1La détermination de la peine est l’étape ultime du procès pénal. Elle forme l’essence de la procédure répressive. C’est par elle qu’un système se révèle puisque la nature et la durée de la peine seront directement influencées par les objectifs et fonctions qu’il lui assigne. La détermination de la peine est également un exercice extrêmement délicat dans lequel doivent être dosés les intérêts de la collectivité et du condamné qui, en règle générale, ne se prêtent pas naturellement à un rapprochement. Pour la collectivité, la peine doit permettre l’élimination du criminel, dénoncer son comportement et dissuader des criminels potentiels de manière à ce que la paix sociale soit affectée le moins possible. Quant au condamné, il doit avoir droit à une peine qui soit juste, prononcée selon les règles et principes d’une procédure équitable. En outre, il doit pouvoir aspirer à une réinsertion sociale. Dans le contexte national, législations et tribunaux pénaux identifient les objectifs et fonctions de la peine ainsi que les facteurs qui doivent être pris en considération à cet égard. Les objectifs, fonctions et facteurs déterminant la peine varient considérablement d’un système judiciaire à un autre ; de même la collectivité peut-elle privilégier différents éléments au fil des époques traversées.

2Dans le contexte international, ces considérations sont exacerbées. En premier lieu, les instances pénales internationales ne possèdent pas encore de tradition judiciaire. Il n’y a pas davantage, au niveau international, d’unité de conception sur laquelle peut se fonder un système répressif ; des peines sont privilégiées par certains systèmes internes alors qu’elles sont absolument proscrites par d’autres. Les précédents qui pourraient guider les juridictions pénales internationales sont absents. La pratique des TMI de Nuremberg et de Tokyo ou celles des tribunaux qui ont été établis par les Puissances alliées à l’issue de la Seconde Guerre mondiale sont peu instructifs. Elles ont évolué dans un contexte différent et ont été instaurées avant que des règles précises relatives à la peine et à son exécution ne soient élaborées en droit international. De leur côté, les instruments internationaux qui visent la répression des violations graves du droit international humanitaire sont bien peu prolixes en ce qui concerne la fixation de la peine. Ils se contentent d’imposer aux parties l’obligation « de prendre les mesures nécessaires pour fixer les sanctions pénales adéquates1. » Le même langage est utilisé dans la Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide2. Seule la Convention de 1984 contre la torture et les autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants est plus précise et oblige les États à rendre les actes de torture passibles de peines appropriées, prenant en considération la gravité des actes en cause3. Cela se comprend puisque le droit pénal, et notamment le choix des peines, relève du domaine réservé de l’État. Il se situe au cœur de la souveraineté étatique et reflète les choix et valeurs privilégiés par une société donnée. En cette matière, le droit international n’influence le libre choix qu’aux fins d’imposer certaines limites quant à la nature et à l’exécution des peines, lorsque celles-ci sont susceptibles de transgresser les normes fondamentales des droits de l’Homme.

3Au niveau de leurs actes constitutifs, les instances pénales internationales doivent s’efforcer de fixer des peines qui reflètent la gravité du crime et la situation personnelle du condamné. Seules les « violations graves du droit international humanitaire4 » ou les « crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale » et qui « menacent la paix, la sécurité et le bien-être du monde5 » relèvent de la compétence de ces juridictions. Les auteurs de tels actes devraient faire l’objet de peines sévères. Or la détermination d’une peine qui soit juste et appropriée oblige à établir une hiérarchie en fonction de la gravité des crimes, des circonstances de leur perpétration et de la situation personnelle de l’auteur. La fixation de la peine la plus juste possible se complique par l’existence de points de contact entre l’ordre international et les systèmes nationaux. Bien que les instances pénales internationales ne soient pas liées par les pratiques nationales en la matière – à moins que leurs statuts ne le prévoient expressément – elles devraient, a priori, ne pas s’en éloigner de manière à assurer que le système de répression des violations graves du droit international humanitaire soit uniforme et cohérent. Cela est d’autant plus vrai lorsque l’instance pénale internationale est complémentaire par rapport aux juridictions pénales nationales et n’intervient qu’en cas de défaut ou d’incapacité de leur part.

