gouvernements d’établir un tribunal arbitral chargé de trancher le différend avait été prise en « application de la convention du 10 juillet 1929 »339.

23Par conséquent, si cet acte est utile à la mise en œuvre de la procédure arbitrale, il n’en constitue pas le fondement. L’effet juridique qu’il produit est moindre comparé à celui du compromis conclu en l’absence de toute obligation d’arbitrage préalable. D’où l’intérêt de ne pas confondre ces deux formes de compromis. Une distinction doit également être faite entre le compromis et l’acte de mission de l’arbitre, dont l’établissement, obligatoire dans la procédure de la CCI et du CEPANI, tend à se généraliser dans l’arbitrage ad hoc. Ainsi, « l’acte de mission ne peut avoir pour vocation de se substituer à la convention d’arbitrage qui est seule à l’origine de l’investiture et de la compétence de l’arbitre. Cet acte a principalement pour objet de constater l’accord des parties, adapter, modifier ou compléter au besoin les stipulations de la convention d’arbitrage »340.

24En droit international public, la différence entre les deux formes de compromis est également soulignée par la doctrine341. Pour désigner le compromis qui fait suite à une obligation antérieure d’arbitrage, « certains auteurs parlent alors de “compromis improprement dit” ou de “quasi-compromis” ou encore de “protocol of submission” »342. Selon M. Makowski :

« Le compromis conclu en vue d’arbitrage isolé a une importance beaucoup plus grande que le compromis à l’occasion d’arbitrage institutionnel. Le premier a non seulement le caractère régulateur, mais aussi générateur d’arbitrage… avant tout, il réalise l’accord des volontés des parties pour soumettre le différend à l’arbitrage. Par contre… dans le cas d’arbitrage institutionnel… c’est le traité général d’arbitrage ou la clause compromissoire qui ont le caractère constitutif et générateur d’arbitrage, en prévision d’un différend éventuel »343.

25Le compromis qui a pour but d’organiser la procédure se fonde sur une obligation préexistante. Son adoption s’impose aux parties car il s’agit simplement pour elles d’exécuter une obligation d’arbitrage préalablement acceptée. C’est pourquoi l’article 53 de la Convention de La Haye de 1907 confère à la Cour permanente d’arbitrage la compétence de suppléer à la carence des États dans l’établissement du compromis344. La même compétence est généralement reconnue à toute institution d’arbitrage dont le règlement a été adopté par les parties. Ainsi, la Cour d’arbitrage de la CCI est compétente pour adopter l’acte de mission lorsque les parties qui se sont engagées à arbitrer sous son égide ne parviennent pas à s’entendre sur l’élaboration dudit acte. Dans les deux cas, l’intervention du tiers se fonde sur l’accord antérieur des parties, car sans leur consentement préalable, nul ne saurait les engager à l’arbitrage. Ce serait en violation de leur liberté.

26Enfin convient-il de remarquer que, paradoxalement, le respect scrupuleux du consentement, caractéristique importante de l’arbitrage fondé sur le compromis, n’est pas un gage de succès de cet instrument. « In modern practice arbitration agreements dealing with future disputes prevail by far »345. La relative rareté des titres de compétence arbitrale résultant du compromis s’explique essentiellement par les multiples difficultés qui jalonnent la négociation et la conclusion de cet instrument à un moment où les parties sont déjà en nette opposition. Même si, le litige né, elles acceptaient de négocier de bonne foi, la conclusion du compromis ne serait tout de même pas assurée car les questions soulevées (délimitation du litige, choix des arbitres, droit applicable, etc.) sont en général très délicates. C’est pour anticiper ces difficultés que la technique de la clause compromissoire a été mise au point et dans la pratique actuelle, elle est devenue beaucoup plus fréquente que le compromis346.

27Néanmoins, le handicap dont le compromis semble souffrir relativement à son adoption, est largement compensé par la grande facilité qu’offre son exécution. La plupart des difficultés de mise en œuvre de la clause compromissoire disparaissent lorsque l’arbitrage se fonde sur un compromis. Les parties collaborent à la constitution du tribunal arbitral qu’elles saisissent conjointement et, dans bien des cas, la procédure se déroule harmonieusement, sans résistance. En effet, « il est peu probable, du moins théoriquement, que les circonstances changent et qu’une partie veuille se dégager d’un engagement concret et récent. Les aléas sont plus accentués lorsqu’il s’agit d’un engagement établissant à l’avance une obligation de règlement pacifique »347.

28Aussi l’espoir est-il permis quant à l’avenir du compromis. Loin d’être condamné à la désuétude, il se maintiendra tantôt parallèlement, tantôt en complément à la clause compromissoire.

§ 2 – La clause compromissoire

29Aussi longtemps que le recours à l’arbitrage était subordonné à la conclusion du compromis, l’institution ne pouvait prendre son envol. En effet, le choix de l’arbitrage procède d’une évaluation, par chaque partie, des avantages comparatifs de cette solution par rapport aux autres modes de règlement disponibles (règlement amiable, voie judiciaire etc.). Or une fois le litige né, il est rare que les parties manifestent le même enthousiasme à le voir tranché. En règle générale, les raisons qui poussent une partie à préférer l’arbitrage sont les mêmes qui incitent l’autre partie à s’en méfier. Plus une partie insiste sur l’adoption du compromis, plus son adversaire s’y refuse. Ces difficultés ont fait évoluer la pratique vers une anticipation du choix de l’arbitrage, favorisant l’émergence d’une nouvelle catégorie de convention d’arbitrage, appelée clause compromissoire.

30Définie comme « la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat »348, la clause compromissoire dispose, pour sa formation, de deux atouts majeurs qui font défaut au compromis. Conclue en même temps que le contrat pour soumettre à l’arbitrage des litiges encore hypothétiques, elle tire parti non seulement de l’entente qui prévaut au moment de la conclusion du contrat, mais aussi de l’indétermination, à ce stade, d’un nombre important de facteurs susceptibles d’influencer les parties et déterminer leur attitude face à la clause arbitrale. L’obligation d’arbitrage est assumée à un moment où les parties qu’elle engage ignorent des données essentielles de leur engagement. Elles en sont alors à se demander « si des litiges vont effectivement surgir et quels seront leur nombre, leur contenu et, surtout, leur importance. Le risque ainsi couru est particulièrement élevé… »349.

31On peut donc comprendre que des parties responsables puissent manifester quelque hésitation à contracter d’avance une obligation d’arbitrage. Encore que le risque que cela implique soit fonction du statut des parties et de l’alternative dont elles disposent. En effet, selon qu’elle figure dans un contrat de droit privé ou dans un accord international, la clause compromissoire ne remplit pas exactement le même rôle.

32Dans le premier cas, les parties savent que le rejet de l’arbitrage ne les met pas à l’abri d’une décision contraignante d’un tiers : si leurs prétentions sont inconciliables, elles n’échappent à l’arbitre que pour tomber dans la sphère de compétence du juge. Dans tous les cas, elles demeurent soumises à la juridiction d’un tiers. Dès lors, et dans la mesure où l’arbitre est, comme le juge, tenu au respect des principes directeurs du procès civil350, les contractants qui insèrent une clause arbitrale dans leur contrat n’ont généralement pas l’impression de prendre un risque démesuré. D’où le rôle prépondérant joué par la clause compromissoire dans les rapports économiques internationaux intéressant les particuliers.

33En comparaison, le risque lié à l’insertion d’une clause compromissoire dans le traité apparaît d’autant plus important que le choix alternatif est plus ouvert pour les États. Libres de toute crainte d’être obligatoirement soumis à une juridiction préétablie, les États savent qu’en évitant de se lier par avance, ils peuvent, à la différence des particuliers, exiger une solution négociée plutôt que juridictionnelle. Cette possibilité, jointe à la nature des intérêts dont le souverain a la charge, explique sa réticence à souscrire d’avance à des engagements fermes de règlement juridictionnel. Contrairement à la pratique dominante dans les relations commerciales internationales où l’arbitrage repose essentiellement sur la clause compromissoire, il semble bien que ce soit le compromis qui est privilégié par les États, du moins dans leurs relations réciproques. « La solution la plus fréquente choisie est celle de l’accord ad hoc : les États parties à un litige concret déjà né concluent un accord, dénommé « compromis », qui confie le règlement de ce litige – et lui seul – à un tiers »351.

34Quoi qu’il en soit, l’avènement de la clause compromissoire comme base autonome de compétence marque un tournant décisif dans la pratique de l’arbitrage. C’est une évolution qualitative qui traduit un véritable « progrès du droit de l’arbitrage »352. Tout en demeurant un excellent moyen de résolution des conflits, l’institution cesse d’être cantonnée à son rôle traditionnel et s’enrichit d’une nouvelle fonction : la prévention des litiges par l’adoption anticipée d’un mode contraignant de règlement (A). Toutefois, ce progrès n’a été possible qu’au prix d’un certain relâchement au niveau de la base consensuelle de l’arbitrage (B).

A. Vertu préventive de la clause compromissoire

35Cette dimension préventive dont l’importance ne cesse de grandir est régulièrement évoquée dans la doctrine, sans toutefois être suffisamment démontrée353. Comme beaucoup d’autres auteurs, le professeur Pierre Lalive reconnaît à la clause compromissoire « un rôle préventif extrêmement important. Une bonne clause arbitrale, bien rédigée, joue un rôle préventif considérable, de même qu’un arbitrage bien engagé se termine dans de nombreux cas par une transaction, ce qui est un succès en soi »354.

36Il faut préciser que l’objet direct de la prévention envisagée concerne le moyen de règlement convenu par les parties. Le litige n’est concerné que de manière indirecte, car la stipulation d’une clause compromissoire n’a pas pour but premier d’empêcher celui-ci de surgir. Il n’en demeure pas moins vrai que les parties qui ont préalablement souscrit à une obligation d’arbitrage se montrent, en général, plus disposées à négocier efficacement afin de surmonter leurs divergences, évitant ainsi la cristallisation du litige et sa redoutable conséquence : devoir en confier le règlement à un tiers, conformément aux prévisions de la convention d’arbitrage.

37Par voie de conséquence, même si l’adoption d’une clause compromissoire par les parties a pu être qualifiée de « voyage vers l’inconnu »355, la démarche se justifie et doit être encouragée. En effet, loin de manifester une quelconque légèreté de la part des parties, la technique de l’engagement préalable d’arbitrage constitue parfois le seul moyen pour elles de se garantir l’accès mutuel à la justice arbitrale. Ainsi, à défaut de pouvoir empêcher la survenance d’un litige, les contractants se dotent d’emblée d’un cadre unique de règlement, éliminant du même coup l’incertitude liée à l’absence (pour les États) ou la multiplicité des compétences juridictionnelles et le risque de forum shopping y afférent. Toutes ces précautions contribuent à limiter l’effet perturbateur du litige et favorisent la continuation des relations de partenariat dans le futur.

38Dans tous les cas, la prise en compte des difficultés de conclusion du compromis, couplée au souhait des parties de continuer à bénéficier des avantages importants qu’offre la résolution arbitrale des litiges, relativise largement les risques associés à la conclusion de la clause compromissoire. En contractant un engagement d’arbitrage visant des litiges éventuels, les partenaires manifestent leur commun désir d’en prévenir la survenance. S’ils n’y parviennent pas toujours, ils s’assurent au moins que tout différend qui viendrait à les opposer, serait rapidement tranché par un tribunal arbitral dont la sentence serait obligatoire.

39L’effet préventif de la clause compromissoire peut d’ailleurs déborder la prévision d’un moyen approprié de règlement pour se manifester également du côté du litige. Il ne fait aucun doute, en effet, que l’obligation d’arbitrage constitue pour les parties qu’elle engage une forte incitation à déceler, puis ajuster progressivement les situations conflictuelles. Les parties savent que si elles parviennent à s’entendre et à éviter la survenance d’un litige, elles n’auront pas à exécuter leur obligation d’arbitrage. La stipulation d’une clause compromissoire dans le contrat est donc une manière de tempérer l’intransigeance des contractants dans la compréhension qu’ils ont de leurs droits et obligations. Ainsi, tout en défendant son propre point de vue, chaque partie prête une oreille attentive aux arguments opposés par l’adversaire. Avec ou sans l’aide d’un facilitateur, le dialogue s’instaure, les divergences finissent par être aplanies et, en l’absence de différend, l’obligation d’arbitrage demeure sans objet, elle conserve son aspect habituel de mécanisme potentiel356.

40L’observation de la pratique confirme que l’obligation préalable d’arbitrage est un facteur d’apaisement et de résolution des conflits même lorsqu’elle n’a pas été effectivement mise en œuvre. Mieux, l’effet souhaité d’une clause compromissoire est de susciter et d’entretenir un dialogue constructif entre les parties de manière à éloigner l’éventualité d’un différend et ainsi, leur permettre de faire l’économie d’une procédure. M^me Pazartzis doit être approuvée lorsqu’elle observe, à ce propos, que les engagements préalables d’arbitrage « ne peuvent être justement appréciés par le nombre de cas où ils ont été invoqués dans la pratique. La valeur d’un système d’obligation de règlement outrepasse la simple constatation de l’application ou, au contraire, de la non application de telles obligations »357

41Et le professeur Jean-Flavien Lalive de conclure : « la clause arbitrale est beaucoup plus qu’un procédé de règlement des différends par l’appel à un tiers ou à des tiers neutres. Cette clause possède une vertu préventive considérable. Combien de litiges ont-ils pu se régler par la négociation directe entre les parties, par la conciliation, ou grâce aux bons offices d’un tiers, cela précisément à cause de l’existence d’une clause arbitrale jouant le rôle à la fois de soupape de sûreté, de signal d’alarme ou de mesure dissuasive ! »358.

42En définitive, grâce à sa fonction préventive, la clause compromissoire joue un rôle irremplaçable dans le développement de l’arbitrage. À coup sûr, sans cette clause et l’anticipation qu’elle permet, les litiges soumis à la juridiction arbitrale se réduiraient fortement.

« If parties were allowed to agree to arbitration only after the dispute had arisen, international commercial arbitration would doubtless become a useless tool, for, once a dispute has arisen, the defendant typically has little reason to agree to a neutral forum ; it would insist that any suit be brought before its own national courts. In other words, arbitration agreements can play a significant role only if they are concluded before any dispute arises, typically at the time of entering into, and as a term of, the original contract »359.

43Ainsi, l’apparition du litige fait naître d’énormes difficultés qui entravent la conclusion de l’accord d’arbitrage. À supposer que le choix de l’arbitrage soit effectivement dans l’intérêt mutuel des parties, la question se pose dès lors de savoir pourquoi elles éprouvent autant de mal à s’accorder sur le recours à ce mode de règlement après la survenance du litige. Les obstacles à la conclusion du compromis sont autant de raisons de douter de la réalité du consentement donné à certaines procédures engagées en vertu d’une clause compromissoire. Un doute renforcé par les multiples incidents de procédure qui caractérisent la mise en œuvre de tels arbitrages.

B. La clause et l’érosion de la base consensuelle de l’arbitrage

44De l’avis du professeur Sanders, « international commercial arbitration is as lively as international business. When new types of business contracts arise, arbitration has to follow the trend »360. Ainsi, de même qu’aux contrats d’adhésion correspond la clause compromissoire par référence, aux contrats électroniques correspond la clause d’arbitrage conclue par voie électronique361. La technique de conclusion de la clause compromissoire a suivi l’évolution des techniques contractuelles. De même que le contrat échappe de plus en plus souvent à toute négociation, de même, le recours à l’arbitrage est assez fréquemment décidé par une seule partie, qui fait de l’acceptation de la clause arbitrale une condition sine qua non de la conclusion du contrat. Parfois, c’est toute une matière qui se trouve d’emblée soumise à la juridiction arbitrale, l’arbitrage perdant alors son caractère de procédure exceptionnelle soumise à un consentement spécifique des parties, pour occuper, dans les relations envisagées, la position privilégiée de procédure de droit commun.

45Bref, avec l’avènement de la clause compromissoire, il existe désormais « toute une série de situations dans lesquelles on fait peu de cas de la volonté des parties comme fondement du recours à l’arbitrage »362. Comme l’a également relevé M. Rigozzi, dans la « grande majorité des cas, les parties conviennent de recourir à l’arbitrage avant même la survenance du litige (généralement dans une clause arbitrale insérée dans le contrat qui les unit), réduisant ainsi le caractère purement consensuel de l’arbitrage »363. Le phénomène connaît une expansion fulgurante dont on présentera les différentes facettes (1) avant de nous intéresser à l’accueil qui lui a été réservé (2).

1. L’ampleur du phénomène

46La marginalisation du consentement à l’arbitrage est, de nos jours, particulièrement marquée et connaît différentes manifestations. Tout d’abord, se trouve en cause une certaine technique de conclusion de la clause compromissoire (a). Ensuite, l’inégalité entre partenaires peut faire douter de la réalité du consentement donné par la partie réputée faible (b). Enfin, dans certains domaines, le recours à l’arbitrage présente un caractère de plus en plus objectif, rendant le consentement des parties presque inéluctable (c).

a) La technique de la clause arbitrale par référence364

47Il s’agit bien d’une technique ou mode particulier de conclusion de la clause arbitrale. Comme telle, elle est de nos jours couramment utilisée dans diverses matières soumises à l’arbitrage : opérations commerciales, pratiques sportives, activités se déroulant sur le cyberspace, etc.365. En fonction du domaine considéré, le recours à la technique de la clause compromissoire par référence peut être plus ou moins fréquent366. De manière générale, les contrats d’adhésion constituent le domaine de prédilection de la clause arbitrale par référence. Le contenu du contrat est déterminé par une partie en termes généraux et pour un usage répété, sous la forme d’un contrat-type ou de conditions générales d’affaires qu’elle propose à l’adoption de ses partenaires. Mais la technique de la clause arbitrale par référence peut aussi servir dans le cadre « de contrats individuellement négociés et non répétitifs… »367. Tout en traitant sur une base d’égalité, les parties conviennent expressément de certains aspects de leur accord et renvoient pour le surplus à un contrat antérieur ou au règlement d’une association professionnelle368.

