1On se souvient que Ius n’avait eu dans le Mémoire qu’un seul sens, où venaient se confondre droit objectif et droit subjectif.95 Dans ce chapitre liminaire du Traité, Grotius lui attribue au contraire trois sens nettement distincts : le terme ius y désigne tantôt une simple relation ; tantôt le droit subjectif ; tantôt la norme objective. On reprendra brièvement chacun de ces trois aspects, avant de s’arrêter plus longuement au dernier.

2Le premier, le plus général des trois sens, fait de ius un synonyme de iustum, le terme étant pris dans un sens négatif plutôt qu’affirmatif, explique Grotius, signifiant donc avant tout « ce qui n’est pas injuste ». Serait injuste, précise-t-il, « ce qui répugnerait à la nature du lien de société existant entre êtres rationnels ».96 Ius désigne donc ici un rapport à autrui ou du moins l’absence d’un rapport d’inadéquation. Dans une certaine mesure, ce « juste » grotien répond ainsi au dikaion d’Aristote. Il s’en distingue cependant par son ascendance stoïcienne, clairement manifestée par les renvois à Cicéron, à Florentin et à Sénèque.97 Ces références expliquent d’ailleurs pourquoi notre auteur incline vers une formulation négative : les trois Romains en question parlent de la violation du lien social et de ses conséquences ; ce sont elles qu’ils qualifient d’injustes : partant, le « juste » qui en résulte n’a pas de contours bien précis.

3Ces contours ne sont guère raffermis par la distinction supplémentaire entre deux types de sociétés, celle entre égaux et celle entre personnes inégales, dont résulteraient deux types de iustum, l’un æquatorium, l’autre rectorium.98 On reconnaît là, non sans quelque déformation encore, l’opposition aristotélicienne, retravaillée par les scolastiques, entre le droit à proprement parler, qui n’existe qu’entre citoyens égaux, et le droit secundum quid, régissant les relations entre le chef de la famille d’une part, sa femme, ses enfants et ses esclaves de l’autre ;99 en même temps Grotius se souvient ici de la différenciation faite dans le Mémoire entre le régime juridique des agents volontaires et celui des subordonnés :100 différence maintenue dans son principe,101 mais privée de l’importance systématique d’autrefois. Il paraît donc bien viser, à travers ce premier sens de ius, l’idée générale représentée par le dikaion du Stagirite dont le nom est du reste invoqué ici en toutes lettres, mais il ne s’en écarte pas moins par la connotation « sociale » de ce « juste » qu’il fait remonter par ailleurs aux stoïciens.

4Aristote sert du reste surtout de transition : car Grotius enchaîne aussitôt avec la seconde acception de ius, censée dériver de la précédente « et qui se rapporte à la personne ». Il la définit comme Qualitas moralis personae competens ad aliquid iuste habendum vel agendum.102 D’aucuns y ont vu la première vraie définition du droit subjectif ;103 ce qui paraît un peu exagéré, si l’on songe aux définitions comparables données plus tôt déjà de la même réalité par certains jésuites, qui ont sans doute servi de modèle immédiat à notre auteur sur ce point comme sur tant d’autres.104 Quoi qu’il en soit, Grotius divise cette « qualité morale » à son tour en facultas et aptitudo, suivant qu’elle est parfaite ou imparfaite.105 La « faculté » désigne à proprement parler le droit-pouvoir et Grotius l’associe avec la justice commutative ; 1’« aptitude » se rattache en revanche à la justice distributive, désignant le mérite et, semble-t-il, la dignité d’une personne.106 Grotius s’intéresse en fait seulement à la facultas, dans laquelle il reconnaît le droit au sens propre.107

5A plusieurs points de vue, cette notion de droit subjectif est plus large que la nôtre. D’abord par son lien avec le suum, qui, débordant ce que les Romains y avaient inclu, embrasse chez Grotius comme chez Doneau108 l’ensemble des catégories de pouvoirs juridiques rentrant dans la compétence d’un sujet de droit : liberté, pouvoirs de commandement, droits réels109 de toute sorte, droits personnels. Véritable émanation du sujet de droit, on reconnaît dans ce faisceau de compétences le système de droits subjectifs esquissé dans le Mémoire :110 l’idée y était entièrement contenue, si ce n’est qu’au lieu d’en faire alors une acception distincte de ius, Grotius en avait fait un simple reflet du droit objectif. Ensuite la facultas grotienne embrasse non seulement les droits des particuliers, mais encore les compétences publiques de l’Etat. En les appelant respectivement vulgaris et eminens, il les distingue tout en leur reconnaissant une nature commune.111 Par rapport au Mémoire, il s’agit là d’une innovation dont l’origine remonte sans doute aux Espagnols.112

6Dans sa troisième acception, ius devient synonyme de lex, ce mot étant pris ici dans un sens large, non technique, incluant toute règle obligatoire au point de vue non seulement de la justice, mais également d’autres vertus : raison pour laquelle Grotius préfère désigner l’objet de ces normes comme rectum plutôt que simplement comme iustum, terminologie cicéronienne rappelant en même temps l’idée aristotélicienne de la justice en tant que vertu générale.113

7C’est bien comme lex, comme droit objectif, que le ius était apparu également dans les prolégomènes du Mémoire. Toutefois, la structure de ce droit objectif présente dans le Traité plusieurs remaniements significatifs. Car au lieu d’intégrer les diverses familles de normes dans une seule construction en cascade qui les rende solidaires les unes des autres, Grotius les répartit maintenant, de part et d’autre d’une grande ligne de partage, en deux catégories générales : le ius naturale et le ius voluntarium.114 Tirée du fondement de validité des deux cercles de normes, cette division représente dans son principe une variation sur un thème à la fois médiéval et antique : on y reconnaît le couple scolastique formé par le droit naturel et le droit positif ; et Grotius n’a pas tort, en dépit des réserves justifiées de Barbeyrac,115 de la faire remonter au Stagirite.116 Pourtant, à son habitude, il ne manque pas de lui imprimer un tour assez personnel.

8Le ius naturale régit les conduites humaines ayant une valeur morale intrinsèque, positive ou négative, dévoilée par leur relation de convenance ou de répugnance avec la nature rationnelle de l’homme. L’obligation qu’il statue procède d’un rapport inhérent aux choses et non d’un acte de volonté, fût-il divin.117 Au contraire c’est d’un commandement que dépend la validité du ius voluntarium : les actions qu’il régit sont en soi neutres, leur valeur morale résulte du fait d’avoir été ordonnées, permises ou défendues par une instance compétente. Selon la nature de cette autorité législative, ce droit positif se divise à son tour en divin et humain.118 Le droit positif divin émane de la volonté de Dieu, qui remplit ici une fonction constitutive : les obligations qu’elle statue n’ont aucun rapport nécessaire avec la nature de l’action concernée : moralement neutre, celle-ci ne devient licite ou illicite qu’à la suite du commandement divin.119 Quant au droit volontaire humain, il comprend au premier chef, et par excellence, le droit civil. Mais Grotius y inclut encore deux autres cercles de normes ; l’un, plus étroit, comprend les règles issues de la puissance dominicale ou paternelle ; le second, plus large que le droit civil, n’est autre que le droit des gens.120

9Telles sont dans leurs grandes lignes les trois acceptions de ius dans le Traité de 1625. Comme ces trois aspects étaient déjà implicitement compris dans l’acception unique qu’en présentait le Mémoire,121 il ne serait pas étonnant que cette triple division ne provoquât aucune modification substantielle sur le fond des thèses grotiennes en la matière. Toutefois, le fait même que Grotius dissocie désormais, ne fût-ce qu’au niveau conceptuel, ce qu’il avait laissé autrefois confondu, paraît en soi digne d’attention, et on lui cherchera une explication plus loin.122 Pour l’instant, il nous faut examiner un aspect de ce nouveau système du ius qui semble, lui, devoir entraîner des changements en profondeur, à savoir la nouvelle configuration du droit objectif, dont on vient d’esquisser les traits généraux. Il s’agit plus spécialement d’évaluer l’incidence du remaniement sur deux composantes de l’ancien système : le ius naturale et le ius gentium secundarium. Le premier semble s’être réincarné dans le droit naturel du Traité ; le second semble se perpétuer dans ce que Grotius y désigne sans autre qualificatif comme droit des gens. Ces deux sources du droit se retrouvent ainsi de part et d’autre de la ligne de partage qui traverse le nouveau système du droit objectif. On les examinera tour à tour afin de mesurer l’écart par rapport à leurs ancêtres présumables du Mémoire.

10Des deux, c’est le droit naturel que cette métamorphose paraît avoir affecté surtout : on s’y arrêtera d’autant plus longuement qu’on l’a négligé jusqu’ici, alors qu’une tradition solidement implantée voit précisément dans la conception grotienne du droit naturel l’élément décisif et fondamental du De iure belli ac pacis, puisque sur lui repose en dernière analyse le droit international soi-disant contenu dans le Traité. L’apport de Grotius en la matière ne peut se mesurer que par référence aux prédécesseurs qui l’ont inspiré ; on examinera leurs thèses après une brève esquisse des deux conceptions du droit naturel que Grotius développe à vingt ans d’intervalle.

1. Les deux conceptions grotiennes du droit naturel

11Dans le Mémoire, le droit naturel, tant primaire que secondaire, procède de la volonté divine qui fonde sa validité de façon immédiate. Grotius l’exprime clairement à propos du droit naturel primaire : d’abord par le lien étymologique qu’il relève entre ius et iustum, d’une part, Iupiter et iubere, d’autre part ; puis surtout en affirmant – d’après une formule courante chez les scolastiques et qu’il fait remonter ici aux paroles adressées par Anaxarque à Alexandre le Grand après le meurtre de Clitus – que « ce n’est pas tant parce qu’une chose est juste que Dieu la veut, mais qu’elle est juste parce que Dieu le veut ».123 Ce qui dans le Traité deviendra droit volontaire divin se trouve donc placé dans le voisinage immédiat du droit naturel et n’en diffère pas dans son essence : « La volonté de Dieu n’apparaît pas seulement à travers des oracles et des signes extraordinaires, mais surtout par l’intention du créateur », à savoir par « certaines propriétés naturelles », qu’il a imprimées à sa création. Ces propriétés sont de deux ordres, amour de soi – source de l’instinct de conservation et du droit naturel primaire – et amour d’autrui – source du principe de sociabilité dont dérive le droit naturel secondaire.124 Conservation et sociabilité, cette double loi meut toute créature, des minéraux à l’homme. Or, si le droit naturel issu de ces propriétés élémentaires « est toujours et partout du droit », affirme Grotius, c’est « parce que la volonté divine est immuable et éternelle ».125 Ne qualifie-t-il pas, un peu plus loin, le ius naturae et gentium de « droit divin » ?126 Ne désigne-t-il pas, sitôt après, le droit naturel comme « ce que Dieu dicte à travers la nature » ?127 Et n’y égale-t-il pas, encore une fois, les deux manifestations de la volonté divine – per naturam et per scripturam –, volonté considérée à nouveau comme iustitiae norma ?128 Dans la mesure où elle est divine, cette loi universelle est sans doute aussi rationnelle ; mais ce trait demeure secondaire : importe surtout qu’elle traduise le commandement divin ; c’est de lui que paraît dépendre de manière exclusive et immédiate la validité du droit naturel tout entier. D’un bout à l’autre, le De iure praedae est comme transi par la présence divine, et ce jusque dans l’épilogue où Dieu est appelé « le seul auteur et éducateur » du nouvel Etat batave, Sa bonté procédant, là encore, de Sa volonté.129

12Or, vingt ans plus tard, cette conception semble radicalement abandonnée. On sait comment sera défini alors le droit naturel : « Ius naturale est dictatum rectae rationis, indicans actui alicui, ex eius convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali, inesse moralem turpitudinem, aut necessitatem moralem, ac consequenter ab auctore naturae Deo talem actum aut vetari, aut praecipi. »130 Grotius reconnaît donc maintenant à certains actes humains une valeur morale intrinsèque qui se mesure par rapport à la nature rationnelle de l’homme, la droite raison ayant pour fonction de la dévoiler et de formuler la norme qui en découle. Le commandement divin s’y ajoute, mais n’en constitue pas, semble-t-il, le fondement de validité : à première vue, sa portée n’est que déclaratoire. Il y a donc solution de continuité par rapport à la volonté divine, ce que Grotius accentue avec force, en dissociant cette fois le droit naturel du droit volontaire au point d’affirmer son immutabilité même au regard de Dieu.131 Non seulement Il ne pourrait rien y changer, mais ce droit naturel, affirme un célèbre passage des Prolégomènes, vaudrait même si Dieu n’existait point ou ne se souciait pas des affaires humaines : « etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana » ;132 hypothèse que Grotius s’empresse certes de déclarer absurde, mais qui n’en indique pas moins, semble-t-il, que, d’un bout à l’autre de l’ouvrage, il a voulu faire dépendre la validité du droit naturel uniquement de valeurs objectives, inhérentes aux actions humaines, et non de la volonté divine.

13Dans les vingt ans qui séparent les deux ouvrages, Grotius semble donc avoir accompli sur ce point une volte-face. Suspendue autrefois à la volonté de l’Auteur de la nature, la validité du droit naturel dépend maintenant des qualités inhérentes à cette nature elle-même. Certes le terme de nature ne recouvre pas exactement la même réalité dans les deux œuvres : dans le Mémoire il s’était appliqué à toute la création ; dans le Traité il ne désigne plus que la nature humaine. D’elle seulement, Grotius affirme qu’elle est intrinsèquement rationnelle et sociale ; et en fonction d’elle uniquement il pose l’autonomie et la perséité des valeurs morales, ainsi que l’immutabilité du droit naturel qui en résulte.133 Sans doute ce dernier équivaut-il en gros au droit naturel secondaire du Mémoire, dont le trait saillant avait déjà été sa rationalité.134 Pourtant, au lieu de l’ancrer comme celui-ci dans un système plus général de sources issu tout entier d’une volonté initiale, Grotius le sépare maintenant de son assise antérieure pour le fixer sur un socle indépendant, la nature humaine. Conditionné par elle uniquement, le droit naturel en gagne une apparence autonome et absolue. Car cette nature humaine nouvellement consolidée devient elle-même le fondement des valeurs et des normes qui en dérivent, si bien que les compétences du Créateur à son égard paraissent notablement limitées.

14D’un volontarisme marqué, Grotius semble ainsi avoir évolué vers un intellectualisme non moins patent : telles sont en effet les étiquettes désignant les courants philosophiques antagonistes dont il paraît se faire tour à tour le représentant. Etait-ce bien son intention ? L’affirmer reviendrait, semble-t-il, à constater une véritable rupture dans ses conceptions. Or, cette interprétation rejoindrait en un sens une opinion traditionnelle, qui voit dans le système du De iure belli ac pacis le premier à fonder le droit naturel sur des bases purement rationnelles, autonomes et laïques, en sectionnant le cordon ombilical par lequel les théologiens l’avaient toujours relié à l’autorité divine ;135 là serait même le principal mérite de l’œuvre, et il serait dû en particulier à une immersion dans les doctrines stoïciennes remises à l’honneur par l’humanisme après les longues ténèbres du moyen âge.136 Cet acte prométhéen,137 Grotius l’aurait donc accompli au sein de sa propre œuvre, en abandonnant au bout de deux décennies la position volontariste de sa jeunesse.

15Avant d’approfondir la question, brossons de quelques traits cette alternative philosophique, qui, déjà séculaire, agitait plusieurs des plus éminents esprits à l’époque même de Grotius. Les racines de la controverse plongent dans l’antiquité gréco-romaine et chrétienne. Produit de la rencontre du volontarisme judéo-chrétien avec l’idéalisme hellénique, le conflit fut toutefois longtemps voilé grâce aux médiations offertes par le stoïcisme et le néoplatonisme, dont naquirent plusieurs tentatives de conciliation et de synthèse. Ce n’est que la haute scolastique, grâce à la réception d’Aristote par les dominicains et la réaction volontariste des franciscains, qui la font éclater et lui donnent, après plusieurs péripéties, la forme particulière sous laquelle l’abordent les théologiens du xvie siècle et, à leur suite, Grotius lui-même.

2. Le droit naturel chez Gratien et chez quelques théologiens du xiii^e siècle

16Jusqu’à Grotius, la doctrine en la matière sera conditionnée de près ou de loin par le traité des lois de Gratien, où se dessine déjà le conflit, bien que tout l’effort de l’auteur vise à le contenir. On sait que les vingt premières Distinctions de la Concordia traitent principalement de l’opposition globale entre le ius et le fas, soit entre, d’un côté, les lois humaines, de l’autre, ce que Gratien semble désigner tout à la fois comme lois divines et droit naturel.138 Son intention générale paraît assez claire : opposer les normes dont le contenu et la validité dépendent de la volonté humaine et celles qui en sont indépendantes. Moins claire est en revanche sa conception de ce dernier groupe de normes. Qualifiant le droit naturel de plusieurs manières et le rapportant de diverses façons aux lois divines et humaines le Magister en a fait un véritable casse-tête qui à ce jour n’a cessé de diviser ses interprètes. Deux questions sont devenues classiques : Gratien a-t-il admis une plusieurs acceptions du ius naturale ? Et dans quelle mesure a-t-il identifié celui-ci avec le ius divinum ?139 Voilà in nuce toute notre problématique. Mais commençons par suivre la démarche du maître.

17Les grandes lignes de son traité des lois ont été dessinées plus haut.140 Le ius naturae surgit dès le dictum initial : par une formule devenue célèbre, Gratien le définit comme quod in lege – entendons celle de Moïse – et evangelio continetur, puis il en résume la substance et la spécifie par la règle d’or. Suit le premier canon, à savoir la définition isidorienne du fas et du ius, égalés respectivement à la lex divina et à la lex humana. Puis Gratien enchaîne avec le second dictum et conclut que « omne quod fas est nomine divinae vel naturalis legis accipiatur ».141 Ce début suggère une identité pure et simple entre la loi divine telle qu’elle s’exprime dans l’Ecriture, et le droit naturel, égalé ici en pratique à la loi naturelle.

18Ensuite, nous le savons déjà, Gratien se laisse dériver jusqu’à la quatrième Distinction par un chapelet de définitions isidoriennes, non sans préciser qu’il s’agit d’un détour, d’une alia divisio iuris qui lui fait momentanément abandonner le fil principal de son exposé.142 Or nous savons aussi que cette digression s’ouvre par la définition du ius naturale tirée des Etymologies.143 Manifestement inspirée de l’antiquité païenne, elle paraît à première vue inconciliable avec la lex naturalis telle qu’elle vient d’être circonscrite dans les dicta. Sans nous arrêter pour l’instant à leur relation possible, revenons, avec la cinquième Distinction, au thème principal de Gratien, l’opposition entre les lois humaines et le droit naturel : celui-ci, nous dit-il, a la préséance à la fois dans le temps et dans l’ordre de la dignité :144 deux aspects traités successivement au cours des quatre Distinctions suivantes et qui nous valent plusieurs autres spécifications du droit naturel.

