732 Les débats passés sur le quantum de l’indemnisation en cas de nationalisation peuvent être rapprochés de cette proposition. Sans revenir sur les différentes controverses en la matière, il faut rappeler que la référence à une « juste » ou une « adéquate » indemnisation dans les textes internationaux avait parfois été interprétée comme autorisant une indemnisation incomplète dans certaines situations. L’indemnisation réduite devait ainsi permettre de sauvegarder la souveraineté économique des États pauvres. Cette préoccupation est plus ou moins remplacée aujourd’hui par la poursuite du développement durable.

733 T. WEILER, « A first look… », op. cit., note 238, p. 187.

734 L. LIBERTI, op. cit., note 711, p. 831.

735 Ibidem, pp. 830-831.

736 Ibid, p. 833.

737 Ibid.

738 Par exemple, en partant du fait que les expropriations par voie de règlementations «are nearly always partial takings, in the sense that the regulation does not reduce the fair market value of the property to zero, but leaves some positive increment in value, although less than the value of the property without regulation», un auteur propose un standard de compensation utilisé dans la doctrine américaine du Taking pour calculer l’indemnisation partielle. T. W. MERRILL, «Incomplete Compensation for Taking», NUY Environmental Law Journal, 2003, vol. 11, p. 121.

739 Y. NOUVEL, « L’indemnisation… », op. cit., note 40, pp. 198-204.

740 D’autres auteurs semblent avoir pressenti l’argument, sans l’avoir néanmoins développé. Voir par exemple, G. ALDRICH, op. cit., note 87, p. 247: «it seems important to distinguish sharply between policies of general application to all business, which may affect determination of value, and policies aimed at specific investors or industries […], which should not».

741 Y. NOUVEL, « L’indemnisation… », op. cit., note 40, p. 199.

742 Ibidem, p. 203.

743 Ibid.

744 Il s’inspire pour ce faire, de la distinction opérée par P. MAYER entre règlement et décision. Voir P. MAYER, La distinction…, op. cit., note 59.

745 Voir sur cette question, G. A. ALDRICH, op. cit. note 87, pp. 242-247.

746 Voir par exemple, l’article 1110.2 de l’ALENA qui prescrit que, « l’indemnité devra équivaloir à la juste valeur marchande de l’investissement exproprié, immédiatement avant que l’expropriation n’ait lieu (« date d’expropriation »), et elle ne tiendra compte d’aucun changement de valeur résultant du fait que l’expropriation envisagée était déjà connue ».

747 V B. H. WESTON, op. cit., note 36, p. 116; R. HIGGINS, op. cit., note 258, p. 277.

748 Santa Elena c. Costa Rica, op. cit., note 280, § 72. Voir aussi Azurix c. Argentine, op. cit., note 115, § 311.

749 Aujourd’hui, les tribunaux font rarement la distinction entre ces termes lorsqu’il faut calculer concrètement le montant de l’indemnisation. Ils appliquent le standard de la formule de Hull (indemnisation pleine, prompte et effective).

750 W. M. REISMAN, R. D. SLOANE, op. cit., note 283, p. 121.

751 Y. NOUVEL, « L’indemnisation… », op. cit., note 40, p. 203.

752 Ibidem, p. 202.

753 Ibid.

754 Ibid, p. 203.

755 R. S. Lauder c. République tchèque, op. cit., note 154, § 203.

756 Dans la sentence CME c. République Tchèque, op. cit., note 312, § 606, le premier tribunal a décidé qu’une dépossession substantielle était une expropriation indirecte, «even if not necessarily to the obvious benefit of the host State».

757 A. Olguin c. Paraguay, op. cit., note 377, § 84.

758 Petrobart c. Kyrgystan, op. cit., note 305, p. 77.

759 F. MANN, « British treaties… », op. cit., note 171, p. 247.

760 A. NEWCOMBE, « The Boundaries… », op. cit., note 38, pp. 392-449.

761 Ibidem, p. 391.

762 Ibid. p. 339.

763 Ibid, p. 403. L’auteur cite à l’appui des affaires des Armateurs norvégiens et Certains intérêts allemands en haute Silésie polonaise, les affaires du tribunal irano-américain dans lesquelles les prises de contrôle des entreprises étrangères furent reconnues comme expropriantes ; et enfin les affaires ayant porté sur des ventes forcées ou des mesures fiscales confiscatoires.