48C’est une technique utile qui permet aux contractants de faire l’économie de certains détails relatifs à leur accord. Mais si elle favorise ainsi la rapidité des affaires, elle n’en constitue pas toujours un facteur de simplification, en particulier lorsqu’il s’agit de convenir, par ce moyen, du recours à l’arbitrage. En effet, loin de constituer un détail, la conclusion d’une clause arbitrale est une décision capitale non seulement parce qu’elle exclut la compétence de la juridiction ordinaire mais aussi parce qu’elle contribue largement à fixer les droits et obligations issus du contrat. Il est donc raisonnable d’attendre des parties qui prévoient d’arbitrer les litiges relatifs à leur contrat, qu’elles y insèrent une clause compromissoire en bonne et due forme. Il s’agit toutefois d’un idéal qui n’est pas toujours atteint. On peut alors comprendre que dans certaines situations, la clause compromissoire ne puisse pas figurer directement dans le contrat, lequel ne fait qu’une brève référence à un document préétabli et c’est finalement ce dernier qui contient la clause compromissoire que les parties sont censées avoir adoptée.

49Ainsi, « on entend par clause arbitrale par référence une clause compromissoire contenue dans un document distinct et préexistant (conditions générales, contrat-type, règlement, conditions de vente d’un fournisseur, etc.) auquel renvoie le contrat passé entre les parties »369. Toute la question est alors de savoir si par cette référence, les parties ont valablement manifesté leur consentement à l’arbitrage et sont en conséquence liées dans les termes du texte auquel renvoie leur accord.

50Il est vrai que l’étude de la clause arbitrale par référence a souvent été abordée sous l’angle de sa validité formelle370. La question a fréquemment porté sur la validité de cette clause au regard notamment de la condition de forme prescrite par l’article II, al. 2 de la Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Ce texte exige de la clause compromissoire qu’elle soit insérée dans le contrat signé par les parties, ou qu’elle figure dans les lettres ou télégrammes qu’elles ont échangés. Néanmoins, le problème fondamental suscité par la clause d’arbitrage par référence se trouve en amont : il s’agit surtout de s’assurer de l’existence et de la portée du consentement issu d’une clause compromissoire qui, faute d’avoir trouvé place dans le contrat, doit être déduite d’une référence, faite dans celui-ci, à un document qui la stipule.

51Il est dès lors réjouissant d’observer une tendance générale à privilégier le consensualisme en s’attachant à la réalité du consentement véhiculé par la clause. Ainsi, c’est en la dissociant des préoccupations de forme qu’un nombre croissant d’auteurs aborde l’étude de la clause arbitrale par référence371. « Du plan de la forme on passe à celui du consentement, qui importe seul désormais… »372. La jurisprudence suit la même approche, comme le montre l’arrêt du Tribunal fédéral suisse du 31 octobre 1996, où il est dit que « le problème [posé par la clause arbitrale par référence] se déplace […] de la forme au consentement »373.

52Au final, seule importe l’intention des parties de recourir à l’arbitrage374. Cette intention est plus ou moins certaine, quant à l’acceptation de l’arbitrage, selon que le renvoi fait dans le contrat précise ou non l’existence d’une clause arbitrale dans le document de référence. Lorsqu’il est expressément fait mention de la présence dans ce document d’une clause arbitrale, on parle de référence spécifique ou de renvoi explicite. Il ne fait alors aucun doute que les parties sont conscientes de se soumettre à l’arbitrage, même si elles peuvent encore ignorer certaines données contenues dans le document de référence. « En pareil cas, le contrat manifeste explicitement la volonté de se soumettre à l’arbitrage et le fait que les modalités de celui-ci figurent dans un document séparé importe peu »375. C’est justement parce que l’existence du consentement n’est pas douteuse, s’agissant de la clause arbitrale par référence spécifique qu’en principe, la jurisprudence n’hésite guère à en admettre l’efficacité376.

53En revanche, lorsque l’existence de la clause compromissoire est passée sous silence dans le contrat et que celui-ci se contente de renvoyer globalement au document de référence, on parle de référence générale ou de renvoi global. D’épineux problèmes risquent alors de se poser quant à l’incorporation de la clause par des parties qui peuvent ignorer jusqu’à son existence. Selon le degré de la rigueur exigée des parties, deux solutions sont théoriquement envisageables. La première conduit à engager les parties conformément aux termes du document de référence, sans se préoccuper de la connaissance qu’elles pouvaient en avoir lors de la conclusion du contrat. La seconde, par contre, consiste à exclure tout engagement d’arbitrage sur la base d’une référence globale. Les deux solutions sont extrêmes : l’une paraît trop stricte et l’autre trop laxiste. Aucune n’est assez respectueuse de l’autonomie de la volonté et du consentement à l’arbitrage que les parties pourraient fort bien avoir donné.

54Pour éviter que le recours à l’arbitrage ne s’impose comme une sanction à l’engagement assumé « à la légère » par les parties, tout en favorisant les effets du consentement résultant d’une référence, fût-elle globale, pour concilier la protection de la volonté à son efficacité, la solution doit être circonstanciée, prenant en compte les spécificités de chaque espèce. C’est, de manière générale, l’orientation prise par la jurisprudence étatique tant au stade du déclinatoire (exception d’arbitrage) que dans le cadre du contentieux post-arbitral, qu’il s’agisse d’un recours en annulation de la sentence ou d’une demande d’exequatur.

55Fidèle à cette approche, la Cour de cassation française n’a pas hésité à casser un arrêt de la Cour d’appel de Nancy qui avait méconnu l’effet négatif d’une clause arbitrale par référence globale, au seul motif « qu’elle ne figure pas dans la convention principale dont le texte ne cite pas cette clause, mais se contente de faire un renvoi à des conditions générales qui n’étaient ni signées ni acceptées par les parties »377. Selon la Cour de cassation, la généralité de la référence n’est en soi pas un obstacle à l’acceptation de l’arbitrage par les parties. D’où sa décision de casser et d’annuler l’arrêt du 8 septembre 1988, qui avait hâtivement tiré cette conclusion « sans rechercher si la société Crouzier n’avait pas eu connaissance de la teneur des conditions générales de l’ONU, comportant la clause compromissoire et si, dans l’affirmative, elle n’avait pas, par son silence, accepté leur incorporation au contrat »378.

56Par ailleurs, en dépit des nombreuses critiques qu’il a essuyées et qui peuvent se justifier à certains égards379, l’arrêt de cette même Cour, rendu le 11 octobre 1989 dans la célèbre affaire Bomar Oil c. ETAP380 ne nous semble pas aller à l’encontre de ce courant jurisprudentiel admettant la validité de la clause arbitrale par référence, dès lors qu’elle repose sur un consentement certain des parties. En effet, c’est uniquement dans le but de s’assurer qu’un tel consentement existe et non pas pour imposer des conditions supplémentaires à la référence globale que, nous semble-t-il, la Cour de cassation a exigé qu’il « existe entre les parties des relations habituelles d’affaires qui leur assurent une parfaite connaissance des stipulations écrites régissant couramment leurs rapports commerciaux »381. S’il est acquis que les parties étaient au courant de la présence d’une clause arbitrale dans le document incorporé, le caractère général de la référence importe peu.

57C’est ainsi reconnaître, à notre sens, que ce qui est déterminant, c’est l’information que les parties avaient ou étaient en mesure d’avoir au moment de contracter, sur la présence d’une clause arbitrale dans le document de référence. La preuve qu’elles étaient bien informées sur ce point, « peut suppléer au défaut de référence explicite, l’essentiel étant que les deux parties aient admis le renvoi en connaissance de cause »382. Dans la cause citée, cette preuve a d’ailleurs été rapportée devant la Cour d’appel de Versailles, juridiction de renvoi qui s’est satisfaite, pour maintenir la sentence litigieuse, « que soit rapportée la preuve de ce que la partie, à laquelle l’autre partie prétend opposer une clause compromissoire, a bien eu connaissance de ladite clause au moment de la conclusion de la convention principale,… »383.

58Saisi d’un pourvoi contre ce dernier arrêt, la Cour de cassation a confirmé, en des termes généraux, que l’essentiel pour admettre l’efficacité d’une clause arbitrale par référence, c’est la connaissance que les parties en avaient au moment de se référer au document qui la stipule. Selon les propres termes de l’arrêt,

« en matière d’arbitrage international, la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient, par exemple des conditions générales ou un contrat-type, est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée, a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du contrat, et qu’elle a, fût-ce par son silence, accepté l’incorporation du document au contrat »384.

59C’est également en ce sens, en appréciation des circonstances particulières de la cause, que le Tribunal fédéral suisse a statué, accueillant une sentence rendue à Londres, dans une affaire de vente de coprah, sur la base d’une clause renvoyant globalement aux « conditions du contrat londonien n° 2 de la London Coprah Association ». Selon cette jurisprudence, il est indifférent, en l’espèce, que le vendeur suisse qui a accepté la référence au contrat-type ait pu ignorer son contenu, en particulier la clause compromissoire qui y figure385. En effet, selon une formule classique en droit suisse, « celui qui signe une pièce et fait ainsi une déclaration à un autre doit souffrir qu’elle lui soit opposée, même s’il ne s’est pas soucié de son contenu, à moins que le destinataire n’ait su ou, d’après l’expérience générale, n’ait dû raisonnablement savoir que le contenu de la déclaration n’était pas voulu »386.

60Il est donc évident qu’en droit suisse et depuis longtemps « l’arbitrage peut être valablement convenu par l’effet d’une référence générale à un contrat type ou à un règlement qui contient lui-même une clause arbitrale, sans exiger que la référence mentionne l’existence d’une telle clause »387.

61Plus récemment, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de confirmer cette position dans un arrêt important rendu en matière de sport388. La cause lui était parvenue par la voie d’un recours en réforme, suite à l’accueil d’une exception d’arbitrage présentée devant les tribunaux vaudois, qui avaient été saisis par le cavalier Nagel, en annulation de sa suspension décidée par la Fédération Equestre internationale (FEI) pour cause de dopage. Plutôt que de se limiter à des considérations de forme ou au caractère général de la référence (la licence du sportif renvoyait globalement aux textes de la FEI), la haute Cour s’est surtout intéressée au consentement des parties, en particulier celui de l’athlète à qui la clause était opposée. L’examen des faits lui permit de conclure à l’acceptation de l’arbitrage par cet athlète, fin connaisseur de la réglementation référencée et de la clause arbitrale qu’elle contient et dont il avait même fait usage pour saisir le Tribunal arbitral du sport (TAS) d’un précédent litige. En l’espèce, la Cour suprême suisse a reconnu que pour être générale, la référence n’en exprimait pas moins le consentement des parties à l’arbitrage.

62La pratique arbitrale du CIRDI s’est également confrontée à l’épineuse question de la clause compromissoire par référence, notamment dans l’affaire CSOB c. Slovaquie389. Entre autres titres de compétence, la banque tchèque avait invoqué l’article 7 de l’accord de consolidation qui la liait à la défenderesse et en vertu duquel « this Agreement shall be governed by the laws of the Czech Republic and the Treaty on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments between the Czech Republic and the Slovak Republic dated November 23, 1992 ». Par ce texte, soutenait la demanderesse, les parties avaient incorporé à leur contrat ledit traité, y compris les dispositions de ce dernier relatives à la compétence du CIRDI (article 8 du traité). La défenderesse prétendait le contraire : cette disposition n’est qu’une clause de droit applicable et aucune compétence arbitrale ne saurait en être inférée.

63C’est encore une fois, en se penchant sur les faits et circonstances de la cause et en remontant le fil des négociations qui ont abouti à la conclusion de l’accord de consolidation que le tribunal arbitral est parvenu à cerner le véritable sens que l’article 7 devait avoir pour les parties. Il a ainsi rappelé qu’au cours de l’élaboration de l’accord, il avait été question, à l’initiative de la Banque, non seulement de droit applicable mais aussi de recours à l’arbitrage en cas de litige. Toutefois, le tribunal reconnaît lui-même que cette dernière proposition, relative à l’arbitrage devant la Chambre de commerce et d’industrie de Prague, avait été rejetée par le Gouvernement slovaque. Les parties avaient donc discuté du choix de l’arbitrage, sans toutefois parvenir à un accord.

64Selon la sentence, toutefois, ce choix est intervenu plus tard, précisément au moment où les parties ont supprimé toute référence à l’entrée en vigueur du traité bilatéral auquel elles avaient soumis leur accord conformément au texte de la version définitive de l’article 7. Cette disposition n’est rien d’autre qu’un substitut à la proposition ouvertement rejetée par la partie slovaque, mais que le génie créateur du tribunal a permis de réintroduire : « cet article7 devait alors être interprété comme couvrant le même champ que la proposition qu’il remplaçait, organisant à la fois le choix du droit applicable et le mode de règlement des différends »390.

65En conclusion, il fut décidé que

« by referring to the BIT, the parties intended to incorporate Article 8 of the BIT by reference into the Consolidation Agreement, in order to provide for international arbitration as their chosen dispute-settlement method. The soundness of this conclusion is confirmed by the fact that the provisions of the BIT were well known to the negotiators for both parties »391.

66Que l’on approuve ou non le tribunal arbitral dans son interprétation des faits de la cause, deux choses demeurent certaines. D’une part, ni la nature ni le contenu de la clause de référence ne fournissent une indication suffisante sur l’existence ou l’absence d’un consentement à l’arbitrage, celui-ci demande à être clairement établi ; d’autre part, avec la clause arbitrale par référence et la possibilité de multiplier les renvois (l’accord entre les parties se réfère à un document qui lui-même renvoie à un autre document… contenant la clause arbitrale)392, la clause compromissoire cesse d’être la preuve de l’acceptation de l’arbitrage par les parties pour devenir elle-même la source du problème relatif à l’existence d’un tel accord. Une problématique semblable se pose avec la clause arbitrale à effet unilatéral.

b) Clause arbitrale à effet unilatéral

67Cette clause a surtout été étudiée par la doctrine anglophone qui la désigne et la définit comme suit :

« A unilateral arbitration clause, also called an optional arbitration clause, is a clause which provides that, should a dispute arise, one of the parties to a contract may choose the adjudicatory forum. Typically the clause will provide for arbitration or court adjudication at the election of the privileged party »393.

68La littérature francophone parle de clauses optionnelles « qui laissent le choix à un seul des protagonistes de décider en cas de litige si celui-ci sera soumis à l’arbitrage ou au juge étatique »394.

69En règle générale, l’option est unilatérale et profite à une partie déterminée. Elle ne peut être rendue bilatérale ou réciproque, à l’égal bénéfice des parties, qu’avec le risque d’ouvrir une course à la saisine et instituer une litispendance malvenue entre le juge et l’arbitre395. Elle suppose, en principe, une clause arbitrale entre les parties, ce qui distingue ce cas de figure de l’arbitrage mis en œuvre, principalement devant le CIRDI, sur la base d’un traité ou d’une loi sur les investissements et dont il sera question plus loin396.

70Le plus souvent, l’option découle de la clause arbitrale elle-même. Il s’agit alors d’une clause contractuelle au terme de laquelle une seule partie est tenue par la clause d’arbitrage qui sera mise en œuvre à la demande de son partenaire. Ce dernier dispose, quant à lui, du privilège de choisir, une fois le litige né, entre la justice étatique et l’arbitrage. L’initiative de la procédure ne lui est toutefois pas exclusivement réservée397. Si la partie engagée se révèle la plus diligente, elle n’est pas privée de recours. Bien au contraire, on peut même soutenir qu’il lui est tout aussi loisible de saisir le tribunal de son choix398. En effet, qu’elle s’adresse au juge ou à l’arbitre, elle court le même risque d’être renvoyée à mieux se pourvoir, les préférences de son adversaire étant décisives. Ce dernier est l’unique titulaire d’un droit d’exception : lui seul, à l’exclusion de la partie engagée, peut présenter une exception d’arbitrage devant le juge ou une exception d’incompétence devant l’arbitre. Par conséquent, une clause arbitrale a bel et bien été conclue, mais ses effets (positif et négatif) sont suspendus à la volonté unilatérale d’une partie.

71Ces clauses optionnelles sont généralement valables399. Leur validité est notamment admise dans une espèce opposant une société française à des sociétés néerlandaises auxquelles la convention d’arbitrage ouvrait une option entre l’arbitrage et la juridiction étatique. Selon l’arrêt de la Cour d’appel d’Angers du 25 septembre 1972, « le fait que les sociétés étrangères se soient réservées ce droit d’option ne remet pas en cause la renonciation de la société [française] à se prévaloir du privilège de juridiction »400. En outre, ces clauses optionnelles n’altèrent pas la nature de l’arbitrage. « Le constat que les parties ne sont pas directement [et réciproquement] engagées, l’une envers l’autre, à soumettre leur litige à l’arbitrage n’écarte pas la qualification arbitrale »401. Pour la préservation de l’essence de cette institution, « it does not matter whether referral is in itself binding or not, as long as the parties are bound by the ensuing decision once they have chosen arbitration »402.