19Abordant l’aspect temporel, Gratien affirme que le droit naturel existe depuis la création même de l’homme, désigné ici comme creatura rationalis, et qu’il est demeuré immuable. Mais il se souvient aussitôt de son équation précédente et en retire une objection : si le droit naturel « est contenu dans la loi et dans l’Evangile », comment serait-il immuable, puisque certaines normes du droit révélé ont en fait perdu leur validité ?145 Aussi, distingue-t-il au sein de l’Ecriture deux types de normes : les moralia, immuables et constituant le droit naturel au sens propre, et les mystica, règles cultuelles qui lui sont conformes par l’esprit, mais peuvent se modifier en surface.146 Voilà sauvée la persistance du droit naturel, et Gratien peut s’attaquer d’un cœur net à la mutabilité du droit humain, en esquissant sa genèse et en alléguant l’exemple topique de la propriété privée, contraire au régime initial de propriété commune.147

20Quant à la force dérogatoire du droit naturel, il la déduit de plusieurs textes, d’abord à l’égard de la consuetudo, puis par rapport à la constitutio148 et finit, dans un dictum assez complexe, par une nouvelle série d’équations qui résument en même temps l’ensemble du raisonnement. Les normes du droit naturel y sont égalées successivement aux commandements de Dieu, aux normes de l’Ecriture et aux lois divines ; ces dernières se fondant, suivant Isidore lui-même, sur la natura, le cercle se referme et l’on rejoint le ius naturale149 Pratiquement, Gratien conclut que toutes les lois humaines contraires à une règle d’origine divine – dont il n’a fait, semble-t-il, qu’énumérer trois manifestations différentes – sont contraires aussi au droit naturel et doivent en perdre toute validité.

21Ainsi le droit naturel se trouve d’une part rattaché à la nature rationnelle et censée être immuable à l’homme ; d’autre part il est mis sur le même pied que les normes d’origine divine. Malgré la tension qui en résulte, à peine résorbée par la distinction entre moralia et mystica, il est difficile de nier que Gratien liait étroitement le droit naturel à la loi divine. Pourtant, la multiplicité même de leurs liens semble trahir qu’il ne s’agit pas d’une identité pure et simple. Au risque d’être anachronique, considérons-les au titre de sources formelles d’abord, puis de sources matérielles.

22Qu’il n’ait pu simplement les identifier au point de vue formel résulte du fait que le droit naturel est censé être apparu avec le genre humain lui-même, alors que l’origine – positive – du droit divin est postérieure.150 Il les a donc rapprochés sans les confondre. S’il ne se montre pas plus explicite sur la question, c’est que son propos ne le demandait point : voulant opposer en bloc aux mores issues de la volonté humaine le droit qui en est indépendant, il lui suffisait de retenir un certain nombre de traits communs aux deux catégories de normes supérieures – leur immutabilité et leur force dérogatoire – sans qu’il fût nécessaire de spécifier en détail leur relation. Distincts par leurs sources formelles, les deux ordres de règles n’en découlent pas moins d’une seule source matérielle, Dieu lui-même, opérant tantôt en créateur, tantôt en législateur. Ce dédoublement fonctionnel – nouvel anachronisme de notre part puisque l’idée n’en fut pas clairement énoncée avant la haute scolastique – semble bien constituer la base implicite du raisonnement de Gratien. De là cette identité de fond et d’origine qui s’établit au niveau des moralia entre les deux types de normes.

23La signification profonde de cette identité s’éclaire du reste seulement si l’on précise le sens, théologique plus que juridique, que Gratien attribuait à la notion de droit naturel. La fameuse équation posée dans le dictum initial – « ius naturae est quod in lege et evangelio continetur » – résulte en réalité d’une longue tradition judéo-chrétienne. Que la loi naturelle s’exprimât à travers la loi révélée de l’Ecriture était à l’époque de Gratien une sorte de lieu commun parmi les théologiens, fonction directe de leur concept même de nature. Au lieu de la nature incréée et permanente des Gentils, dont les dieux ne sont que les administrateurs irresponsables, voire de lointains spectateurs, la nature judéo-chrétienne se confond avec la création du Dieu unique. Or cette nature a été viciée par le péché. Aussi serait-il vain de vouloir en déduire des normes de conduite. S’il y a un droit naturel, il ne peut se rapporter qu’à la nature primitive de l’homme, antérieure au péché. Mais comme celle-ci a disparu, le droit naturel ne peut être connu autrement que par une révélation subséquente. D’où l’idée d’égaler le droit naturel avec les normes de l’Ecriture.151

24De là aussi le caractère légaliste et positiviste de ce droit naturel : le ius naturae de Gratien, on l’a dit, se réduit en fait toujours à une lex naturalis.152 Distincte du « juste naturel » d’Aristote, cette loi morale révélée pouvait cependant se concilier dans une certaine mesure avec celle, tout à la fois rationaliste et utilitaire, des stoïciens. Le premier essai notable avait été entrepris dans ce sens par Philon d’Alexandrie, suivi bientôt par des docteurs chrétiens.153 On sait quel parti ils tireront sur ce point de l’Epître aux Romains.154 La notion stoïcienne de droit naturel pénétrera ainsi par des voies diverses – notamment Ambroise155 – dans la doctrine chrétienne et ne manquera pas de la transformer en ajoutant à la révélation la rationalité. On connaît la célèbre formule du Contra Faustum dans laquelle Augustin, définissant la loi éternelle, fait cohabiter la volonté et la raison divines, et qui, grâce à sa réception dans les Sentences du Lombard, sera l’un des points de départ des disputes scolastiques sur le fondement de validité du droit naturel.156 C’est donc des premiers siècles chrétiens qu’il faut dater le conflit virtuel devinable dans l’équation de Gratien. Il était d’ordinaire recouvert par l’hypothèse d’une créature en soi rationnelle mais dont la raison a été obscurcie et affaiblie par le péché ; et il suffisait d’admettre que cette corruption n’eut pas été totale pour qu’un jugement et une conduite morales fondés sur la raison demeurassent possibles, sans que la révélation en devînt jamais superflue.

25De cette doctrine traditionnelle, Gratien a pu trouver les reflets chez Anselme de Laon, Pierre Abélard et surtout Hugues de Saint Victor.157 Le De sacramentis de ce dernier est de peu antérieur à la Concordia, et c’est là que Gratien paraît avoir puisé le clair de son inspiration. On y trouve notamment l’équation de la loi naturelle avec la règle d’or, double précepte positif et négatif inscrit de tout temps au cœur de l’homme et dont la vigueur reste absolue ; plus tard, les sept commandements de la seconde table du Décalogue sont venus l’expliciter : ensemble, ils représentent les préceptes « immobiles », et Hugues les oppose aux préceptes « mobiles » ajoutés par la suite au gré des circonstances.158 La distinction est sans doute à l’origine de celle pratiquée par Gratien entre moralia et mystica ; et c’est peut-être le De sacramentis qui lui aura suggéré l’équation entre loi naturelle et loi révélée, l’homme ne pouvant connaître la loi naturelle et mettre en œuvre sa force dérogatoire que par le truchement de l’Ecriture.

26Tels nous paraissent en dernière analyse l’origine, le sens et la portée du célèbre dictum qui ouvre la Concordia. A vrai dire, entre la conception qu’il recèle et celle du De sacramentis subsiste une différence, virtuelle pour l’instant, mais déjà importante. Car, tout en le maintenant derrière l’écran du droit révélé, Gratien accorde au droit naturel une place plus éminente qu’Hugues. Celui-ci avait fixé son attention sur les sacrements et leur fonction dans l’histoire du salut. La période de la loi naturelle y demeure la plus éloignée du salut final ; aussi, la période subséquente du droit écrit s’en trouve-t-elle revalorisée au point que le droit écrit et les sacrements de l’Ancien Testament rendent la loi naturelle superflue ; ce droit est à son tour partiellement abrogé par les normes et les sacrements du Nouveau Testament. La perspective de Gratien est différente : de ce drame théologique il retire surtout la teneur juridique, ce qui l’amène à faire ressortir les aspects demeurés dans l’ombre chez Hugues et notamment à conférer une place nouvelle au droit naturel.

27Elle se marque d’abord par la double prééminence, hiérarchique et temporelle, que lui accorde Gratien. Certaines de ses formulations pourraient faire songer à un droit naturel de type rationnel et antique : n’est-il pas « né avec la créature rationnelle, invariable dans le temps et immuable » ?159 et l’illustration par le régime de la propriété ne rappelle-t-elle pas les thèses d’un Sénèque ? Mais l’on sait que la doctrine patristique avait reçu cette idée à sa manière, notamment par Ambroise, Augustin et Isidore.160 Peut-être est-ce grâce à ce dernier surtout que le ius naturale tend chez Gratien, en dépit de la médiation toujours indispensable du droit révélé, à devenir un critère d’équité autonome face au droit positif humain.

28Que Gratien n’ait pas voulu renoncer entièrement à cette médiation semble résulter a contrario de ce qu’il place la définition isidorienne du droit naturel dans une alia divisio iuris : on est tenté de croire que c’est pour éviter un contact direct avec sa propre notion de droit naturel qu’il l’a cloisonnée de la sorte.161 Car en omettant toute mention d’une révélation, en fondant le droit naturel sur le seul instinctus naturae, Isidore l’avait rendu immédiatement accessible même aux Gentils : or, cette extrémité, Gratien a voulu probablement l’éviter. S’ensuit-il pour autant que les deux conceptions ne sauraient coïncider au moins en partie ? Il se peut que Gratien ait vu dans l’énumération d’Isidore une sorte de minimum « commun à toutes les nations », indépendant de la révélation : cela ne répondait-il pas, en un sens, à son propre droit naturel, inhérent dès les origines à la « créature rationnelle » et invariable dans le temps ?162 Nouvelle équivoque dont il laisse à son lecteur le soin de décider.

29Voilà comment se conjuguent dans le traité des lois de la Concordia plusieurs thèmes d’origine différente et en partie incompatibles. Cherchant à désamorcer leur conflit virtuel, Gratien réunit en fait les principaux éléments d’un débat qui ne cessera de s’amplifier jusqu’à l’époque de Grotius, tant dans le camp des juristes que surtout dans celui des théologiens. Les premiers chercheront à concilier les notions divergentes léguées par leurs sources, comme on a constaté plus haut à propos du ius gentium ; toutefois leurs spéculations demeurent longtemps assez sommaires, ce qui ne saurait étonner au vu de leurs préoccupations avant tout pratiques. Ce sont donc bien davantage les théologiens qui s’arrêteront à la question du droit naturel. Grâce à eux, l’ensemble de la question gardera d’ailleurs une teinte religieuse. Car pour eux la loi reste avant tout l’un des moyens par lesquels Dieu assiste l’homme dans sa quête du salut, moyen coordonné à celui de la grâce :163 d’un bout à l’autre, c’est donc en définitive le problème théologique du péché qui conditionne leurs débats sur la loi naturelle. Telle est la perspective qui confère à la discussion sa véritable envergure ; l’aspect proprement juridique demeure longtemps en périphérie.

3. La résurgence d’un droit naturel intellectualiste au xiii^e siècle et la synthèse thomiste

30Les théologiens commenceront par voguer pour un temps dans le sillage d’Hugues de Saint Victor, grâce surtout à l’écho que ses thèses trouveront, peu après la Concordia, dans les Sentences du Lombard. Celles-ci comportent deux principaux groupes de Distinctions sur lesquels les théologiens vont greffer leurs disputes concernant la loi en général et la loi naturelle en particulier : le premier groupe a trait au problème du péché ; le second traite du Décalogue.164 Mieux encore que chez Gratien, la loi naturelle garde ici une saveur théologique, désignant un ordre moral inné que le Décalogue a proclamé sous forme positive à la suite de la déchéance humaine.

31Ce n’est qu’à partir du xiii^e siècle, grâce à la redécouverte en occident des œuvres oubliées d’Aristote, que certains théologiens prêteront une attention nouvelle à un droit naturel indépendant de toute révélation, autonome à la fois par ses fondements et par son intelligibilité, et donc accessible directement à la raison humaine, devenue elle aussi principe moral autonome. Dès lors, le conflit encore voilé chez Gratien se fait plus aigu dans la mesure même où l’équation communément admise entre ce droit naturel et la loi révélée devient problématique. Les auteurs s’en voient induits à trouver de nouvelles justifications à la dualité des normes résultant de la coexistence d’une loi divine et d’une loi naturelle.165 Leurs explications varient en fonction de l’idée qu’ils se font de la nature humaine. Il n’était guère possible d’ignorer la déchéance résultant du péché, ce qui continuait du même coup à justifier l’existence du droit révélé. Mais cette déchéance et l’obscurcissement subséquent des facultés morales de l’homme pouvaient se concevoir plus ou moins profonds. La plupart des auteurs admet qu’un reste de ces facultés ait survécu tout au moins sous forme de syndérèse.166 D’aucuns conçoivent un droit naturel en fonction de cette nature déchue : ce qui, par la doctrine des états,167 ouvrira la voie à un droit naturel de type rationnel, proche en pratique des vues grecques et romaines. Il n’est guère étonnant que chez plus d’un auteur la confluence de ces notions antagonistes provoque des thèses en partie incohérentes.

32Ce désarroi se reflète déjà chez un Guillaume d’Auxerre168 dont la Summa aurea commence à trahir la présence d’Aristote, encore que ses définitions du droit naturel rappellent avant tout les formules de certains jurisconsultes romains ; pourtant, malgré une apparence rationaliste, on est renvoyé finalement à la conception traditionnelle des pères de l’Eglise.169 Ce conflit se perpétue dans plusieurs questions particulières, dont notamment ce vieux point d’achoppement que représente le régime de la propriété, résolu ici à l’aide de la doctrine des états.170 Guillaume pose du reste ouvertement le problème né de la coexistence d’une loi naturelle et d’une loi divine ; elles diffèrent à son avis au point de vue formel, mais non materialiter.171 Quant à l’intelligibilité de ce droit naturel, elle résulte du fait qu’il est « écrit au cœur de l’homme » ; en évoquant ici le concept d’imago dei, Guillaume semble vouloir maintenir un lien direct avec la divinité créatrice dont l’intention demeure reconnaissable dans sa créature même déchue.172

33Pour éviter l’affrontement direct entre droit révélé et droit naturel, certains auteurs choisissent de les traiter sous des rubriques séparées et de les insérer dans des compartiments distincts d’un tableau général de lois. Du même coup, il devient possible de différencier les fondements de validité de ces deux sources de droit. Ce développement prend déjà corps dans la somme théologique attribuée à Alexandre de Hales, qui marque fortement le caractère rationnel et autonome du droit naturel.173 Même ainsi, ce droit naturel n’échappe pourtant pas au conflit des sources qui l’inspirent. Il y apparaît comme une dérivation de la loi éternelle, qui, ressuscitée à partir de saint Augustin surtout, tient elle-même une place de choix dans le système d’Alexandre.174 La loi naturelle n’en est que la manifestation dans la créature, au sens où l’avaient entendue les stoïciens : subie passivement par la créature irrationnelle, elle fait l’objet d’un choix de la part des êtres rationnels.175 Alexandre la compare à une marque imprimée dans l’âme humaine par la loi éternelle, tel le cachet laissé par un sceau.176

34Or cette loi naturelle continue à gouverner l’homme. C’est là qu’Alexandre s’écarte de la conception traditionnelle, plus nettement encore que ne l’avait fait Guillaume d’Auxerre : le péché a pu abolir la loi de la grâce, mais non la loi naturelle.177 Pourtant le franciscain n’entend pas rompre ouvertement avec la tradition : si le péché n’a pas atteint la loi naturelle dans son essence, il a néanmoins modifié certains de ses effets et appelé à la vie des institutions nouvelles. Par ce biais, Alexandre tient compte néanmoins de la déchéance humaine et le marque à plusieurs reprises en opposant la natura bene instituta à la natura destituta per peccatum : ainsi notamment dans sa discussion du régime de la propriété et de l’inégalité des conditions, véritables paradigmes qui le ramènent à la doctrine des états.178 Au lieu de disparaître dans la condition de l’homme déchu, la loi naturelle demeure gravée dans son cœur et peut s’y lire comme se devine le soleil dans la brume.179 Alexandre se trouve ainsi à mi-chemin entre la corruption totale admise par certains Pères et la nature une et immuable des Gentils : dualité qui subsistera par la suite, bien que dans des proportions assez variables, chez la plupart des auteurs de la haute scolastique.

35Aucun d’entre eux n’a sans doute marqué davantage le caractère intellectualiste et autonome de la loi naturelle que saint Thomas : de lui procède en grande partie ce courant doctrinal qui aboutira à l’etiamsi daremus grotien.180 Dans le traité des lois, dont on a examiné plus haut un aspect,181 la lex naturalis représente l’une des quatre catégories de normes, placée entre la loi éternelle et la loi humaine, et à côté de la loi divine.182 Celle-ci répond chez Thomas au même besoin que chez ses prédécesseurs, mais plus clairement encore que chez Alexandre elle y est devenue norme positive, dissociée de la loi naturelle non seulement par sa manière d’apparaître, la révélation, mais surtout par son objet spécifique, la fin surnaturelle de l’homme.183 Inversement, la loi naturelle ne vise que la fin naturelle de celui-ci et peut donc être connue en dehors de toute révélation par le pouvoir de la rationalité humaine.

36Ainsi, bien que dérivée de la loi éternelle qui se confond avec le plan même du Créateur,184 la loi naturelle n’est pas subie passivement par la créature rationnelle. La raison humaine étant au contraire un principe agissant et autonome, elle reproduit à travers la loi naturelle par analogie la loi éternelle, à laquelle elle participe donc sur un mode actif.185 Cette participation est sous-tendue par l’hypothèse d’une correspondance, dans leurs ordres respectifs, des rationalités divine et humaine, impliquant à son tour une représentation à maints égards antique de la nature humaine, qui domine ici clairement les conceptions patristiques.186 Dans cette participation analogique, d’origine stoïcienne et platonicienne, réside la principale caractéristique de la loi naturelle thomiste.

37C’est donc de l’être même de l’homme en tant que créature rationnelle qu’y résulte immédiatement la loi naturelle ; et, dans cette mesure, le sollen se résorbe dans le sein, puisque celui-ci contient, en vertu de sa structure même, les valeurs morales qu’il suffit de révéler par une opération de l’intellect. Le contenu de la loi naturelle se déduit ainsi des propriétés inhérentes à l’homme, ses inclinations naturelles dont on suppose, dans la ligne du Stagirite, qu’elles le conduisent vers son bien spécifique et sa fin « naturelle ». Il est vrai que Thomas ne pose en ce sens que quelques principes généraux rappelant des axiomes de géométrie et qui demandent à être concrétisés par les déductions qu’on en fait – ce qui est la fonction propre de la loi humaine 187 –, si bien qu’en pratique la loi naturelle se réduit à une exigence toute formelle, celle de conformer ses actions à la droite raison :188 mais c’est précisément ce faisant que la raison humaine est censée reproduire analogiquement la raison divine et participer à la loi éternelle.

