312 Voir le constat analogue de R. DOLZER, « Indirect expropriation : New developments ? », op. cit., note 103, p. 68. Cette affirmation s’est vérifiée par exemple dans deux sentences contradictoires rendues dans les affaires CME c. République Tchèque, sentence CNUDCI du 13 septembre 2001, et R. S. Lauder c. République Tchèque, op. cit., note 154, par deux tribunaux arbitraux statuant sur les mêmes faits.

313 Constat relevé par M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, pp. 368369. Voir aussi. K. A. BYRNE, op. cit., note 262, pp. 9899. Dans la sentence Pope & Talbot, op. cit., note 300, § 104, le tribunal qui a rejeté l’application des précédents de ce tribunal à cause de son mandat qui allait au-delà de l’expropriation.

314 À titre d’exemple, en raison de sa large compétence, le tribunal irano-américain a pu octroyer des indemnités à des investisseurs pour des mesures étatiques affectant la propriété, après avoir conclu cependant qu’elles n’étaient pas équivalentes à une expropriation en droit international. Ce fut le cas par exemple dans les affaires Foremost Tehran Inc. c. Iran, 11 avril 1986, Iran-US CTR, vol. 10, p. 228 et s. ; Eastman Kodak Co. C. Iran, 11 novembre 1987, Iran-US CTR, vol 17, p. 153 et s. ; Seismograph Service Corp. c. NIOC, 31 mars 1989, Iran-US CTR, vol. 22, p. 3 et s. ; ou United Painting C. Inc. c. Iran, 20 décembre 1989, Iran-US CTR, vol. 23, p. 351 et s.

315 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, Puf, 2007, 8^e éd., p. 587.

316 Le texte est disponible sur : http://www.naftaclaims.com/Papers/Canadian%20Stmt%20of%20Implementation.pdf. Italiques ajoutés.

317 L’article2.1 de l’US-CAFTA-DR définit la « mesure » dans les mêmes termes que l’ALENA.

318 Ethyl Corporation c. Canada, op. cit., note 111, § 69.

319 Ethyl c. Canada, ibidem, § 66.

320 Toutefois, les procédures de promulgation particulières à une monarchie démocratique comme le Canada semblent avoir facilité une telle conclusion. En effet, le tribunal a pris en compte le fait que la loi avait déjà été adoptée par le Sénat canadien cinq jours avant la requête d’arbitrage de l’investisseur, et que l’assentiment royal requis avant la promulgation n’était qu’une simple formalité toujours accordée à la demande du gouvernement.

321 Voir aussi, Canfor Corp c. États-Unis, sentence du 6 juin 2006, § 148-150 ; Loewen group c. États-Unis, sentence CNUDCI du 26 juin 2003, § 39-74 ; Pope & Talbot c. Canada, op. cit., note 300, § 103 ; R. S. Lauder c République tchèque, op. cit., note 154, § 200 ; Fireman c. Mexique, op. cit., note 119, § 96-99 ; Metalclad Corp. c. États-Unis du Mexique, op. cit., note 56, § 105107 ; Antoine Goetz c. Burundi, op. cit., note 48, § 121-133.

322 Consortium R.F.C.C. c. Royaume du Maroc (ARB/00/6), sentence CIRDI du 22 décembre 2003, § 64.

323 Ibidem, § 76.

324 Santa Elena c. Costa Rica, op. cit., note 280, § 283.

325 Ce fut le cas notamment dans les affaires Sempra c. Argentine, op. cit., note 3 ; CMS c. Argentine, op. cit., note 113 ; Metalclad c. Mexique, op. cit., note 56.

326 Pour ne citer qu’un exemple, voir l’affaire Middle East Cement c. Égypte, op. cit., note 158.

327 Voir par exemple l’affaire M. R. Feldman Karpa c. Mexique, op. cit., note 34.

328 On peut citer les affaires Metalclad c. Mexique, op. cit., note 56, et Azurix c. Argentine, op. cit., note 115.

329 C’est l’exemple de l’affaire Loewen Group. c. États-Unis, op. cit., note 321, § 39-74. Voir aussi les précédents judiciaires cités par le tribunal à l’appui de son raisonnement.

330 330 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2009, p. 17.

331 R. S. Lauder c. République tchèque, op. cit., note 154, § 282 et § 283.

332 Ibidem, § 161.

333 CIJ, Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), Arrêt du 4 décembre 1998, Rec. 1998, § 66.

334 Le principe de l’intangibilité des contrats implique que toute expropriation effectuée en violation d’un engagement contractuel est illégale, c’est-à-dire interdite. La jurisprudence et la doctrine sont divisées sur la question. Voir par exemple les sentences Texaco/Calasiatic c. Lybie du 19 janvier 1977, reproduit dans JDI, 1977, pp. 150 et s., § 71 ; et AGIP c. Congo, op. cit., note 84, § 85. Aujourd’hui, en ce qui concerne le droit d’exproprier, la thèse de l’intangibilité est désuète. En effet, chaque État a le droit d’exproprier même en violation d’un engagement contractuel. Il lui sera seulement imposé d’indemniser l’investisseur en retour. Le principe de l’intangibilité des contrats a une survivance dans les clauses de nombreux TBI qui font du respect des engagements contractuels spécifiques, une condition de licéité de l’expropriation indirecte.