72Les clauses arbitrales à effet unilatéral peuvent même se révéler très utiles dans la pratique. Tout d’abord, elles sont censées jouer un rôle déterminant dans l’admission de la stipulation pour autrui en matière d’arbitrage403. Les contractants pourront alors stipuler une clause arbitrale en faveur d’un tiers qui aura « le droit d’invoquer le bénéfice de cette clause (pour soulever l’incompétence de la juridiction étatique, ou pour attraire l’une des parties en arbitrage), mais ne sera pas soumis aux obligations résultant de celle-ci (c’est-àdire qu’il ne pourra pas être attrait à l’arbitrage contre son gré »)404. Elles suscitent aussi l’espoir d’une large participation à l’arbitrage de personnes réputées en position de faiblesse par rapport à leur cocontractant, surtout lorsque ce dernier est seul tenu par la clause arbitrale, c’est-à-dire qu’elle n’est mise en œuvre que sur demande du contractant en position de faiblesse.

73Tant que la réalité demeure comme elle vient d’être décrite et que l’option est stipulée en faveur de la partie qui a besoin d’être protégée des abus probables de son partenaire, le consentement véhiculé par les clauses arbitrales à effet unilatéral n’est aucunement sujet à caution. Ainsi, si c’est à l’employé, au locataire, au consommateur ou au sportif que la clause arbitrale offre le choix entre le tribunal étatique et l’arbitrage, aucun soupçon ne pèse sur la réalité du consentement des parties, tout indique que ce privilège a volontairement été concédé par la partie adverse405.

74Néanmoins, dans tous ces secteurs, où le rapport juridique s’établit entre des parties d’inégale puissance, la crainte est grande que la clause compromissoire ne dissimule un arbitrage imposé à une partie par son partenaire plus puissant. C’est la raison fréquemment donnée pour expliquer certaines réticences à admettre, dans ces domaines, l’efficacité de la clause compromissoire même lorsqu’elle engage également les parties. Des législateurs ont ainsi estimé qu’une telle clause n’était adaptée que dans les relations entre partenaires égaux. Du moment que cette condition n’est pas remplie en l’espèce, différentes solutions ont été envisagées. Les plus radicales soustraient les questions litigieuses à l’arbitrage, elles sont alors inarbitrables. D’autres ne suppriment pas tout rôle à la volonté des parties, qui demeurent libres de convenir de l’arbitrage après la survenance du litige. D’autres enfin, admettent la clause compromissoire moyennant quelques adaptations au niveau de sa formation, qui obéit désormais à des conditions plus strictes, ou au niveau de ses effets, qui sont modifiés de manière à favoriser la partie réputée faible.

75Dans ce dernier cas, une option est souvent ouverte à cette partie, qui peut recourir à l’arbitrage convenu ou lui préférer une action judiciaire. Il faut toutefois préciser que l’option découle ici de la loi, non de l’accord des parties, lequel est une convention d’arbitrage classique, à effets réciproques. La directive européenne du 5 avril 1993 (n° 93/13 CEE)406 peut être interprétée dans ce sens dès lors que son article 6, al. 1 libère le consommateur de toute obligation découlant d’une clause abusive, celle-ci étant définie par son objet ou son effet, qui est de « supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales »407. De même, la loi brésilienne sur l’arbitrage du 23 septembre 1996 dispose que :

« Dans les contrats d’adhésion, la clause compromissoire n’est efficace que si l’adhérent prend l’initiative d’instaurer l’arbitrage ou qu’il donne expressément son accord pour sa constitution, à condition que son consentement soit inscrit dans un document en annexe, ou présenté en gras, signé ou qu’une autorisation spéciale pour cette clause y soit donnée »408.

76Sans être choquante, la clause arbitrale à effet unilatéral commence à susciter des doutes sur son caractère réellement consenti lorsqu’elle est stipulée dans un contrat de prêt à l’initiative et à la faveur d’un établissement de crédit. Comme le professeur Park l’a souligné, « for the lender, the ideal litigation strategy would normally include an option either to elect arbitration or to go to court,… »409. Grâce à cette option, le prêteur pourra décider, en fonction des données concrètes de chaque litige, quelle voie privilégier. La saisine du juge (celui de son domicile étant souvent élu) prévaudra toutes les fois que la résolution du litige n’exige pas une stricte confidentialité et que le jugement attendu pourra être facilement exécuté. Dans le cas inverse, l’arbitrage sera préféré.

77Alors que l’effet unilatéral des clauses d’élection de for apparaît moins préoccupant410, l’option d’arbitrage unilatérale suscite plus de réticence. Cela peut se comprendre, car contrairement à la justice étatique, obligatoire pour les parties, l’arbitrage repose sur leur libre consentement. Il importe donc de veiller à ce que ce dernier soit effectif, ce dont on peut raisonnablement douter si l’accès au crédit est subordonné à l’acceptation par l’emprunteur d’une clause arbitrale à effet unilatéral. Aussi leur caractère exécutoire reste-t-il très controversé. Si la loi mexicaine refuse leur validité411, en Angleterre et en Allemagne la jurisprudence les tient pour valables même lorsqu’elles figurent dans les conditions générales d’une partie412. Aux États-Unis, de telles clauses sont fréquentes dans la pratique mais, même si la tendance est à leur admission en matière commerciale, la jurisprudence reste encore hésitante :

« Whether such optional clauses will be enforceable is not entirely certain. Rightly or wrongly, some courts have invoked the principle of « mutuality of remedy » to invalidate one-sided arbitration agreements, on the theory that if one side is not bound neither is bound. Each party’s right to relief depends on whether it would have been available to the other. Other courts, however, have been willing to enforce one-sided clauses »413.

78Le doute que l’on a pu éprouver sur la valeur du consentement résultant des clauses arbitrales par référence ou à effet unilatéral se fait encore plus précis dans certains secteurs où la décision d’arbitrage revêt un caractère de plus en plus objectif. Il en est notamment ainsi de l’arbitrage en matière de sport, où la clause arbitrale apparaît comme une disposition banale de la réglementation d’une fédération sportive et où la technique de la référence est courante.

c) La clause arbitrale statutaire

79La décision de recourir à l’arbitrage émane parfois de l’acte constitutif d’une personne morale : charte d’une organisation internationale, statuts d’une société et même d’une association, comme c’est fréquemment le cas des fédérations sportives. Dans le premier cas, la question est régie par le droit international public alors que dans les deux autres, c’est en principe le droit interne qui s’applique. En dépit de cette différence de régime juridique et des multiples dénominations de l’acte contenant la disposition relative à l’arbitrage, nous désignerons celle-ci par l’expression de clause arbitrale statutaire.

80Examinons, en premier lieu, l’obligation d’arbitrage découlant de l’acte constitutif d’une organisation internationale414. Ce cas de figure peut être illustré par l’Accord du 20 août 1971, instituant l’organisation internationale de télécommunications par satellites (INTELSAT), dont l’article VIII soumet à l’arbitrage tout différend juridique en rapport avec ledit traité, entre États parties ou entre l’organisation et un ou plusieurs de ses membres415. La compétence arbitrale ainsi définie couvre également certaines dispositions de l’Accord d’exploitation et les détails de la procédure sont précisés à l’Annexe C de l’Accord416. Toutefois, l’organisation internationale n’étant pas partie à l’accord qui lui a donné naissance, la question de son consentement à l’arbitrage, procédure instituée par le traité constitutif, se pose indiscutablement.

81En effet, au moment de naître, l’organisation se trouve déjà soumise à la procédure arbitrale décidée par ses créateurs. Bien entendu, rien n’empêche que la volonté de l’organisation puisse s’exprimer ultérieurement dans le même sens que celle des États, c’est-à-dire en faveur du règlement des différends éventuels par voie d’arbitrage. S’agissant de INTELSAT, on peut estimer qu’une confirmation est intervenue avec la conclusion du protocole définissant ses privilèges et immunités et dont l’article 13 prévoit le recours à l’arbitrage en cas de litige entre l’organisation et l’un de ses membres417. Toutefois, si l’organisation internationale peut à tout moment endosser l’engagement juridictionnel issu de sa charte, il n’est pas certain qu’elle puisse s’en écarter. Il est donc raisonnable de douter de la valeur de son consentement à un tel arbitrage418.

82Plutôt que de s’engager dans une quête infructueuse, en cherchant à démontrer, vaille que vaille, le consentement à l’arbitrage de l’organisation internationale, il convient d’admettre tout simplement que dans la situation envisagée, l’obligation d’arbitrage lui est imposée. C’est sur la base de cette reconnaissance que M. Santulli établit une distinction entre le contentieux purement interétatique et celui où une organisation internationale est impliquée. Après avoir rappelé que dans le premier cas « la juridiction est nécessairement “consensuelle” », il écrit :

« Le contentieux entre États et organisations internationales ou entre organisations présente des caractéristiques légèrement différentes. Si le consentement étatique reste nécessaire […], l’organisation est dans une position d’assujettie à l’égard de l’ensemble de ses membres. Ainsi, son consentement n’est nécessaire que dans la mesure où le traité constitutif (ou ses amendements) n’en a pas disposé. L’organisation devra donc se soumettre aux procédures prévues par l’instrument qui fonde ses pouvoirs (le traité constitutif), sans qu’elle ait à y consentir. En l’absence de limite constitutionnelle, ou au-delà de celle-ci, elle n’est pas le sujet d’un ou plusieurs États, et son consentement est donc nécessaire « comme » celui de l’État »419.

83En second lieu, il sera question de la clause arbitrale statutaire dans le cadre du droit des sociétés420. Le législateur néerlandais a pris le soin de préciser que « par convention d’arbitrage on entend également une clause compromissoire contenue dans des statuts et règlements obligatoires pour les parties »421. Une étude spécialisée a constaté, à cet égard, que « la clause compromissoire figurant dans les statuts d’une société commerciale semble fréquente, et elle peut y figurer dès l’origine ou encore y être insérée postérieurement »422.

84À ce niveau également, la question du consentement à l’arbitrage de certains associés ou actionnaires peut se poser. En présence d’une clause originaire (incluse aux statuts dès leur élaboration), le problème concerne surtout les futurs adhérents au pacte social, tandis que la clause insérée postérieurement à l’adoption des statuts pourrait poser problème même envers les associés fondateurs de la société.

85À la question de savoir si l’adjonction d’une clause arbitrale aux statuts d’une société requiert le consentement de tous les actionnaires, M. Cohen répond par la négative, conformément aux textes pertinents du droit français423. L’insertion d’une clause compromissoire en cours de vie sociale passe donc par une modification des statuts suivant une procédure complexe mais qui n’exige pas l’unanimité des associés. Les actionnaires minorisés par la décision de recourir à l’arbitrage y sont soumis au même titre que ceux qui se sont exprimés en faveur de l’arbitrage. « Il ne faudrait pas toutefois que l’insertion de la clause d’arbitrage résulte d’un abus de majorité, sinon la clause ne serait pas valable… »424.

86Une fois qu’une clause statutaire prévoit l’arbitrage comme mode de règlement des différends issus du pacte social, cette solution s’impose à tout actionnaire, indépendamment de la date de son entrée au capital social. Il est vrai que le consentement à l’arbitrage des futurs actionnaires va découler automatiquement de leur décision d’investir dans la société. Toutefois, les actionnaires de première heure ne semblent pas occuper une position privilégiée : plutôt que d’apparaître comme le fruit de leur accord, la clause arbitrale statutaire s’analyse comme un acte social dont l’origine leur est étrangère et sur lequel ils n’ont pas prise. Les actionnaires sont sur un pied d’égalité : le recours à l’arbitrage fondé sur la clause statutaire présente à leur égard un caractère objectif, ce qui relativise d’autant l’importance du consentement en la matière. Ce caractère objectif et obligatoire de la clause statutaire à l’égard de tout associé a été confirmé par la CJCE s’agissant de la clause d’élection de for425.

87Avec la précaution due à certaines particularités de l’ordre juridique international, cette analyse peut être étendue aux États désireux de participer à un organisme intergouvernemental dont l’activité est d’emblée soumise à arbitrage. Le cas de l’OMC est intéressant à cet égard, avec l’obligation pour tout Membre, les fondateurs comme les adhérents, de se soumettre au mécanisme de règlement des différends établi par le « Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends »426. L’accord exige que suite soit donnée immédiatement sinon dans les moindres délais aux recommandations et décisions de l’Organe de règlement des différends (ORD). Si cela est irréalisable pour un Membre, il devra le faire dans un délai raisonnable qui, à défaut d’intervenir de manière consensuelle, sera « déterminé par arbitrage contraignant dans les 90 jours suivant la date d’adoption des recommandations et décisions »427. Si ses conditions de mise en œuvre sont réunies, cette procédure arbitrale s’impose aux Membres428, à la différence de l’arbitrage prévu à l’article 25. Ce dernier est plus respectueux du consentement à l’arbitrage, puisqu’il est « subordonné à l’accord mutuel des parties qui conviendront des procédures à suivre » (article 25, al. 2).

88Enfin, il convient de se pencher sur la clause arbitrale statutaire en matière de sport. Un nombre croissant d’associations et de fédérations sportives y recourt, stipulant notamment la compétence du TAS pour administrer la procédure. Ainsi, aux termes de l’article 64, al. 1 des Statuts de la Fédération internationale de basket-ball (FIBA),

« Tout litige découlant des présents Statuts généraux ou des Règlements internes de la FIBA et qui ne pourrait être réglé à l’intérieur de la FIBA, sera tranché définitivement par un Tribunal constitué conformément au Statut et au Règlement du Tribunal arbitral du sport, Lausanne, Suisse. Les parties concernées s’engagent à se conformer au Statut et Règlement du Tribunal arbitral du sport et à accepter et exécuter de bonne foi sa décision »429.

89Trois catégories de litiges liés au sport ont été identifiées par M^me Kaufmann-Kohler430. À côté des litiges contractuels qui présentent peu ou pas de particularités par rapport aux litiges commerciaux habituels, elle distingue, parmi les litiges non contractuels, ceux qui mettent en cause une responsabilité délictuelle de ceux dont elle qualifie la nature de particulière « puisqu’ils résultent de la contestation de décisions d’instances sportives »431. C’est surtout à propos de ces derniers, très prolifiques en pratique, que de sérieuses réserves ont été émises sur le rôle effectif du consentement des parties dans leur soumission à l’arbitrage. Cette méfiance s’explique tout d’abord par le déséquilibre entre les parties : d’un côté une puissante organisation sportive, de l’autre l’athlète soumis à l’autorité de la première. « Au même titre que l’arbitrage en matière de travail ou de consommation, il [ce type d’arbitrage] se caractérise aussi par une inégalité que l’on peut qualifier de structurelle entre les parties »432

90En outre, cet arbitrage dit d’appel se fonde généralement sur des clauses insérées dans les statuts et règlements des organisations sportives. Or, il est rare que le sportif soit membre de la fédération dont les statuts contiennent la clause arbitrale433. En général, il adhère à une association ou est membre d’un club, lui-même membre d’une fédération nationale, et c’est cette dernière qui est l’affiliée de la fédération internationale dont les statuts prévoient l’arbitrage. Par conséquent, la clause arbitrale statutaire est applicable à l’athlète grâce à la technique du renvoi. On peut donc dire qu’en la matière, le recours à l’arbitrage allie souvent la technique de la clause statutaire à celle de la clause arbitrale par référence434. Le Tribunal fédéral suisse a récemment décrit le processus qui conduit à l’établissement du lien arbitral entre les instances sportives et l’athlète qui prend part aux compétitions internationales :

« La Fédération internationale de ski (FIS), qui a son siège en Suisse, est l’autorité suprême pour toutes les questions ayant trait au ski. En font partie les associations nationales de ski qui ont approuvé les statuts et qui ont été admises comme membres. Tel est le cas de l’Association X. de ski. Pour pouvoir participer à une compétition internationale de ski, le compétiteur doit être en possession d’une licence FIS délivrée par son association nationale. La licence n’est délivrée qu’aux compétiteurs ayant signé la déclaration d’athlète. En signant cette déclaration, le compétiteur se déclare prêt à soumettre ses prétentions en premier lieu à un tribunal arbitral constitué conformément aux statuts et aux règlements de la Cour d’arbitrage du sport »435.

91C’est un excellent condensé des traits caractéristiques de l’arbitrage en matière de sport : la fédération internationale est qualifiée d’« autorité suprême », qui n’admet comme membres que des associations nationales, lesquelles ne délivrent la licence de participation aux compétitions internationales qu’aux sportifs qui acceptent l’arbitrage. Qu’on ne s’étonne dès lors pas de la suspicion qui entoure le caractère volontaire dudit arbitrage, du moins, en ce qui concerne l’athlète. Ce n’est pas tant le caractère statutaire de la clause qui est incriminé. « Le fait que le recours à l’arbitrage soit prévu dans une clause compromissoire contenue dans les statuts d’une personne morale ne fait en principe pas obstacle au caractère volontaire de l’arbitrage »436. Ce qui est surtout en cause, c’est l’absence totale d’alternative pour le sportif : « l’athlète qui souhaite participer à une compétition organisée ou gérée par une fédération sportive dont la réglementation prévoit le recours à l’arbitrage n’aura d’autre choix que d’accepter la clause d’arbitrage »437. Et M. Paulsson d’en conclure que « To speak of a consensual process here seems an abuse of language »438.

92Cette absence de choix est un fait généralement reconnu439 qui affecte, selon certains, l’intégrité du consentement du sportif440. On aurait alors pu attendre des tribunaux étatiques, garants de la liberté individuelle, qu’ils s’élèvent contre cette pratique qui, tout en prétendant se fonder sur le libre consentement des parties ne leur laisse en fait aucun choix, ou pire, avalise la domination d’une partie qui impose l’arbitrage à son partenaire plus faible. C’est cette attente, nous semble-t-il, que M. Paulsson exprimait dans un article paru en 1993 et qui traduisait la circonspection d’un spécialiste, pourtant très libéral, face à la pratique arbitrale décrite ici. Après avoir rappelé le vœu des fondateurs du TAS que les décisions rendues sous son égide soient de véritables sentences dignes d’exécution en application de la Convention de New York de 1958, il écrit : « it remained to be seen whether the Swiss courts would so acknowledge TAS awards in situations where its jurisdiction was not created by a negotiated contract, but by virtue of the conditions stipulated in a licence »441.