38Cette rationalité foncière et active représente l’épine dorsale, le véritable principe de validité de l’ensemble du système de lois de Thomas ; ainsi le veut sa conception même de la loi et du commandement. Leur force obligatoire provient de la raison de leur auteur, non de sa volonté ; la volonté ne joue qu’un rôle d’appoint, puisque seule la raison peut « ordonner » des actes vers une fin et que c’est de cette fin que résulte la validité de la loi.189 La loi est toujours au premier chef dictamen practicae rationis,190 et cela vaut pour les quatre catégories de normes distinguées par Thomas. C’est à travers la recta ratio que les lois naturelle et humaine représentent des dérivations de la loi éternelle ; et c’est par là qu’elles valent en tant que lois.191 Ce principe lie, dans leurs ordres respectifs, autant les hommes que Dieu lui-même. Ainsi, sans nier la toute-puissance divine, Thomas ne l’admet en fait qu’à titre d’hypothèse : en pratique, Dieu manifestera sa puissance nécessairement comme potestas ordinata, lié qu’il est lui-même par sa propre nature et donc par sa propre rationalité.192

39Telles sont les grandes lignes de la conception thomiste du droit naturel. Le traité des lois de la Somme réussit sur ce point une synthèse originale où viennent s’unir des motifs tirés de l’idéalisme hellénique, du stoïcisme et de la patristique. Il représente l’un des systèmes les plus purement intellectualistes que l’on ait conçu.

4. La réaction volontariste des franciscains : Jean Duns Scot et Guillaume d’Occam

40Face à la synthèse thomiste, qui demeurera en général caractéristique des dominicains, se dresseront bientôt avec force les théologiens franciscains.193 C’est Jean Duns Scot qui conduit l’attaque, en faisant valoir une image plus traditionnelle de la divinité et de son rapport à la création. A ses yeux, c’est la volonté qui représente la puissance la plus noble ; elle ne saurait en conséquence se voir enchaîner par l’intellect. Non que ce dernier ne continue à jouir d’une valeur propre et autonome ; mais la volonté demeure libre à son égard ; et c’est dans son essentielle liberté qu’elle constitue le véritable principe moral.194 De cette option de base procède tout le système scotiste.

41C’est la volonté divine qui constitue la source unique et immédiate de la loi naturelle. Et ce primat de la volonté se répercute aussi sur le destinataire de cette loi : elle s’adresse au premier chef non pas à l’intellect, mais à la volonté de l’homme, qui lui répond par une détermination en dernière analyse libre de toute injonction de l’intellect.195 Loin d’être un acte de connaissance, l’observation de la loi naturelle ne peut être ici qu’un acte d’obéissance. Le sollen est rétabli dans son essence propre, totalement distincte de celle du sein. Ainsi, tant chez le Créateur que dans Sa créature, c’est la libre volonté qui représente le point de départ absolu et le véritable principe de validité de tout le système.

42La volonté divine y conserve donc logiquement une discrétion entière dans la détermination des valeurs morales. A une exception près toutefois : c’est sans Sa volonté que Dieu est lui-même le souverain bien. En effet, ce n’est que par rapport à ce qui est extérieur à Dieu que Duns refuse de reconnaître une limitation quelconque à Sa liberté ; cette liberté cesse en revanche en ce qui concerne Son propre être. Dieu ne saurait dès lors refuser de se considérer soi-même comme Bien suprême. Dès lors, l’amour de Dieu s’impose nécessairement comme valeur ultime aux actions humaines, sans que Lui-même ne puisse rien y changer. Mais c’est la seule valeur nécessaire ; toutes les autres sont contingentes et dépendent de Sa libre volonté.196

43De là plusieurs conséquences pour le droit naturel. En premier lieu ses normes ne peuvent plus se déduire par voie rationnelle de l’ordre de la création : le lien thomiste entre l’ontologie et le normatif est dissous. Corrélativement, le concept de lex aeterna est abandonné.197 Le souverain bien est seul à déterminer les normes du droit naturel qui ne comporte dès lors à strictement parler qu’une seule règle, la défense de haïr Dieu exprimée dans les deux premiers commandements du Décalogue. Ceux-ci sont par conséquent les seuls à être vraiment indispensables, même pour Dieu. Il n’y a pas de valeurs morales inhérentes à la création ; à l’image de celle-ci, toutes les valeurs sont contingentes, produits de la libre volonté divine.198 Ainsi les commandements de la seconde Table du Décalogue ne relèvent pas du droit naturel au sens propre, si bien que Dieu a pu, sans se contredire, statuer plusieurs dispenses à leur égard.

44Duns n’en admet pas moins un droit naturel au sens large, dont les normes résulteraient, sinon d’un rapport nécessaire avec le souverain bien, du moins d’une « consonance » avec lui. En ce sens large, les commandements de la seconde Table du Décalogue représenteraient néanmoins du droit naturel. Duns considère les valeurs qu’ils expriment comme inhérentes aux actes visés et donc comme antérieures à toute promulgation. Il reste entendu que cela ne peut valoir que dans un sens relatif, puisque l’ensemble de la création demeure contingent face à la volonté divine. La nécessité relative de ces normes, qui les empêche d’être du droit positif pur et simple, les faisant devenir précisément du droit naturel large loquendo, provient de leur lien avec le souverain bien en vertu du principe de la consonance.199 Partant, la recta ratio trouve néanmoins un certain champ d’application : pris au sens large, le droit naturel de Scot ne saurait donc se réduire à une pure « morale du précepte »,200 bien qu’en dernier ressort ce soit la volonté divine qui constitue son fondement de validité.

45A maints égards, Duns n’avait fait que revaloriser la doctrine chrétienne traditionnelle qu’il sentait menacée par l’aristotélisme thomiste et peut-être, au-delà, par des tendances averroïstes. Son opposition à l’Aquinate, qui alimentera en grande partie la suite du débat, avait cependant trouvé une limite grâce à leur point de départ commun en ce qui concerne leur théorie de la connaissance et de l’être, à savoir leur réalisme.201 C’est cette base commune qu’abandonnera au contraire le nominaliste Guillaume d’Occam qui, franciscain lui aussi, poussera le volontarisme jusqu’à un sommet inégalé. Exaltant bien davantage encore la potestas dei absoluta, il parvient à faire crouler jusqu’au dernier bastion d’objectivisme moral que Duns avait laissé subsister : l’amour de Dieu, qui répondait à Sa bonté essentielle. Ainsi Dieu pourrait, sans se contredire, commander qu’on Le haïsse, et cette haine deviendrait dès lors une vertu.202 En soi, les actions humaines sont donc toutes moralement indéterminées ; seul un acte de volonté peut leur conférer une valeur positive ou négative. Le sens même de la création se détermine de façon absolue et exclusive sur cette volonté. Dès lors, le contenu des normes morales – qui chez Thomas dépendait de la rationalité, chez Scot, de la relation au bien suprême – est devenu ici parfaitement indifférent et ne dépend plus que de la libre volonté du Législateur. Les normes juridiques n’ont d’autre fondement que cette volonté, si bien que l’on aboutit à un pur légalisme positiviste, excluant jusqu’à l’idée même d’un droit naturel, fût-il fondé seulement sur la consonance scotiste. Le droit naturel, quasi-autonome chez Thomas, vient à nouveau se confondre, ici, avec le droit divin positif. Il était logique, dans cette perspective, de lui substituer tout simplement le Décalogue, sans même plus sous-entendre aucune équation avec un droit naturel « obscurci » par le péché : de fait, c’est bien ce qu’Occam admet, rejoignant en un sens une position assez conforme à la tradition chrétienne.203 Corrélativement, au point de vue de la connaissance du droit naturel, la place dominante tenue dans le système thomiste par l’intellect se trouve occupée ici par l’obéissance absolue aux injonctions positives de la volonté divine, quelles qu’elles soient.204

46Ces conséquences extrêmes et presque choquantes, Occam ne les avait énoncées que sur le mode hypothétique, afin de mieux faire ressortir les bases de sa pensée, à savoir la rupture totale entre la nature créée et le fondement en dernière analyse divin des valeurs éthiques ; et la liberté inconditionnelle qui en résulte théoriquement pour Dieu n’implique nullement l’arbitraire de Sa volonté : lors même que celle-ci peut demeurer incompréhensible à l’homme, son essentielle bonté ne fait aucun doute pour Occam,205 d’autant que la puissance divine, même absolue, reste liée par le principe de non-contradiction.206 Pourtant, de l’œuvre assez peu systématique 207 du Venerabilis inceptor, la postérité retiendra avant tout les aspects audacieux et en apparence blasphématoires, dont en particulier l’affirmation que Dieu pourrait ordonner à Sa créature de Le haïr et que la haine de Dieu en deviendrait une vertu. Ces aspects ne manqueront pas de susciter très tôt déjà des réserves scandalisées et des répliques non moins paradoxales que ne l’avaient été les thèses d’Occam elles-mêmes.

5. L’hypothèse « etiamsi daremus » chez Grégoire de Rimini

47Encore du vivant d’Occam, surgit dans son propre camp un antagoniste de taille en la personne du général augustin Grégoire de Rimini.208 Cherchant à définir la notion de péché dans son commentaire aux Sentences datant de 1344, il part des deux phrases augustiniennes alléguées sur ce point par le Lombard : en les combinant, il fait apparaître le péché comme un « acte volontaire de commission ou d’omission allant contre la droite raison ».209 Le critère réside donc dans la ratio recta, égalée suivant saint Augustin à la raison divine. Mais Grégoire souligne que cette raison est droite avant même d’être divine : elle demeurerait valable, affirme-t-il dans une formule en apparence blasphématoire et que Grotius rendra célèbre, même si par impossible la raison divine ou Dieu n’existaient point ou se trouvaient dans l’erreur : car les actions qui lui seraient contraires n’en constitueraient pas moins des péchés.210 La recta ratio en acquiert une portée autonome, presque au-delà de ce que Thomas avait admis, permettant d’inférer l’objectivité de certaines valeurs morales. Il existe donc des actions bonnes ou mauvaises par elles-mêmes. Contre Occam, Grégoire estime notamment inconcevable que Dieu ordonne qu’on Le haïsse : la valeur morale qui résulte pour certains actes de leur rapport à la recta ratio, s’impose donc à Dieu lui-même, et vaut à plus forte raison pour l’homme, en dehors de toute norme positive.211

48Pourtant, objecte Grégoire, le péché humain n’est-il pas conditionné par un commandement divin, ainsi que l’attestent plusieurs autorités ?212 Tirant alors un parti adroit d’un passage du De sacramentis d’Hugues de Saint Victor,213 il répond en distinguant deux catégories de préceptes, indicatifs et impératifs, suivant le mode grammatical qui sert à les formuler. Le praeceptum imperativum n’est autre que le commandement positif de Dieu, tandis que le praeceptum indicativum résulte de la seule cognitio indicativa seu enuntiativa obtenue par la recta ratio. Or, même ce deuxième type de précepte, que Grégoire désigne à la suite d’Hugues comme naturel, suffirait à constituer l’obligation morale et le péché consécutif.214 C’est donc au prix d’une définition très large de la norme obligatoire que Grégoire préserve, en dehors même du camp thomiste, l’idée de valeurs morales objectives, inhérentes à l’ordre naturel et valables même à l’égard de son Auteur, qui voit Sa liberté corrélativement limitée par la recta ratio.

6. Positions de compromis au sein de la « via moderna » : Jean Gerson et Gabriel Biel

49Le raisonnement de Grégoire ne put recevoir de consécration plus éloquente que d’être reproduit, sous forme un peu simplifiée il est vrai, mais en partie textuellement dans le Collectorium sententiarum de Gabriel Biel. Bien que nominaliste, se proposant essentiellement de rendre sous forme abrégée la pensée de Guillaume d’Occam,215 le maître de Tubingue fait sur ce point de larges concessions à l’intellectualisme. C’est ce que font apparaître ses développements sur le Décalogue et la loi en général, passages directement inspirés de deux écrits du chancelier Gerson.

50Celui-ci avait, pour sa part, établi une relation étroite entre loi divine, loi naturelle et loi humaine positive, la validité des trois étant rapportée de façon directe ou indirecte à la volonté législatrice de Dieu : il n’y a pas de doute que ce disciple de Pierre d’Ailly reste fidèle en principe à l’option de base volontariste de la via moderna.216 Mais, en même temps, Gerson admet que cette volonté divine se manifeste nécessairement de façon rationnelle. Il ne manque pas, en effet, de poser ouvertement la question de la préséance entre la volonté et la raison divines ; or, c’est de façon théorique seulement qu’il accorde le primat à la volonté ;217 en pratique, il admet que les deux puissances sont équivalentes et même impensables l’une sans l’autre en Dieu, si bien que ce sont les deux ensemble qui constituent pour l’homme la ratio obligatoria de la loi.218

51Telle est en fait très exactement la pensée reprise par maître Gabriel, qui se réfère du reste expressément à Gerson. Il lui emprunte l’ensemble de ses définitions relatives à la loi et à ses trois espèces, et il admet à son tour « quod recta ratio precipientis una cum voluntate est ratio obligationis inferioris id est quo inferior obligatur. »219 II est remarquable, du reste, – et presque paradoxal pour un descendant spirituel d’Occam – que Biel apporte cette précision afin d’appuyer non pas l’élément rationnel, qui paraît d’emblée acquis, mais bien l’élément volitif que doit comporter à son avis la lex obligatoria sive permissiva220 Cette lex obligatoria, que Biel appelle aussi preceptiva – et qui peut consister en une injonction ou en une prohibition – comprend, semble-t-il, tout ensemble la lex imperativa et la lex indicativa, bien que Biel ne revienne pas en cet endroit sur cette distinction. En effet, il paraît admettre, avec Grégoire de Rimini auquel il emprunte celle-ci, que la lex indicativa comporte également un commandement divin, lors même qu’elle s’exprime « sur le mode indicatif ».221

52Cela révèle du reste le véritable enjeu de tout ce débat : il n’est autre que la conception qu’on se fait de la loi et de son caractère obligatoire ; pour les uns, l’obligation implique le commandement d’un supérieur, alors que pour les autres une nécessité logique suffit à la constituer. Entre ces extrêmes, la position de Gerson et de Biel recherche une sorte d’équilibre incluant les deux termes à titre égal.

53C’est la recherche d’un compromis de cet ordre qui animera aussi la doctrine du xvi^e siècle en cette matière. Par delà leurs divisions confessionnelles, les auteurs cherchent presque tous à concilier les deux positions ; et s’ils accordent la préséance à l’une d’entre elles, ils prennent aussitôt des dispositions pour en éviter les conséquences extrêmes, en tenant compte aussi de la thèse opposée. Nous examinerons dans la suite les positions les plus représentatives, d’abord chez les protestants, puis chez les catholiques.

7. Aperçu de la doctrine protestante du droit naturel

54La doctrine jusnaturaliste protestante est conditionnée dès ses origines par une option de base légaliste et volontariste.222 La composante rationnelle, qui ne manque à vrai dire presque jamais, y demeure d’ordinaire en retrait. A titre exceptionnel seulement, certains auteurs font prévaloir l’intellect sur la volonté. La doctrine dominante cherche à harmoniser les deux points de vue, tout en accordant la préséance à la volonté.

55L’attitude volontariste des premiers réformateurs s’explique en grande partie grâce à leur visée fondamentale et historique, celle de retrouver, par delà l’institution de l’Eglise romaine et la scolastique qu’elle avait engendrée, la vérité du christianisme primitif. Cette recherche des sources les replace à maints égards dans la situation des Pères de l’Eglise. Ils se trouvent pris entre, d’une part, le fait premier, irréductible pour toute pensée judéo-chrétienne, de la chute de l’homme, entraînant la corruption de sa nature originelle, et, d’autre part, l’exigence d’un ordre de normes primant les lois humaines par sa stabilité et son autorité. Dans ce dilemme, les premiers réformateurs – dont en particulier Luther, Zwingli et Calvin – accentuent avant tout la misère de l’homme et l’impuissance minant ses facultés initiales. La nature humaine actuelle ne pouvait dès lors constituer à leurs yeux la base d’un droit naturel véritable. Ce pessimisme foncier quant à la situation de l’homme entraîne du même coup le rejet de l’intellectualisme thomiste qui avait au contraire minimisé autant que possible les effets du péché originel. Conséquence inévitable : la volonté divine redevient source de validité immédiate du droit naturel ;223 celui-ci ne peut être connu que par le truchement d’une révélation 224 qui représente aux yeux de l’homme déchu sa règle de vie initiale.225 D’où la grande attention que portent les protestants au droit révélé, qui, surtout chez les premiers réformateurs, tend à résorber pratiquement le droit naturel. D’où aussi leurs discussions nourries sur le Décalogue et sa validité actuelle aux yeux des chrétiens.

56Cette attitude plutôt négative face au droit naturel, qui exclut à coup sûr tout l’héritage antique recueilli par le thomisme, est conforme à certaines tendances patristiques ; elle coïncide aussi pour cette même raison avec les thèses volontaristes de l’Ecole franciscaine. On connaît l’influence qu’exerça l’occamisme sur le jeune Luther à travers Gabriel Biel. Grâce à sa destruction systématique de l’analogia entis thomiste, la via moderna livrait un instrument de combat idéal aux réformateurs, appliqués à opérer une scission aussi nette que possible entre le sollen de la loi naturelle originaire et le sein de l’homme actuel, gouverné, lui, par un droit positif purement volontariste, destiné avant tout à tenir en échec ses tendances mauvaises. Cette césure entre l’être et la norme trouve une formulation exemplaire dans la doctrine luthérienne des deux « régiments »226 et dans la doctrine zwinglienne des deux justices ;227 idée que l’on retrouve chez Calvin et dont on a sans doute raison d’affirmer qu’elle a aidé de manière décisive à promouvoir, après les franciscains, la notion moderne du droit en tant que règle purement positive, laïque, externe et « sanctionnable ».

57Aucun des réformateurs n’admet cependant une corruption si totale de la nature humaine qu’il ne subsisterait pas au moins cette étincelle de pureté que les scolastiques avaient désignée comme syndérèse. C’est ainsi que Calvin réduit en un endroit la « Loy naturelle » à « un sentiment de la conscience, par lequel elle discerne entre le bien et le mal suffisamment, pour oster à l’homme couverture d’ignorance, entant qu’il est redargué par son tesmoingnaige mesme ».228 Et d’ordinaire on va plus loin, en concédant à l’homme jusque dans sa déchéance certaines de ses facultés premières. On suivait en cela le vieil adage scolastique qui ne privait Adam que de ses dons surnaturels, alors que sa nature, elle, aurait été seulement blessée. Dès lors, même atteinte et affaiblie de la sorte, cette nature pouvait néanmoins servir de soubassement à un droit naturel, fût-ce au prix d’une division de celle-ci en primaire et secondaire, dans la ligne de la doctrine scolastique des états. Un point de départ favori en ce sens seront les notiones communes stoïciennes, imprimées uniformément par Dieu à l’âme humaine. A partir de là, il redevient possible de revaloriser l’intellect humain en lui assignant une fonction même modeste dans la perception de la loi naturelle, fût-ce en étroite liaison avec la loi révélée. D’où l’insistance fréquente sur le caractère vere divinum du droit naturel, résurgence de la vieille hantise de l’averroïsme.