335 On peut voir dans la distinction entre treaty claims et contract claims, un avatar du problème des clauses de stabilisation dans les contrats d’États.

336 Commission Mixte des réclamations États-Unis-Venezuela, Affaire Rudolf, décision sur le fond, RIAA, 1959, vol. 9, p. 250.

337 Pour Pour ne citer que quelques exemples, voir Armateurs norvégiens, op. cit., note 108, Amoco, op. cit., note 92, § 108, Starrett, op. cit., note 90, p. 156 ; Philips Petrolieum, op. cit., note 93, § 76 ; Spp Egypt c. Egypte (ARB/84/3), sentence du 20 mai 1992, § 164, Pope & Talbot c. Canada, op. cit., note 300, § 97-98, SD Myers c. Canada, op. cit., note 269, § 281, Methanex c. États-Unis, op. cit., note 112, Part. IV. Chp. D, § 17, Azurix c. Argentine, op. cit., note 115, § 314 pour le CIRDI. Biloune c. Ghana, op. cit., note 69, p. 209, CME c. République Tchèque, op. cit., note 312, § 591.

338 R. HIGGINS, op. cit., note 258, p. 271.

339 Consortium RFCC c. Maroc, op. cit., note 322, § 65.

340 Waste Management II, op. cit., note 99, § 175.

341 Robert Azinian et autres c. États-Unis du Mexique (ARB(AF)/97/2), sentence du 1^er novembre 1999, § 87.

342 Par exemple, en matière de contrats d’État, P. WEIL distingue entre l’aléa économique lié à la conjoncture et l’aléa de souveraineté qui découle directement des pouvoirs dont peut user l’État cocontractant en sa qualité d’État souverain. P. WEIL, « Les clauses de stabilisation ou d’intangibilité insérées dans les accords de développement économique », in La communauté internationale, Mélange offert à Charles Rousseau, Paris, Pedone, 1974, pp. 21-22.

343 Sempra c. Argentine, op. cit., note 3, § 247. Voir aussi Azurix c. Argentine, op. cit., note 115, § 315.

344 Voir les affaires CIRDI : Packerings c. Lituanie (ARB/05/8), sentence CIRDI du 11 septembre 2007, § 444 ; Azurix c. Argentine, op. cit, note 115, § 53 ; Sempra c. Argentine, op. cit., note 3, § 281 ; Vivendi II c. Argentine, (ARB/97/3), sentence CIRDI du 20 août 2007, § 7.5 ; LESI c. Algérie, op. cit., note 54, § 131 ; Suez InterAgua c. Argentine, op. cit., note 34, § 142-144 ; Encana c. Equateur, sentence CNUDCI du 3 février 2006, § 193. Voir aussi la sentence du tribunal irano-américain dans l’affaire Philips Petroleum, op. cit., note 93, § 75.

345 Jalapa Railroad and Power Co (États-Unis c. Mexique), American-Mexican Claims Commission, 1948, reproduit in M. Whiteman Digest of International Law, 1976, vol. 8, pp. 908-909.

346 Voir en ce sens, Encana c. Equateur, op. cit., note 344, § 194 ; SGS c. Philippines (ARB/02/6), sentence CIRDI du 29 juin 2004, § 161

347 Noble Ventures Inc. c. Roumanie (ARB/01/11), sentence CIRDI du 12 décembre 2005, § 82. Il semble néanmoins que cette affirmation se rapportait moins à l’expropriation indirecte qu’aux effets des clauses parapluies.

348 On peut noter cependant, bien qu’ils n’aient pas de valeur contraignante, les lignes directrices de la Banque Mondiale pour le traitement des investissements privés étrangers, op. cit., note 139. Le principe IV, section 11, prévoit que les conditions d’une expropriation « will apply with respect to the conditions under which a State may unilaterally terminate, amend or otherwise disclaim liability under a contract with a foreign investor for other than commercial reasons, i.e. where the State acts as a sovereign and not as a contracting party ».

349 § 174.

350 Siemens c. Argentine, op. cit., note 116, § 253.

351 J.-M. JACQUET, op. cit., note 355, p. 1130.

352 R. Azinian c. Mexique, op. cit., note 341, § 100.

353 Waste Management II c. Mexique, op. cit., note 99, § 177.

354 Pour ne citer que quelques auteurs, voir P. WEIL, « Problèmes relatifs… », op. cit., note 52, pp. 101-240 ; C. LEBEN, « Retour sur la notion… », op. cit., note 173, pp. 247-280, et notamment les nombreuses références citées par ce dernier.

355 Le renouveau des contrats d’État dans le contexte de l’arbitrage mixte d’investissement a été mis en lumière par J.-M JACQUET, « Voiçi venu le temps des traités ! (Quelques réflexions sur sur l’évolution du droit des contrats d’État) », in La promotion de la Justice, des Droits de l’Homme et du Règlement des conflits par le droit international, Liber Amicorum Lucius Caflisch, M. G. KOHEN (dir.), IUHEI, Martinus Nijfoff, Leiden, 2007, p. 1127 et s.