93Dix ans après, des auteurs, bien au courant de la pratique, font le constat que voici : « In spite of this lack of choice, the courts faced with arbitration clauses for sports disputes have so far had little hesitation enforcing these clauses »442. On ne devrait alors pas mettre en doute la validité de ces clauses arbitrales reconnues et exécutées régulièrement par les tribunaux étatiques.

94Pourtant, un important courant doctrinal persiste à penser que les procédures mises en œuvre sur la base de ces clauses compromissoires laissent peu de place au consentement des parties, à défaut de l’ignorer complètement. Si cette analyse devait s’avérer, et à moins d’admettre que la jurisprudence donnant effet à de telles clauses soit elle-même en violation constante de la règle qui fait du consentement la base de l’arbitrage, l’on serait forcé de trouver à l’arbitrage un fondement autre que le consentement. Quoi qu’il en soit, il importe à ce stade de noter un fort décalage entre l’analyse doctrinale et la pratique : soit les procédures décrites respectent le consentement et dans ce cas, l’analyse qui en est faite ne colle pas à la réalité et doit être revue, soit elles se passent du consentement et alors il faudra revenir sur le fondement consensuel de l’arbitrage.

2. Implications quant à la pérennité du caractère consensuel de l’arbitrage

95Les différents cas de figure étudiés ont tous révélé la relativité du consentement issu de certaines clauses compromissoires. Le constat du lien devenu très lâche entre le consentement des parties et le fondement véritable de l’arbitrage a conduit un nombre sans cesse croissant d’auteurs à pointer du doigt le fossé grandissant entre la réalité triomphante d’un recours quasi inéluctable à l’arbitrage et la théorie obstinée d’un sacro-saint consentement, désigné comme la source de tout arbitrage. Sur cette question, les professeurs Kaufmann-Kohler et Henry Peter sont formels : « More and more, the classical concept of arbitration based on consent is being supplemented by other concepts of arbitration which largely ignore this requirement. This is so especially in the areas of sport, consumer transactions, and investment arbitrations based on treaties or national statutes »443.

96Ainsi, en plus de l’arbitrage fondé sur le consentement des parties, ces auteurs annoncent l’avènement d’une forme d’arbitrage dont le fondement est à chercher ailleurs. Sur la base de nos développements antérieurs, l’on serait tenté de penser qu’il ne s’agit pas d’une nouvelle catégorie d’arbitrage, mais qu’il est simplement fait référence à la notion d’arbitrage forcé, dont le renouveau avait été annoncé par le professeur Oppetit en ces termes : « … on assiste actuellement, dans les milieux professionnels et même judiciaires, à la montée croissante […] d’un désir de régler les différends par une voie de type arbitral, au sens large, susceptible éventuellement d’être imposée aux parties par une autorité supérieure »444. Encore faudrait-il qu’il s’agisse d’une autorité légitime, habilitée à exclure les litiges en question de la compétence des tribunaux étatiques pour en confier le règlement à un tribunal arbitral, dont la compétence s’impose aux parties.

97Toutefois, force est de constater que ce n’est pas ce type d’arbitrage qui est envisagé par les auteurs lorsqu’ils annoncent « a growing new category of arbitration without consent »445. Bien au contraire, ils restent dans le cadre de l’arbitrage volontaire, celui qui a normalement pour base le libre consentement des parties. Leur propos vise alors à montrer que dans les domaines cités, ce consentement revêt un caractère automatique et inéluctable, de sorte qu’il n’exprime guère un choix libre de la part des parties ou de l’une d’entre elles au moins. C’est fort de ce constat qu’ils ont annoncé l’avènement d’une troisième voie, à cheval entre les deux catégories traditionnelles d’arbitrage, volontaire et forcée à la fois, et finalement assez différente de l’une comme de l’autre pour constituer une catégorie à part446.

98Pour illustrer l’absence de choix pour les parties à l’arbitrage en matière de sport, ces auteurs citent le cas de la procédure établie dans le cadre de la Fédération internationale de l’automobile (FIA) et connue sous le nom de C.R.B. (Contract Recognition Board)447. D’apparence fondée sur le consentement, cette procédure leur semble, en réalité, « … a good illustration of a growing new category of arbitration without consent. Admittedly, the parties had executed a contract embodying an arbitration clause. However, when agreeing to arbitration, they had no choice : the “acceptance” of arbitration was a condition sine qua non for admission to the motor-racing season »448.

99En ce qui concerne l’arbitrage des litiges relatifs au droit de la consommation449, le problème vient de la clause compromissoire, car leur arbitrabilité étant admise, le consentement n’est nullement en cause lorsqu’il découle du compromis. Ainsi,

« If a consumer waives his or her right to access the courts after the dispute has arisen, one can reasonably assume that this was done with full knowledge of the circumstances, chances, and risks.
The position with respect to pre-dispute arbitration agreements is different. Such agreements are often part of adhesion contracts, which the consumer may accept, or he must forego all transactions with businesses providing such clauses. If he or she wishes to enter into the transaction, the only choice is to accept arbitration »450.

100Et voici la conclusion qu’en tire le professeur Carbonneau, quant à la nature volontaire d’un tel arbitrage :

« When business entities can impose arbitration upon clients and consumers in a unilateral contract, these parties are deprived, without their consent, of their right to judicial recourse, due process, and equal protection. Forced and unknowing participation in the arbitral process contravenes the spirit of voluntary recourse to arbitration »451.

101Enfin, le dernier exemple cité d’arbitrage prétendument non consensuel est celui fondé sur une loi ou un traité de protection des investissements : une forme d’arbitrage sans clause compromissoire ni compromis, qui ouvre une ère nouvelle, celle de l’« arbitration without arbitration clause »452. Sa spécificité étant d’être un arbitrage volontaire sans convention d’arbitrage, il en sera question dans le prochain chapitre. Ici, la démonstration sera faite uniquement par rapport aux deux premiers domaines, où les parties sont formellement liées par une convention d’arbitrage, mais dont l’insertion quasi automatique dans l’acte régissant leurs rapports, fait douter de sa réelle acceptation par l’une d’entre elles au moins (en matière de sport et de consommation).

102Par ailleurs, le constat d’érosion de la base consensuelle qui aurait abouti à l’émergence d’une troisième catégorie d’arbitrage n’est pas pour préoccuper outre mesure les deux auteurs. « This is only natural, as arbitration becomes the most common method for settling international disputes »453. Il faut reconnaître que la bienveillance des tribunaux étatiques envers cette pratique est approuvée par une grande partie de la doctrine, qui s’efforce de montrer qu’en dépit du déséquilibre qui caractérise les parties à ces procédures et de l’absence de choix réel pour l’une d’entre elles au moins, le consentement ne fait pas totalement défaut ou que d’autres raisons impératives justifient tout de même le recours à l’arbitrage dans ces domaines.

103En revanche, peu d’auteurs déduisent de cette pratique une autorisation à se passer du consentement à l’arbitrage. Les professeurs Kaufmann-Kohler et Henry Peter semblent quelque peu isolés, lorsqu’ils y voient une tendance générale au déclin du consentement en tant que fondement de la compétence du tribunal arbitral. Ils préconisent une solution radicale, consistant à supprimer purement et simplement l’exigence de consentement à l’arbitrage devenu, selon eux, un dogme obsolète, du moins dans les domaines envisagés.

« One may choose to cling to the dogma of consent and when no true and meaningful consent exists, rely on a fiction of consent. But if we merely preserve the appearance of consent, this justification for arbitration is no longer compelling. Indeed, it may be more accurate and intellectually honest to simply admit that arbitration without consent exists. Having made that admission, one can then investigate the requirements that have come to replace consent. Are there any ? What are they ? Simply the fairness of the process ? Or others ? Which ones ? It seems clear that this type of investigation is more likely to identify the true forces at play and thus protect the interests of the arbitration users more effectively than insisting on an obsolete dogma »454.

104Cette série de considérations appelle tout d’abord une vérification du recul annoncé du consentement, considéré comme le fondement de la compétence du tribunal arbitral. Ensuite, sera examinée la question d’un éventuel dépassement du consentement à l’arbitrage et les difficultés qu’il y aurait à lui trouver un substitut valable et sans dommage pour la légitimité, l’autonomie et l’efficacité de la justice privée.

a) Vérification du recul annoncé du consentement à l’arbitrage

105Cette vérification doit concerner tout d’abord l’arbitrage des litiges liés à la consommation. Contrairement au défaut de consentement allégué en la matière, ce secteur constitue un des rares domaines où une protection supplémentaire continue d’être accordée au consommateur afin de rendre son consentement encore plus libre et mieux éclairé455. S’il est de plus en plus reconnu au consommateur le droit de recourir à la justice arbitrale, son consentement fait néanmoins l’objet d’une attention particulière456. Dans un écrit plus récent, cosigné par M. Schultz, le professeur Kaufmann-Kohler ne manque d’ailleurs pas de le souligner :

« The legislation of certain countries seeks to further protect the consumer by setting additional requirements to the validity of pre-dispute consumer arbitration clauses. These requirements relate to the formal and substantial validity of such arbitration clauses. Their goal is generally to improve the “knowing and voluntary standards”, or in other words to provide for informed consent »457.

106Ainsi, le droit anglais étend l’application de ses dispositions protectrices du consommateur (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994) aux conventions d’arbitrage conclues par ce dernier avant ou après la survenance du litige (Section 89 (1) Arbitration Act 1996). Ces règles de protection s’appliquent « where the consumer is a legal person as they apply where the consumer is a natural person »458.

107Quant au droit suédois, il exclut purement et simplement la clause compromissoire des rapports intervenus dans le domaine de la consommation. L’article 6 de la loi du 4 mars 1999 dispose à cet égard que « lorsqu’un litige survient entre un commerçant et un consommateur concernant un produit, un service ou tout autre bénéfice fourni, principalement destiné à l’usage privé, la convention d’arbitrage ne produit aucun effet si elle a été conclue avant la survenance du litige ».

108En France, la même solution est consacrée par la jurisprudence s’agissant des relations domestiques. Une partie de la doctrine considère qu’elle doit également prévaloir en matière internationale, étant donné que dans les deux cas l’impératif de protection du consommateur reste le même459. Toutefois, cette opinion ne semble pas avoir eu d’écho auprès de la jurisprudence qui penche plutôt en faveur d’un régime général de validité de la clause compromissoire en matière internationale460.

109Le secteur de la consommation figurerait même, aux dires de certains observateurs, parmi les domaines de prédilection de la clause arbitrale à effet unilatéral. « Often the option is in favor of the consumer only, the other party being bound to arbitrate if the consumer so wishes »461. En favorisant la conclusion de cette nouvelle clause, dont l’objet est précisément d’ouvrir au consommateur l’accès à l’arbitrage sans lui fermer la voie judiciaire, les professionnels écartent d’emblée la menace que les règles protectrices du consommateur font peser sur la clause arbitrale traditionnelle. C’est dire que le consentement à l’arbitrage est bel et bien présent dans le secteur de la consommation et qu’il bénéficie même de garanties renforcées. Peut-on en dire autant du consentement à l’arbitrage en matière sportive ?

110Pour apprécier correctement le consentement des parties à l’arbitrage dans le domaine du sport, en particulier le consentement de l’athlète qui est souvent mis en doute, il est utile de rappeler la situation qui a prévalu avant l’institutionnalisation de l’arbitrage par la création du Tribunal arbitral du sport en 1983. En effet, « il était courant qu’une clause insérée dans les statuts des groupements sportifs sanctionne d’exclusion tout membre qui s’autoriserait à soumettre un litige aux juridictions étatiques »462. Les athlètes étaient donc soumis à la justice interne des fédérations sportives et aucun recours juridictionnel ne leur était réellement accessible du fait de la sanction qu’ils risquaient de se voir infliger s’ils poussaient l’audace jusqu’à saisir le juge.

111C’est donc surtout dans l’intérêt des sportifs que la résolution arbitrale des litiges sportifs s’est imposée au cours de ces vingt dernières années. Pour eux, l’accès à l’arbitrage a été acquis de haute lutte. En effet, jalouses de leurs prérogatives, les instances dirigeantes du sport se sont pendant longtemps fermement opposées à tout contrôle externe. Si elles ont fini par l’accepter, c’est surtout pour contrer l’activisme de certains juges prompts à remettre en cause leurs décisions et à accorder une réparation conséquente à tout athlète victime d’une mesure disciplinaire injustifiée463.

112À présent, l’absence d’alternative à l’arbitrage demeure certes une réalité, mais nous ne pensons pas que cela soit suffisant pour conclure à la nature forcée d’un tel arbitrage. Pour se passer du consentement des parties, l’arbitrage doit trouver un fondement autoritaire, une base légale à ce jour inexistante en matière de sport, du moins si l’on excepte l’arbitrage du TAS prévu dans le Code mondial antidopage et dont l’adoption par les États, pourra conduire à l’institution d’un véritable cas d’arbitrage forcé dans ce domaine464.

113En définitive, l’arbitrage en matière de sport doit être compris non pas comme une procédure que la fédération sportive impose à l’athlète, mais plutôt comme un moyen de soustraire ce dernier à l’arbitraire de son partenaire plus puissant. En réalité, ce sont donc les organisations sportives qui ont été soumises à l’arbitrage pour la protection des athlètes. La nouvelle donne favorise ces derniers et consacre l’échec des instances sportives dans leur stratégie visant à échapper à tout contrôle. C’est pour bien souligner les limites ainsi tracées aux pouvoirs des dirigeants du sport que l’on parle d’arbitrage d’appel, c’est-à-dire d’une procédure arbitrale au cours de laquelle l’on vérifie le bien-fondé des mesures disciplinaires décidées par les organisations sportives à l’encontre des athlètes.

114Il est vrai cependant que ce progrès n’a été possible que moyennant la soumission à l’arbitrage de la compétition sportive elle-même, ce qui donne au recours à l’arbitrage un caractère objectif qui relativise d’autant l’effet, sinon l’importance du consentement. « À partir du moment où il est prévu par la réglementation sportive pertinente, l’arbitrage aura vocation à s’appliquer à tous ceux qui participent à une compétition se déroulant selon cette réglementation, et cela indépendamment de l’existence de toute relation contractuelle […] entre l’organisation sportive et le participant »465. Le caractère objectif d’un tel arbitrage fait que tous les participants sont amenés à y souscrire, les fédérations sportives au même titre que les athlètes. À cet égard, il a justement été observé que « l’arbitrage est souvent imposé aux sportifs, comme il l’est aux associations… »466.

115Mais encore une fois, cela n’est que la conséquence du large consensus qui s’est dégagé en faveur de la résolution par voie d’arbitrage des litiges relatifs à l’organisation et à la gestion des compétitions sportives à l’échelle planétaire. Une évolution semblable est amorcée aux États-Unis s’agissant de la soumission à l’arbitrage des litiges relatifs aux droits des employés. Un processus de maturation est vraisemblablement en cours, mais il ne semble pas que le consensus nécessaire pour faire d’un tel arbitrage une condition à l’emploi soit facile à atteindre. Selon le Rapport de la Commission Dunlop467,

« The public rights embodied in state and federal employment law – such as freedom from discrimination in the workplace and minimum wage and overtime standards – are an important part of the social and economic protections of the nation. Employees required to accept binding arbitration of such disputes would face what for many would be an inappropriate choice : give up your right to go to court, or give up your job. Private arbitration systems, which we believe can work well if properly administered, will have to prove themselves through experience before the nation is in a position to decide whether employers should be allowed to require their employees to use them as a condition of employment. We urge employers to experiment broadly with voluntary programs so the nation can gain experience with this potentially valuable tool…
Binding arbitration agreements should not be enforceable as a condition of employment. The Commission believes the courts should interpret the Federal Arbitration Act in this fashion. If they fail to do, Congress should pass legislation making it clear that any choice between available methods for enforcing statutory employment rights should be left to the individual who feels wronged rather than dictated by his or her employment contract. At some time in the future, as the nation gains experience with private arbitration systems, it may wish to re-evaluate the situation… »468.

116De manière générale, la doctrine a tendance à trop se focaliser sur l’inégalité des parties à la procédure, ce qui fait oublier le caractère objectif imprimé à l’arbitrage sportif. Il importe donc de montrer qu’en dépit de sa puissance, il arrive que la fédération sportive soit elle-même placée dans une situation telle qu’elle n’a d’autre choix que de se soumettre à l’arbitrage. Dans l’affaire Baumann, la position prise par la Fédération internationale d’athlétisme (IAAF) devant la Chambre ad hoc du Tribunal arbitral du sport illustre parfaitement ce cas de figure.

117Suspendu pour cause de dopage par sa fédération nationale, puis par l’IAAF, cet athlète allemand (qui fut champion du monde du 1500 m) s’est vu retirer son accréditation aux Jeux de Sydney, le 20 septembre 2000 par le CIO. Il saisit alors la Chambre ad hoc en annulation de son exclusion décidée par les trois organisations sportives citées. La compétence du tribunal fut cependant contestée par l’IAAF aux motifs qu’elle n’avait jamais consenti à l’arbitrage du TAS (ses statuts n’y faisant pas référence) et que la suspension de l’athlète par son organe interne d’arbitrage était définitive et sans appel. Les deux moyens furent écartés par le tribunal qui se reconnut compétent à l’égard de toutes les parties, visant essentiellement l’article 74 de la Charte olympique469.