58Tel sera en fait le courant dominant parmi les théologiens et surtout les juristes protestants qui prolongent ainsi le délicat compromis auquel avaient abouti à la fin du moyen âge un Gerson ou un Biel. On notera en ce sens l’effort constant de Melanchton d’équilibrer raison et volonté ;229 nulle part cela n’apparaît mieux que dans sa remarquable interprétation scripturaire du droit naturel aristotélicien.230 La doctrine du Praeceptor Germaniae, qui n’est pas incompatible avec le thomisme, aura en fait une influence pratique plus considérable sur les juristes allemands que celle de Luther lui-même.231 Cette influence est perceptible dans une mesure variable chez Oldendorp,232 Lagus233 et Kling,234 ainsi que chez le Danois Hemmingsen.235 L’importance de ces auteurs tient moins à l’originalité de leurs thèses – celles-ci ne font d’ordinaire que reprendre des motifs scolastiques, augmentés, il est vrai, d’un apport humaniste notable – qu’aux considérations de méthode dont ils les accompagnent. A travers eux s’affirmera un certain intellectualisme illustré plus tard encore par l’exemple de Benedict Winkler, dont les Principiorum iuris libri quinque236 sont contemporains du De imperio summarum potestatum de Grotius. Ainsi, bien que le problème de la perséité des valeurs morales ne paraisse nulle part clairement posé, le volontarisme pur de Luther se trouve tout au moins mis en échec.

59Une composante rationnelle n’est pas absente de la pensée de Calvin, plus juridique que celle de Luther,237 mais le volontarisme y prime également. A son tour, Calvin prolonge sur ce point le courant franciscain, atténué sans doute par une influence du stoïcisme romain qui avait retenu son attention à travers le De dementia de Sénèque. Plus d’un juriste protestant s’est rallié à cette position. Il importe de relever en ce sens avant tout l’exemple d’Hugues Doneau, dont nous savons déjà combien il a marqué l’univers juridique de Grotius.238

60C’est parmi les adversaires protestants des calvinistes orthodoxes qu’il faut rechercher les auteurs peut-être les plus rationalistes du camp réformé. On songe d’abord à Richard Hooker, qui ne cesse d’insister sur le caractère rationnel de la volonté divine ; si celle-ci a posé librement une loi éternelle, elle accepte maintenant d’en être liée et de ne pas l’outrepasser.239 De même, au niveau du droit naturel, la volonté humaine ne mérite véritablement son nom que si elle recherche le bien à la lumière de la droite raison ; sinon il ne s’agit pas de « volonté » au sens propre, mais d’un simple « appétit » inférieur.240 Cette recherche du bien coïncide avec celle même du droit naturel ; elle est dirigée par la raison, à laquelle la volonté est tenue d’obéir ; et, chose remarquable, Hooker envisage à cet égard une double méthode correspondant de manière frappante à celle que projettera Grotius trois décennies plus tard.241 Ce droit naturel, qui semble impliquer certaines valeurs objectives,242 est du reste clairement dissocié, tant du droit civil et du droit des gens, que du droit divin révélé. En voilà assez pour montrer que ce système est à maints égards comparable à ceux engendrés du côté catholique par le courant thomiste ; l’autorité de l’Aquinate est du reste invoquée à plusieurs reprises dans le premier chapitre de 1’Ecclesiastical Polity.243

61La concordance avec saint Thomas devient même parfaite chez François du Jon. Ses thèses théologiques De legibus Mosis iudicialibus et earum observatione, qui sont à peu près contemporaines du livre de Hooker, nous présentent un système de lois rigoureusement calqué sur celui du traité des lois de la Somme théologique. Dès la première page cela nous est illustré de manière éloquente par la définition générale de la loi que du Jon reprend textuellement de Thomas ;244 et l’analogie n’est pas moins remarquable tout au long du système quadripartite de lois qu’il développe dans la suite.245 On se trouve ainsi devant un véritable monument d’intellectualisme dans lequel la volonté ne semble plus avoir la moindre part. Du Jon est sur ce point aux antipodes de Calvin et de Luther.

62Toute lacunaire qu’elle soit, notre brève évocation des principales thèses protestantes en matière de droit naturel montre assez comment celles-ci ont eu le temps, au bout de quelques décennies, de parcourir tout le champ couvert par la scolastique, que les protestants affectent souvent de mépriser, mais qu’ils ignorent rarement et dont ils reprennent en pratique, avec quelques variations, les principales solutions. En dépit du manque d’originalité qui s’ensuit, la réflexion protestante paraît dans ce domaine plus intéressante qu’en matière de ius gentium. A ce titre déjà, le droit naturel protestant mériterait une étude globale approfondie ; et une telle étude s’imposerait, semble-t-il, tout spécialement au regard de Grotius.246

8. Le droit naturel de la Seconde scolastique

63Tournons-nous maintenant vers les initiateurs du renouveau catholique du xvi^e siècle. Au rebours des protestants, l’option dominante de ces auteurs va dans le sens de l’intellectualisme ; orientation due sans doute à l’héritage thomiste dont se réclament surtout les dominicains, plus tard aussi les jésuites, et qui les conduit assez naturellement à l’acceptation de l’objectivité de certaines valeurs morales. Plusieurs d’entre eux cherchent pourtant à tenir compte également, dans une mesure variable, de thèses volontaristes ; et celles-ci dominent même clairement chez quelques auteurs espagnols. Dès lors, on se retrouve là aussi devant un éventail doctrinal assez étendu et fort nuancé.

64Que la visée fondamentale de la Seconde scolastique soit d’ordre intellectualiste ne fait pas de doute. Ainsi, en commentant l’article même où Thomas déclare la loi en général être aliquid rationis, Cajetan explique que l’intellect, en effet, n’a besoin pour devenir loi que d’être mu par la volonté ; alors que la volonté a besoin, elle, pour devenir loi, et d’être mue et d’être réglée par l’intellect : ce qui confirme à ses yeux la supériorité de l’intellect sur la volonté en tant que principe de validité de la loi.247 Le général dominicain continue par se ranger du côté de celui qu’il commente en ce qui concerne la question, tout ensemble cruciale et symptomatique, de la dispensabilité des normes du Décalogue. Dans une longue glose, il prend position contre Duns Scot, dont on se souvient qu’il avait considéré comme dispensable les commandements de la seconde Table, alors que pour Thomas l’ensemble du Décalogue avait été indispensable, même au regard de Dieu. L’argumentation de Cajetan est significative quant à son intellectualisme. Pour justifier les précédents bibliques qui sont à l’origine de la solution de Scot – dont en particulier la spoliation des Egyptiens par Israël et le sacrifice d’Isaac commandé à Abraham – il adopte un double point de vue. Tantôt il considère la règle examinée en tant qu’elle participe de l’ordo iustitiae ; et à ce titre elle s’impose à son avis même à Dieu. Tantôt il la considère dans son application à une espèce concrète ; auquel cas Dieu peut la rendre inapplicable, non pas en suspendant sa validité, mais en modifiant la qualification de l’état de fait en cause : ce qui avait été la solution de Thomas. Est-ce à dire que la volonté divine puisse néanmoins se voir déterminée par un élément extérieur à elle-même ? A nouveau, Cajetan répond par une distinction. Il concède à Scot que tel n’est pas le cas dans l’absolu, en ce sens que Dieu garde en effet toute liberté quant à l’être ou au non-être des choses : et il y a là une échappée volontariste certaine. En revanche, dès qu’il s’agit d’une relation au sein même de la création, Sa liberté se trouve restreinte quant à la « rectitude » ou à 1’« obliquité » de cette relation : et en ce sens relatif, Cajetan admet la perséité de certaines valeurs morales même face à leur Auteur.248

65Vitoria ira encore plus loin dans cette direction en limitant la compétence du Créateur jusque dans l’acte même de la création. C’est ce qui paraît résulter du passage de sa Leçon sur l’homicide où il défend, contre Gabriel Biel notamment, l’existence de proprietates et inclinationes naturales découlant nécessairement de l’essence des choses, Dieu étant tenu, semble-t-il, tant par ces essences que par leurs conséquences, sans avoir pu leur donner une forme différente.249 L’ensemble du raisonnement est fortement intellectualiste. Cette même veine se poursuit dans la leçon où Vitoria s’interroge – de manière toute significative – sur les obligations de l’homme parvenu à l’usage de sa raison. A son avis, l’être humain capable de raisonner serait en mesure de pécher même s’il ignorait l’existence de Dieu. Toutefois, cela n’empêche pas Vitoria de prendre ses distances face à « l’imagination de Grégoire », à savoir la possibilité d’un péché en l’absence de loi ou même de législateur divins ; car au sens propre le péché implique à ses yeux une loi ; partant, il implique l’existence d’un législateur, encore que la loi puisse être communiquée « par la lumière naturelle ou par la révélation ».250 Par ce biais, Vitoria limite la thèse de l’objectivisme des valeurs morales, en rejetant l’idée de lex indicativa chère à Grégoire de Rimini. Le véritable enjeu du débat est donc toujours la notion même de loi naturelle et de ses conséquences morales. Les observations de Vitoria indiquent que l’on a parfaitement conscience, du côté catholique aussi, de cet aspect du problème.

66Toutefois, le fait de reconnaître la nécessité, pour qu’il y ait loi au sens propre, d’un supérieur qui l’édicté, n’implique pas fatalement le volontarisme juridique : c’est ce qu’illustre admirablement l’exemple de Soto, qui examine lui aussi ce côté problématique du concept de loi naturelle. Sa solution consiste à distinguer le mal moral représenté par certaines actions, du péché que celles-ci peuvent entraîner. La ratio mali se conçoit, nous dit Soto, « etiamsi per impossibilis cogitationem loquendo nec Deus esset neque alius superior »251 à cause du seul renversement de l’ordre de la raison : l’allusion au fameux passage de Grégoire-de-Rimini est évidente. Quant à la ratio culpae, en revanche, elle suppose à son avis, pour être réalisée, un supérieur auquel on est tenu d’obéir : et c’est à partir de là qu’il fausse compagnie à Grégoire.252 Or, malgré cette concession au volontarisme, Soto n’en demeure pas moins parfaitement rationaliste, autant que l’avait été Thomas d’Aquin lui-même : se posant en effet, dès l’entrée de son traité juridique, la question du fondement de validité de la loi, c’est en faveur de la raison, contre la volonté qu’il opte ;253 et cette conception s’affirme jusque dans la loi humaine, dont la validité dérive, elle aussi, de la loi naturelle, par le truchement de la raison.254 Enfin, la même doctrine perce dans la discussion de la loi mosaïque et de sa dispensabilité : ayant énuméré les principales positions – à savoir celles d’Occam, de Scot, de Thomas et de Durand – Soto se décide pour celle de l’Aquinate et reconnaît par là l’objectivité de certaines valeurs morales.255

67Pour être dominant au sein de la Seconde scolastique, le courant intellectualiste n’y est cependant pas exclusif, ainsi que l’atteste le cas du franciscain Alfonso de Castro. Conformément aux traditions de son ordre, l’idée qu’il se fait de la loi humaine – le seul type de norme à l’occuper en principe dans son étude sur la loi pénale – est rigoureusement volontariste. C’est ce que révèle sa définition de la loi en tant que « recta voluntas eius, qui vicem populi gerit, voce aut scripto promulgata, cum intentione obligandi subditos ad parendum illi »256 Seul l’adjectif recta sépare Castro des positivistes modernes ;257 il est vrai qu’il insiste beaucoup sur ce qualificatif ; pourtant, celui-ci paraît inessentiel pour fonder le caractère obligatoire de la loi humaine. Il n’est pas certain si Castro maintient cette conception en ce qui concerne la loi naturelle, et l’on est même tenté d’en douter. Qu’il se soit rangé sur ce point plutôt du côté des intellectualistes semble résulter de sa polémique contre une définition cicéronienne de la loi et surtout de sa division tout à fait thomiste des sources du droit. Ainsi, dans une discussion relative à l’erreur de droit et à son objet, le droit naturel se trouve clairement divorcé du droit divin positif :258 alors que celui-ci est séparable de la nature humaine, le droit naturel en est au contraire indissociable – ce qui rend l’erreur de droit excusable dans le cas du droit divin révélé pour ceux qui n’en sont point concernés, alors qu’aucun humain n’est excusable d’une ignorance du droit naturel. Castro n’indique d’ailleurs pas clairement la source de validité de ce droit naturel ; plusieurs indices font croire à son caractère rationaliste ; le fait qu’il est qualifié de « divin » laisse toutefois supposer un acte de « position » et donc de commandement implicite dans l’acte même de la création de la nature humaine.259 Castro trahit ainsi le même type de préoccupation que Vitoria ou Soto.

68Si chez Castro le volontarisme paraît confiné à la loi humaine, il n’en va plus de même chez le juriste Vasquez. S’interrogeant à son tour sur le caractère dispensable ou non du Décalogue, il pose le problème dans les termes mêmes de Soto en énumérant à sa suite les quatre positions soutenues par les scolastiques. Mais contrairement à Soto il se décide pour la position d’Occam. Il admet ainsi que Dieu ne pourrait certes pas, sans de justes raisons, dispenser l’homme de l’observation de Sa présente loi. Mais rien ne L’aurait empêché à son avis d’imprimer dans l’âme et dans l’esprit de Sa créature d’autres préceptes, obéissant à une rationalité différente.260 Cet acte, Dieu aurait été libre de l’accomplir dans le passé et II pourrait même, semble-t-il, y procéder dans le présent.261 Il s’ensuivrait un renversement total des valeurs. La volonté divine n’est ici arrêtée par aucune rationalité ; c’est plutôt celle-ci qui représente le libre produit d’une volonté en apparence purement arbitraire. Cette position, qui prend à dessein le contre-pied de celle de Soto, constitue un sommet de volontarisme au sein du camp catholique du xvi^e siècle ;262 elle dépasse clairement ce que même un Cajetan était prêt à concéder en ce sens.

69L’option intellectualiste continue cependant à porter la doctrine des théologiens. Malgré d’importantes nuances, cela vaudra encore pour les jésuites de la fin du xvi^e siècle ; ils nous intéressent ici d’autant plus qu’ils stimuleront directement la nouvelle réflexion grotienne en la matière. Thomistes au sens large, ils reconnaissent tous l’existence de valeurs morales objectives découlant d’une loi naturelle, mais ne s’accordent entièrement ni sur la nature de celle-ci ni sur ses conséquences. Selon toute vraisemblance, Grotius connaissait en 1625 les thèses de cinq d’entre eux au moins : Grégoire de Valentia, Gabriel Vazquez, Luis Molina, Francisco Suarez et Léonard Lessius.

70De Grégoire, retenons la définition de la loi naturelle : « naturale Rationis nostrae iudicium seu dictamen, quo per lumen nobis ab aeterno lege impressum & inditum, evidenter cognoscimus ea esse facienda, quae ita sunt recta, & naturae nostrae consentanea, ut ea negligere sit deforme & naturae repugnans ; & contra, ea esse vitanda, quae facere turpe sit, & naturae rationali minime congruum ».263 Cette définition réunit plusieurs des éléments qui figureront dans celle de Grotius, au point que l’on est tenté, de prime abord, de croire à un emprunt littéral. Cela vaut en particulier pour ce iudicium seu dictamen naturale rationis nostrae, dont la fonction est de dévoiler un rapport de valeur en prenant pour étalon la natura rationalis de l’homme, conçue elle aussi comme autonome par rapport à son Créateur. Cependant, à la différence de Grotius et d’une manière plus thomiste, Grégoire établit un lien avec la loi éternelle, garante de la validité de l’ensemble. Thomiste est aussi l’intellectualisme de Grégoire : son dictamen rationis comprend tout à la fois un jugement et un commandement ;264 partant, il suffit à constituer une authentique loi naturelle dont la validité actuelle est indépendante de tout commandement divin et dont la violation représente un véritable péché.265

71Un seul auteur est allé plus loin encore dans l’opposition au volontarisme, Gabriel Vazquez.266 Thomas d’Aquin, Grégoire de Rimini et son homonyme de Valence font primer la raison sur la volonté, mais reconnaissent au moins à titre implicite une subjectivité, qu’elle soit divine, angélique, humaine « ou autre, s’il y en avait une ».267 Or, voilà ce que Gabriel Vazquez écarte en affirmant que les valeurs morales statuées par la loi naturelle tiennent à un rapport rationnel, indépendant de la volonté et même de tout jugement divins. Elles se fondent sur « quelque chose d’antérieur », la nature même de Dieu. De ce rapport de convenance ou de discordance purement objectif naîtraient non seulement le bien et le mal, mais du même coup le péché. La nature elle-même devient donc en un sens législatrice. C’est à titre accessoire seulement que Dieu formule la loi, et ne saurait, semble-t-il, faire autrement que de l’édicter.268 Sa volonté législatrice, dont Vazquez s’empresse d’affirmer la réalité, même à l’égard des normes issues du droit naturel, n’a donc ici qu’une portée déclaratoire. Mais comme la notion même de loi, devenue purement « indicative » au sens de Grégoire de Rimini, menace de s’anémier, Vazquez préfère en fin de compte parler de ius naturale plutôt que de lex naturalis ; le terme de loi conviendrait en effet plutôt à la législation positive,269 œuvre d’un acte de choix et de volonté, qu’au droit naturel, règle du juste et de l’injuste totalement indépendante d’un tel acte.270

72Quant à Molina, tout en admettant également la perséité de certaines valeurs morales, fondement du droit naturel,271 il réserve cependant une part évidente à l’élément volontariste. C’est ce que fait apparaître en particulier sa critique d’une opinion de Gerson, qu’il ne reproduit du reste que déformée.272 Le Doctor christianissimus aurait soutenu que la loi naturelle ne pourrait d’aucune façon être qualifiée de loi divine.273 Molina estime pour sa part que, dans la mesure où l’on reconnaît qu’il s’agit bien d’une loi, elle doit avoir un auteur ; cet auteur ne peut être que Dieu en tant que créateur de la nature ; si bien que la loi naturelle est divine aussi, lors même qu’elle n’a pas été révélée.274 Bien qu’en partie mal fondée, cette polémique fait du moins apparaître la conception molinienne de la loi naturelle : car, chemin faisant, il concède à Gerson que « si par impossible il n’y avait point de Dieu, si c’était de nous-mêmes que nous tenions la lumière naturelle de l’intellect qui nous indique le bien à faire et le mal à fuir, ... ces jugements de notre intellect ne seraient pas à proprement parler des lois, puisqu’ils ne proviendraient pas d’un supérieur et ne sauraient donc entraîner ni faute ni péché à l’égard de Dieu ».275 S’opposant implicitement à l’objectivisme extrême des valeurs morales, Molina aboutit donc sur ce point à une position rappelant celles de Vitoria et de Soto.

73Il sera suivi dans cette voie médiane par Suarez, qui marie en un remarquable compromis l’intellectualisme et le volontarisme. Sa conception de la loi naturelle résulte en grande partie d’une critique des thèses de Vazquez. Sans rejeter l’idée de l’objectivité des valeurs morales statuées par la loi naturelle, il juge la construction de son adversaire insuffisante sur deux points principaux : l’un a trait à la conception même de cette objectivité ; l’autre, à la notion de loi.