356 En anglais : « umbrella clause », « mirror effect clause », ou « elevator clause ».

357 TBI Afrique du Sud-Belgique, 2002, article 7.2.

358 TBI Autriche-République de Corée, 1991, article 7.2

359 La question est bien plus complexe.

360 Voir pour une étude sur ce sujet, E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, vol. 2 : 2004-2010, Paris, Pedone, 2010, pp. 205-215 et 274-284 ; W. BEN HAMIDA, « La clause relative au respect des engagements dans les traités d’investissements », in LEBEN C. (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement : Nouveaux développements, pp. 419-441.

361 La distinction entre « contract claims » et « treaty claims » a été discutée dans plusieurs sentences arbitrales parmis lesquelles, Noble Venture c. Roumanie, op. cit., note 347,§ 46-62 ; Lauder c. République Tchèque, op. cit., note 154, § 161-163, Vivendi I c. Argentine (ARB/97/03), décision sur la demande d’annulation du 3 juillet 2002, § 113 : CMS c. Argentine, sentence du 17 juillet 2003 sur la compétence, § 80 ; Azurix c. Argentine (ARB/01/12), sentence CIRDI du 8 décembre 2003 sur la compétence, § 89 ; SGS c. Pakistan (ARB/01/13), sentence CIRDI du 6 août 2003, § 162. Pour une étude de cette question, voir Y. SHANI, « Contract Claims vs. Treaty Claims : Mapping Conflicts between ICSID Decisions on Multisourced Investment Claims », AJIL, 2005, vol. 99, n° 4, pp. 835-851.

362 T. WÄLDE, G. NDI, « Stabilizing international investments commitments : international law versus contract interpretation », TJIL, 1996, p. 247 ; cité par W. BEN HAMIDA, « La clause relative… », op. cit., note 360, p. 53.

363 Il suffit de relever les discussions qui ont suivi les sentences arbitrales rendues en 2003 et 2004 dans les affaires SGS c. Pakistan, op. cit., note 361, et SGS c. Philippines, op. cit., note 346. Les deux tribunaux ont effectué des interprétations divergentes de la clause parapluie. V. les commentaires de E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004, respectivement pp. 832-834 et pp. 903-905.

364 Voir par exemple SGS c. Philippines, op. cit., note 346, § 128.

365 P. WEIL, « Problèmes relatifs… », op. cit., note 52, p. 124.

366 SGS c. Pakistan, op. cit., note 361, § 171.

367 El Paso Energy International Company c. Argentine (ARB/03/15), sentence CIRDI du 27 avril 2006 sur la compétence, § 86.

368 Pan American c. Argentine (ARB/03/13), sentence CIRDI du 27 juillet 2006 sur la compétence, § 115.

369 C. DOMINICE, « la clause CIRDI dans les traités bilatéraux suisses de protection des investissements » in Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1989, p. 465.

370 CME c. République Tchèque, op. cit., note 312, § 605.

371 Generation Ukraine c. Ukraine, op. cit., note 264, § 20.29.

372 Euroko c. Pologne, sentence du 19 août 2005, § 185189.

373 A NEWCOMBE, L. PARADELL, op. cit., note 98, pp. 337-338. Voir dans le même sens, A. REINISCH, « Expropriation », in P. MUCHLINSKI, F. ORTINO, Ch H. SCHREUER (éd.), The Oxford handbook of international investment law, Oxford University press, 2008 p. 446.

374 M. PELLONPAA, M. FRITZMAURICE, op. cit., note 8, p. 74.

375 CDI, Responsabilité de l’État pour le fait internationalement illicite, A/RES/56/83/ – 12 décembre 2001.

376 Voir par exemple B. KUNOY qui analyse le raisonnement du tribunal dans l’affaire Olguin c. Paraguay. B. KUNOY, « Developments in Indirect Expropriation Case Law in ICSID transnational arbitration », Journal of World Investment and Trade, vol. 6, n° 3, juin 2005, p. 482.

377 Eudoro A. Olguin c. Paraguay (ARB/98/5), sentence CIRDI du 26 juillet 2001, pp. 143 et s., § 64.b.

378 Ibidem, § 84.

379 Ibid, § 74.

380 MTD Equitiy c. Chili (ARB/01/7), sentence CIRDI du 25 mai 2004.

381 S. MANCIAUX, « Les mesures équivalentes … » op. cit., note 307, pp. 78-79.

382 Ibidem, p. 78.

383 M. SORNARAJAH, op. cit., note 40, p. 404.

384 Ibidem.

385 D. ANZILOTTI, « La responsabilité internationale des États à raison des dommages soufferts par des étrangers », RGDIP, 1906, p. 14.

386 Comme l’explique S. MANCIAUX, « le refus de délivrance s’exprime dans une décision communiquée au demandeur, et peut donc constituer une mesure, alors que l’abstention ne se manifeste, par définition, par aucun acte ou action susceptible d’être qualifiée de mesure ». S. MANCIAUX, Investissements étrangers et arbitrage…, op. cit., note 1, p. 78.