4La question de la fixation des peines oblige à examiner le niveau de précision des peines prévues par les actes constitutifs des instances concernées. Suffit-il d’y retrouver une référence générale à cet égard ou doit-il y avoir une grille détaillée qui garantit la prévisibilité de la peine mais ne laisse aucune flexibilité aux juges pour ajuster la peine aux circonstances de chaque espèce ? Les objectifs, fonctions et facteurs qui doivent être considérés dans l’imposition de toutes peines prononcées par les instances pénales internationales seront examinés à la lumière du mandat qui leur a été dévolu et des dispositions que leurs statuts contiennent à cet égard. La gamme des peines que la juridiction pénale peut infliger sera présentée. Enfin, la question de la disparité entre les peines prononcées par une même instance et celle de la nécessité d’assurer un traitement égal des condamnés seront abordées.

Section I – Principe de la légalité de la peine

5Le principe de la légalité de la peine exige qu’une personne ne puisse être punie à moins qu’une loi ne prévoie une peine : nulla pœna sine lege. La Déclaration universelle des droits de l’Homme et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques codifient ce principe fondamental du droit pénal en disposant que

[n]ul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui, au moment où elles ont été commises, ne constituaient pas un acte délictueux d’après le droit national ou international. De même, il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’acte délictueux a été commis6.

6En outre, le pacte précise qu’aucune dérogation n’est autorisée même dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation7. D’autres instruments internationaux confirment la primauté du principe de la légalité8 ; ainsi, la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples précise qu’« [a]ucune peine ne peut être infligée si elle n’a pas été prévue au moment où l’infraction a été commise ».

7Le principe de la légalité des peines vise à poser une limite au pouvoir de l’État et à offrir une garantie « contre les abus et l’arbitraire qui pourraient transformer la justice pénale en un instrument d’oppression politique9. » Il intervient à différents stades de la procédure répressive, soit lors de la qualification juridique des actes reprochés, dans les procédures proprement dites et pour la fixation de la peine. À ce dernier stade, le principe de la légalité suppose que la peine ne peut être fixée rétroactivement, étant entendu que ce principe serait vidé de son sens et de tout effet utile si des actes dont le caractère répréhensible n’était pas avéré au moment où ils sont commis, se révélaient punissables par la suite10. Reconnaissant l’importance du principe de la légalité, un nombre considérable d’États l’ont introduit dans leurs textes constitutionnels.

8Au niveau international, rien ne justifie que les considérations exposées par le juge américain Marshall en 1816 ne trouvent application :

Il est plus prudent d’édicter les peines par des lois générales, élaborées après délibérations par des personnes qui ne s’inspirent d’aucun ressentiment et qui ignorent à qui leur texte s’appliquera, plutôt que de les infliger sous l’influence de ces passions qu’un procès manque rarement d’exciter et qui pourraient faire sentir leur action à la faveur d’une définition imprécise, soit d’une interprétation rendant la définition telle11.

9Cela est plus vrai encore lorsque les crimes qui relèvent de la compétence des instances concernées ont été perpétrés dans le contexte d’un conflit armé auquel est inextriquablement lié un climat de tension, de ressentiment et de haine susceptible d’affecter les procédures judiciaires, qu’elles soient internationales ou nationales. Toutes possibilités de pression politique doivent être éliminées. Dans ce contexte, laisser aux juges internationaux le soin de fixer les peines sur la seule base de leurs valeurs morales, personnelles, religieuses ou philosophiques, ou de leur éducation, pourrait entraîner d’importantes inégalités dans le traitement des accusés. Le respect du principe de la légalité prend toute son importance puisque, vu sous cet angle, ce principe permet de minimiser de potentielles disparités et fait obstacle à la politisation de l’instance. Il contribue à la mise en place d’un système crédible, indépendant et impartial de justice pénale internationale. Toutefois, la mise en œuvre du principe de la légalité doit s’accomplir selon un juste dosage, étant entendu qu’une application trop stricte de ce principe risque de mettre en péril l’individualisation de la peine en empêchant le juge d’adapter celle-ci à l’infraction et à son auteur.