74Vazquez avait choisi pour mesure du rapport de convenance ou de répugnance la natura rationalis elle-même. Suarez estime qu’il faut dissocier deux choses, la nature et la raison naturelle. La première constitue le fondement du rapport en question ; mais seule la seconde peut servir de support à une loi naturelle. Suarez réintroduit ainsi la subjectivité que Vazquez avait éliminée : outre le rapport en tant que tel, il exige un acte de jugement, dictamen naturale rectae rationis.276

75L’autre objection est tirée de la notion même de loi : il n’y a loi, estime Suarez, que si la règle énoncée s’accompagne d’un effet obligatoire ; cet effet ne peut provenir que d’une volonté législatrice et partant d’un législateur. Contrairement à Thomas, Suarez fait primer la volonté sur l’intellect au sein de la loi.277 On ne pourra donc parler de « loi » naturelle qu’à la condition qu’elle exprime la volonté d’un législateur. C’est ce qui lui fait rejeter la notion de lex indicans introduite par Grégoire de Rimini ; et à plus forte raison il refuse de considérer comme loi naturelle ce que Vazquez avait fait passer pour tel.278

76A partir de là, Suarez construit sa propre notion de loi naturelle. En tant que loi, celle-ci suppose à son avis par définition un acte de volonté statuant des obligations, le législateur n’étant autre en l’espèce que Dieu.279 S’agissant cependant de loi naturelle, ce commandement n’est pas arbitraire et ne saurait constituer à lui seul la valeur morale des actions réglementées. C’est en effet de la qualité morale intrinsèque des actions concernées que dépend au premier chef cette valeur : car, révélée par un acte de jugement de la droite raison, leur nature intrinsèque suffit à rendre bons ou mauvais ces actes, bien que sans le concours du commandement divin il n’en découle aucun effet obligatoire.280 La loi naturelle naît ainsi de la conjonction d’une valeur morale objective inhérente aux actions et d’un acte de volition divin dont la teneur correspond certes nécessairement à la nature de l’acte, mais qui est seul en mesure de statuer à son sujet une obligation véritable.281 Incluant un double élément volontariste et intellectualiste, la construction de Suarez dépasse donc les positions antagonistes de Thomas d’Aquin et de Duns Scot par une authentique synthèse.

77Enfin, il y a lieu de s’arrêter brièvement au disciple de Suarez que fut Léonard Lessius. Non pas qu’il ait beaucoup approfondi le ius naturale ; pourtant, la brève description qu’il en donne est d’autant plus intéressante au regard de la conception de Grotius que celui-ci semble avoir lu à fond le De iustitia et iure du jésuite.282 L’intérêt de sa définition ne provient pas de ce qu’elle fait naître le droit naturel ex ipsis rerum naturis, c’est-à-dire ex natura rationali, & naturali conditione operum ; ni de ce que la « rectitude » de ce droit résulte de la natura rerum elle-même, si bien qu’elle se voit soustraite à tout acte de commandement libre, tant divin qu’humain, et que le droit naturel en ressort immuable.283 Tout cela n’est pas très noveau. Importe davantage la condition qui sous-tend ces affirmations : à savoir l’existence d’une nature humaine donnée : supposita existentia naturae humanae. Car c’est seulement parce que celle-ci est supposée constante que le droit naturel qui en résulte est qualifié d’immuable : « sicut naturae conditio est immutabilis, ita quoque lex naturalis est immutabilis, manentibus iisdem circumstantiis rerum ».284 Or, le passage n’exclut pas que Dieu puisse modifier ces « circonstances » ; et à notre avis cette possibilité transparaît en filigrane dans les tournures de Lessius. D’où l’importance de ces brèves notations pour les thèses grotiennes sur ce point : comme on cherchera à le montrer dans la suite, l’immutabilité du droit naturel, que le juriste hollandais affirme avec plus de force encore que le jésuite belge, doit s’entendre toujours sur ce mode relatif et avec cette réserve qui maintient en fin de compte à Dieu toutes ses compétences envers Sa créature.

78Tels sont, jusqu’à Grotius, les protagonistes du débat sur le droit naturel ou plutôt la loi naturelle. Comme la doctrine de la guerre juste, ce débat jaillit de quelques thèmes hérités de l’antiquité, mais qui ne se profilent et ne s’affrontent véritablement qu’à partir de la scolastique médiévale. Gratien seulement réunira les principaux éléments qui conditionnent les positions subséquentes. Elles se développent entre deux extrêmes : d’un côté, le légalisme judéo-chrétien qui trouvera sa principale expression dans le volontarisme franciscain ; de l’autre, l’intellectualisme antique, dont saint Thomas et ses successeurs dominicains et jésuites se feront les champions. Le double enjeu porte, d’une part, sur la notion même de loi et son essence, d’autre part, sur l’autonomie de l’ordre moral face à son Auteur. Toutefois, l’opposition demeure longtemps bien plus discrète et implicite, moins globale, moins absolue et radicale que nous sommes tentés de l’admettre en rétrospective. Elle ne sera réalisée dans toute son ampleur et formulée dans toute son acuité qu’à partir de la Seconde scolastique, et notamment par les jésuites précédant immédiatement Grotius.

9. La relativité du revirement grotien en matière de droit naturel

79Revenant à notre juriste, nous voyons de prime abord nos impressions précédentes se confirmer : envisagées sur cet arrière-fond doctrinal, les deux conceptions grotiennes du droit naturel paraissent diamétralement opposées. Celle du Mémoire semble tenir du volontarisme scotiste et occamiste perpétué au xvi^e siècle dans le protestantisme. Le droit naturel du Traité peut en revanche se rattacher au courant thomiste qui, s’inspirant de l’idéalisme hellénique, commande au xvi^e siècle la majorité de l’école ibérique, malgré une part de volontarisme perceptible chez presque tous ses représentants. Le revirement paraît absolu et radical : comment concilier l’etiamsi daremus du Traité avec le stat pro ratione voluntas régissant le droit naturel du Mémoire ? On songe à l’interprétation d’un Ambrosetti, pour qui Grotius aurait été dominé d’abord par des conceptions protestantes du droit naturel, pour se convertir vingt ans plus tard, sous l’influence de la scolastique espagnole, à la thèse de la perséité des valeurs morales.285 Selon Droetto, la volte-face serait même plus totale, puisqu’elle conduirait Grotius à se détacher de la mouvance de la théologie scolastique pour entrer dans celle de la pensée moderne.286 Les deux interprétations reviennent à constater au sein de la pensée grotienne un net revirement, assez comparable, semble-t-il, à la rupture qui surviendra dans les conceptions de Leibniz en matière de droit naturel.287 Ces interprétations paraissent à première vue plausibles. En fait, pourtant, même celle d’Ambrosetti nous paraît aller trop loin ; à plus forte raison doutons-nous du bien-fondé des vues de Droetto.

80En effet, parler d’une rupture, impliquerait non seulement un bouleversement en profondeur du système, par opposition à une simple modification en surface, mais supposerait encore qu’aux deux moments envisagés Grotius ait eu conscience au même degré de l’alternative avec toutes ses implications ; de sorte qu’en optant d’abord pour le volontarisme il aurait repoussé l’intellectualisme avec autant de délibération et de vigueur qu’il aurait fait l’inverse deux décennies plus tard. A moins d’un tel retournement de l’intention, il vaut mieux parler, plutôt que d’une véritable rupture, d’un développement accompagné d’une importante correction. Nous croyons que le revirement ne dépasse en fait guère cette ampleur. Car aucune des deux positions n’exclut la thèse adverse aussi radicalement que l’apparence le suggérerait ; et l’on trouve même dans chacune d’elles des traces discrètes de l’autre. Reconsidérons-les toutes deux à ce point de vue.

81Concernant le droit naturel du Mémoire, n’allons pas mettre en doute son caractère volontariste : les deux regulae qui l’énoncent comportent le même velle que les sept autres ; elles sont toutes solidaires et en fin de compte suspendues à la volonté qui s’exprime dans la première d’entre elles, celle de Dieu lui-même.288 On ne contestera pas non plus que Grotius dût être conscient d’un choix possible, puisque l’opposition aristotélicienne entre le juste naturel et le juste positif lui était connue dans son principe ; sans doute est-ce à l’Aquinate qu’il emprunte la formule qu’il attribue à Anaxarque, cette même formule qu’il mettra dans le Traité au service de la thèse opposée.289

82Pourtant, tout en insistant on ne peut plus clairement sur l’aspect volontariste, le Mémoire n’exclut nulle part en termes exprès la position intellectualiste ; et l’on peut même y repérer plus d’un élément qui viendra à prévaloir en 1625. Car déjà Grotius déclare que de la création résulte un « ordre naturel » et que les êtres sont dotés de « certaines propriétés naturelles » traduisant « l’intention du créateur » en dehors de toute révélation directe ;290 et c’est par déduction nécessaire que semblent se dégager de ces propriétés initiales le bien et le mal, ainsi que les normes qui leur correspondent. En ce sens, Grotius parle d’un ius per se, par opposition au droit positif qui est un ius ex alio, dû à un acte de volonté humain.291 Nous connaissons du reste déjà les deux pulsions fondamentales qui animent cet ordre naturel, l’instinct de conservation et la sociabilité, dont la coexistence préfigure le système de 1625. Or, déjà la sociabilité est en fait confinée à l’être rationnel qu’est l’homme, donnant naissance, sans aucun acte de volonté véritable, au consensus gentium et à la concordia universalis, fondements d’un droit naturel secondaire spécifiquement humain, appelé de ce fait également droit des « gens » primaire.292 Là encore, n’est-ce pas de façon nécessaire que ce « consentement », cette « concorde » tendent « vers le bien et le vrai », alors que « le mal et l’erreur » seraient par essence « infinis et contradictoires », ce qui les rend inaptes, semble-t-il, à faire l’objet d’un accord ?293 Du reste, en 1625 encore Grotius admettra que le droit naturel puisse être établi, au moins a posteriori, à l’aide de ce sensus communis dont les résultats doivent en principe correspondre à ceux obtenus par la méthode a priori, « plus subtile », opérant par « rei alicuius convenientia aut disconvenientia necessaria cum natura rationali ac sociali ».294 Déjà en 1605, c’est par sa rationalité que l’homme s’apparente à Dieu malgré son actuelle déchéance : un vers d’Epicharme met en évidence cette base commune si fortement accentuée par Cicéron.295 Comment du reste Grotius aurait-il pu songer, en dehors de cette hypothèse fondamentale de rationalité, à conduire ses démonstrations « à l’exemple des mathématiciens » ?296 Par sa cohésion même, l’ensemble du système suppose une sorte de nécessité intrinsèque, celle-là même qu’exprimeront en toute clarté les deux célèbres passages de 1625.297 Le droit naturel secondaire de 1605 en est déjà tout empreint : déjà, il n’est que le produit médiat d’une volonté divine essentiellement rationnelle.

83Remarquons d’autre part que Grotius avait sans doute conscience, au-delà de l’apparente uniformité des regulae énonçant les sources du droit, de la différence qualitative de ces « volontés » qui s’enchaînent. Les velle du particulier, des citoyens ou du magistrat, dont dérivent respectivement les contrats et les lois civiles, n’ont rien à voir avec le velle de Dieu, qui est non seulement législateur mais encore créateur d’un ordre naturel supposé rationnel et immuable.298 N’est-il pas significatif, du reste, que ce soit au traité des lois de saint Thomas que Grotius renvoie sur ce dernier point, et plus précisément à la définition de la lex aeterna en tant que « ratio divinae sapientiae, secundum quod est directiva omnium actuum et motionum » ?299 Quant à cet autre velle qui, intercalé entre ces extrêmes, donne naissance au droit naturel secondaire, il est issu du consentement des êtres humains en tant que tels ; or, cette « volonté », qui est plutôt une sorte de concordance générale et spontanée, les habite pour ainsi dire malgré eux ; elle n’est en rien assimilable à l’acte de volonté arbitraire qui fonde le droit positif : reflet indirect de la volonté divine, elle implique déjà une nature spécifiquement humaine, incontestablement sociable et rationnelle.300 Ainsi, derrière la façade uniformément volontariste, on détecte maints aspects qui ne paraissent pas incompatibles avec le droit naturel de 1625.301

84Considérant maintenant ce dernier, on ne contestera point qu’il tient en principe bien du courant intellectualiste, tel qu’il s’était cristallisé dans la doctrine dominicaine et jésuite au xvi^e siècle. Toutefois, c’est pour cette raison même qu’il n’exclut pas nécessairement une composante volontariste. De fait, c’est là l’impression que laisse une confrontation avec le droit naturel des jésuites. A bien considérer la célèbre définition énoncée au premier livre du De iure belli ac pacis, on note en particulier qu’elle semble réunir les éléments décisifs de la conception suarézienne : conjonction d’une composante volontariste, le commandement divin, et d’une composante rationaliste, dédoublée elle-même en une valeur morale inhérente à l’action envisagée, grâce à son rapport avec la nature rationnelle, et un jugement porté sur ce rapport par la recta ratio.302 On conviendra certes que l’accent s’est un peu déplacé. Suarez avait insisté d’abord sur l’aspect volitif ; Grotius ne le mentionne qu’à la fin, après l’élément objectif qui semble primer dans sa pensée. Est-ce à dire que le commandement divin n’aurait à ses yeux qu’une fonction déclaratoire et accessoire dont on pourrait au fond se passer, l’obligation étant pleinement constituée par le rapport objectif et rationnel de valeur ? On se rapprocherait alors de la position de Gabriel Vazquez, ainsi que d’aucuns l’ont soutenu.303 Leur avis paraît corroboré d’abord par la systématique grotienne, qui, opposant le droit naturel au droit « volontaire », semble exclure du droit naturel tout élément volitif ;304 et l’on fera valoir dans le même sens les deux fameux passages déjà évoqués où Grotius affirme l’immutabilité du droit naturel même au regard de Dieu, et sa validité, même dans l’hypothèse de l’inexistence de Dieu.305 Nous croyons pourtant que l’on attache à ces deux formules une portée que Grotius ne leur a jamais attribuée ; et que sa systématique ne l’empêchait nullement d’inclure dans la définition du droit naturel une composante volitive. Dès lors, sa position réelle coïncide davantage avec les thèses de Suarez, de Lessius ou de Molina qu’avec celles de Vazquez ou de Grégoire de Valentia.

85En ce qui concerne d’abord l’immutabilité du droit naturel, elle n’a qu’une portée relative. De toute évidence, Dieu reste l’auteur de la nature et, partant, l’auteur médiat du droit naturel ; aussi, Grotius continue-t-il en plusieurs endroits à qualifier celui-ci de divin.306 Ce qu’il refuse à Sa puissance n’est ni la possibilité d’avoir pu créer un monde différent, régi par un autre droit naturel ; ni même probablement le pouvoir actuel de le faire : mais uniquement, après avoir créé l’homme de la sorte, l’ayant doté d’un être spécifique, d’une nature rationnelle et sociable, de lui imposer arbitrairement un droit naturel différent de celui qui résulte avec une nécessité quasi-mathématique de ses propriétés intrinsèques.307 En définitive, il refuse à Dieu la liberté de se contredire, ainsi que l’avaient fait Cajetan et Fernando Vasquez. Dès lors, son droit naturel n’implique pas l’absolue nécessité que Gabriel Vazquez lui avait attribuée à raison de ce quid prius conditionnant le pouvoir divin jusque dans l’acte même de la création.

86Quant à l’autonomie du droit naturel face au Créateur censée découler de l’hypothèse etiamsi daremus, certains en font remonter l’idée à Marc-Aurèle ;308 mais c’est avec raison, croyons-nous, que d’autres y ont vu avant tout un souvenir scolastique.309 Peu importe du reste que Grotius le tienne de Grégoire de Rimini lui-même ou seulement de seconde main, de Biel, de Soto, de Molina, de Vazquez ou de Suarez : en tout état de cause, c’est à tort qu’on y a vu l’acte décisif fondant le caractère purement séculier du droit naturel. Car dès avant lui plusieurs scolastiques, dont en particulier Vazquez, sont allés au moins aussi loin dans cette direction.310 Reste à savoir si Grotius entendait les suivre ou si ce n’est pas plutôt vers Suarez qu’il s’est orienté en fait.

87Plus qu’ailleurs, la numérotation postiche311 des Prolégomènes entrave ici l’intelligence du texte : c’est seulement en lisant le passage dans sa continuité initiale qu’on parvient à évaluer correctement la portée de l’hypothèse etiamsi daremus, qui est fonction étroite du contexte. Car, s’il est vrai que l’ensemble est bien articulé, la segmentation artificielle n’en menace pas moins de faire perdre de vue le rôle exact que l’argument est censé y jouer. On est en présence d’une formule qui tout à la fois précise ce qui vient d’être développé et assure la transition vers un aspect nouveau du raisonnement. Grotius vient de poser, contre l’opinion symbolisée par Carnéade, l’existence d’un droit naturel fondé sur la nature sociable de l’homme ;312 de ce droit, il a énoncé plusieurs règles fondamentales, et c’est d’elles qu’il soutient qu’elles vaudraient « même si Dieu n’existait pas où n’avait cure des affaires humaines ». Mais cela ne constitue que le début d’une période qui, affirmant aussitôt l’existence de Dieu, débouche sur le droit divin volontaire : telle est la transition que la formule est censée assurer.313

88Or, ce contexte montre à l’évidence que l’hypothèse etiamsi daremus est pour Grotius, comme pour ses prédécesseurs scolastiques, précisément une simple hypothèse, posée d’emblée comme absurde, mais qui permet de mieux cerner la portée d’une affirmation.314 Malgré sa tournure en apparence absolue, il se meut, là encore, dans le relatif.315 Ce qu’il entend mettre en lumière n’est autre, à nouveau, que la base objective et la nécessité interne du droit naturel, qui sont en effet indépendants de la volonté divine ;316 mais il ne s’agit que d’une nécessité et d’une autonomie rélatives, valant pour la création actuelle.317 Voilà tout ce que veut illustrer l’hypothèse de l’inexistence de Dieu.

89Elle ne vaut pas au-delà de ce point précis : toute la suite, et les protestations mêmes de Grotius, dont la sincérité ne saurait laisser le moindre doute chez cet homme profondément croyant, démontrent bien qu’il ne songe pas un instant à nier la compétence de Dieu à l’égard du droit naturel ; à cette nuance près qu’il s’agit d’une compétence indirecte, celle d’un créateur plutôt que d’un législateur. Car Son rôle d’auteur médiat est aussitôt réaffirmé avec force, au point qu’on se sent reporté au début très volontariste des prolégomènes de 1605.318 Or, pas plus que dans l’autre passage, Grotius n’entend restreindre ici à la manière de Gabriel Vazquez la liberté divine dans l’acte même de la création, en l’enchaînant à l’impératif de sa propre rationalité. Retournant une formule de Dufour, on pourrait dès lors parler, à propos des deux passages étudiés, d’une « réserve volontariste »,319 encore qu’elle demeure implicite.