387 Biloune c. Ghana, op. cit., note 69, p. 210.

388 La même analyse peut être faite de l’affaire Benvenuti & Bonfant c. Congo (ARB/77/2), sentence CIRDI du 8 août 1980, ICSID Report, vol. 1, 1993, pp. 330 et s. Dans cette affaire, les mesures relevaient d’actes positifs et négatifs, mais pas d’omissions, même si le tribunal a pris en compte les omissions dans ses conclusions.

389 CME c. République Tchèque, op. cit., note 312, § 605. Le tribunal a cité comme références jurisprudentielles les sentences Biloune c. Ghana, op. cit., note 69, et International Technical Products Corp. c. Iran (1985), 9 Iran-US CTR, p 239.

390 Voir également A. REINISCH, op. cit., note 373, pp. 426-427.

391 A. NEWCOMBE, L. PARADELL, op. cit., note 98, pp. 337-338.

392 Voir dans le même sens, les faits dans les affaires, American Machine Tools (AMT) c. Zaïre, op. cit, note 25 ; et Tradex Hellas c. Albanie (ARB/94/2), sentence CIRDI du 29 avril 1999. Dans la première affaire, les manquements de l’État à son obligation de diligence furent examinés à la lumière des obligations imposées par le TBI, mais à l’exclusion de l’expropriation. Dans la seconde affaire, le tribunal n’a pas eu à examiner l’obligation de la pleine protection et sécurité, qui était exclue du consentement de l’Albanie dans la clause d’arbitrage de la loi de 1993 applicable au litige. Certes, le tribunal a considéré l’existence de mesures éligibles d’expropriation avant de les considérer comme non imputables à l’État, mais une telle inquisition n’était pas nécessaire.

393 Mohsen Asghari Nazari c. Iran, sentence du 24 aout 1994, Iran-US CTR, vol 30, p. 123 et s., § 125.

394 Dans son opinion dissidente, le juge HOLTZMANN a trouvé qu’en tant qu’actionnaire majoritaire, l’État était tenu d’agir pour administrer l’entreprise de manière prudente afin de sauvegarder les intérêts de l’ensemble des actionnaires. Mohsen Asghari Nazari c. Iran, op. cit., opinion dissidente du Juge HOLTZMANN, § 130.

395 Dans les faits, l’État iranien avait le contrôle d’une société (ISIRAN) qui devait une importante créance à la société où l’investisseur détenait des parts sociales (SKBM). Suite à la révolution, ISIRAN a renoncé aux services de SKBM mais sans procéder au paiement de sa dette antérieure. Dans le même temps, la société SKBM, dans laquelle l’État était devenu actionnaire majoritaire, n’a pris aucune mesure pour recouvrer sa dette qui constituait à l’époque la principale richesse de la société. ISIRAN étant détenu à 100 % par l’Iran et SKBM à 57 % seulement, on peut imaginer que l’État ait choisi de garder une somme dans la première société plutôt que de la transférer dans la seconde où elle aurait dû être partagée avec les autres actionnaires.

396 J. COMBACAU, S. SUR, Droit international Public, Paris, Montchrestien, 2008, 8^e éd., p. 539.

397 D. ANZILOTTI, op. cit., note 385, p. 291.

398 E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, op. cit., note 563, p. 522.

399 Azurix c. Argentine, op. cit., note 115, § 50.

400 L’article 3 du projet de convention de l’OCDE de 1961 reprend essentiellement les mêmes principes dans le contexte particulier des dommages causés aux étrangers et à leurs biens.

401 Amco Asia c. Indonésie, op. cit., note 82, § 104.

402 Le tribunal ne se fondait pas sur un TBI, mais sur une loi nationale.

403 Cette règle fut appliquée dans l’affaire Noble Ventures c. Roumanie, op. cit., note 347, § 81, en ces termes: « Even if one were to regard some of the acts of SOF or APAPS as being ultra vires, the result would be the same. This is because of the generally recognized rule recorded in Art. 7 2001 ILC Draft (…) ».

404 B. STERN, « La responsabilité internationale des États : perspectives récentes », in Cursos Euromediterraneen Bancaja de Derecho Internacional, Pamploma, vol. 7, 2003, p. 671.

405 Pour ce qui est des organes de l’État, on peut citer Middle Est Cement c. Egypte, op. cit., note 158, (décret ministériel) ; A. Goetz c. Burundi, op. cit., note 48, (révocation de certificat de zone franche signé par le ministre compétent) ; Wena hôtel c. Egypte, op. cit., note 63, (retrait de licence et résiliation de contrat par une agence sous tutelle du ministère du Tourisme). Pour ce qui est des collectivités territoriales ou des institutions autonomes, on peut citer les affaires Metalclad c. Mexique, op. cit., note 56, (ordre d’arrêt des travaux et refus de délivrer le permis de construire par la municipalité de Guadalacazar, puis arrêté écologique par l’État fédéré de San Lui Potosi) ; Tecmed c. Mexique, op. cit., note 121, (annulation d’un permis d’exploitation par l’Institut national d’écologie) ; LESI c. Algérie, op. cit., note 54, (résiliation d’un contrat de construction par l’Agence Nationale des Barrages).

406 Dans cette affaire, malgré les preuves d’un soutien des États-Unis aux Contras (opposants nicaraguayens au régime sandiniste), par des financements et une assistance technique à leurs opérations sur le terrain, la Cour a refusé d’attribuer leurs actions aux États-Unis sur le fondement que le contrôle n’était pas suffisamment étroit. Voir CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua/États-Unis), décision sur le fond du 27 juin 1986, Rec. 1986, § 93-122.