764 L’auteur cite pour exemples les affaires ayant concerné des interdictions totales de vente ou d’accès à une usine, des harcèlements d’employés, des interdictions d’exporter des équipements. L’exemple le plus significatif étant l’affaire Biloune c. Ghana.

765 Exemples donnés : Sedelmayer c. Russie ; Wena Hôtel c. Egypte.

766 Exemples donnés : Metalclad c. Mexique ; CME c. République Tchèque ; Tecmed c. Mexique.

767 Exemples donnés : Middle East Cement c. Egypt.

768 Ibid, p. 411.

769 A. NEWCOMBE, « The Boundaries… », op. cit., note 38, p. 449.

770 S. MANCIAUX, « Les mesures équivalentes… », op. cit., note 307, p. 83.

771 Tippetts, op. cit., note 89, p. 225.

772 Voir les nombreuses affaires citées à l’appui de la doctrine du seul effet.

773 Y. NOUVEL, « Les mesures équivalant… », op. cit., note 419, pp. 88-89.

774 Tel est le cas de la Cour Européenne des Droits de l’Homme dont quelques décisions seront examinées ci-après.

775 T. WÄLDE, A KOLO, op. cit., note 39, pp. 827-835. Ces derniers se fondaient déjà sur la jurisprudence de la CEDH qu’ils citent de manière extensive.

776 Pope & Talbot, op. cit., note 300, § 43-72.

777 Loewen group c. États-Unis, op. cit., note 321, § 104-118.

778 Tecmed c. Mexique, op. cit., note 121, § 121-122.

779 Ibidem, § 118.

780 Ibidem, § 122.

781 Ibid, § 115.

782 Ibid, § 116.

783 Ibid, § 132.

784 Ibid, § 128.

785 Ibid, § 144.

786 Ibid, § 151.

787 Azurix c. Argentine, op. cit., note 115, § 311.

788 LG&E c. Argentine, op. cit., note 114, § 189.

789 § 194.

790 § 195.

791 Pour un exposé détaillé sur l’élaboration de cet article et notamment des différentes versions du projet d’article, Voir R. HIGGINS, op. cit., note 258, pp. 357-375. Voir aussi B. STERN, « Le droit de propriété, l’expropriation et la nationalisation dans la convention européenne des droits de l’homme », Droit et pratique du Commerce International, 1991, vol. 17, p. 394-425 ; H. RUIZ FABRI, «The approach taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for « Regulatory Expropriation» of the Property of Foreign Investors», New York University Environmental Law Journal, 2003, vol. 11, pp. 148-173 ; H. MOUNTFIELD, «Regulatory Expropriations in Europe : The Approach of the European Court of Human Rights», N.Y.U. Environmental Law Journal, vol. 11, n° 1, 2002, pp. 136-147 ; et les références citées par l’auteur.

792 Sporrong and Lonnröth c. Suède, op. cit., note 422, p. 24.

793 Ibidem, § 61.

794 Comparer les affaires Sporrong & Lonnröth c. Suède, op. cit., note 422, et James et autres c. Royaume-Uni (21 février 1986, CEDH). Dans la première affaire, la Cour a estimé qu’elle devait s’assurer de l’applicabilité des deux dernières règles avant de se prononcer sur l’observation de la première (§ 61). Dans la seconde affaire, la Cour a estimé que la deuxième et la troisième règle avaient trait à des exemples particuliers d’atteintes au droit de propriété et qu’elles devaient s’interpréter à la lumière du principe consacré par la première règle (§ 37).

795 Ibid, § 60.

796 Ibid, § 63.

797 Cette interprétation de l’Article P.11 a fait l’objet d’opinions dissidentes de 9 juges sur les 19 qui ont siégé dans cette affaire. Mais le désaccord portait plutôt sur l’application qui fut faite de l’alinéa 2 par la majorité (restriction à l’usage de la propriété), que sur l’interprétation même de la première phrase de l’alinéa 1 (privation de propriété).

798 H. MOUNTFIELD, op. cit., note 791, p. 141.

799 Voir la décision de la CEDH dans l’affaire Fredin c. Suède en 1991 (CEDH, série A, vol. 192, 1991, pp. 15-18). La Cour a considéré que le retrait, aux fins de conservation de la nature, d’un permis d’extraction de gravier sur les propriétés qui en bénéficiaient depuis plus de 10 ans n’était pas une expropriation, mais un contrôle de l’usage des terres. Les plaignants avaient gardé en effet leurs droits de propriété et pouvaient en faire un autre usage en dehors de celui qui était désormais prohibé. C’est seulement après avoir rejeté la qualification d’expropriation que la Cour a conclu que la révocation du permis tombait sous le coup de l’alinéa 2 de l’article 1 du Protocole 1. Il procéda alors à un contrôle de proportionnalité entre le but poursuivi par la mesure étatique et la charge imposée aux plaignants. En l’espèce, la réglementation fut considérée comme proportionnée à l’objectif poursuivi et au préjudice subi.