90Mais, revenant à la définition du droit naturel figurant au chapitre premier,320 il est même permis d’aller plus loin et d’affirmer que le rôle de la volonté divine ne se limite pas à la création de la nature ; elle conditionne en outre directement la validité du droit naturel en tant que loi obligatoire. Malgré les apparences, la fonction du commandement divin n’y est pas simplement déclaratoire. Serrant la définition de plus près, on s’aperçoit que Grotius y distingue en réalité la valeur morale en tant que telle et l’obligation imposée à l’homme. La première existe objectivement, en dehors de la volonté actuelle de Dieu ; mais elle ne suffit pas à constituer l’obligation au plein sens du terme, qui ne résulte que du commandement divin. Voilà ce que Grotius entend exprimer en utilisant tour à tour deux couples d’adjectifs distincts : la valeur morale objective – moralis turpitudo ou necessitas moralis – s’exprime par le couple debitum-illicitum ; l’obligation au sens propre se traduit en revanche par le couple vetitum-praeceptum.321

91Or, ne retrouve-t-on pas là très précisément la distinction que Vitoria et Soto avaient fait valoir contre Grégoire de Rimini et Gabriel Biel, et qu’à son tour Suarez avait opposée au raisonnement de Vazquez ?322 Grotius reprend bien la distinction suarézienne entre, d’une part, la « bonitas vel malitia ex vi obiecti praecise spectati, ut est consonum, vel dissonum rationi rectae, & secundum eam [actus] posse denominari, & malum, & peccatum, & culpabilem secundum illos respectus, seclusa habitudine ad propriam legem » ; et, d’autre part, la « specialis ratio boni et mali in ordine ad Deum addita divina lege prohibente vel praecipiente ».323 Or nous savons que Suarez avait, lui aussi, établi une relation nécessaire entre les deux choses, Dieu ne pouvant refuser d’interdire ce qui est intrinsèquement mauvais ni omettre de commander le bien. C’est dans le même sens qu’il faut entendre les deux adverbes consequenter et necessario appliqués par Grotius à la sanction divine : chez les deux auteurs, cette sanction est donc tout à la fois « obligée » et constitutive de l’obligation.

92Du reste, cette conception n’est pas absente non plus de l’hypothèse etiamsi daremus des Prolégomènes : car Grotius l’accompagne d’une restriction qui, bien qu’en général inaperçue, est un indice de la relativité de tout son raisonnement. Au lieu d’affirmer simplement la validité du droit naturel en dehors de la volonté divine, il dit, avec une nuance, que « tout cela aurait lieu, en quelque manière, à supposer même que Dieu n’existât point ».324 Ce locum aliquem haberent ne saurait être, à notre avis, qu’une allusion au fait que les principes de droit naturel précédemment énoncés suffiraient certes en eux-mêmes à constituer le bien et le mal en soi et auraient à ce titre quelque incidence sur la conduite humaine, mais qu’une obligation véritable, dont la violation entraînerait un péché, ne résulterait à leur égard que de la sanction divine concomitante.325

93Les deux passages en cause ont donc en substance la même portée, essentiellement relative : ce que Grotius avait posé au début de sa rédaction, il le réaffirme de façon elliptique dans les Prolégomènes. Bien que son intention soit un peu différente dans les deux endroits,326 il est permis de les rapprocher : tous deux établissent l’existence d’un droit naturel, nécessaire au sens où l’entendront Leibniz, Wolf et Vattel, mais qui, pour être constitué en loi authentique, s’accompagne d’un commandement divin.

94C’est par là que cette position correspond sur tous les points décisifs à celle de Suarez et s’oppose implicitement à celle de Vazquez.327 Caractéristique nous paraît à cet égard, outre l’élément volontariste du commandement, la scission qu’opère Grotius entre la recta ratio et la natura rationalis, la médiation étant assurée par le dictatum… indicans : les trois facteurs figurent chez Suarez.328 Or celui-ci les avait énoncés contre les thèses de Vazquez, à qui importait seul le rapport de valeur objectif, cet aliquid prius situé en dehors de tout acte de jugement ou de volonté, fussent-ils divins.329 D’ailleurs la convergence avec Suarez se confirme par les quatre spécifications que Grotius apporte à sa notion de droit naturel.330 En ce sens, Reibstein a raison de parler, à propos de Suarez et de Grotius, au rebours de l’opinion traditionnelle qui voit dans ce dernier le laïcisateur du droit naturel,331 d’une Retheologisierung des Naturrechts : si ce n’est qu’elle se dirige, à notre avis, moins contre le juriste Fernando Vasquez, comme il l’admet, que contre le théologien Gabriel Vazquez.332 Quoi qu’il en soit, retenons que la volonté divine, loin d’être absente du droit naturel de 1625, demeure donc essentielle pour son caractère de loi obligatoire.333

95Si notre analyse des deux conceptions grotiennes du droit naturel est correcte, leur divergence, réelle au demeurant, est cependant moins considérable que les formulations tranchées de notre auteur pourraient le faire croire : il s’agit plutôt d’une importante correction à laquelle Grotius n’attachait sans doute pas le poids que nous sommes tentés de lui attribuer avec trois siècles et demi de recul. La différence réside dans les formules plus que dans le fond.334 Les deux œuvres nous mettent en présence d’un droit naturel composite où se conjuguent des éléments volontaristes et intellectualistes, bien que leur harmonie soit pour ainsi dire renversée. Aux yeux de notre auteur, les deux conceptions ne s’excluaient sans doute pas véritablement. Plusieurs passages du Traité montrent que Grotius n’entendait pas y rejeter sa pensée de 1605 : ainsi, tout le début du chapitre concernant la licéité de la guerre ;335 et, plus encore, le début des Prolégomènes, qui, malgré l’hypothèse etiamsi daremus, rappelle en nombre de points le système juridique du Mémoire.336 N’est-il pas significatif, aussi, que la note rattachée dès l’édition de 1642 à la définition du droit naturel au premier chapitre, invoquera côte à côte les autorités de Thomas et de Scot ?337 Enfin, on l’a déjà dit, même en 1625 Grotius n’hésite pas à affirmer que le droit naturel « peut être dit également divin » ;338 en effet, « bien qu’il résulte de principes inhérents à la nature humaine, il est cependant attribuable à Dieu puisque c’est Lui-même qui a voulu que de tels principes existassent en nous ».339

96Ce n’est donc pas tant le droit naturel en soi qui se transforme, que surtout sa place au sein du système. Tout se passe comme si Grotius éclairait de plus près, en 1625, un aspect de la pyramide légale de 1605, laissé alors dans l’ombre, pour en faire apparaître maintenant la structure interne. Ce nouvel éclairage porte moins sur le droit naturel que sur son mode de dérivation ou, si l’on veut, sur le sommet de la pyramide. C’est là, en effet, que se situe l’origine de la divergence. Le système du Mémoire renonce encore à dissocier les fonctions créatrice et législatrice de Dieu : toutes deux restent confondues dans le velle divin, de sorte que, malgré une différenciation implicite, le droit naturel demeure proche à la fois de son homologue primaire et de la loi divine révélée. Conséquence directe de cette option : la nature humaine n’est pas aussi clairement singularisée, bien que le raisonnement de Grotius, on vient de le dire, implique l’existence d’une telle nature, qui y forme déjà le soubassement du droit naturel secondaire. Le Traité, au contraire, envisage séparément les deux fonctions divines, ce qu’exprime à l’évidence le nouvel emploi de la formule d’Anaxarque ;340 corrélativement, il reconnaît un statut nouveau à la nature humaine en approfondissant ses qualités intrinsèques dont apparaissent maintenant toutes les conséquences, même face au Créateur de cette nature. Dès lors, ce n’est plus que de façon médiate que Dieu garantit la validité du droit naturel, à travers Sa créature qui ne laisse pas, elle, d’être le produit de Sa libre et souveraine volonté.

10. Confirmation du caractère relatif et graduel de cette évolution par d’autres écrits de Grotius

97La relativité de ce changement nous est dévoilée aussi par un examen des écrits de Grotius faisant état de la problématique du droit naturel entre 1605 et 1625. Aucun de ces écrits ne révèle la moindre rupture ; ils témoignent plutôt d’un élargissement progressif au cours des années, ainsi que d’une lente transition où des motifs volontaristes et intellectualistes, loin de jamais s’exclure, ne cessent de se côtoyer et de s’associer en des proportions toujours nouvelles. L’impression dominante qu’on en retire est que, très tôt déjà – peut-être dès avant la rédaction du De iure praedae –, les grandes lignes de la pensée juridique grotienne sont acquises : et que toute la suite se réduit à un approfondissement de certains aspects.

98Commençons par l’écrit sans doute le plus contemporain du Mémoire – encore que la date de sa composition nous échappe en l’état actuel de nos connaissances –, à savoir les thèses réunies dans le libelle De acquitate, indulgentia et facilitate341 Grotius cherche à y montrer que ces trois vertus, qui relèvent à son avis toutes de la volonté, ne sont point en conflit avec celle de justice, prise au sens général de justice légale. C’est avant tout son examen de l’aequitas et de l’indulgentia qui sont ici de quelque intérêt.

99Analysant en effet les propriétés de ces deux vertus, Grotius les confronte avec les diverses catégories de lois ; cela nous vaut une esquisse d’un système légal qui reproduit en gros celui du Mémoire, peut-être grâce à une commune inspiration vasquézienne. Mais il s’y ajoute une importante nuance, sans doute d’origine thomiste : le droit naturel se trouve clairement dissocié du droit divin révélé. Alors que le premier repose sur les notitiae imprimées par Dieu en l’homme, le second résulte de règles ordonnées par Dieu extra ordinem.342 L’apparence très volontariste du Mémoire s’en trouve aussitôt considérablement atténuée.

100Est-ce à dire que l’aspect rationaliste en gagne du terrain pour autant ? On ne saurait l’affirmer sans réserves, bien que plus d’un indice aille dans ce sens. Que le double thème de la perséité de certaines valeurs morales et de l’immutabilité des lois correspondantes affleure dans cet écrit n’étonne guère : n’est-ce pas précisément le problème de la dispense qui depuis des siècles avait été l’une des sources du débat sur les propriétés de la loi naturelle ? De fait, plusieurs passages semblent impliquer l’idée de l’immutabilité des valeurs morales. Ainsi, Grotius évoque en un endroit ce qui est inhonestum simpliciter et ce qui est ex officio necessario faciendum ;343 plus loin, il oppose entre eux les naturaliter illicita et les civiliter illicita ;344 ailleurs encore, certains vices et vertus sont considérés comme infinita.345 Dans tous ces cas, il exclut l’intervention soit de l’équité soit d’une dispense ; toutefois, dans les trois cas, il n’envisage la question qu’au point de vue de l’autorité humaine.

101On trouve en plus diverses mentions d’une catégorie de normes spéciales appelées prima principia naturae ; ces principes semblent représenter les normes suprêmes du droit naturel, et Grotius leur reconnaît de ce fait une absolue précellence.346 En guise d’illustration, il cite l’amour et le culte de Dieu.347 Songe-t-il à Duns Scot qui avait vu dans ces règles de la première Table du Décalogue précisément le droit naturel au sens propre, immuable au regard même de Dieu puisque simple émanation de son être ?348 L’origine immédiate de ces prima principia se situe sans doute plutôt chez Soto, qui lui-même en tient la notion de saint Thomas :349 et c’est bien en des termes voisins des deux dominicains que Grotius justifie la spoliation des Egyptiens par Israël, ainsi que le sacrifice d’Isaac par Abraham, en refusant d’admettre qu’il y ait eu dans ces cas une véritable dispense.350 La remarque se limite-t-elle à la simple constatation qu’une telle dispense n’a pas été accordée ou implique-t-elle en outre l’impossibilité pour Dieu de l’accorder ? Le contexte favoriserait la seconde interprétation ; toutefois, un peu plus loin Grotius semble reconnaître le pouvoir de dispense divin à l’égard de toute loi, ce qui tend à exclure qu’aucune d’entre elles soit absolue. La question ne se pose pas de la même façon en ce qui concerne l’application de l’équité à ces prima principia naturae ; Grotius se borne à lui refuser ici la moindre place.351

102En définitive, le problème qui nous occupe n’est pas encore clairement posé dans ces thèses de jeunesse. La principale impression qui s’en dégage est celle d’une remarquable neutralité entre les deux pôles du volontarisme et de l’intellectualisme. Et en un sens c’est là, malgré les oscillations que nous enregistrons dans la suite de son évolution, la caractéristique de fond du droit naturel grotien.

103Notre problème affleure à nouveau dans la préface du Mare liberum écrite en automne 1608. Grotius y oppose d’emblée à l’opinion de ceux qui ne voient dans le droit que coutumes arbitraires et pouvoir déguisé – soit ceux que symbolisera Carnéade en 1625 et dont l’ancêtre est sans doute le Trasymaque de la République de Platon – une double notion de juste et d’injuste suapte natura.352 D’aucuns y ont perçu l’amorce d’un revirement par rapport au volontarisme initial de notre auteur.353 Mais un examen du texte nous persuade du contraire. Sans doute le mot de nature s’y trouve-t-il accentué d’une façon nouvelle ; sans doute les lois qui en procèdent imposent-elles à l’humanité un ordre de justice objectif et immuable. Mais cette double qualité, Grotius la met en valeur surtout à l’égard de l’homme : ce qu’il avait déjà sous-entendu dans le Mémoire. Ce droit naturel ne dérive-t-il pas, du reste, là aussi, de propriétés que Dieu a ancrées dans l’humaine nature, et dont II continue à garantir la validité en tant que conditor rectorque universi ?354 II est difficile d’apercevoir là un revirement ; il se peut en revanche que Grotius ait commencé à se rendre compte d’une faille possible dans son système initial ; en accentuant cet aspect demeuré jusque-là implicite, il aurait cherché à y obvier.

104On en doute cependant à la lecture de l’écrit ébauché un lustre plus tard environ et qui devait préparer la défense de ce même Mare liberum contre les assauts de Welwod : nous visons plus précisément le passage des folios 10 et 10’ de la Defensio, où Grotius achève la phase « inartificielle » de sa démonstration, fondée sur des arguments d’autorité, avant d’aborder la démonstration « artificielle », étayée au contraire par des arguments rationnels.355 La nature de ce passage explique sans doute pourquoi cette conclusion intermédiaire, qui assure en même temps la transition, respire une atmosphère on ne peut plus « volontariste » : car Grotius s’y emploie tout entier à montrer que l’argumentation fondée sur l’autorité suffirait en l’espèce pleinement, sans aucun secours de la raison. Ce mode de preuve, qui vaut à coup sûr pour le droit divin révélé, il ne voit pas pourquoi « on ne retendrait point à certaines normes du droit des gens ». Bien entendu, Grotius vise le ius gentium primarium, qu’il dit « statué par une sorte de providence divine », selon la formule des Institutes de Justinien :356 en dehors de toute révélation directe, Dieu en a « insinué » les normes dans l’âme humaine, et ce « divin instinct » suffit à les rendre obligatoires, à supposer même qu’elles ne puissent se justifier par le moindre argument rationnel. Ce droit des gens « naturel », nous le savons, il l’oppose à la fin du passage à un autre ius gentium, « qui tire son origine du consentement tacite des peuples » ; pourtant il les rapproche au point de vue du mode de preuve – qui reste en cet endroit son propos essentiel – puisque tous deux s’établissent « tant par l’usage très ancien des nations civilisées, que par l’autorité de leurs plus grands sages ».357 Malgré leurs fondements distincts, les deux catégories de normes peuvent donc, le cas échéant, être pleinement obligatoires « etiamsi causa esset obscura, cur ita constitui debuisset ».358

105Ainsi, l’insondable volonté divine, que l’on croyait mise en retrait par le suapte natura du Mare liberum, revient en force dans la Defensio de celui-ci, au point de s’imposer par moments à l’exclusion du principe concurrent de la validité rationnelle. Grotius semble donc atteindre ici un sommet de volontarisme qui dépasse même sa position de 1605. Il est vrai que tout le raisonnement demeure tributaire du contexte et obéit aux données concrètes de la polémique ; et surtout, qu’il est à nouveau hypothétique, comme l’indique l’etiamsi de tout à l’heure : en effet, sitôt après, l’argumentation rationnelle n’en vient pas moins se joindre à la volonté divine. Voilà qui illustre à merveille la relativité de toutes les positions, de tous les « revirements » de notre auteur, si absolus qu’ils puissent paraître à première vue : constatation d’autant plus frappante en l’espèce que, malgré ses accents volontaristes, ce passage de la Defensio comporte déjà, on l’a vu, plusieurs des éléments que fixera définitivement le Traité de 1625.359

106Une impression analogue se dégage du De imperio summarum potestatum circa sacra, composé vers la même époque que la Defensio contre Welwod.360 C’est là que commencent à se dessiner avec plus de fermeté quelques-unes des options rationalistes de notre auteur ; mais en même temps se perçoit le caractère graduel et relatif de son évolution. Injustement négligées, les réflexions du De imperio traduisent en fait une étape essentielle de la pensée juridique grotienne.361

107L’ouvrage vise à démontrer, contre le calvinisme orthodoxe de Gomarus, que le pouvoir de commandement de l’organe suprême de l’Etat s’étend aussi en principe au domaine religieux. Sans doute est-ce la raison pour laquelle Grotius marque ici avec tant de force la distinction entre le droit naturel et le droit divin positif en différenciant leurs fondements respectifs. D’entrée de cause, il se libérait ainsi de la tutelle que pouvaient exercer sur sa démonstration les normes révélées de l’Ecriture, chères précisément aux calvinistes purs, en les repoussant dans le domaine du contingent et en ne retenant comme base nécessaire à son raisonnement que le droit naturel au sens propre. Ce dernier autorise à son avis la réunion du pouvoir politique souverain et du suprême ministère sacré en une seule personne, lors même que les lois judaïques et chrétiennes les ont dissociés : union personnelle parfaitement admissible, affirme Grotius, puisque les deux fonctions sont si peu incompatibles suapte natura que leur exercice par un seul individu serait même « assez conforme à la nature et à la droite raison ».362

108Cette conformité générale, caractérisée surtout par une absence de conflit, il a soin aussitôt de la distinguer des naturalia quae se aliter habere non possunt.363 Différenciation significative en ce qu’elle atteste sous un nouvel angle raffinement de sa conception du droit naturel : elle nous met en présence, d’une part, du premier sens que Grotius donnera à Ius en 1625 364 et, d’autre part, d’une notion plus stricte du droit naturel, fondée sur des propriétés intrinsèques ; celui-ci étant le droit naturel au sens étroit et propre du terme, celui-là seulement dans un sens large et impropre.365 Le départ entre actions debita aut illicita suapte natura et celles quae talia effecta sunt imperio divino revient au chapitre suivant, où Grotius précise les bornes imposées à la compétence législatrice de la puissance souveraine. Le droit divin positif apparaît clairement comme « volontaire » face au droit naturel à proprement parler, « tiré de principes naturellement connus ou de ce qui en dérive naturellement, c’est-à-dire de façon certaine et définie ».366 A cette distinction répond en quelque manière la considération épistémologique figurant un peu plus loin, relative aux principes qui garantissent la vérité du jugement humain : Grotius y oppose à la fides extrinseca garantie par l’autorité divine ou humaine, la fides intrinseca fondée sur les principia quae rei insunt.367 A côté du principe d’autorité, relevant d’une volonté parfois insaisissable et même en apparence irrationnelle, s’impose à nouveau, avec une force égale mais à titre distinct, la nécessité intrinsèque des choses.