407 Dans l’affaire Tadic, pour décider si le conflit avait un caractère international, il fallait d’abord pouvoir attribuer les actions des entités armées se réclamant de la Serbie à la Yougoslavie (Serbie-Monténégro). Pour ce faire, le tribunal a retenu le critère du « contrôle global ». Tadic, TPIY, arrêt du 15 juillet 1999, § 68-162.

408 Alfred L. W. Short, 4 juillet 1987, Iran-US CTR, 1987, vol. 16, pp. 84-85, § 33-34. Le tribunal cite l’article 15, § 3 et 4 du projet de la CDI et l’affaire du personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran.

409 Schering Corporation c. Iran, 13 avril 1984, Iran-US CTR, 1984, vol 5, pp. 370-371. Le plaignant reprochait au conseil des travailleurs d’avoir empêché son entreprise de vendre des produits pharmaceutiques et de recouvrir certaines dettes qui lui étaient dues. Pour lui, le syndicat avait agi sur encouragement du ministre iranien du Travail et du Commerce, mais le tribunal ne fut pas convaincu par les preuves apportées en ce sens.

410 Kenneth P. Yeager c. Iran, op. cit., note 97, § 39-40.

411 Pour une application plus récente des critères structurels, fonctionnels et du contrôle, voir l’affaire EDF (service) Limited c. Roumanie (ARB/05/13), sentence CIRDI du 30 septembre 2009. Cette affaire est par ailleurs intéressante en raison des allégations de corruptions alléguées pour une fois par un investisseur et non par l’État d’accueil.

412 Sentence Ile de Palmas, op. cit., note 18, p. 839.

413 B. STERN, « La responsabilité internationale des États… », op. cit., note 404, p. 688.

414 Nykomb Synergetics Technology Holding AB, Stockholm c. Lettonie, Chambre de Commerce de Stockholm, sentence du 16 décembre 2003, p. 30, § 5.

415 Ibidem, p. 31, § 3-4.

416 Wena Hôtel c. Egypte, op. cit., note 63, § 99.

417 Oscar Chinn, op. cit., note 105, p. 77.

418 Ce qui n’empêche pas un tribunal d’examiner ensuite les omissions de l’État lorsqu’il recherchera la violation d’un standard de traitement prévu par le TBI tel que l’obligation de pleine protection et sécurité.

419 Pour Y. NOUVEL, « Les mesures équivalant à une expropriation dans la pratique récente des tribunaux arbitraux », RGDIP, 2002, p. 90, « la relation d’équivalence […] n’est pas une relation d’identité », car par équivalence « on cherche à subsumer un acte sous une catégorie dans laquelle il ne figurait pas d’emblée ».

420 J. SALMON, « Les notions à contenu variable en droit international public », in PERELMAN C., VANDER ELST R. (éd.), Notions (Les) à contenu variable en droit, Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 264.

421 S. MANCIAUX, Investissements étrangers et arbitrage…, op. cit., note 1, p. 461.

422 Sporrong & Lönnroth c. Suède, 23 septembre 1982, CEDH, série A, n° 52, § 63. La cour a affirmé également qu’« en l’absence d’une expropriation formelle, c’est-à-dire d’un transfert de propriété, la Cour s’estime tenue de regarder au-delà des apparences et d’analyser, les réalités de la situation litigieuse (…). La Convention visant à protéger des droits “concrets et effectifs” (…), il importe de rechercher si ladite situation n’équivalait pas à une expropriation de fait (…) ».

423 Y. NOUVEL, « Les mesures équivalant… », op. cit., note 419, p. 90. Voir aussi, B. KUNOY, op. cit., note 376, pp. 472-473

424 C’est le cas de A. NEWCOMBE, op. cit., note 38, dont le raisonnement sera analysé ultérieurement.

425 S. MANCIAUX, « Les mesures équivalentes… », op. cit., note 307, p. 90.

426 Le critère de l’enrichissement sans cause a déjà été accueillie favorablement devant le tribunal irano-américain. Cependant, en l’espèce, le raisonnement se situait en dehors de la question de l’expropriation. Le tribunal envisageait simplement le cas d’une indemnisation accordée au titre de l’enrichissement sans cause, indépendamment de l’expropriation indirecte. Voir Sea-Land c. Iran, 22 juin 1984, Iran-US CTR, vol. 6, pp. 168-170.

427 Tippetts, op. cit., note 89, pp. 225-226.

428 Metalclad c. Mexique, op. cit., note 56, § 103.

429 Tippetts, op. cit., note 89, p. 154.

430 Middle East Cement c. Egypte, op. cit., note 158, § 107.

431 LESI c. Algérie, op. cit., note 54, § 131.

432 Expression de R. DOLZER, F. BLOCH, op. cit., note 204, p. 161.

433 Tippetts, op. cit., note 89, pp. 225-226.

434 Biloune c. Ghana, op. cit., note 69, p. 209.

435 Metalclad c. Mexique, op. cit., note 56, § 111.

436 United Mexican States c. Metalclad Corp., 89 BCLR 3d, p. 386 (www.dfait-maeci.gc.ca).

437 Expression de R. DOLZER, F. BLOCH, op. cit., note 204, p. 161.

438 R. DOLZER, « Indirect expropriation, New Developments ? », op. cit., note 103. Cette doctrine a aussi été qualifiée « d’orthodoxe » par A. NEWCOMBE, « The Boundaries… », op. cit., note 38, pp. 396-397.