800 Position partagée par le tribunal dans la sentence Tecmed c. Mexique, op. cit., note 121, lorsqu’il a rejeté le principe de distinction entre mesure de police et mesures équivalente à une expropriation.

801 A. NEWCOMBE, «The Boundaries…», op. cit., note 38, p. 410.

802 Tecmed c. Mexique, op. cit., note 121, § 122.

803 C. LEBEN, « La liberté normative de l’État… », op. cit., note 123, p. 179. Voir aussi R. DOLZER, Ch. H. SCHREUER, op. cit., note 8, p. 99.

804 M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, pp. 389-390.

805 Sporrong & Lonnröth, op. cit., note 422, § 69.

806 S. ROBERT-CUENDET, op. cit., note 38.

807 Ibidem, pp. 178-179.

808 Ibid, p. 23.

809 Ibid, p. 255.

810 Le tribunal a procédé à une interprétation novatrice. Il a estimé qu’il ne pouvait pas sur cette base conclure à l’existence d’une « mesure » au sens de l’ALENA. Mais par un curieux renversement, les arbitres décidèrent néanmoins d’examiner au fond la violation du traitement national, du traitement juste et équitable et de l’expropriation, avant de pouvoir affirmer définitivement si une mesure au sens de l’article 1101.1 avait été édictée. Ainsi, s’ils constataient une violation de ces trois obligations, alors il s’agirait bien d’une mesure en relation avec un investissement. Methanex c. Etats-Unis, op. cit., note 112, Partie IV, chap. B, § 1.

811 Partie IV, chp. D, § 7 et § 15. Les engagements spécifiques contraires font référence ici aux clauses de stabilisations insérées dans de nombreux contrats d’investissement. Pour le tribunal, de telles clauses peuvent donc rendre caduque son raisonnement en faveur des règlementations générales non indemnisables.

812 G. BURDEAU, « Nouvelles perspectives… », op. cit., note 24, pp. 10-27.

813 Ch. H. SCHREUER, « The concept of Expropriation… », op. cit., note 39, p. 111.

814 C. KNAHR, « Indirect Expropriation in Recent Investment Arbitration », TDM 1, 2009, (www.transnational-dispute-management.com/article.asp ?key =1353).

815 D’après le titre d’un article de L. Y. FORTIER, L. S. DRYMER, op. cit. note 286, p. 293.

816 R. DOLZER, « Indirect expropriation: New developments? », op. cit., note 103, p. 76.

817 Generation Ukraine, op. cit., note 264, § 20.29.

818 C’est le cas des récents traités de protection des investissements américains et canadiens.

819 C’est le cas également de M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, p. 368 ; et J. PAULSSON, Z. DOUGLAS, op. cit., note 168, p. 146.

820 G. C. CHRISTIE, op. cit., note 37, p. 338. Voir aussi, M. PELLONPAA, M. FRITMAURICE, op. cit., note 8, p. 85.

821 L. Y. FORTIER, L. S. DRYMER, op. cit., note 286, p. 293.

822 R. DOLZER, « Indirect expropriation : New developments ? », op. cit., note 103, p. 76

823 G. C. CHRISTIE, op. cit., note 38, p. 338.

824 J. PAULSSON, Z. DOUGLAS, op. cit., note 168, pp. 146-147.

825 A. NEWCOMBE, « The Boundaries… », op. cit., note 38, p. 397. Voir dans le même sens, A. REINISCH op. cit., note 373, p. 426, pour qui, « a scholarly analysis should not dispense with identifying those elements and factors are crucial for a finding of an indirect expropriation ».

826 B. H. WESTON, op. cit., note 36, p. 120. L’auteur rejette aussi cette fatalité et propose des solutions différentes.

827 Voir par exemple les clauses suivantes : TBI Burkina-Tchad, 2001, article 1.1 (« ces investissements doivent être effectués selon les lois et règlements en vigueur dans le pays hôte ») ; TBI Cameroun-Chine, 1997, article 1.1 (« le terme investissement désigne des avoirs de toute nature investis (…) conformément à la législation de chacune des Parties contractantes (…) »).