118Ainsi, la compétence du tribunal fut affirmée sur la base même de la soumission des Jeux à l’arbitrage. La matière étant dès lors de la compétence des arbitres, les participants ne peuvent qu’entériner un tel choix, ce qui fait déplace le choix de la décision d’arbitrer à celle de prendre part à la compétition. Ce n’est donc pas que les parties soient forcées d’arbitrer, « … personne n’est à proprement parler contraint d’accepter l’arbitrage »470. L’obligation d’arbitrage qui pèse sur les parties est bien le résultat d’un choix, bien qu’il soit indirect et n’intervienne que comme une conséquence de la décision de prendre part à un événement sportif, lui-même couplé à une obligation d’arbitrage.

119Mais si la participation à une compétition sportive internationale est ainsi liée à la résolution de tout litige éventuel par la voie de l’arbitrage, si la pratique du sport professionnel implique la soumission à l’arbitrage dans bien des cas, il ne faudrait pas faire de l’acceptation de l’arbitrage le prix à payer pour accéder à la compétition et en déduire un affaiblissement du consentement de l’athlète tenu de donner son consentement pour poursuivre sa carrière. On le voit en examinant la situation des athlètes non qualifiés : pour n’avoir pu prendre part à la compétition sportive, ces derniers bénéficient tout de même de la protection juridictionnelle fournie par l’arbitrage. S’ils se considèrent atteints dans leurs droits et liberté, ils peuvent agir devant l’organe arbitral en dépit de leur non-participation et justement pour s’en plaindre.

120Cela montre que la corrélation entre la participation au club et le recours à l’arbitrage n’est pas parfaite, elle ne fonctionne que dans un sens, ce qui tend à conférer à l’arbitrage en matière de sport une certaine dimension objective. Ce caractère de l’arbitrage sportif a même été reconnu par le Tribunal fédéral suisse, lorsqu’il a admis que la clause statutaire pouvait être opposée non seulement aux acteurs reconnus du monde sportif, mais aussi à ceux qui aspirent à en faire partie. Selon la Cour, « un sportif reconnaît la réglementation d’une fédération dont il a connaissance lorsqu’il s’adresse à cette fédération en vue de l’obtention d’une autorisation générale pour participer aux compétitions »471. Si les candidats qui n’ont pas encore été admis peuvent bénéficier de la justice arbitrale en matière sportive, n’est-ce pas que cette justice a acquis un caractère objectif dans le domaine ?

121Même s’il est exact que le consentement à l’arbitrage en matière de sport reste très ténu, il n’en constitue pas moins la base de la compétence arbitrale. C’est en tout cas autour de ce consentement que la plupart des auteurs cherchent à construire leur théorie. Ainsi, plusieurs raisons ont été invoquées pour justifier le recours à l’arbitrage dans ce domaine :

« The strongest argument in favour of arbitration derives from the fundamental principles in sports, namely fairness and equal opportunity. Same rule violations must be treated and sanctioned alike. In international sports, this can only be achieved through an arbitration instead of different national or even local court decisions.
[…] there is probably no other area in life where arbitration is equally accepted. Athletes and officials are familiar with the idea of resolving disputes by arbitration »472.

122Dans le même sens, M. Rigozzi note qu’une protection efficace ne peut être conciliée avec un traitement égal des athlètes que par la voie de l’arbitrage, ce qui « conduit à envisager plus généralement la problématique du consentement à l’arbitrage sans ignorer le contexte social dans lequel il s’insère et le rôle qu’il est appelé à y jouer »473. Loin de répudier le consentement des parties comme fondement de l’arbitrage dans le domaine du sport, cet auteur cherche au contraire à le démontrer, quitte à « penser que le consentement de l’athlète se manifeste dans le contrat social (avec les autres membres de l’organisation sportive à laquelle il adhère), contrat qui est à l’origine de l’ordre juridique sportif »474.

123De manière générale, l’attitude de la doctrine a donc été de trouver une justification consensuelle à ces mécanismes d’arbitrage. Tout en reconnaissant le caractère affaibli du consentement qui en est à l’origine, elle a fait valoir divers arguments selon lesquels ce déficit de consentement serait largement compensé par des « aspects bénéfiques […] difficilement contestables »475. À ce stade, la conclusion qui s’impose est celle de la pérennité du fondement consensuel de l’arbitrage, ce qui autorise à passer rapidement sur la question des éléments susceptibles de remplacer le consentement.

b) Substitut éventuel au consentement des parties à l’arbitrage

124Il est bien connu que lorsqu’il est forcé, l’arbitrage se passe du consentement des parties pour reposer sur un fondement autoritaire. Du moment que l’arbitrage forcé existe, forcément existe aussi un substitut au consentement dans sa fonction de légitimation de l’arbitrage. Il s’agit en général de l’acte législatif par lequel le recours à l’arbitrage est imposé aux parties. L’intervention de la loi nous fait retomber dans une compétence obligatoire qui rappelle celle des tribunaux étatiques. Le consentement des parties n’est alors plus nécessaire puisque la loi s’est chargée de créer le tribunal arbitral et de lui conférer son pouvoir de juger. Mais en l’absence d’intervention d’une autorité pouvant légitimement soumettre les parties, le fondement de la justice arbitrale restera forcément leur consentement mutuel.

125La qualité de la procédure ne permet pas de se passer du consentement. En effet, le respect des principes directeurs du procès est déjà une réalité dans l’arbitrage, tout comme d’ailleurs dans la justice étatique, ce qui montre que cet impératif n’est pas fonction du caractère volontaire ou obligatoire de la juridiction. Le régime juridique de l’arbitrage cumule les exigences de consentement et de procès équitable selon un ordre chronologique. La question du respect des règles de procédure vient après celle de la soumission volontaire des parties à l’arbitrage. L’on ne se préoccupe du caractère juste et équitable du procès arbitral que s’il est acquis qu’il a été régulièrement engagé sur la base du consentement des parties476.

126Aussi élevé que puisse être le standard des règles permettant de garantir les droits procéduraux des parties à l’arbitrage, ce ne sera pas suffisant pour se passer de leur consentement à recourir à la justice privée. Seul un fondement autoritaire pourra servir de substitut à ce dernier, mais alors on quitte l’arbitrage volontaire sans toutefois s’affranchir des exigences d’un procès équitable. Celles-ci sont au contraire renforcées par le caractère forcé de l’arbitrage, qui conduit à reconnaître aux parties le bénéfice de la totalité des garanties procédurales énoncées notamment à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. L’obligation de respecter pleinement cette disposition est la conséquence, et non la cause, de l’absence de consentement.

127En définitive, quelle que soit la distance qui peut séparer la volonté réelle des parties de la décision de recourir à l’arbitrage, le consentement des parties en litige demeurera le fondement de la compétence de tout tribunal arbitral non institué par une norme législative ou conventionnelle obligatoire pour les parties. Si une procédure arbitrale ne peut se fonder sur un acte d’une autorité légitime, elle ne pourra reposer que sur le consentement des parties qui auront accepté de se soumettre à la justice de leurs pairs. Seule l’exigence du consentement assure l’égalité des parties (équilibre horizontal ou interne) et leur évite la sujétion aux arbitres (équilibre vertical ou externe). Le lien entre la volonté des parties et le fondement de l’arbitrage peut être très ténu, il ne saurait cependant être totalement rompu.

128L’absence de choix pour les parties à certaines procédures arbitrales est certes une réalité incontestable, il n’en découle pas pour autant une remise en cause du fondement consensuel de l’arbitrage. Cette réalité traduit simplement une corrélation devenue très forte entre les droits substantiels et procéduraux des parties. De plus en plus, ces deux paramètres s’imbriquent dès le départ, au cours des négociations qui conduisent à l’établissement d’une relation contractuelle entre les parties. Les droits substantiels et leur réalisation juridictionnelle sont dès lors conçus comme un tout. Le consentement à l’arbitrage devient associé à la jouissance des droits substantiels découlant de tel ou tel rapport juridique. Dans le domaine des investissements internationaux, l’acceptation de l’arbitrage par l’État hôte apparaît comme un facteur incitatif très puissant. Pour attirer les investisseurs étrangers, il faut leur ouvrir une voie d’accès à l’arbitrage. La juridiction arbitrale devient aussi un rouage du système sportif mondial. Est-ce à dire que l’arbitrage devient forcé dans ces domaines ?

129Théoriquement, l’institution d’arbitrage conserve le même statut, elle continue de relever du libre consentement des parties. Il y a certes une nouveauté, mais celle-ci ne concerne pas directement les parties ; elle intervient plutôt du côté de la matière, soit ici la compétition sportive qui relève désormais de la justice arbitrale à laquelle elle est associée. Bien évidemment, cette évolution n’est pas sans répercussion sur la liberté des personnes actives dans le secteur soumis à l’arbitrage. Elles devront entériner le choix de l’arbitrage : s’il est possible qu’il ne soit pas immédiatement le leur, il reste tout de même leur choix par l’intermédiaire de l’activité qu’elles ont décidé d’exercer et qui est bon gré mal gré couplée à l’arbitrage. Il faut donc approuver les auteurs qui considèrent que le consentement à l’arbitrage demeure toujours d’actualité pourvu qu’il soit plus largement entendu477. Ainsi peut-il résulter, en plus de la clause compromissoire et du compromis qui sont d’usage dans tous les types de rapport, du traité d’arbitrage qui est, lui, spécifique aux relations entre puissances étatiques.

§ 3 – Le traité d’arbitrage

130Comme la clause compromissoire, le traité d’arbitrage est tourné vers l’avenir. C’est un instrument de prévention et de résolution des différends internationaux par le moyen de l’arbitrage478. Il engage les États parties à soumettre à l’arbitrage (ou au règlement judiciaire) tous les litiges qui viendraient à les opposer (traité général d’arbitrage obligatoire) ou, de manière plus limitée, ceux qui naîtraient de « certains ordres de rapports internationaux : commerce, rapports culturels, navigation fluviale »479. Par d’autres aspects, le traité général d’arbitrage se rapproche plutôt du compromis en ce sens que l’un et l’autre sont conclus isolément et ne sont couplés à aucun autre acte, contrairement à la clause compromissoire qui se rapporte à une relation juridique donnée, généralement un contrat.

131Toutefois, le traité d’arbitrage se singularise par son objet exclusivement juridictionnel : la résolution arbitrale des litiges éventuels constitue l’unique finalité du traité. Il se distingue aussi par la vaste portée de l’obligation d’arbitrage qu’il énonce : « la négociation des accords de ce genre ne mérite en effet d’être engagée que si des catégories assez larges de différends sont concernées »480. Par le compromis, les parties soumettent à l’arbitrage un litige ou une série de litiges actuels. En comparaison, le domaine de la clause compromissoire est plus ouvert, puisqu’il couvre toute une catégorie de litiges éventuels définis par rapport à une relation juridique déterminée. On parle de clause arbitrale spéciale lorsque l’étendue de l’engagement juridictionnel ne concerne que certains aspects de l’accord de fond. En revanche, « la clause compromissoire est dite « générale » lorsqu’elle vise tous les différends susceptibles de naître du fait de l’acte qui la contient »481.

132Par rapport à ces deux types de conventions, le traité d’arbitrage occupe donc une place à part. « De pareils traités équivalent à une “clause compromissoire abstraite et générale”, et l’on conçoit qu’ils soient assez rares puisqu’ils impliquent une ambiance de confiance particulière entre des gouvernements et des peuples »482. Ce degré élevé de confiance qu’exige leur conclusion est plus facilement atteint au niveau bilatéral que multilatéral483. « En pratique ces traités, d’ailleurs peu nombreux, sont loin d’atteindre l’universalité (appréciée par rapport au nombre potentiel des États qui pourraient y accéder) car beaucoup se méfient de leur généralité jugée excessive »484.

133Ils interviennent néanmoins entre des États fortement interdépendants. Le traité de 1903 qui lie la France à l’Angleterre en constitue un exemple emblématique. On peut aussi mentionner le traité de 1921 entre la Suisse et l’Italie. Plus récemment, le Royaume-Uni a conclu avec la Suisse un Traité de conciliation, de règlement judiciaire et d’arbitrage485. L’approche multilatérale n’est cependant pas totalement absente. Elle est symbolisée par l’Acte général pour le règlement pacifique des différends internationaux. Conclu le 26 septembre 1928, ce traité général d’arbitrage fut « révisé en 1949 pour l’adapter au cadre des Nations Unies »486.

134Contrairement au compromis et à la clause compromissoire qui peuvent intervenir entre toutes parties, le traité général d’arbitrage est un instrument réservé aux États. La généralité de l’obligation d’arbitrage qu’il contient lui confère un caractère exclusivement interétatique. « … States may in principle agree to give any tribunal jurisdiction over as broad a range of disputes as they choose… The position of private and mixed arbitrations is different »487. Soumis d’autorité à la juridiction d’État, les particuliers ne peuvent contracter un engagement général d’arbitrage qui les soustrairait une fois pour toutes à la compétence des tribunaux publics. Toute convention d’arbitrage passée par eux doit sa validité à la précision de son objet, à savoir un litige ou une relation juridique potentiellement litigieuse488. Ainsi, les individus ne peuvent soumettre à l’arbitrage que des litiges nés ou susceptibles de résulter « d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel »489.

135De ce point de vue, la définition que donne M. Carabiber de la clause compromissoire appelle certaines précisions : « la clause compromissoire est l’engagement aux termes duquel les parties conviennent, avant la naissance de tout différend, de soumettre à des arbitres ce qui pourrait les opposer éventuellement »490. La définition est exacte, pourvu que l’on précise que les particuliers ne peuvent, quant à eux, se soustraire aux tribunaux étatiques de manière générale ni soumettre d’avance tout « ce qui pourrait les opposer » à des arbitres. Ils sont tenus de circonscrire l’engagement d’arbitrage à un litige donné ou à un rapport juridique bien défini.

136Cette remarque peut être aisément étendue à la définition donnée de la convention d’arbitrage dans la loi russe sur l’arbitrage. Il s’agit, selon l’article 7, al. 1 de la loi, de « l’accord des parties sur la soumission à l’arbitrage de tout litige ou de litiges déterminés, nés ou pouvant naître entre elles dans leurs relations juridiques de toutes sortes, qu’elles aient un caractère contractuel ou non… »491. Cette disposition ne doit pas être comprise comme autorisant les parties à s’interdire toute saisine du juge, au profit d’un recours généralisé à l’arbitrage, à propos de tout litige à venir. Elle doit au contraire être lue à la lumière du régime général défini à l’article 7 (1) de la loi-type de la CNUDCI dont elle est inspirée et qui demeure conforme, sur ce point, à l’article II (1) de la Convention de New York de 1958. Or, il a été justement observé à ce sujet que

« … a predispute agreement to arbitrate is not valid if it refers to any and all disputes between the parties, or to disputes that are defined only by their nature regardless of any particular legal relationship, or to disputes described only by reference to an undefined, generic relationship. For instance, a clause providing that all future disputes arising between A and B shall be settled by arbitration, without making it possible to determine what particular relationship is concerned, would not be valid »492.

137Il est par conséquent nécessaire, dans les relations impliquant des sujets autres que des États, de relier l’engagement d’arbitrage à un rapport juridique déterminé. Tandis que ce dernier constitue le point d’ancrage le plus solide de l’obligation d’arbitrage résultant d’une clause compromissoire, c’est par rapport aux parties à l’accord que se décline l’engagement juridictionnel issu d’un traité général d’arbitrage. Dans le premier cas, la référence est matérielle : l’obligation d’arbitrage est davantage arrimée à une certaine situation juridique qu’à la personne des parties ; dans le second cas, par contre, la référence devient personnelle : l’obligation d’arbitrage s’attache aux parties et se détermine par rapport à elles.

138Mais au-delà des particularités des différentes catégories de convention d’arbitrage, celles-ci retrouvent une unité quant aux conditions entourant leur formation.

Section 2 – Formation de la convention d’arbitrage

139La formation de la convention d’arbitrage obéit à un certain nombre d’exigences conditionnant sa validité. Après l’étude des conditions de forme (§ 1), il sera question du contenu de l’acte par lequel les parties matérialisent leur consentement à l’arbitrage (§ 2).

§ 1 – Forme de la convention d’arbitrage

140Les conditions de forme imposées à la convention d’arbitrage ne sont guère l’expression d’un formalisme rigoureux. Bien au contraire, le principe demeure le consensualisme et le but des exigences de forme est souvent d’assurer la sécurité juridique en favorisant le consentement éclairé des parties493. « The formal requirements are intended to ensure that the parties actually agreed on arbitration. Consequently questions as to the fulfilment of the form requirements and the necessary consent are often interwoven and treated jointly »494.

141Dans un domaine voisin, celui des conventions d’élection de for, la Cour de Justice des Communautés européennes a maintes fois souligné l’importance des conditions de forme dans l’établissement du consentement donné à la prorogation de compétence495.

142Expression de la volonté des parties de confier le règlement de leurs litiges à des particuliers plutôt qu’aux magistrats, le consentement à l’arbitrage mérite donc une considération sérieuse496. Le choix de l’arbitrage s’analyse, en effet, comme une renonciation à un droit constitutionnel garanti à tous, le droit de recourir à la justice étatique497. C’est bien ce qui ressort d’un jugement du Tribunal fédéral suisse, selon lequel :

« le droit constitutionnel (pour la Suisse, cf. article 30 al. 1 Constitution) et le droit conventionnel (cf. article 6 par. 1 CEDH [RS 0.101]) garantissent à toute personne, physique ou morale, le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi. En concluant une convention d’arbitrage, les parties renoncent à cette garantie. S’agissant de déroger à une garantie de rang constitutionnel, on se gardera d’admettre trop facilement qu’une convention d’arbitrage a été conclue, si ce point est contesté »498.