439 R. DOLZER, « Indirect expropriation, New Developments? », op. cit., note 103, p. 78.

440 Voir aussi les affaires Tippetts, op. cit., note 89, pp. 225-226 ; Metalclad c. Mexique, op. cit., note 56, § 111 ; Pope & Talbot c. Canada, op. cit., note 300, § 181.

441 Tecmed c. Mexique, op. cit., note 121, § 116.

442 Siemens c. Argentine, op. cit., note 116, § 270.

443 Philips Petrolium, op. cit., note 93, § 98.

444 Starrett Housing, op. cit., note 90, p. 122.

445 Biloune c. Ghana, op. cit., note 69, p. 209.

446 Generation Ukraine c. Ukraine, op. cit., note 264, § 20.28.

447 Vivendi. c. Argentine, op. cit., note 159, § 7.5.20.

448 G. C. CHRISTIE, op. cit., note 37, p. 311.

449 R. HIGGINS, op. cit., note 258, p. 323.

450 B. KUNOY, op. cit., note 376, p. 472.

451 C’est la conclusion à laquelle est parvenu G. C. CHRISTIE après l’examen de plusieurs différends anciens portés devant les tribunaux ou réglés par la voie diplomatique. G. C. CHRISITE, op. cit., note 37, p. 312 et s.

452 CNUCED, Taking of Property, op. cit., note 142, p. 43.

453 R. L. BINDSCHEDLER, « La protection de la propriété privée en droit international public », RCADI, t. 90, 1956II, p. 211 ; J.-P. LAVIEC, op. cit., note 52, p. 169.

454 Sea-Land, op. cit., note 426, p. 166. Il est à noter que, curieusement, la chambre a cité à l’appui de cette position dans une note de bas de page, l’article de R. HIGGINS, op. cit., note 258. L’auteure citée y rejette pourtant le critère de l’intention d’exproprier.

455 Ibidem.

456 Dans son opinion dissidente, le juge HOLTZMANN, a considéré que « the critical question is the objective effect of a government’s acts, not its subjective intention ». Sea-Land c. Iran, op. cit., note 426, p. 207.

457 Petrobart c. Kirghizistan, op. cit., note 305.

458 Petrobart avait conclu un contrat avec une société publique (KGM) pour la production et la livraison d’une quantité convenue de gaz à condensation à un prix fixé à l’avance et de commun accord. Mais rapidement, plusieurs factures ne furent pas honorées par KGM, et bien que Petrobart ait obtenu un jugement d’un tribunal local en sa faveur, l’administration obtint la suspension de l’exécution du jugement, avant que la société publique ne soit mise en faillite. Les actifs de KGM furent transférés à une nouvelle entreprise, mais en laissant les dettes à la charge de la première avant de la déclarer en faillite. Le tribunal, malgré le transfert des seuls actifs, a estimé que l’investisseur détenait encore ses droits dans la procédure de faillite. Cette conclusion est douteuse au regard du fait que tous les biens de la société ayant été transférés au préalable, la mise en faillite de KGM ne laissait aucune possibilité à ses créanciers de recouvrer leurs créances.

459 Petrobart c. Kirghizistan, op. cit., note 305, p. 77.

460 C. McLACHLAN, L. SHORE et M. WEINIGER, International Investment Arbitration : Substantive Principles, Oxford University Press, 2007, § 8.73. Ils défendent la prise en compte de l’intention d’exproprier et citent à l’appui la sentence E. Olguin c. Paraguay qui avait exigé « a teleogically driven action » pour qu’il ait expropriation. En réalité, le tribunal visait le rejet des omissions et non la prise en compte de l’intention d’exproprier.

461 K. A. BYRNE, op. cit., note 262, pp. 89-120.

462 Ibidem, pp. 113-118.

463 Ibid, p. 96.

464 K. A. BYRNE, op. cit., note 262, pp. 93-95.

465 Comme le constate une étude de la CNUCED sur l’expropriation, « intent is not, (…) a useful or workable test, the motivation behind governmental action being by definition complex and difficult to determine with precision ». CNUCED, Taking of Property, op. cit., note 142, p. 43.

466 Pour une étude détaillée de ces critiques, voir N. BOHREN, « Investor-State arbitration: overview of criticisms directed at the ICSID », in Aktuelle Entwicklungen des europäischen und internationalen Wirtschaftsrechts. – Neuwied [etc.]: H. Luchterhand; Basel; Genf [etc.]: Helbing & Lichtenhahn, 2006, 8, pp. 1-57. Voir aussi, N. Bernasconi-Osterwalder et al., Investment Treaties and Why They Matter to Sustainable Development: Questions and answers, op. cit., note 32, pp. 44-42.