109Voilà donc, semble-t-il, l’idée de la perseitas boni et mali pleinement dégagée et reçue dès 1614. Principe moral autonome fondé sur la rationalité inhérente aux choses, les normes qui en résultent paraissent clairement dissociées non seulement de celles découlant d’un commandement divin mais aussi de ce qu’on nomme droit naturel au sens large. Pourtant d’autres passages du De imperio montrent que la situation n’est pas encore aussi nettement tranchée ; et que, plus généralement, des options apparemment incompatibles cohabitent assez paisiblement dans cet esprit généreusement éclectique. A plus d’un égard, en effet, Grotius met en 1614 sur le même pied le droit naturel et le droit divin positif. Les actions qu’ils visent respectivement n’y sont-elles pas au même titre « moralement définies » ?368 ne s’opposent-elles pas en bloc aux actions « moralement indéterminées » qui font seules véritablement l’objet du droit positif ?369 et ne voyons-nous pas, un peu plus loin, droit naturel et droit divin confondus, tous deux étant au même titre Deo vetita ou Deo iussa ?370 Grotius n’a donc pas clairement opté : rien ne le démontre mieux que la formule, plusieurs fois reprise, selon laquelle Deus vetat per naturam.371 Aussi, n’est-on pas étonné de le voir attribuer l’immutabilité indifféremment aux deux types de normes : et ce, non tant parce qu’il se limite à l’affirmer au regard de l’homme, mais surtout parce qu’il la fait dériver d’une seule et même cause, la volonté divine.372

110Les positions de Grotius se précisent en revanche avec un écrit théologique achevé au printemps 1615, semble-t-il, bien que publié seulement en 1617, à savoir la Defensio fidei catholicae de satisfactione Christi adversus Faustum Socinum.373 Grotius s’y attaque au De Iesu Christo servatore que Socin avait publié en 1594 ; sans doute visait-il à mettre par là une distance entre l’arminianisme et le socinianisme. La dispute porte sur la signification de la mort du Christ : alors que Socin refuse d’y voir la source du salut éternel de l’humanité, estimant que ce salut est un effet uniquement de l’amour divin, Grotius y voit au contraire un châtiment dont l’effet est de laver l’humanité de ses péchés et de lui assurer le salut. Il n’y a d’ailleurs pas lieu d’insister sur leurs thèses respectives ; seuls nous intéressent ici certains aspects de l’argumentation grotienne ayant trait à la problématique du droit naturel.

111Cette argumentation montre que les positions essentielles de 1625 sont désormais acquises. Non seulement, comme dans le De imperio, le droit naturel se voit déclaré immuable et distinct du droit divin positif, puisqu’on ne saurait confondre « ce que Dieu veut parce que c’est juste » et « ce qu’il rend juste en le voulant » ;374 mais plusieurs précisions montrent qu’il implique désormais la valeur morale objective de certaines conduites humaines. Les conséquences de cette objectivité s’imposent même à Dieu, en vertu de Sa propre nature, et limitent Sa compétence législative à l’égard des actes humains concernés. Non que l’être de Dieu et ses propriétés enchaînent Sa volonté au point de lui faire produire nécessairement certains effets ; car Il garde de ces propriétés un libre usage.375 Pourtant il naît de là certaines barrières, qui arrêtent Sa liberté et rendent impossible tout acte de volonté qui les dépasserait :376 limite tracée par tout ce qui est intrinsèquement et nécessairement illicite.377 En ce sens, Grotius parle d’une « injustice qui résulte des choses, et non du droit positif où la liberté divine demeure intacte » ;378 d’un « mal intrinsèque issu de la nature immuable de la chose », par opposition au « mal extrinsèque dû à la violation d’un précepte divin » ;379 de lois pénales « absolument irrelaxables parce que leur violation comporte un mal immuable dû à la nature même de la chose », au rebours des lois positives, « absolument relaxables ».380 Et il précise que l’éthique, tout comme la physique, connaît deux acceptions du terme « naturel », suivant que la qualité dont on parle « est nécessairement attachée à l’essence d’une chose », et « résulte nécessairement du rapport des choses aux natures rationnelles », ou qu’il existe seulement un rapport de convenance, de correspondance générale, exempt de véritable nécessité, si bien que cela n’est « naturel » que dans un sens impropre :381 rappel de la « consonance » scotiste, mais qui indique par contrecoup que notre auteur, tout en réservant un domaine certain à la libre volonté divine, n’en a pas moins clairement réalisé les implications de la position intellectualiste.

112Que tel soit le cas résulte aussi, à n’en pas douter, d’un échange de lettres avec Antoine de Wael au sujet précisément de la Defensio contre Socin dont Grotius avait envoyé le manuscrit à son interlocuteur.382 Dans sa réponse de la mi-juin 1615, de Wael fait une série d’observations et soulève entre autres la question de savoir s’il n’y aurait pas lieu d’admettre l’existence, en la personne de Dieu, d’une justice si absolue qu’elle en imposerait des limites à la nature et à la sagesse divines elles-mêmes, lui interdisant d’accorder la grâce aux pécheurs en dehors d’une juste satisfaction. Cette omnimoda et absoluta necessitas qui s’imposerait même à Dieu, rappelle à maints égards le aliquid prius de Gabriel Vazquez.383 Or, la réponse de Grotius indique qu’il n’entend pas pousser l’intellectualisme jusqu’à ce point. Sa lettre du 29 juin 1615 est à cet égard spécialement instructive. Grotius y rejette certes le volontarisme extrême de la via moderna : Dieu est en effet lié par les exigences du juste qui sont en principe les mêmes que celles valant pour les humains. Mais il refuse d’admettre la nécessité absolue suggérée par de Wael : la décision divine est libre ; c’est seulement lorsqu’elle est prise qu’il s’ensuit une nécessité qui, elle, est absolue.384 On aboutit ainsi à une position rappelant celle de Lessius, dont l’enseignement de Suarez n’est pas éloigné. Il n’y a pas de doute que Grotius se range dès lors en principe du côté des intellectualistes, quelle que soit sa position précise au sein de leur groupe. Peut-être la correspondance avec de Wael aura-t-elle exercé en ce point un effet catalyseur.

113Car une autre lettre, antérieure d’un mois et demi à peine, adressée à son frère Guillaume, marque encore certains flottements qui rappellent les positions du De imperio. Etudiant à Leyde, Guillaume lui avait soumis des thèses qu’il s’apprêtait à défendre exercitii gratia : et l’aîné lui fournit entre autres – « en toute hâte » car il se dit fort occupé – quelques indications sur la notion de droit naturel, qu’il résume ensuite à l’aide d’un schéma disposé « par dichotomies ». A nouveau le droit naturel au sens propre est dissocié de ce qui n’en a que l’apparence et relève en fait de la convenance plutôt que de l’obligation juridique stricte. Quant au droit naturel véritable, il apparaît, là aussi, comme « ce que Dieu ordonne ou défend par le truchement de la nature ». Dans le schéma, Grotius parle en revanche déjà du « ius naturale… ita ut a natura dictatur »,385 le verbe préfigurant, semble-t-il, le dictatum rectae rationis de 1625. Ce droit naturel, il le déclare à nouveau absolument immuable au regard de l’homme ; et pour la première fois il soulève aussi la question de sa mutabilité au regard de Dieu, mais la laisse encore ouverte.386 Il évoque d’autre part toute la problématique des modifications apparentes du droit naturel, sans qu’à vrai dire ses explications « hâtives » atteignent à une clarté parfaite :387 on peut y voir cependant un indice du cheminement qu’opère en lui d’idée de l’immutabilité du droit naturel. Pourtant le principe ne s’en est pas encore pleinement dégagé, le lien direct avec la volonté divine semble loin d’être interrompu.

114L’année d’après, la situation se modifie. Guillaume lui soumet d’autres thèses, qui suscitent une nouvelle série de commentaires. Entre autres il y est question de la définition et du fondement obligatoire de la stipulation romaine : il s’agit bien d’une convention verbale, approuve Hugo, et en conséquence sa « force obligatoire résulte de la nature, c’est-à-dire de la condition même de la créature rationnelle et donc aussi du droit des gens primaire, non positif ».388 Or la suite semble indiquer que la nature représente ici un principe autonome, distinct de la volonté divine. Car s’il vise bien encore au premier chef les « propriétés de la créature rationnelle », Grotius élargit pourtant le champ de vision en fondant l’obligation conventionnelle sur « ce qui est commun à toute nature rationnelle », et donc aussi au Créateur. Dieu lui-même est tenu par la sainteté des promesses comme l’atteste d’ailleurs l’Ecriture. Aussi faut-il remonter à un principe plus fondamental que la volonté divine : soit à la nature même de Dieu, manifestée dans la loi éternelle. Inclus dans une commune rationalité, Dieu et l’homme lui sont tous deux soumis, si bien que le droit naturel devient opposable même à son Auteur.389 Ce passage, dont la substance reparaîtra dans le De iure belli,390 traduit déjà, semble-t-il, le principe de l’objectivité des valeurs morales ; il se peut que ce soit là un écho indirect de la correspondance avec de Wael, bien qu’à vrai dire le thème cicéronien de la rationalité commune aux divinités et aux humains fût déjà familier à notre auteur en 1605 :391 nouveau témoignage de la relativité de toutes ses positions, de tous ses revirements, qui se réduisent souvent à de simples changements de perspective ou d’éclairage. Quoi qu’il en soit, les tournures de Grotius, fort sommaires au demeurant, laissent peu de doute sur le fait que dès 1616 il était pleinement entré dans le champ de tension délimité par Gabriel Vazquez et Francisco Suarez ; et la correspondance avec de Wael tend à montrer qu’il penchait déjà pour la position de l’auteur du De legibus.392

115La dernière étape de sa pensée juridique antérieure au Traité de 1625 est consignée dans l’Inleidinge tot de hollandsche Rechts-geleerdheid,393 ces institutes composées à Loevestein et qui, à l’instar de leurs aïeules romaines, s’ouvrent par une brève évocation des sources du droit. Leur systématique est déjà celle du De iure belli : le Goddelick gegeven wet est classé, avec le Burger-wet et le Volcker-wet, dans le Gegeven wet, droit positif opposé globalement au Aengeboren wet.394 D’autre part, la définition de ce droit « inné » comporte tous les traits décisifs de la célèbre formule de 1625 : « Aengeboren wet in den mensche is het oordeel des verstands, te kennen ghevende wat zaken uit haer eighen aerd zijn eerlick ofte oneerlick, met verbintenisse van Gods wegen om ‘t zelve te volgen. »395 Comme en 1625, le rapport moral objectif, qui existe par lui-même dans les actions, est dissocié à la fois du jugement qui le révèle et du commandement divin qui le sanctionne. D’autre part, contrairement au De imperio, seules ces actions-là sont désormais « moralement déterminées » : elles seules font au juste l’objet du droit naturel. A leur propos, Grotius répète la thèse de l’immutabilité, là encore, à vrai dire, seulement au regard de l’homme ;396 peut-être ce manuel orienté vers la pratique, qu’il servira plusieurs siècles durant, n’était-il pas l’endroit de pousser jusqu’à ses dernières conséquences l’idée de l’objectivité des valeurs morales. Nul doute pourtant que le principe général en était acquis depuis la Defensio fidei catholicae de 1615, si bien que cette conséquence est sans doute impliquée dans l’Inleidinge, lors même qu’elle ne trouvera son expression définitive que dans le Traité de 1625.

11. Essai d’explication du revirement : les influences probables

116Notre survol de l’évolution grotienne en matière de droit naturel nous permet d’affirmer la relativité du changement survenu entre le Mémoire et le Traité, et, partant, de rejeter l’idée d’une véritable rupture. Dans l’ensemble, les passages examinés, d’ailleurs toujours tributaires du contexte, révèlent une lente et irrégulière transition, au cours de laquelle des positions en apparence incompatibles viennent sans arrêt voisiner : d’un bout à l’autre, on assiste à un compromis entre volontarisme et intellectualisme, et si l’accent se déplace certes du premier vers le second, aucun n’en vient jamais à exclure entièrement l’autre. Voilà pourquoi on se trouve à notre avis non devant une rupture véritable, mais devant un approfondissement accompagné d’une correction intellectualiste.

117Il reste cependant que la correction est bien réelle : à un aspect demeuré dans l’ombre en 1605, Grotius attache en 1625 une importance telle qu’il l’élève au rang de principe autonome. Pour être moins absolu qu’on le soupçonnait d’abord, ce revirement demeure significatif et demande à être expliqué en lui-même. Une constatation primordiale doit ici être retenue : le changement ne porte pas sur le but poursuivi par notre auteur ; il porte seulement sur les moyens appelés à son service. En effet, à travers tous les chatoiements de l’évolution allant du Mémoire au Traité, le but de Grotius demeure fixe : établir l’existence d’un ordre de normes soustrait à l’arbitraire, à l’inconstance de la volonté humaine ; ordre de normes qu’il s’agit par conséquent de rendre immuable par le recours à un principe supérieur, indépendant du caprice de l’homme.397 C’est uniquement sur les modalités de ce principe que porte le changement, et c’est là dessus que doit donc porter notre explication.

118Dans le Mémoire, Grotius a choisi de fonder l’ensemble du système sur la volonté divine elle-même en y ramenant toutes les volontés inférieures. C’est bien la cohésion de l’ensemble que doit servir ce monisme volitif englobant jusqu’au droit naturel ; et c’est en vue de rendre ce dernier immuable que Grotius le rattache presque immédiatement à la volonté divine par le truchement de cette « volonté de tous » qui n’est que le reflet de l’intention du Créateur dans Son œuvre. Il va de soi que la volonté divine est supposée à la fois juste et immuable,398 comme elle l’avait été non seulement chez saint Thomas auquel Grotius renvoie en tête de son exposé, mais en pratique aussi chez Scot et même chez Occam ;399 et il paraît hors de doute que notre auteur la considérait comme rationnelle au sens où l’avait été la lex aeterno, tant de l’Aquinate que des stoïciens.

119En recherchant cette base incontestable devant étayer sa démonstration, Grotius avait, à n’en pas douter, déjà conscience de l’alternative fondamentale du volontarisme et de l’intellectualisme ; mais il importe de constater que dans son esprit – de manière bien typique pour lui – il ne s’agissait pas d’une exclusive. Si son droit naturel est d’apparence volontariste, c’est en vue d’assurer l’homogénéité du système plutôt que pour en bannir tout élément intellectualiste. Cette homogénéité lui paraissait alors en soi une garantie de stabilité, puisqu’elle contribuait à la cohésion déjà souvent relevée de l’ensemble. On dira qu’il aurait pu tout aussi bien atteindre ce résultat en choisissant pour principe de validité unique la ratio, à la manière de Cicéron, de saint Thomas ou de François du Jon.400 Si en présence de ces modèles non seulement familiers, mais, en ce qui concerne les deux premiers, fréquemment invoqués, Grotius a néanmoins opté pour le velle, on est forcé d’admettre de sa part un choix délibéré. Les motifs de ce choix ne sont pas faciles à saisir. Il nous paraît plausible d’en voir l’origine dans une conception assez rigoureuse de la loi, qui par définition implique un commandement et, partant, un acte de volonté. Ce point de départ une fois admis, il était impossible de faire échapper à ce moule général le droit naturel si on voulait le faire apparaître comme une loi obligatoire. Voilà pourquoi Grotius l’entoure d’un manteau volontariste : non pas pour en exclure toute composante intellectualiste, mais pour satisfaire à une certaine idée de la norme juridique et pour assurer l’homogénéité du système.

120Le fait même du choix, on l’a dit, suppose de sa part, en 1605 déjà, la conscience d’une alternative. Nous croyons cependant que cette alternative ne lui était alors présente que dans son principe, non dans toutes ses conséquences. C’est ce qui explique à notre avis qu’il négligeait encore l’aspect rationaliste du droit naturel, dont seuls quelques indices montrent qu’il était loin de le nier.401 Or, c’est précisément parce que ces implications lui échappaient encore qu’il ne se rendait pas compte, en 1605, qu’en misant sur la volonté divine de manière aussi inconditionnelle, en faisant d’elle le principe de validité actuel et exclusif du droit naturel, il menaçait virtuellement d’affaiblir ce dernier, en le privant de toute validité et donc de véritable stabilité intrinsèques.402 De cette conséquence possible, il ne semble pas encore avoir eu conscience, pas plus que de la menace potentielle qu’elle représentait pour la solidité du système ; celle-ci lui paraissait implicitement acquise : on voit mal comment il aurait voulu étayer ses thèses de jeunesse en supposant le contraire.403 Plus tard seulement lui est apparu cette menace, comme si, derrière la divinité cicéronienne de sa jeunesse, avait surgi un dieu occamien ou luthérien.404 Alors seulement, il perçoit véritablement les ultimes implications d’une alternative dont jusque-là seul le principe lui était présent : alors il réalise les ressources insoupçonnées de l’intellectualisme et de l’objectivisme moral. D’où le nouveau statut du droit naturel au sein d’un système remanié. L’autonomie relative qui en résulte pour le droit naturel vise moins à transformer ce droit en lui-même – car, pour être une loi au plein sens du terme, l’acte de commandement divin lui demeure indispensable même en 1625405 –, qu’à parer une faille dans le premier système grotien. Le changement porte, pour ainsi dire, davantage sur le costume et sur la mise en scène que sur le caractère des personnages ou sur le sens de la pièce. Les deux versions du droit naturel diffèrent moins sur le fond que leurs apparences pourraient le suggérer : aux yeux de Grotius, elles devaient être comparables, sinon dans le détail de leurs articulations, du moins par l’intention générale.406

121La principale inspiration de cette correction intellectualiste qui se dessine non sans hésitations à partir de 1614, semble provenir des derniers scolastiques, dont il se confirmerait ainsi que Grotius ne les connût qu’à la suite de la rédaction du Mémoire de 1605.407

122Mais cela signifie-t-il que la conception jusnaturaliste du jeune Grotius soit inversement le produit de son environnement protestant ? L’influence du protestantisme sur les premières conceptions juridiques de notre auteur demeure pour l’instant une question ouverte ; sa solution n’est nullement facilitée par le silence presque total qu’il garde face aux réformateurs et qui rend conjecturale toute tentative de réponse. Nous croyons cependant que dans l’ensemble l’influence protestante apparaîtrait comme négligeable.408 Le fait essentiel à retenir est que Grotius n’est ni luthérien ni calviniste, mais arminien.409 Ses premiers maîtres en théologie avaient été Jan Wtenbogaert et François du Jon chez qui Grotius avait logé durant plusieurs années à La Haye.410 En outre la mentalité érasmienne de l’Université de Leyde le prédisposait à une attitude peu sectaire, remarquablement ouverte aux divers courants de la scolastique du moyen âge et du xvi^e siècle ; car ici les renvois ne manquent point dans ses œuvres.

123Cela dit, on accordera certes que cette première mouture du droit naturel grotien répond bien à une tendance dominante parmi les auteurs protestants, par son double caractère légaliste et volontariste. On songe en particulier à Doneau, dont on a déjà noté l’influence déterminante sur d’autres aspects du Mémoire ; il est plausible d’admettre un emprunt analogue de sa conception du droit naturel. S’il est vrai, comme nous le croyons, que ce soit avant tout en fonction d’une certaine idée de la norme juridique que Grotius s’est décidé pour une formulation volontariste de son droit naturel, une des sources pourrait bien s’en trouver dans le commentaire du grand huguenot qui insiste avec tant de vigueur sur le commandement que doit comporter une norme pour être une loi et donc du droit, ce qui suppose nécessairement l’existence d’une volonté législatrice qui, dans le cas du droit naturel, n’est autre, en dernière analyse, que Dieu lui-même.411 Il est remarquable que les formules grotiennes dépassent même celles de Doneau par leur volontarisme. Ajoutons que cette conception devait parfaitement convenir au public principalement visé par le Mémoire, les objecteurs mennonites : envisagée à ce point de vue, l’option grotienne, loin d’être le fruit d’une ingénuité juvénile, s’intègre au contraire dans le projet lucidement délibéré d’un avocat désireux avant tout de convaincre son auditoire qui, en l’espèce, était protestant.