143Pour éviter ou réduire autant que possible les contestations relatives à l’existence ou la validité de l’accord compromissoire, il importe de consigner le consentement dans un document. Même si « la volonté en soi est seule importante et efficace mais, comme fait intérieur et invisible, elle a besoin d’un signe extérieur qui la fasse reconnaître »499. En règle générale, un écrit est donc exigé par les différentes législations et la mesure a rarement été jugée restrictive500. Bien au contraire, elle est très largement approuvée par la doctrine501. En France, les exigences formelles introduites par le décret du 14 mai 1980502 pour régir la clause compromissoire en matière interne (article 1443 NCPC) ont ainsi été bien accueillies. Jean Robert considère « normal qu’il en intervienne certaines, à partir du moment où, comme on l’a souligné, la clause compromissoire autorise désormais le passage direct à l’arbitrage et entraîne par elle-même (article 1458) l’incompétence des tribunaux étatiques »503.

144Lorsque la loi n’impose aucune condition de forme à la convention d’arbitrage, comme c’est le cas en droit suédois et danois, il peut néanmoins être utile de disposer d’un écrit504. En droit français où ce libéralisme ne concerne que l’arbitrage international505, la doctrine estime « … impossible de conseiller et difficile de concevoir que la convention d’arbitrage ne soit pas matérialisée dans un document, quelle que soit la nature de celui-ci »506.

145C’est une mesure de précaution dont il vaut mieux s’entourer. Par conséquent, même lorsque la loi consacre le consensualisme pur dans l’expression du consentement à l’arbitrage507, « parties are well advised to be more demanding than the law usually is and to draft their arbitration agreement in a form and with respect to subjects which cannot later give rise to any discussion as to their intention to resort to arbitration »508.

146Dans les relations interétatiques, empreintes de formalisme et de solennité, on remarque que l’existence d’une convention d’arbitrage est moins fréquemment contestée509. C’est donc tout naturellement que cette pratique a été codifiée à l’article premier, paragraphe 2 du Projet de convention sur la procédure arbitrale préparé et adopté par la Commission du Droit international (CDI). En vertu de cette disposition, « l’engagement [d’arbitrage] doit résulter d’un document écrit, quelle que soit la forme du document ». Dans le commentaire officiel il est précisé ce qui suit :

« le terme “document écrit” n’est même pas réservé à un document auquel, d’une manière ou d’une autre, la signature des parties a été apposée. Il suffirait, par exemple, que les parties acceptent une résolution du Conseil de sécurité qui leur recommande d’avoir recours à l’arbitrage pour le règlement d’un différend déterminé. En pareil cas, les procès-verbaux officiels des Nations Unies seraient le texte authentique de l’engagement »510.

147D’ailleurs, la règle générale demeure que la convention d’arbitrage doit être passée par écrit (A). Une exigence dont l’intensité varie en fonction de la nature interne ou internationale de la procédure et dans ce dernier cas, il faudra au préalable déterminer le droit applicable à la forme de la convention d’arbitrage (B).

A. L’exigence d’un écrit

148Plus que tout autre contrat, la convention d’arbitrage mérite une attention particulière de l’ordre juridique étatique. Son effet dérogatoire à la compétence des tribunaux publics interdit au juge de lui rester indifférent. Quant au législateur, il lui manifeste un grand intérêt : en principe, il requiert des parties qu’elles matérialisent leur consentement dans un écrit. C’est une exigence commune aux lois511 et aux conventions internationales régissant l’arbitrage512. Toutefois, s’il est possible de faire état d’un large consensus en faveur du caractère écrit de la convention d’arbitrage, les différentes réglementations ne s’accordent ni sur la notion d’écrit (1), ni sur sa valeur (2).

1. Signification de l’écrit

149Convenons avec MM. Poudret et Besson que la forme écrite que doit revêtir la convention d’arbitrage n’est « pas toujours entendue exactement de la même façon, même si l’article II de la Convention de New York a exercé une influence unificatrice indéniable »513. Aux termes du paragraphe 2 dudit article, la « convention écrite » que chacun des États contractants doit reconnaître conformément au paragraphe 1, s’entend d’une « clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes ». Cette disposition pourrait prêter à discussion dans le cas de la clause compromissoire. On peut en effet se demander s’il faut une signature spéciale pour la clause compromissoire ou si, pour tout le contrat, une seule signature suffit514.

150Intervenue trois ans plus tard, la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international lève toute ambiguïté sur ce sujet : il n’est pas exigé que la clause compromissoire fasse l’objet d’une acceptation spécifique515. Il suffit que le contrat qui la contient soit signé par les parties516. En effet, tout en reprenant la définition de l’écrit donnée par la Convention de 1958, l’article 1^er, paragraphe 2, (a), de la Convention de 1961 parle de « contrat ou compromis signés par les parties… ». Elle reconnaît par ailleurs la convention établie au moyen de « communications par téléscripteur » et admet les conventions d’arbitrage verbales « dans les rapports entre pays dont les lois n’imposent pas la forme écrite à la convention d’arbitrage »517.

151La loi-type de la CNUDCI de 1985 consolide ces acquis et intègre les avancées technologiques518. Sans reprendre la distinction entre clause compromissoire et compromis, l’article 7, paragraphe 2 de la loi exige la forme écrite pour la convention d’arbitrage et précise que cette condition est remplie si la convention « est consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de communications télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de télécommunications qui en atteste l’existence, ou encore dans l’échange d’une conclusion en demande et d’une conclusion en réponse dans lequel l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre… »519.

152De l’ensemble de ces dispositions, il résulte que la forme écrite est satisfaite chaque fois que la convention d’arbitrage bénéficie d’un support documentaire signé par les parties. En revanche, lorsque l’accord des parties en vue de recourir à l’arbitrage ne ressort pas d’un document unique, l’exigence de signature est remplacée par la circulation des documents entre les parties. « Les documents échangés n’ont donc pas besoin d’être signés, même s’il s’agit de lettres »520. L’essentiel est que ces documents permettent d’identifier les parties tout en exprimant clairement leur consentement à l’arbitrage.

153Le droit allemand admet, en plus de la forme qu’il vise à l’article 1031 (1) ZPO (document signé par les parties ou échange de lettres ou de tout autre moyen de communication probant), la convention d’arbitrage « consignée dans un document qui a été transmis par une partie à l’autre ou par un tiers aux deux parties, et qui vaut, conformément aux usages admis dans les rapports d’affaires, convention au cas où une objection n’intervient pas en temps utile »521.

154Par ailleurs, la notion d’écrit s’entend de manière large. « L’écrit n’est plus exclusivement un instrument lié au support papier »522. L’article 178, al. 1 de la LDIP suisse vise toute convention « passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir la preuve par un texte ». Très libéral, ce régime ignore l’exigence de signature prescrite en matière interne par l’article 6 du Concordat de 1969523. La doctrine parle de « forme écrite simplifiée »524. En outre, le texte législatif est rédigé de telle sorte qu’il intègre les progrès enregistrés et ceux qui sont attendus dans le domaine de la communication électronique525. Il suffit que l’engagement d’arbitrage figure « sur un support pouvant être reproduit par écrit et attestant l’acceptation réciproque du texte par les parties »526. C’est dire donc qu’une convention d’arbitrage conclue par courrier électronique devrait satisfaire aux exigences formelles de l’article 178, al. 1 de la loi527.

155Pour sa part, le droit anglais maintient l’exigence d’un écrit (Section 5 (1), mais définit si largement le concept que certains en ont conclu qu’il « étend paradoxalement la forme écrite à un accord oral »528. En effet, aux termes de la Section 5 (2) de la loi anglaise sur l’arbitrage (Arbitration Act, 1996), « There is an agreement in writing : if the agreement is made in writing (whether or not it is signed by the parties) ; if the agreement is made by exchange of communications in writing ; or if the agreement is evidenced in writing ».

156La Section 5 (4) ajoute que « an agreement is evidenced in writing if an agreement made otherwise than in writing is recorded by one of the parties, or by a third party, with the authority of the parties to the agreement »529.

157Cette approche très libérale de la forme de la convention d’arbitrage n’a pas manqué d’influencer la valeur juridique de l’écrit.

2. Valeur juridique de l’écrit

158Le principe du caractère écrit de la convention d’arbitrage est très largement reçu. Mais quelle valeur juridique attribue-t-on à l’écrit dans les différents systèmes juridiques qui le consacrent ? S’agit-il d’une règle de validité de la convention d’arbitrage, ou simplement d’un moyen de preuve de son existence ? Enfin, quelle sanction attache-t-on à l’inobservation des exigences formelles ?

159Ce sont là autant de paramètres à prendre en considération dans la détermination de la valeur juridique de l’écrit. Dans cette perspective, on observera que les solutions retenues par les différentes normes sont très variables. Elles varient d’un système juridique à un autre et à l’intérieur d’un même ordre juridique, en fonction du caractère interne ou international de la procédure et suivant le type de convention d’arbitrage envisagé. Ainsi, tout en libérant la convention d’arbitrage international de toute condition de forme, le droit français fait de l’écrit une condition de validité de la clause compromissoire stipulée en matière interne, alors que pour le compromis, l’écrit a seulement une valeur de preuve. Tandis que « la clause compromissoire doit, à peine de nullité, être stipulée par écrit » (article 1443 NCPC), « le compromis est constaté par écrit » (article 1449 NCPC)530.

160De telles subtilités peuvent parfois être source de complications. Aussi le législateur néerlandais a-t-il décidé de les ignorer pour généraliser le régime libéral qu’il consacre à la forme de la convention d’arbitrage. Aux termes de l’article 1021 du Code de procédure civile des Pays-Bas, « La preuve de la convention d’arbitrage est fournie par écrit. À cet effet, il suffit d’un document écrit prévoyant l’arbitrage, ou se référant à des conditions générales prévoyant l’arbitrage, si ce document a été expressément ou tacitement accepté par l’autre partie ou en son nom »531.

161Cette disposition, qui fait de l’écrit un simple moyen de preuve de la convention d’arbitrage, en facilite la conclusion, notamment en limitant l’exigence de la preuve écrite à l’offre d’arbitrage. L’acceptation peut, quant à elle, être orale et même tacite. « Il suffit donc qu’un document émanant de l’une des parties, par exemple une confirmation de commande mentionnant une clause arbitrale, soit acceptée tacitement par le destinataire, par exemple qui ne réagit pas ou qui exécute le contrat, pour que cette convention soit valable »532.

162La valeur juridique de l’écrit ne ressort pas toujours très clairement du texte qui exige que la convention d’arbitrage fasse l’objet d’un écrit. Il arrive qu’une disposition soit interprétée différemment par les auteurs qui cherchent à déterminer à quel titre elle requiert l’écrit. Ainsi, si certains considèrent que « the formal prerequisites in the New York Convention and in Dutch, French and Italian law are considered to be evidentiary requirements »533, d’autres classent la Convention de New York parmi les normes qui font de l’écrit une condition de validité de la convention d’arbitrage534.

163On peut noter les mêmes divergences d’interprétation à propos de l’article 178, al. 1 de la LDIP suisse qui dispose que : « Quant à la forme, la convention d’arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir la preuve par un texte »535. Quelle valeur juridique attribuer à l’écrit exigé par cette disposition ? S’agit-il d’une condition de validité de la convention d’arbitrage ou simplement d’un moyen permettant de certifier son existence ?

164Si des auteurs français ont cité cette disposition parmi celles qui « précisent expressément que l’écrit n’est exigé qu’ad probationem »536, la doctrine suisse s’est majoritairement prononcée en sens contraire537. « En précisant que la convention d’arbitrage « est valable si elle est passée par écrit […] », l’article 178 al. 1 LDIP fait clairement de l’exigence de forme une condition de validité de la convention d’arbitrage »538. Quant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle se réfère à « la validité formelle de la convention d’arbitrage litigieuse » qu’elle apprécie, lorsque le siège de l’arbitrage se trouve en Suisse, en application de l’article 178, al. 1 LDIP, plutôt que de la soumettre aux exigences plus strictes de l’article II, al. 2 de la Convention de New York539.

165Quelle que soit la valeur juridique attribuée à l’écrit, les parties peuvent s’en dispenser si, après la survenance du litige, elles sont disposées à recourir à l’arbitrage comme elles l’étaient au moment de la conclusion de la clause arbitrale. Le risque lié à l’inobservation des conditions de forme se manifeste surtout dans l’éventualité d’une contestation de l’accord d’arbitrage par l’une des parties. Autrement, « le défaut de forme est couvert par la défense sur le fond », nous rappelle l’article 1031 (6) du Code de procédure civile allemand. Faut-il en déduire, à l’instar de MM. Poudret et Besson, que « la différence pratique entre ces deux conceptions [l’écrit comme condition de validité ou comme moyen de preuve de la convention d’arbitrage] est mince »540 ?

166Nous ne le pensons pas, car, d’une part, s’il est possible de couvrir tout vice de forme par la comparution suivie d’une défense sur le fond, l’effet d’un tel comportement déborde le cadre strictement formel et peut suppléer même à l’absence totale de convention d’arbitrage. D’autre part, lorsque la forme écrite est prescrite comme une condition de validité de la convention d’arbitrage, une partie peut se retrancher derrière cette exigence légale pour répudier un engagement d’arbitrage conclu verbalement. En effet, « when the written form is required, its absence cannot be compensated by evidence from witnesses that the clause was entered into »541. En revanche, la partie en cause perd toute échappatoire lorsque l’écrit n’est institué que comme un moyen de preuve, parmi d’autres, de l’existence de la convention d’arbitrage. Dans ce cas il suffira, pour la maintenir liée par sa parole, que la preuve de la convention puisse être rapportée542.

167C’est d’ailleurs pour éviter que les exigences formelles ne deviennent une prime à la mauvaise foi, que de plus en plus d’auteurs s’élèvent contre les restrictions liées à la forme écrite de la convention d’arbitrage. S’il est toujours utile de disposer d’un écrit pour prouver l’existence de la convention, il a été justement remarqué que « strict form requirements can defeat an agreement to arbitrate, the existence of which is beyond doubt »543. Lorsque la forme écrite est prescrite, à peine de nullité de la convention d’arbitrage, l’inobservation de cette condition peut permettre à une partie de mauvaise foi d’échapper à l’arbitrage convenu. On convient, par conséquent que « form requirements do not necessarily promote legal certainty ; they are often the source of additional disputes »544.

168En conclusion, des règles de forme strictes peuvent encore avoir un rôle à jouer, notamment celui de la protection de certaines parties réputées peu expérimentées et qui seraient bien surprises de se voir opposer une clause arbitrale stipulée par leur cocontractant à leur insu. C’est pour prévenir une telle méprise que la loi allemande dispose que :

« La convention d’arbitrage, dont l’une des parties est un consommateur, doit être consignée dans un document signé par chacune des parties de sa propre main. Le document ne doit contenir que des stipulations relatives à l’arbitrage, à moins qu’il ne s’agisse d’un contrat notarié. Est consommateur une personne qui conclut le contrat litigieux pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle »545.

169À travers la forme de l’acte, ces exigences supplémentaires cherchent à assurer que le consommateur a non seulement eu connaissance de la clause d’arbitrage figurant dans le contrat mais surtout qu’il l’a bien acceptée. Mais en dehors de ces situations, il n’est plus justifié de subordonner la validité d’une convention d’arbitrage au respect d’une forme particulière. « If a merchant may orally undertake to supply goods worth millions of dollars, there is hardly any reason (except an historical one) for requiring written form for what may be viewed as an ancillary clause which, in addition, is unlikely ever to become relevant »546. Fort du libéralisme qui caractérise les législations modernes sur l’arbitrage et l’effet d’entraînement qu’elles peuvent avoir sur des systèmes plus conservateurs, l’auteur des lignes citées espère que « …we might well see one day the written form disappear as a requirement, although it would always remain as an advisable means of enhancing certainty and proof »547.

170Quelle que soit la position de la loi sur la question de la forme de la convention d’arbitrage, un écrit est toujours utile. Il prouve l’existence de la convention et prévient bien des conflits sur ce point. Quoi qu’il en soit, la multiplicité des sources de droit et la diversité de leurs contenus quant aux exigences formelles amènent à s’intéresser à la manière dont les différentes règles s’articulent pour régir les situations internationales.

B. Droit applicable à la forme de la convention d’arbitrage548

171La question du droit applicable à la forme de la convention d’arbitrage est susceptible de se poser tant devant l’arbitre que devant le juge. Conformément à la thèse défendue ici, seul le premier devrait s’y confronter directement, dans la phase de mise en œuvre de la convention d’arbitrage (1).

172Le juge devra, quant à lui, attendre la reddition de la sentence et c’est seulement par le biais du contrôle exercé sur celle-ci qu’il pourra approfondir l’examen de la question. En effet, s’il est confronté à une exception d’arbitrage ou s’il est invité à prêter son concours à la constitution d’un tribunal arbitral, le juge devra, idéalement, se limiter à constater l’existence prima facie de la convention d’arbitrage, ce qui exclut la possibilité d’un examen approfondi de sa validité formelle (2).

173Dans cette mesure, on peut approuver M. Wenger, lorsqu’il écrit : « a formally invalid agreement to arbitrate is however more than no agreement to arbitrate at all. It can serve as a basis for the constitution of an arbitral tribunal… »549.

174Une fois le tribunal arbitral constitué et saisi du différend, la validité formelle de la convention d’arbitrage pourra être mise en cause devant lui. Quelles règles devra-t-il appliquer pour en décider ?