467 N. BOHREN, op. cit., note 466, pp. 2632, et pp. 33-37.

468 Pour un rapide aperçu de ces questions, voir N. Bernasconi-Osterwalder, L. Johnson « Les négociations concernant les clauses sur la transparence à la CNUDCI atteignent une étape décisive », Investment Treaty News, vol. 2, n° 3, avril 2012, p. 15 (http://www.iisd.org/pdf/2012/iisd_itn_april_2012_fr.pdf).

469 James and Others c. Royaume-Uni, décision du 21 février 1986, CEDH, série A, n^o 98, § 31. Toutefois, dans le contexte de la CEDH, un contrôle de proportionnalité est opéré sur le fondement de l’article 1 protocole additionnel 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH).

470 Texaco/Calasiastic c. Libye, op. cit., § 74. Voir cependant dans le sens contraire l’affaire BP c. Lybie, 10 octobre 1973, Rev. Arb., 1980, p. 117 et s. Le juge unique G. LAGERGREN a estimé pour sa part devoir vérifier l’utilité publique d’une mesure de nationalisation libyenne.

471 Y. NOUVEL, « Les mesures équivalant… », op. cit., note 419, p. 96. Notes omises.

472 Tecmed c. Mexique, op. cit., note 121, § 120.

473 CMS c. Argentine, op. cit, note 361, § 29.

474 Ibidem, § 33.

475 Videndi II c. Argentine (ARB/97/3), op. cit., note 159, § 7.5.21.

476 Tecmed c. Mexique, op. cit., note 121, § 122.

477 Phelps Dodge, op. cit., note 179, p. 130.

478 § 111.

479 Y. NOUVEL, « Les mesures équivalant… », op. cit., note 419, p. 96.

480 G. FOUILLOUX, La nationalisation et le droit international public, Paris, LGDJ, 1962, p. 152. Cette remarque s’adressait à l’expropriation directe. Mais elle est valable pour les mesures verticales d’expropriation indirecte en raison de la filiation juridique étroite entre les deux.

481 D’après l’expression de J.-P. LAVIEC, op. cit., note 52, p. 165.

482 Telenor c. Hongrie, 13 septembre 2006, § 64.

483 Starrett Housing, op. cit., note 90, p. 154.

484 CME c. République Tchèque, op. cit., note 312, § 591.

485 SD Myers c. Canada, op. cit., note 269, § 282-283.

486 Tecmed c. Mexique, op. cit., note 121, § 115.

487 CME c. Repubique Tchèque, op. cit., note 312, § 604.

488 Sempra c. Argentine, op. cit., note 3, § 285.

489 Fireman c. Mexique, op. cit., note 119, § 176.

490 PSEG Global et al. c. Turique (ARB/2 mai), sentence CIRDI du 19 janvier 2007, § 279.

491 Vivendi II c. Argentine, op. cit., note 159, § 7.5.26.

492 Ibidem, § 64.

493 GAMI Investment Inc, c. Mexico, sentence CNUDCI du 15 novembre 2004, § 126.

494 Pope & Talbot c. Canada, op. cit., note 300, § 102.

495 Eastern Sugar c. République Tchèque, sentence CNUDCI du 27 mars 2007, § 210.

496 Packerings c. Lituanie, op. cit., note 344, § 455.

497 Metalclad c. Mexique, op. cit., note 56, § 103.

498 Consortium RFCC c. Maroc, op. cit., note 322, § 68.

499 Pope & Talbot c. Canada, op. cit., note 300, § 102. Voir aussi Sea-Land, op. cit., note 426, p. 167. Dans cette affaire, le tribunal irano-américain a refusé de considérer comme une interférence grave, un refus d’autorisation de conversion de la monnaie locale en dollar américain d’une somme déposée dans une banque iranienne.

500 Feldman c. Mexique, op. cit., note 34, § 152.

501 Nykomb c. Lettonie, op. cit., note 413, § 4.3.1, p. 33.

502 LG&E c. Argentine, op. cit., note 114, § 191.

503 Oscar Chinn, op. cit., note 105, p. 73.

504 Generation Ukraine c. Ukraine, op. cit., note 264, § 20.30.

505 Tippetts, op. cit., note 89, p. 225.

506 LG&E c. Argentine, op. cit., note 114, § 190.

507 Ibidem, § 193.

508 Wena Hôtel c. Argentine, op. cit., note 63, § 99. Cependant l’investisseur est rentré en possession d’un hôtel gravement endommagé. Le tribunal dans la décision sur l’interprétation a expliqué en ces termes la conclusion de la sentence originale: « (…) there was no doubt in the tribunal’s mind that the deprivation of Wena’s fundamental rights of ownership was so profound that the expropriation was indeed a total and permanent one ». Décision sur l’interprétation du 31 octobre 2005, § 120.

509 Il faut noter les parties au différend ne discutaient pas l’existence d’une expropriation, mais surtout le montant de l’indemnisation due.

510 Wena Hôtel c. Argentine, op. cit., note 63, § 99.

511 SD Myers c. Canada, op. cit., note 269, § 287. Traduction de l’auteure.

512 Oscar Chinn, op. cit., note 105, p. 86.

513 Par exemple, dans l’affaire Phelp Dodge, le tribunal avait constaté que « while the law describes the managers as “trustees” and the administration of the factory as “provisional”, (…) such deprivation has lasted for five years (…), and that it is likely to continue indefinitely seems clear to the tribunal ». Phelps Dodge, op. cit., note 179, § 21-22.