124Pourtant cela ne suffit pas pour affirmer que Grotius soit tributaire au premier chef de conceptions protestantes du droit naturel. S’il doit beaucoup à certains juristes protestants comme Doneau, Gentili ou du Faur, c’est à titre de juristes plutôt que de protestants.412 C’est indépendamment de leur confession qu’ils viennent rejoindre la lignée d’auteurs catholiques qui ont pu l’inspirer dans un sens analogue, à commencer par Duns Scot et Guillaume d’Occam, jusqu’à Alfonse de Castro et Fernand Vasquez, une part décisive revenant probablement à Gerson et Biel, dont la position coïncide en substance avec celle du jeune Grotius, grâce aux éléments rationalistes discrets mais certains qu’elle comporte.413 De fait, la scolastique catholique suffirait en elle-même à expliquer les premières thèses grotiennes, une fois qu’on considère celles-ci dans leur teneur véritable plutôt que dans leurs formulations superficielles.

125Quoi qu’il en soit, en l’état actuel de nos connaissances, l’option volontariste du jeune Grotius ne saurait s’expliquer en fonction d’une influence précise et clairement déterminante, quelle qu’en soit l’origine. Face à l’éventail déjà considérable d’autorités divergentes auxquelles il se voyait confronté, sa solution paraît découler d’un choix autonome dont tous les mobiles ne pourront sans doute jamais être élucidés avec certitude.

126A cette indétermination des sources du système initial s’oppose la relative précision de l’influence ayant provoqué son évolution ultérieure, à savoir la lecture des jésuites. A confronter Grotius avec ces théologiens, on s’aperçoit du reste aussi combien est relative sa prétendue laïcisation du droit naturel, puisque plusieurs des jésuites l’ont tout à la fois précédé et dépassé dans cette voie. Possibilité inhérente à l’aristotélisme thomiste et naturellement développée à ce titre par la scolastique tardive, elle avait en fait trouvé de puissantes impulsions même au sein de la via moderna, puisque c’est là précisément qu’a germé l’hypothèse etiamsi daremus. Face à ces thèses, Grotius n’a fait qu’adopter une position de compromis qui coïncide en substance avec celle de Suarez et qui ne le conduit nullement à la laïcisation qu’on lui attribue.414 Il vise aussi peu à écarter Dieu de son système415 qu’à séparer le droit de la morale. Le droit fait encore pour lui partie intégrante de l’éthique,416 et, s’il s’applique certes à le saisir dans sa spécificité, notre examen de son évolution en matière de droit naturel montre à l’évidence que, d’un bout à l’autre, Dieu demeure un des termes du débat et que, contrairement à l’opinion de Droetto, Grotius ne sort pas véritablement du cadre défini par la scolastique.417 Il est difficile d’apercevoir en lui à ce titre le Galilée du droit qu’en a fait Cassirer418 ou « l’Homère du Droit de la Nature et des Gens » qu’y a vu Caumont.419

127Cela permet aussi de répondre à la thèse de Dilthey qui fait valoir à l’appui de cette laïcisation une influence stoïcienne.420 Si notre analyse quant au rapport entre les deux œuvres grotiennes est correcte, cette thèse semble devoir tomber d’elle-même. Car la présence des stoïciens est déjà marquée dans le Mémoire, et Cicéron y est déjà le principal inspirateur. Or, le De iure praedae se trouve évidemment aux antipodes de toute laïcisation ; même si le volontarisme n’y est que de façade, comme nous le croyons, l’ensemble n’en est pas moins porté par l’autorité divine. Si donc l’inspiration stoïcienne a pu servir à édifier un tel système, il n’est guère possible d’y voir le facteur décisif de la laïcisation prétendument survenue vingt ans plus tard. Il paraît du reste d’autant plus difficile d’attribuer au stoïcisme un effet de rupture par rapport à la doctrine chrétienne traditionnelle que celle-ci avait elle-même absorbé et christianisé dès saint Ambroise421 d’importants éléments du Portique qui seront parmi les piliers de la synthèse thomiste.

12. Le « ius gentium » du Traité

128Après le droit naturel, examinons encore brièvement le ius gentium de 1625, du moins quant à sa définition et son fondement de validité, réservant d’autres aspects pour la suite de notre analyse.422 Grotius définit maintenant le droit des gens comme étant « quod Gentium omnium aut multarum voluntate vim obligandi accepit » ; et il précise que son existence s’atteste, comme celle du droit civil non écrit, « usu continuo & testimonio peritorum ».423 Qu’il s’agisse à ses yeux d’un droit positif, nous est indiqué à l’évidence par sa place systématique au sein du droit objectif, où il figure avec le ius civile dans le droit « volontaire » par opposition au ius naturale.424 Souvent, du reste, il s’accompagne de l’adjectif voluntarium.425 On se trouve donc bien à première vue devant une réincarnation du ius gentium secundarium de 1605.

129Force est pourtant de constater que les définitions respectives ne coïncident plus et paraissent même, au point de vue de la première en date, difficiles à concilier : car la formule et, plus encore, le mode d’établissement de ce nouveau ius gentium rendent un son étonnamment moderne si on les compare à l’accord tacite de 1605, réfractaire ou du moins indifférent au critère de l’usage.426 N’est-on pas en présence, déjà, d’un droit coutumier tel que l’entend la majorité des publicistes actuels ? Sur ce point aussi, on est donc amené à se demander dans quelle mesure Grotius a entendu rompre avec sa position initiale.

130Notre réponse sera analogue à la précédente. On enregistre bien un revirement partiel, mais il conduit à une simple réorientation, plutôt qu’à une rupture. Sans doute est-ce là aussi la lecture de Suarez qui est à l’origine du changement ; et là aussi on voit paisiblement coexister des thèses que l’argumentation du jeune Grotius avait paru rendre incompatibles. Mais à la différence de son évolution relative au droit naturel, qui, par des précisions croissantes, a fait aboutir notre auteur à une conception plus anguleuse, précise et tranchée, celle du ius gentium le conduit à l’inverse vers un concept plus ample et moins net.427

131Or, nos précédentes recherches sur le ius gentium ont révélé que l’infléchissement perceptible dans le Traité est pleinement réalisé dès la Defensio contre Welwod : tous les éléments et jusqu’à certaines formulations s’y trouvent déjà consignés. Sans reprendre ces passages en détail, constatons en substance que le motif de l’accord tacite y subsiste en tant que principe de validité ; mais que Grotius l’a surmonté d’un moyen de preuve escamoté dans le Mémoire, la prisca humani generis consuetudo.428 Déjà, il compare cet usage à la coutume en droit interne, elle aussi qualifiée de taciti consensus index.429 Plusieurs signes nous ont permis de déceler dans ces passages mêmes la marque de Suarez :430 il fait peu de doute à nos yeux que ce soit sa conception du ius inter gentes, étroitement associée aux mores, qui est à l’origine de l’élargissement des vues grotiennes. Déjà, notre auteur ne voit donc plus la moindre contradiction entre la coutume et l’accord tacite, comme devaient le lui suggérer plusieurs jurisconsultes romains.

132Il n’en ira pas autrement dix ans plus tard dans le Traité. Si l’élément matériel, la « pratique » y sont mis en avant, c’est qu’ils apparaissent d’abord à l’observateur et qu’ils sont indispensables à la connaissance de la norme. Pourtant l’élément subjectif est maintenu dans la définition même, et plus d’un passage dans le corps de l’œuvre indique que cette « volonté des peuples » correspond à une Vereinbarung.431 Car c’est bien encore par le truchement de l’accord tacite que s’opère la distinction entre l’authentique ius gentium et le droit civil commun.432 Certes, le critère matériel, emprunté lui aussi à Suarez dès l’époque de la Defensio, s’y ajoute en quelque sorte à titre de cause finale.433 Ce n’est pas lui, cependant, ni la coutume en soi, mais bien l’accord tacite qui garantit la validité du ius gentium voluntarium et définit son unité face aux autres groupes de normes : il y a donc sur ce point continuité par rapport au ius gentium secundarium du Mémoire.434

133Il nous reste à considérer plus bas si par d’autres aspects Grotius s’est rapproché davantage de la notion classique de droit international et, plus généralement, dans quelle mesure celle-ci est déjà présente dans le De iure belli ac pacis : c’est alors du reste qu’apparaîtront les liens entre la théorie des sources du droit et la théorie de la guerre, en comparaison avec leur état respectif de 1605.435

13. Vue d’ensemble du « Ius » de 1625 : sa place dans le Traité

134Arrêtons là notre examen de ces deux composantes essentielles du système juridique de 1625 que sont le ius naturale et le ius gentium. L’analyse a révélé que par rapport à leurs ancêtres de 1605 elles présentent des aspects inédits, mais que ces aspects sont en un sens superficiels, n’atteignant pas véritablement la substance des deux concepts en cause. Cette observation vaut dans une certaine mesure pour tout le système du Ius consacré par le Traité : ce ne sont pas les bases de la pensée grotienne qui se sont modifiées ; mais la présentation en est si différente qu’on se croirait presque devant l’œuvre d’un autre homme. Jetons encore, avant de passer plus loin, un coup d’œil global sur le Ius de 1625 et sur sa place au sein du Traité.

135A comparer ce Ius avec son ancêtre de 1605, sa caractéristique la plus saillante est sans doute qu’il a pour ainsi dire cessé de former un système. On se souvient en effet qu’autrefois le Ius était présenté comme la somme des sources formelles du droit, ainsi que des institutions et normes matérielles fondamentales censées en dériver, l’ensemble étant ostensiblement intégré dans une ferme construction. De cette construction, on retrouve certes des vestiges égaillés au second chapitre du Traité et au début des Prolégomènes qui en reproduisent de façon très résumée l’idée générale.436 Elle est en revanche abandonnée au chapitre introductif du Traité : car, au lieu de l’exposé synthétique d’autrefois, Grotius se borne à y présenter sur un mode purement analytique les trois acceptions majeures du terme ius. Ce faisant, il parvient à mettre en évidence et à dissocier ce qui était resté confondu dans le système du Mémoire. Cela vaut tout spécialement pour la relation entre sources formelles du droit et normes matérielles censées en dériver : ce lien direct, si frappant autrefois,437 est dissous ; il ne subsiste qu’une série de définitions formelles juxtaposées, sans véritable lien entre elles.

136Rien n’illustre mieux ce contraste avec l’ancien système que le problème posé dans ce chapitre initial par la coexistence de la définition du droit naturel, longuement examinée toute à l’heure, avec le premier des trois sens de ius. Celui-ci répond avant tout, on se souvient, au lien naturel de société unissant les humains ; or, comme la sociabilité qui en est la source dépend à son tour de la rationalité propre à l’homme, on est conduit à penser qu’il s’agit également d’un droit naturel.438 Pourtant Grotius ne tire pas les mêmes conséquences pratiques des deux définitions en cause. Dans un cas, il y a corrélation précise de certaines valeurs, négatives ou positives, avec la nature rationnelle et partant sociale de l’homme ; dans l’autre, on est devant une simple absence de conflit avec cette nature, considérée sous l’aspect social plutôt que rationnel.439 La première définition fait naître des injonctions précises et absolues ; la seconde, plus large, ne fait qu’autoriser un nombre indéterminé de conduites, la seule limite étant tracée par le domaine de l’injuste. Faut-il admettre dès lors qu’on se trouve devant un double droit naturel, pris tantôt au sens large, tantôt au sens strict ?440

137Qu’une telle distinction fût familière à notre auteur, en tout cas dès l’époque du De imperio summarum potestatum, on l’a constaté plus haut.441 Cela admis, il n’en est pas moins déconcertant que tout au long du Traité l’acception large du droit naturel soit en fait seule à apparaître. Significatif est à cet égard le début du second chapitre où la licéité de la guerre est examinée entre autres au point de vue du droit naturel :442 de fait, c’est uniquement en fonction de cette acception large de ius que Grotius y raisonne ; et le contexte semble indiquer que c’est à cela qu’il réduit au fond tout le droit naturel. C’est encore ce que suggère le début des Prolégomènes, où domine clairement cette acception du droit naturel.443 Or, n’est-on pas amené, par contre-coup, à mettre en doute l’utilité pratique de l’autre définition, malgré les soins laborieux dont Grotius l’avait entourée sur le moment ? On ne peut s’empêcher d’éprouver une impression d’incohérence : à quoi bon cette double acception du droit naturel, dont la relation n’est pas évidente et dont on finit en pratique par ne retenir qu’une seule ?

138Que Grotius substitue en pratique la notion large de ius au droit naturel strict, peut à vrai dire s’expliquer. Car, on l’a rappelé toute à l’heure, cette acception large a pour effet d’ouvrir un espace de licéité ; dans cet espace viennent se situer les adiaphora, conduites moralement indifférentes qui ne deviennent bonnes ou mauvaises qu’à raison de facteurs extrinsèques. Or, parmi ces conduites neutres figure la guerre : elle n’est juste ou injuste qu’à raison des circonstances.444 C’est ce qui explique précisément l’emploi de la notion large de droit naturel au début du second chapitre qui vient d’être évoqué ;445 et si, plus généralement, cette notion prédomine dans l’ensemble du Traité, c’est que le thème n’en est autre que la guerre, comme nous cherchons à le montrer.

139Cette explication suffit-elle à résorber l’incohérence ? Différents passages du Traité semblent trahir que Grotius a procédé à cette substitution en toute lucidité.446 Il pouvait s’y croire autorisé par le fait que les deux définitions se situent en théorie sur des plans distincts, ce qui exclut une véritable collision. Rappelons en effet qu’à l’origine il n’établissait aucune relation directe entre ces définitions qui, dans la mesure même où elles répondent à deux acceptions différentes de ius, désignent des types de réalités distincts.447 Cela ne rend à vrai dire pas moins problématique la substitution de fait qu’il opère et la contamination qui s’ensuit. Mais il semble en avoir assumé les conséquences.

140Or, Grotius devait savoir aussi qu’il rendait par là pratiquement inutile l’acception stricte du ius naturale. Tel a sans doute été le cas. S’il l’a néanmoins dessinée avec tant de précision, c’était avant tout pour compléter son tableau du Ius. C’est là le reflet d’une nouvelle attitude devant son matériau. Rompant consciemment avec sa manière de 1605, il cherche maintenant à présenter au lecteur un tableau aussi complet que possible, plutôt qu’un système aussi cohérent que possible du Ius, au risque même de n’en point utiliser toutes les composantes durant sa démonstration.

141Il avait à cet égard plusieurs modèles précis qui ne sont autres, une nouvelle fois, que les traités juridiques des jésuites, en particulier ceux de Suarez et de Lessius. Les deux présentent sur ce point des tableaux tripartites tout à fait comparables dans leur principe au sien, ius venant à désigner tantôt une relation d’équité, tantôt le droit subjectif, tantôt la norme juridique objective et sa source formelle.448 Certes, Grotius s’éloigne un peu de ces modèles par le contenu cicéronien qu’il attribue à la première acception, alors qu’elle avait maintenu chez les deux Espagnols davantage de sa teneur aristotélicienne. Mais par-delà ces nuances, les classifications envisagées sont essentiellement analogues en ce qu’elles dissocient les trois acceptions et refusent par conséquent de les inclure dans un système. C’est bien cette absence de système, de construction unitaire qui distingue la nouvelle conception grotienne du Ius de son aïeule du Mémoire.449

142On a vu que cette refonte du Ius commence à s’esquisser dès 1613 ou 1614, ainsi qu’en témoignent la Defensio Maris liberi et le De imperio summarum potestatum.450 La nouvelle division était donc acquise de longue date lorsque Grotius décidait de la placer en tête de son grand Traité, démantelant du même coup le système de 1605. Il est vrai que celui-ci n’en disparaît pas sans traces, comme on vient de le relever. On est d’autant plus justifié à se demander pourquoi Grotius a introduit cette conception nouvelle. Il se peut qu’il se soit rendu compte des insuffisances du système initial du Ius, qui par désir de cohésion l’avait obligé à maintenir à l’état implicite plusieurs distinctions qu’il savait peut-être déjà cruciales.451 Mais en plus de ce motif théorique intervient sans doute aussi le désir d’éviter les tensions que le trop de cohésion du premier système avait provoquées dans l’architecture du Mémoire. Il y a sur ce point une divergence marquée entre la structure des deux œuvres. Alors qu’autrefois tout semblait devoir se tenir sans le moindre jeu au sein d’un mécanisme global, Grotius renonce maintenant à ce désir absolu de cohésion. Le Traité en perd beaucoup de l’apparence « mathématique » du Mémoire. Certes, la rigueur affaiblie au niveau du texte ne s’en rétablit pas moins au niveau supérieur du sens.452 Mais l’on dirait que Grotius évite désormais une excessive solidarité entre les deux termes qu’il continue par ailleurs à considérer comme fondamentaux pour son étude, Ius et Bellum.453 Cela lui permettra, au cours de l’exposé sur la Guerre, de puiser avec plus de liberté au réservoir du Droit. De cette liberté, on sait qu’il fera un abondant usage, puisque c’est de manière en apparence imprévisible et presque aléatoire que semblent intervenir les sources du droit dans sa démonstration sur la guerre : sans doute est-ce de là surtout que provient l’impression de désordre ressentie par plus d’un lecteur du De iure belli ac pacis.454

143Il s’ensuit à notre avis que le système du Ius remplit au sein du Traité une fonction moins essentielle que dans le Mémoire. Certes, on ne saurait le réduire à n’être qu’un somptueux portique. Mais son action sur le corps de l’œuvre est moins directe, moins mécanique qu’elle ne l’avait été autrefois. Cet effacement relatif du système des sources du droit devient plus remarquable encore au regard de l’importance persistante du système des droits subjectifs ; en effet, comme on le verra encore, ce dernier maintient non seulement sa cohésion initiale, tout en s’affinant considérablement, mais encore la fonction déterminante qu’il avait revêtue dans le Mémoire.455 C’est bien ce système de droits subjectifs qui soutient tout le Traité grotien ; et, dans la mesure où il y conditionne directement la iustitia belli, on en déduira que c’est la question de la guerre, plutôt que celle des sources du droit, qui en forme le vrai centre de gravité. A partir de ce centre, l’ouvrage a été pensé et en partie repensé. Sur cet aspect tout au moins, on relève donc une remarquable analogie avec la composition du Mémoire. Comme alors, – et cela apparaîtra encore mieux dans la suite – c’est un remaniement partiel de la conception du Bellum qui provoque le changement au sein du Ius. Mais à la différence de ce qui s’était passé en 1605, où ce mouvement avait déterminé une précision importante dans un secteur assez limité du système des sources du droit, sans modifier celui-ci par ailleurs,456 l’effet en est plus général en 1625 et il s’exerce avant tout dans le sens d’une dissociation globale du système.