1. Devant l’arbitre

175Investi par les parties, l’arbitre doit s’employer, avant tout, à identifier puis à donner effet à leur volonté commune dont il tire son existence et son pouvoir de juger. « L’ultima ratio du choix des règles à appliquer se trouve pour lui dans la volonté des parties »550. Par conséquent, dès qu’il aura acquis la certitude qu’elles sont convenues de recourir à ses services, il devra se reconnaître compétent et trancher le litige, sans s’arrêter sur des règles de forme qu’elles auraient transgressées. Le souci de rendre une sentence « susceptible de sanction légale »551 doit, certes, le préoccuper, mais pas au point de le départir de sa mission. Il lui est donc loisible d’appliquer le droit le plus favorable à l’accomplissement de son office552.

176Ainsi devra-t-il retenir la validité formelle de la convention d’arbitrage sur la base de sa conformité aux conditions posées par une des lois susceptibles de la régir : loi d’autonomie, loi du siège de l’arbitrage, loi du lieu de conclusion de la convention, lois nationales ou de résidence des parties553. Il pourra même se satisfaire de la conformité de la convention d’arbitrage aux exigences formelles d’une loi désignée par des sources non étatiques, comme le règlement d’arbitrage applicable à la procédure554. Il a par ailleurs été suggéré que l’arbitre international s’appuie sur la grande liberté dont il jouit dans le choix des normes applicables « pour soumettre la “formation” de la convention d’arbitrage non plus à des règles de conflit mais à des règles matérielles »555. La même opinion avait été exprimée, quelques années auparavant, par M. van Houtte :

« It even may be that arbitrators, who want to uphold an arbitration clause, do not assess the validity of the arbitration clause on the basis of the proper law of the contract or of the law which would govern the arbitration proceedings, but on the basis of the general principles of law and good faith »556.

177Alors même qu’il n’est pas directement lié par la règle matérielle de l’article II (2) de la Convention de New York557, l’arbitre devra néanmoins en tenir compte, autant que possible. D’une manière générale, il s’efforcera de démontrer la conformité de la solution qu’il retient aux différents systèmes de normes pertinents pour la résolution de l’affaire qui lui est soumise. Et le professeur Lalive de remarquer que « l’arbitre international prudent pratique, et doit pratiquer beaucoup plus que le juge étatique, le système du cumul des motivations parce que, contrairement au juge étatique, il n’a aucune force derrière lui et qu’il doit persuader les parties »558. De cette manière, il peut espérer rallier la partie contestataire, et à défaut, la reconnaissance et l’exécution de sa sentence devant le juge étatique n’en seront que plus facilitées.

178Cela étant, il convient d’insister sur le caractère alternatif des différents rattachements cités plus haut. Il suffit que la convention d’arbitrage puisse répondre aux exigences formelles de l’une des normes susceptibles de lui être appliquées. Ainsi, l’éventualité d’un refus de reconnaissance qui serait dû à l’inobservation des exigences de l’article II (2) de la Convention de New York ne doit pas empêcher l’arbitre de conclure à la validité formelle de la clause arbitrale en application de la loi du siège, lorsque les conditions posées par cette dernière sont moins strictes559. Qu’en est-il lorsqu’elles sont plus strictes ? L’arbitre doit-il tout de même s’incliner devant les dispositions restrictives du siège de l’arbitrage, de crainte de voir sa sentence annulée ?

179Pour MM. Poudret et Besson, « il ne fait pas de doute […] que s’il ne peut concilier ces exigences, l’arbitre doit accorder la priorité à celle du droit du siège et ainsi éviter l’annulation de sa sentence, qui en compromettrait de toute manière l’exécution dans la plupart des pays »560.

180Nous devons observer que le fait pour l’arbitre de retenir la validité formelle de la convention d’arbitrage sur la base d’une autre loi que celle du siège ne conduit pas forcément à l’annulation de sa sentence. Le résultat du contrôle dépend en fait du droit que le juge du siège décidera d’appliquer. Et même s’il appliquait son propre droit et que la sentence venait effectivement à être annulée, cette décision ne suffirait pas toujours à anéantir la sentence. « De toute façon la sentence, une fois rendue, échappe au pouvoir exclusif de l’État local, pour tomber sous celui des divers pays dans lesquels son exécution ou sa reconnaissance sont réclamées »561. Et l’on sait que des sentences annulées dans l’État du siège ont pu être reconnues ailleurs562.

2. Devant le juge

181Devant le juge, la question du droit applicable à la forme de la convention d’arbitrage peut paraître plus simple563. En effet, les conflits de lois sont progressivement supplantés par des normes substantielles élaborées pour les besoins spécifiques des situations internationales. Ces normes prennent source aussi bien dans des conventions internationales que dans le droit interne des États. Parmi les sources internationales, on peut citer l’article II (2) de la Convention de New York et l’article I (2) (a) de la Convention de Genève de 1961. À propos des règles matérielles de source nationale, il a été remarqué que « les lois récentes sur l’arbitrage international optent toutes pour la méthode des règles matérielles »564. Les règles inspirées de l’article 7 (2) de la loi-type de la CNUDCI en constituent un bon exemple.

182Dans certains pays, comme la France, c’est la jurisprudence, fortement encouragée par la doctrine, qui s’est chargée de dégager les règles matérielles qu’elle considère bien adaptées aux spécificités de l’arbitrage commercial international. Mais si, en la matière, la méthode des règles matérielles de droit international privé tend à se généraliser au détriment de l’approche conflictuelle, force est de constater que les différentes normes « ne s’accordent pas sur la solution matérielle qu’il y a lieu de retenir »565. La simplicité annoncée risque dès lors de n’être plus qu’une façade dissimulant une réalité beaucoup plus complexe.

183La divergence entre les solutions consacrées pose en effet un double problème : celui de la détermination du champ d’application des différentes normes, d’une part et celui, connexe, de leur articulation, d’autre part. Or, sur ces problèmes, les conceptions et les pratiques nationales semblent très éloignées les unes des autres. On aurait pourtant pu espérer échapper à ce genre de difficultés, surtout grâce à l’influence unificatrice de l’article II (2) de la Convention de New York, dont l’objet « semble avoir été de « remédier aux divergences entre lois nationales quant à la forme de la convention d’arbitrage », en établissant un régime international uniforme »566.

184Toutefois, la notion de « convention écrite » retenue dans cette disposition est rapidement apparue comme étroite et déphasée par rapport aux besoins du commerce international. Un assouplissement des conditions de forme est donc intervenu au niveau national, d’abord dans l’interprétation jurisprudentielle de la Convention567 puis, de plus en plus, dans les lois relatives à l’arbitrage. On considère désormais que le caractère uniforme de la règle ne concerne que la borne supérieure des exigences formelles qu’un État contractant pourrait imposer à la convention d’arbitrage.

185Il n’en découle nullement une interdiction aux États parties d’admettre l’effet juridictionnel d’une clause arbitrale passée dans une forme moins exigeante que celle prescrite dans la Convention. Bien au contraire, il est généralement admis, de nos jours, que « le droit commun peut être plus libéral que la Convention de New York »568. Aux auteurs569 qui persistent dans l’idée que l’article II de la Convention « constitue une loi uniforme qui l’emporte sur les droits nationaux » et qui, de ce fait, dénient toute « portée juridique autonome » aux dispositions nationales régissant la forme de la convention d’arbitrage570, il peut être rappelé que la Convention de Genève, conclue peu après celle de New York, entre des États dont beaucoup sont déjà parties à cette dernière convention, a expressément admis l’assouplissement, voire l’anéantissement des prescriptions légales relatives à la forme de la clause arbitrale. En effet, « dans les rapports entre pays dont les lois n’imposent pas la forme écrite à la convention d’arbitrage, toute convention conclue dans les formes permises par ces lois » est d’emblée admise à l’article I, ch. 2, let. a de la Convention de Genève de 1961571.

186Il reste à déterminer si relèvent du régime de la Convention de New York les « sentences arbitrales rendues sur le territoire d’un État autre que celui où la reconnaissance et l’exécution sont demandées », mais sur la base d’une convention d’arbitrage ne répondant pas à la forme conventionnelle.

187Il peut tout d’abord être soutenu que la clause arbitrale qui ne respecte pas les conditions de la Convention ne peut être à l’origine d’une sentence protégée par la Convention572. L’affirmation semble logique, mais il n’est pas certain qu’elle suffise à rejeter des sentences fondées sur une convention d’arbitrage formellement invalide au regard de l’article II (2) de la Convention de New York. Tout dépend, en effet, de la situation d’une telle clause par rapport à la Convention. Si certains considèrent qu’en ignorant les exigences formelles de la Convention, la clause se place en dehors du champ d’application conventionnel, d’autres estiment, au contraire, que la Convention admet expressément qu’une telle clause puisse relever d’une loi moins exigeante dès lors que l’article VII « ne s’applique pas exclusivement aux sentences, mais aussi […] aux conventions d’arbitrage sur le fondement desquelles de telles sentences ont pu être rendues »573. Ce serait donc en vertu d’une autorisation expresse de la Convention, que la forme de la clause arbitrale aurait été allégée et il serait pour le moins curieux que le bénéfice de la Convention soit soudain refusé à la sentence qui en est issue.

188Si la solution suggérée (reconnaissance et exécution de la sentence) nous paraît être la bonne, sa justification apparaît peu convaincante dès lors qu’elle se fonde sur une extension douteuse du domaine d’application de l’article VII de la Convention574. En réalité, la réponse à la question posée plus haut dépend plutôt du droit applicable à la forme de la convention d’arbitrage devant le juge de l’exequatur.

189Ainsi, si certains se fondent sur le renvoi opéré par l’article V, ch. 1, let. a, à la « convention visée à l’article II » pour restreindre l’exequatur conventionnel aux sentences issues d’une convention d’arbitrage respectueuse des conditions de forme énoncées à l’article II, par. 2 de la Convention de New York575, d’autres en sont moins convaincus. « It is not clear whether Article II(2) is also the test to be applied for enforcement of the award under the New York Convention »576.

190Dans l’hypothèse envisagée ci-dessus, l’application de l’article II (2) de la Convention conduirait au refus de reconnaissance et d’exécution de la sentence. Toutefois, le juge de l’exequatur n’est pas tenu d’appliquer cette disposition. « Quelles sont alors les prescriptions formelles applicables au stade de l’exequatur ? En particulier, à quel droit sont-elles soumises, celui de l’État requis, celui élu par les parties ou encore celui du siège de l’arbitrage ? »577.

191À notre avis, chaque fois que la loi du for admet la validité formelle de la convention d’arbitrage, le juge ne peut refuser la reconnaissance et l’exécution de la sentence au motif que la convention d’arbitrage qui en est à l’origine ne remplit pas les conditions de forme de l’article II (2) de la Convention de New York. Ce résultat nous semble s’imposer non seulement lorsque le requérant s’est fondé sur le droit commun, mais aussi en vertu de l’application de la Convention puisqu’il est bien connu que les dispositions de celle-ci « ne privent aucune partie intéressée du droit qu’elle pourrait avoir de se prévaloir d’une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée »578.

192Par conséquent, chaque fois qu’une sentence réunit les conditions de reconnaissance et d’exécution en vigueur dans l’État du juge requis, ce dernier devrait, de notre point de vue, l’accueillir et lui accorder l’exequatur en application de la lex fori579. Lorsque l’exequatur est demandé dans un État lié par la Convention de New York, la forme de la convention d’arbitrage ne peut être plus stricte que ne le permet l’article II (2) de la Convention. Elle peut toutefois être moins stricte, tout comme peuvent également l’être les lois visées à l’article V, par. 1, a) de la Convention, à savoir la loi d’autonomie ou celle du siège de l’arbitrage. C’est pourquoi, nous pensons que le juge requis ne doit pas imposer le respect des exigences conventionnelles, mais plutôt se satisfaire de la conformité de la convention d’arbitrage aux conditions plus favorables de l’une des trois lois précitées580. En ce sens, M. Schwartz écrit :

« Il paraîtrait cependant curieux, en règle générale, que le tribunal saisi refuse l’exécution d’une sentence parce que les exigences de l’Article II(2) ne sont pas respectées, alors que la convention sous-jacente est valable en vertu de l’une ou l’autre des lois mentionnées dans l’Article V(1), et les tribunaux pourraient donc être de plus en plus enclins à s’écarter de l’opinion traditionnelle, qui est que l’Article V(1) exige que les conditions de l’Article II(2) soient remplies, ou que l’Article II(2) pose une règle universelle excluant tout régime local plus libéral »581.

193Alors que dans l’ensemble, les droits suisse (article 178, ch. 1 LDIP) et allemand (article 1031, ch. 1 et 2 ZPO) consacrent à la forme de la convention d’arbitrage international une règle plus libérale que celle de l’article II (2) de la Convention de New York, certains considèrent que les sentences étrangères ne peuvent profiter d’un tel allègement au stade de l’exequatur582. Cette opinion se fonde sur le renvoi opéré respectivement par les articles 194 LDIP et 1061 (1) ZPO à la Convention de New York, dont les règles régissent, en Suisse comme en Allemagne, la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères583.

194De même, il est prétendu que selon que le siège de l’arbitrage est fixé dans l’un ou l’autre de ces pays, ou qu’il se trouve à l’étranger, la forme de la convention d’arbitrage invoquée à l’encontre de la compétence du juge ordinaire (exception d’arbitrage), s’apprécie différemment584. Dans le premier cas, la disposition nationale plus libérale s’applique, alors que dans le second cas, c’est plutôt les exigences plus strictes de l’article II (2) de la Convention de New York qu’il faudra satisfaire. Ces considérations apparaissent clairement dans l’arrêt du Tribunal fédéral suisse du 16 janvier 1995, qui fait le constat que voici :

« La défenderesse ne prétend pas que le tribunal arbitral […] a son siège en Suisse. L’art. 178 LDIP (RS 291) ne trouve donc pas application, de sorte qu’il n’y a pas lieu de débattre des relations entre cette disposition et l’art. II de la Convention de New York à propos de la forme que doit revêtir la convention d’arbitrage… »585.

195Ce point de vue se fonde sur les champs d’application respectifs des différents instruments en présence. La Convention de New York devrait impérativement régir la convention d’arbitrage fixant le lieu de l’arbitrage à l’étranger, ce qui permet de prévenir un conflit négatif de compétence, tandis qu’elle devrait s’effacer devant la loi locale plus favorable lorsque le siège se trouve dans l’État du for saisi586. Renonce-t-on à appliquer les dispositions du traité à la convention d’arbitrage prévoyant un arbitrage à l’étranger, on ne pourrait de toute façon pas la faire profiter de la forme simplifiée consacrée par la loi locale, car le champ d’application de celle-ci est expressément limité aux arbitrages se déroulant sur le territoire de l’État qui l’a édictée (article176 (1) LDIP pour la Suisse ; article 1025 (1) ZPO pour l’Allemagne)587.

196Autant nous approuvons l’assouplissement des conditions conventionnelles par les différentes lois, afin de favoriser la résolution arbitrale des litiges, autant la discrimination en fonction du siège de l’arbitrage nous inspire la plus grande réserve588. Qu’une convention d’arbitrage prévoit que l’arbitrage se déroulera à l’étranger n’a rien d’illégal pour qu’un juge puisse la priver d’effet, la soumettant à des conditions plus strictes, celles de l’article II (2) de la Convention de New York vieilles de plus d’un demi-siècle, alors même qu’il en aurait admis la validité en application de son droit interne, plus libéral, si le siège avait été fixé dans l’État du for589. L’argument textuel, tiré du champ d’application de la loi, ne nous paraît guère décisif590, car si la même approche devait prévaloir partout, toutes les clauses arbitrales non conformes aux exigences de la Convention risqueraient de devenir inefficaces, soit par rejet de l’exception d’arbitrage, soit par refus de reconnaissance de la sentence591.

197Ce risque est éliminé si l’on généralise l’application des dispositions internes plus favorables à tous les cas où le juge de l’État qui les a édictées est confronté à la convention d’arbitrage ou à la sentence. Ainsi, tout État contractant serait libre de s’en tenir aux prescriptions conventionnelles, mais s’il décide de légiférer dans les domaines réglés par la Convention, il ne peut le faire que dans un sens plus favorable et compte dûment tenu des buts de la Convention, à savoir notamment faciliter la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Or, agit à l’encontre de cet objectif l’État qui soumet à des exigences plus strictes la forme de la convention d’arbitrage fixant le siège de la procédure à l’étranger. Il en résulte une interdiction aux États contractants d’opérer des discriminations en fonction du siège, dans l’application des règles qu’ils ont décidé d’adoucir. En revanche, face aux dispositions plus libérales d’un droit étranger, le juge confronté à la sentence pourra manifester de la résistance s’il y voit un excès de libéralisme que son ordre public international ne saurait tolérer.

198Ainsi donc, si le droit commun peut être plus libéral que le régime conventionnel, il ne peut pas être plus restrictif. Dès qu’une clause arbitrale remplit les conditions de l’article II (2) de la Convention, les États parties sont tenus de la reconnaître et de concourir à la réalisation de ses effets. Mais cette obligation couvre-t-elle la situation où l’une des parties à la convention d’arbitrage est un consommateur ? Les exigences formelles stipulées à l’article II (2) de la Convention constituent-elles, là aussi, le maximum de conditions autorisées ? Certains n’hésitent pas à répondre par l’affirmative. La seule exception concerne le cas où l’État en question aurait limité l’application de la Convention aux seules sentences réglant des litiges commerciaux, conformément à l’article I (3) de la Convention. À défaut d’une réserve de commercialité en bonne et due forme, « Article II would exclude reliance on stricter form requirements for such arbitration agreements subject to arbitrability »592.