514 Consortium RFCC c. Maroc, op. cit., note 322, § 68. Voir aussi Tecmed c. Mexique, op. cit., note 121, § 116 ; LG&E, op. cit., note 114, § 193.

515 C’est le cas lorsque ce dernier ne reçoit plus aucun dividende de l’entreprise (y compris ceux qui avaient été engrangés avant la prise de contrôle par l’État), qu’il n’a aucune information sur les affaires courantes de l’entreprise, et ne dispose d’aucune opportunité pour participer aux rencontres du comité de direction ou des actionnaires.

516 Voir aussi, Starrett Housing, op. cit., note 90, p. 156.

517 Tippetts, op. cit., note 89, p. 225. Voir aussi l’affaire Foremost, op. cit., note 314, dans laquelle la compensation ne fut pas accordée sur le fondement d’une expropriation, mais d’une « mesure affectant la propriété ».

518 B. H. WESTON, op. cit., note 36, pp. 153170.

519 Ibidem, pp. 163165.

520 Pour des affaires où la nomination d’administrateur temporaire ne fut pas qualifiée d’expropriation, voir Eastman Kodac, op. cit., Iran-US CTR, vol. 37, 2003, p. 153 et s., et Motorolla Inc. c. Iran National Airline Corp., 28 juin 1988, Iran-US CTR, vol. 19, p. 73 et s. Pour un commentaire critique de ces décisions, voir G. H. ALDRICH, op. cit., note 87, pp. 182-184.

521 Sea-Land, op. cit., note 426, pp. 278-279.

522 SD Myers c. Canada, op. cit., note 269, § 283.

523 Nous ne partageons pas l’analyse du tribunal lorsqu’il a conclu à une expropriation partielle des sommes dues à l’investisseur par la municipalité mexicaine aux termes d’un contrat, alors que l’activité de l’entreprise n’était pas compromise dans son ensemble. Voir Waste Management II c. Mexique, op. cit., note 99, § 163.

524 Ibidem, § 141.

525 SD Myers c. Canada, op. cit., note 269, § 101.

526 Voir par exemple la sentence CMS c. Argentine, op. cit., note 113, § 163-164, dans laquelle le tribunal évacue la question en deux paragraphes.

527 Pope & Talbot c. Canada, op. cit., note 300, § 100.

528 CMS c. Argentine, op. cit., note 113, § 263.

529 LG&E c. Argentine, op. cit., note 114, § 188.

530 Sempra c. Argentine. op. cit., note 3, § 284.

531 Suez InterAgua c. Argentine, op. cit., note 34, § 129.

532 PSEG Global Inc. and Konya Ilgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi c. Turquie (ARB/02/5), sentence CIRDI du 19 janvier 2007, § 278.

533 Marvin Feldman c. Mexico, op. cit., note 34, § 152.

534 Nykomb c. Lettonie, op. cit., note 413, § 4.3.1, p. 33. Voir dans le même sens la sentence Azurix c. Argentine, op. cit., note 115, § 322, dans laquelle le tribunal a conclu que «Azurix did not lose the attributes of ownership, at all times continued to control ABA and its ownership of 90% of the shares was unaffected. No doubt the management of ABA was affected by the Province’s actions, but not sufficiently for the Tribunal to find that Azurix’s investment was expropriated».

535 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L. P. c. Argentina, op. cit., note 3, § 245.

536 On pense aussi aux sentences rendues par des tribunaux ad hoc comme Biloune c. Ghana, op. cit., note 69, ou Lena Goldfiels c. URSS, op. cit., note 65.

537 Waste Management II c. Mexique, op. cit., note 99, § 157.

538 Alors que des centaines de plaintes pour expropriations indirectes ont été portées devant les tribunaux arbitraux depuis le tribunal irano-américain, le nombre de sentences favorables à l’investisseur se compte sur le les doigts de la main. Dans un ouvrage récent, A NEWCOMBE & L. PARADELL, op. cit., note 98, pp. 346-347, ont relevé 7 qualifications positives dans l’ensemble des sentences rendues sur le fondement de traités de protection des investissements publiés.

539 Pour M. FRIEDMAN et autres, « International Arbirtration », International Law Journal, 2007, vol. 41, pp. 280-281, «one could argue that the failed expropriation claims in (…) arbitrations demonstrate investor-state arbitral tribunal’s wariness of indicating state responsibility under that traditional international law delict».

540 Toutefois, le traitement juste et équitable semble devenir un standard de protection refuge en lieu et place de l’expropriation indirecte. Les investisseurs invoquent avec plus de succès la violation de cette clause.

541 SD Myers c. Canada, op. cit., note 269, § 281.

542 Pour le juge B. SCHWARTZ, avec l’application du critère du seul effet, dans certains cas «a finding of expropriation might contribute to public misunderstanding and anxiety about both this decision and the wider implications of the investment chapter of NAFTA.» Le tribunal a-t-il voulu devancer une incompréhension du large public ? La question est ouverte.