Sous-Section I – Travaux de la Commission du droit international

10L’application dans la pratique du principe de la légalité des peines a fait l’objet de vigoureux débats dans le contexte des efforts déployés depuis près d’une cinquantaine d’années pour établir une cour pénale internationale. Bien que la plupart des experts s’entendent pour dire que le principe de la légalité des peines exige une disposition à cet égard dans le statut même de la Cour, les questions relatives aux peines applicables, à leur degré de spécificité, à la nécessité de prévoir un maximum et un minimum ou de se référer au droit national sont loin aujourd’hui encore de faire l’unanimité.

11C’est dans le contexte de ses travaux sur le code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité que la Commission du droit international s’est penchée sur le principe de la légalité des peines12. Bien que les membres de la commission se soient rapidement entendus sur la nécessité de respecter le principe nulla pœna sine lege, des divergences se sont manifestées quant à la manière de le faire. Ces tensions, toujours actuelles, sont du reste révélatrices du désaccord qui a opposé les États dans le contexte de la question plus générale de la création d’une instance pénale internationale de caractère permanent.

12Le premier projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, adopté par la Commission du droit international en 1951, contient une disposition succincte aux termes de laquelle la peine sera déterminée par le tribunal compétent en tenant compte de la gravité du crime13. Cette disposition a été jugée souhaitable en raison du principe nulla pœna sine lege. Toutefois, elle laissait à la discrétion du tribunal le soin de fixer lui-même la peine applicable puisque, à cette époque, la question de savoir si la mise en œuvre du code se ferait par les juridictions pénales nationales ou par une instance internationale n’avait pas encore été tranchée. En outre, le projet était conforme au statut du TPI de Nuremberg14. La disposition ainsi insérée dans le projet de code a suscité de vives critiques de la part des gouvernements, qui ont estimé qu’elle était trop vague et imprécise et dès lors contraire au principe nulla pœna sine lege15. Le deuxième projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, présenté en 1954, ne renfermait aucune disposition relative à la peine car la commission s’était trouvée dans l’impossibilité de formuler une proposition acceptable pour tous ses membres. Considérant que le projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité posait des problèmes étroitement liés à ceux que soulevait l’agression, dont un comité spécial avait été chargé de rédiger la définition, l’Assemblée générale, en 1954, décida de différer l’examen du projet de code16.