§ 2 – Contenu de la convention d’arbitrage

199La convention d’arbitrage est avant tout une décision de recourir à l’arbitrage. C’est un choix qui engage les parties à résoudre leurs litiges par ce mode juridictionnel privé. La volonté commune de faire appel à un tribunal arbitral constitue ainsi le premier élément de toute convention d’arbitrage. C’est le plus petit dénominateur commun des conventions d’arbitrage (A). D’autres précisions peuvent s’avérer nécessaires, compte dûment tenu de la catégorie de convention d’arbitrage considérée, de la nature interne ou internationale de la procédure et de la qualité des parties (B). Toute négligence en la matière peut susciter d’énormes difficultés au moment de la mise en œuvre de la procédure arbitrale (C).

A. La commune intention de recourir à l’arbitrage

200Les parties qui souhaitent régler leurs différends par voie d’arbitrage ont tout intérêt à exprimer cette volonté de manière claire et efficace. « If parties whish to go to arbitration they must express this intent clearly and unambiguously »593. Faut-il rappeler que les modes consensuels de règlement des litiges ne se limitent pas à l’arbitrage, qu’ils englobent toute une panoplie de procédés non juridictionnels appelés modes alternatifs de règlement des conflits (MARC ou ADR en anglais)594. Ainsi, qu’il s’agisse de transaction, d’expertise, de conciliation, de médiation ou d’autres moyens alternatifs, toutes ces techniques sont en principe volontaires et ne peuvent être utilisées qu’en vertu du consentement des parties595. Par leur origine volontaire, elles sont apparentées à l’arbitrage et il importe donc que les parties manifestent une volonté claire et précise quant au mode de règlement choisi596.

201En effet, si le fondement consensuel caractérise l’arbitrage et permet de le distinguer de la justice étatique, c’est la fonction juridictionnelle qu’elle partage avec cette dernière, qui marque son originalité par rapport aux moyens de règlements amiables, lesquels reposent, tout comme l’arbitrage, sur le libre consentement des parties. Aussi bien, au cœur des avantages comparatifs que l’arbitrage peut faire valoir, doit-on inscrire sa nature hybride mi-contractuelle, mi-juridictionnelle, qui constitue une raison essentielle de son succès. Tant la flexibilité que l’efficacité des voies de règlement des litiges plaident en faveur de l’arbitrage : tout en préservant l’autonomie des parties, il leur garantit une sentence susceptible d’exécution forcée, au même titre qu’un jugement597, voire dans des conditions plus favorables sur le plan international598.

202En conséquence, le consentement à l’arbitrage n’équivaut en rien à l’acceptation d’une quelconque technique d’ADR. La différence tient surtout au caractère juridictionnel de certains effets attribués à la convention d’arbitrage. Cela explique que même lorsque le consentement des parties est établi, il est parfois nécessaire d’aller plus loin et de déterminer la nature exacte du mode de règlement convenu. La reconnaissance de la différence fondamentale de nature entre l’arbitrage et les institutions voisines implique que soit effectuée une analyse minutieuse de la volonté des parties afin d’y déceler la vraie mission qu’elles ont entendu confier au tiers599.

203Les enjeux sont importants, car lorsque les parties n’ont consenti au tiers que des pouvoirs de médiateur, par exemple, celui-ci ne peut que soumettre des propositions de règlement à la libre acceptation des parties, qui ne sont nullement tenues de suivre son point de vue600. Cela s’explique par le caractère amiable du règlement envisagé : le consentement n’est pas seulement nécessaire à l’enclenchement du processus, il conditionne aussi son aboutissement. Pour éviter toute contestation quant à l’identité du mode de règlement convenu, il importe donc d’exprimer clairement l’intention d’investir l’arbitre du pouvoir de trancher définitivement le litige par une sentence obligatoire pour les parties. Cela dit, le contenu de la convention d’arbitrage reste libre. Aucune formule sacramentelle ne s’impose aux parties désireuses d’emprunter la voie de l’arbitrage. « It is not necessary that the clause uses the term arbitration or expressly states that the decision rendered should be final and binding »601.

B. Les éléments essentiels

204C’est dans les relations interétatiques que le contenu de la convention d’arbitrage apparaît le plus libre. Dans leurs rapports réciproques, les États peuvent en effet se contenter de prévoir la soumission à l’arbitrage de l’ensemble des différends qui viendraient à les opposer (traité général d’arbitrage). La procédure s’imposera aux parties dès lors que les moyens amiables de règlement auront montré leurs limites. Ce privilège découle de la souveraineté qui assure aux États (du moins dans leurs rapports souverains et en dehors de leurs propres organes) une totale immunité juridictionnelle, qui ne peut être levée, en principe, que par leur consentement à recourir à un moyen de règlement qu’ils jugent appropriés.

205La situation des autres personnes publiques internationales est légèrement différente. Même si les organisations internationales bénéficient d’une immunité juridictionnelle, parfois plus étendue que celle des États, les engagements d’arbitrage qu’il leur est permis d’assumer doivent nécessairement se rapporter à leur mandat. Ils ne peuvent donc atteindre le même degré de généralité que les conventions d’arbitrage conclues entre souverains. Sur ce plan, leur situation rappelle plutôt celle des particuliers.

206En effet, chaque fois que ces derniers prennent part à la décision de recourir à l’arbitrage, celle-ci doit impérativement spécifier les litiges soumis aux arbitres ou, lorsque ces litiges sont encore éventuels, déterminer la relation juridique potentiellement litigieuse. Dans les relations impliquant des individus, la précision dans la convention d’arbitrage de l’objet soumis à la décision des arbitres est donc obligatoire. C’est le second élément de la convention d’arbitrage qui ne peut rester indéfini que dans les relations interétatiques. Dans tous les autres cas, il est nécessaire de déterminer l’objet de la convention d’arbitrage qui peut être soit un litige, soit un rapport de droit susceptible d’y donner naissance. Il en va ainsi car les particuliers sont de facto soumis à la juridiction d’État, dont ils ne peuvent s’affranchir personnellement. Leur liberté, à cet égard, se limite à lui soustraire, par des conventions d’arbitrage ponctuelles, certains seulement de leurs rapports juridiques et à condition que ceux-ci soient clairement déterminés. Il s’agira le plus souvent, mais non nécessairement, de rapports contractuels602.

207À l’obligation de déterminer précisément l’objet de l’engagement d’arbitrage, certaines législations ajoutent le devoir de désigner les arbitres ou, en tout cas, de prévoir les modalités de leur désignation603. Cette exigence du droit français de l’arbitrage interne604, trouve son pendant en droit italien, à l’article 809, al. 2 du Code de procédure civile. Selon cette disposition, « le compromis ou la clause compromissoire doit contenir la nomination des arbitres ou préciser leur nombre et le mode de leur nomination ». Toutefois, alors que le droit français n’impose un contenu minimum qu’à la convention d’arbitrage stipulée en matière interne, le droit italien semble étendre la règle à l’arbitrage international, dans la mesure où le Chapitre VI, consacré à ce dernier, n’y a pas expressément dérogé.

208Cette interprétation doit cependant être nuancée, du moins en ce qui concerne les procédures régies par des conventions internationales liant l’Italie, comme par exemple, la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international605. En vertu de l’article 832, al. 2 du Code de procédure civile italien, « les dispositions des conventions internationales sont en tous les cas respectées ». Or, la liberté du contenu de la convention d’arbitrage est l’une des caractéristiques importantes du traité précité : « les parties à une convention d’arbitrage sont libres […] de désigner les arbitres ou d’établir les modalités suivant lesquelles les arbitres seront désignés en cas de litige »606.

209On doit donc conclure, à propos du droit italien, que dans les cas soumis à la Convention de Genève, de même qu’en droit français de l’arbitrage international (article 1493, al. 1), aucune règle n’impose que la convention d’arbitrage comporte une mention relative au nom des arbitres ou une indication des modalités de leur désignation607. En cela, ces législations rejoignent la pratique dominante en droit comparé608. « Aussi, même une « clause blanche » (clause se bornant à exprimer la volonté des parties de recourir à l’arbitrage) pourra être reconnue comme valable »609. Bien qu’elle soit trop souvent considérée comme pathologique610 et que son exécution puisse parfois se révéler hardie, la clause blanche ne paraît souffrir d’aucune anomalie611. Nous préférons l’identifier, quant à nous, à la liberté laissée aux parties dans l’expression de leur consentement à l’arbitrage. À quoi bon consacrer cette liberté, si son exercice devait aboutir à créer des clauses arbitrales pathologiques ?

C. Éléments perturbateurs

210L’imprécision de l’accord des parties sur le principe du recours à l’arbitrage et ses modalités donne naissance à ce qu’il est convenu d’appeler, à la suite de M. Eisemann, « la clause d’arbitrage pathologique »612. Il s’agit d’une convention improprement rédigée, « susceptible de faire obstacle au déroulement harmonieux de l’arbitrage »613. Comme l’écrit le professeur Fernández Rozas, l’on se trouve en présence d’une clause pathologique chaque fois que « la clause est équivoque quant à la volonté des parties de se soumettre à l’arbitrage, dans l’identification de l’institution arbitrale compétente ou quant à la certitude de la renonciation à la juridiction étatique »614.

211On peut en inférer deux grandes catégories de clauses arbitrales pathologiques, d’une part, celle dont l’imprécision porte sur la volonté même de recourir à l’arbitrage et, d’autre part, celle qui regroupe les cas plus simples où la volonté d’arbitrer est certaine mais ses modalités de mise en œuvre restent confuses.

1. Les affections touchant au principe du recours à l’arbitrage

212Cette première catégorie regroupe les clauses les plus fragiles, en ce qu’elles laissent planer le doute sur la décision même des parties de recourir à l’arbitrage. Le doute est tout d’abord possible en présence de clauses permissives qui stipulent que les litiges peuvent être soumis à l’arbitrage, ou qui se contentent de prévoir la possibilité d’un recours à l’arbitrage, sous réserve de l’accord des parties. Bien que très problématiques, ces clauses ont parfois été opposées avec succès à la compétence du juge ordinaire saisi par l’une des parties. Ainsi la Cour d’appel de l’Ontario a-t-elle renvoyé les parties à l’arbitrage en application d’une clause compromissoire stipulant que « the parties may refer any dispute to arbitration »615.

213De même, l’hésitation est compréhensible s’agissant de la suite à donner aux clauses dites « combinées »616. Ce sont des clauses qui, tout en soumettant le contrat et les litiges y relatifs à l’arbitrage, réservent la compétence de la juridiction ordinaire, soit pour trancher directement les litiges visés, soit pour statuer comme organe d’appel de l’arbitrage. Elles posent des problèmes très délicats d’interprétation de la volonté des parties, comme le montrent les positions contradictoires des différentes juridictions appelées à statuer sur une même affaire617. En raison du caractère exclusif des compétences arbitrale et judiciaire, il a parfois été décidé que de telles clauses ne manifestaient pas de volonté certaine et devaient, en conséquence, être tenues pour nulles618.

214Il arrive aussi que, dans le contrat, se suivent deux clauses juridictionnelles, l’une d’arbitrage, l’autre d’élection de for, censées couvrir les mêmes litiges. La solution donnée par les tribunaux a été tantôt d’assigner un domaine spécifique à chacune des clauses619, tantôt de faire prévaloir la clause arbitrale, considérée exclusive de la compétence de toute juridiction étatique, fût-elle prorogée. À l’appui de cette thèse, il a été souligné avec pertinence que dans un tel cas, « si les parties n’avaient pas voulu soumettre leurs différends à l’arbitrage elles se seraient bornées à passer sous silence la possibilité de recours aux arbitres »620. Ce n’est cependant pas une raison, pour les parties, de se montrer complaisantes envers les clauses combinées. Bien au contraire, elles doivent rester attentives aux problèmes posés par ces clauses, et savoir surtout que leurs effets juridictionnels ne sont pas toujours assurés621.

215Une jurisprudence rendue en matière interne a d’ailleurs récemment conclu à leur inefficacité622. La cause portait sur un contrat de garantie de passif, assorti d’une clause d’arbitrage applicable, en vertu de l’article 9, à tous les litiges auxquels le contrat pourrait donner lieu. Toutefois, en contradiction avec cette disposition, l’article 10 stipulait que « toute difficulté ayant trait à l’application du contrat sera soumise au tribunal de commerce de Paris ». Saisie en application de la dernière clause, cette juridiction dont la compétence avait été contestée sur le fondement de la clause de l’article 9, se déclara incompétente, faisant donc prévaloir la clause compromissoire au motif qu’elle « est très détaillée et précise alors qu’au contraire la clause attributive est très brève ».

216Statuant en appel, la Cour de Paris a, au contraire, estimé que « l’argument retenu par le tribunal pour décliner sa compétence [était] dépourvu de toute portée »623. Pour la Cour de Paris, les deux clauses sont inconciliables et doivent être réputées non écrites, d’où l’application du droit commun qui donne compétence au tribunal de Versailles, du domicile des défendeurs. La thérapie est radicale et en appelle à la responsabilité des parties quant à la cohérence de leurs stipulations. Limitée à l’espèce dont l’issue est malheureuse, l’appréciation peut certainement retenir la sévérité de la solution qui « conduit à ne donner effet ni à l’une ni à l’autre des deux clauses »624, mais à regarder vers l’avenir, elle autorise l’espoir que les clauses juridictionnelles mériteront davantage d’attention de la part des parties. Quoi qu’il en soit, la clarté du message que la Cour entendait leur adresser était probablement à ce prix.

217Enfin, le caractère équivoque de la volonté des parties se rapporte parfois à la distinction entre l’arbitrage et les modes alternatifs de règlement des conflits. Lorsque les parties ont prévu l’intervention d’un tiers, sans se soucier de définir ses pouvoirs625, il sera assez difficile de déterminer si elles ont réellement convenu d’une procédure juridictionnelle ou si elles se sont contentées de prévoir l’appel à un tiers facilitateur. À ce niveau, on peut remarquer, avec le professeur Jarrosson, « la tendance expansionniste » de la notion d’arbitrage, « fréquemment servie par une faveur de principe à son égard »626.

218Le droit anglais procède du même esprit :

« where the clause provided that any dispute “shall be referred to a Queen’s Counsel of the English Bar” the English Court of Appeal held that any agreement which refers “disputes to a person other than the court who is to resolve the dispute in a manner binding on the parties to the agreement” would constitute an arbitration agreement »627.

2. Les affections relatives aux modalités du recours à l’arbitrage

219Les clauses pathologiques de la seconde catégorie expriment un choix clair et net de l’arbitrage. À leur sujet, « l’existence même de la convention d’arbitrage n’est nullement remise en cause. Un simple examen des faits conduit à retenir son existence matérielle et son acceptation par les parties, conjointement à l’ensemble du contrat »628.

220Toutefois, dans l’expression de leur choix, les parties manquent trop souvent de précision, notamment sur le caractère ad hoc ou institutionnel de l’arbitrage, sur les modalités de constitution du tribunal arbitral et surtout sur la désignation de l’organisme qui doit veiller au bon déroulement de la procédure. En règle générale, de telles clauses « pourront donner lieu à des difficultés lors de la mise en œuvre de l’arbitrage, mais ne feront pas en fin de compte obstacle au déroulement de celui-ci »629. Leur sort dépend de l’interprétation qu’en feront les tribunaux (aussi bien l’arbitre que le juge), notamment sur la véritable intention des parties. Les questions qui se posent à leur égard sont principalement les suivantes : les parties ont-elles réellement voulu déroger à la compétence de la juridiction étatique pour attribuer compétence à un tribunal arbitral ? Leur accord est-il susceptible de recevoir application ?

221S’il est habituel de montrer du doigt la sévérité de certains juges envers de telles clauses, il arrive aussi à l’arbitre de conclure à leur inefficacité. Ainsi en a décidé une sentence rendue en 1987, à propos d’une clause d’arbitrage ambiguë au sujet de l’institution d’arbitrage choisie pour administrer la procédure630. Après avoir relevé cette ambiguïté qui, selon le tribunal arbitral, autorisait l’hésitation entre l’adoption par les parties du règlement de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale et la référence à la Chambre de commerce et d’industrie de Paris, dépourvue d’un tel règlement, l’arbitre conclut à l’inefficacité de la clause, du moins s’agissant de la désignation de l’institution chargée d’organiser l’arbitrage631.

222De leur côté, les juges étatiques sont fréquemment confrontés à une variété de clauses d’arbitrage institutionnel renvoyant à un centre mal identifié ou carrément inexistant. Les solutions retenues varient, mais la tendance générale est plutôt à la clémence du juge, désireux de favoriser l’effet juridictionnel de ces clauses chaque fois que cela est possible632. Mais il arrive aussi que le juge adopte l’attitude inverse, estimant que sauver des clauses pathologiques à tout va n’est peut-être pas la meilleure manière d’inciter les parties à consacrer davantage de soin à leur élaboration633. Entre un laisser-aller qui pourrait certainement se retourner, un jour ou l’autre, contre des parties habituées à la distraction et une sévérité excessive, privant systématiquement d’effet l’accord compromissoire pathologique, les tribunaux doivent rechercher un équilibre.

223La multiplication des problèmes provoqués par les clauses arbitrales pathologiques a révélé les difficultés de rédaction d’une convention d’arbitrage efficace et a conduit la pratique à s’y intéresser de plus près. Les différents règlements d’arbitrage proposés aux parties s’accompagnent désormais fréquemment de clauses modèles, soigneusement rédigées et prêtes à l’usage634. Elles peuvent être insérées dans la convention des parties, telles quelles ou moyennant quelques adaptations. La question a aussi suscité un grand intérêt doctrinal. Les écrits traitant spécifiquement de l’élaboration de la convention d’arbitrage ne se comptent plus et certains ouvrages généraux publiés récemment comportent un chapitre entièrement consacré au sujet635. En dépit de tous les outils dont disposent les parties pour l’élaboration de la convention d’arbitrage, il peut parfois s’avérer utile d’en confier la rédaction à des spécialistes.