13Près de 30 ans plus tard et sept ans après l’adoption de la Résolution 3314 (XXIX) définissant l’agression, la Commission du droit international a repris, à l’invitation de l’Assemblée générale, ses travaux sur le code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité. La question spécifique des peines a été abondamment discutée en 199117 ; à ce moment, les membres de la commission ont en effet estimé qu’il était opportun d’aborder à nouveau le problème des sanctions pénales et de prévoir dans le code des dispositions sur les peines18. Toutefois, des difficultés liées aux peines applicables ont alors surgi. La peine de mort devait-elle être exclue d’emblée, ainsi que l’emprisonnement à perpétuité ? Fallait-il prévoir d’autres peines telles la confiscation, les travaux d’intérêt général, les amendes et la privation de certains ou de tous les droits civiques et politiques ? D’autre part, fallait-il énoncer pour chaque crime la peine correspondante ou, plutôt, tenir compte de l’extrême gravité de ces crimes, et prévoir la même peine pour tous, peine qui serait par la suite modulée en fonction des circonstances atténuantes19 ? Devait-on privilégier l’intégration des peines prévues par le droit national avec le risque d’introduire une inégalité de traitement ou, au contraire, prévoir les peines dans le code lui-même ? L’unanimité n’a pu être atteinte sur aucune de ces questions. Les membres de la commission ont été manifestement influencés par les conceptions morales, juridiques et philosophiques privilégiées par les systèmes dont ils provenaient ; vecteurs indissociables de la détermination de la peine, ces conceptions peuvent s’avérer tout à fait inconciliables lorsqu’elles sont projetées au niveau international et comparées à celles d’autres systèmes répressifs. Les discussions qui ont porté sur les fonctions mêmes de la peine sont révélatrices. À cet égard, certains membres de la Commission du droit international ont considéré que le châtiment devait être sévère et que la « communauté internationale devait se montrer particulièrement exigeante quant à l’exemplarité de la peine applicable aux auteurs de ces crimes barbares, afin d’empêcher que de tels faits ne se reproduisent et de protéger les droits de l’Homme et les libertés fondamentales20. » De l’avis de ces membres, la mise en liberté anticipée de ces criminels était inconcevable. D’autres membres, en revanche, ont soutenu que « l’objectif de la peine était la justice et non la rétribution aveugle21. » Peine de mort et emprisonnement à perpétuité devraient, de ce point de vue, être exclus22. A l’issue des discussions, et tenant compte des observations formulées au cours des débats, le Rapporteur spécial a rédigé deux nouvelles variantes de la disposition relative aux peines qui ignorent toutes deux la peine de mort mais prévoient la réclusion à vie23. Des discussions ont eu lieu par la suite en 199324 et 199525, sans que ces questions ne soient résolues. En 1996, lorsque la Commission du droit international adopta finalement le projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, aucune peine ne fut fixée pour les crimes prévus. La commission expliqua à ce propos que la détermination des peines applicables était tributaire du système judiciaire qui allait être retenu : ou bien un système fondé sur la compétence universelle où chaque État qui se déclare compétent aura à déterminer la peine applicable, ou bien un mécanisme où la compétence est dévolue à une juridiction internationale, la peine applicable devant alors être déterminée dans une convention internationale26.

Sous-Section II – TPI et principe de la légalité des peines

14Le principe de la légalité des peines a également retenu l’attention lors de l’établissement des TPI puisque ces Tribunaux allaient être appelés à juger de crimes commis avant leur création. Il était dès lors essentiel de s’assurer que ces faits fussent considérés comme des crimes et punissables comme tels au moment de leur perpétration. Selon le conseil de sécurité, il ne faisait pas de doute que les informations portées à sa connaissance se référaient à des violations « flagrantes, généralisées et systématiques du droit humanitaire27 », qu’il s’agissait de crimes graves et que des mesures efficaces devaient être prises pour que les personnes qui en étaient responsables soient traduites en justice. Le conseil a dès lors estimé suffisant d’inclure dans les statuts des TPI des dispositions générales prévoyant que ces Tribunaux prononcent « des sentences et impose[nt] des peines et sanctions à rencontre des personnes convaincues de violations graves du droit humanitaire », ces peines étant limitées à l’emprisonnement28. Toutefois, le Secrétaire général des Nations Unies, dans le rapport joint au statut du TPIY, s’est dit préoccupé par le fait que la durée précise de certaines peines n’était pas clairement établie en droit international. À cet égard, il a observé que

[l]e droit international humanitaire… fournit une base suffisante en matière de compétence ratione materiœ, mais une question connexe nécessiterait le recours à la pratique nationale, à savoir la question des peines29.

15Le Secrétaire général a estimé qu’une référence au droit national – qui n’était pas nécessaire pour ce qui était de la définition des crimes placés sous la compétence du Tribunal – était souhaitable en matière de peines. Le même raisonnement s’appliquait au TPIR. Étant donné que les crimes assujettis aux TPI peuvent également être jugés par l’État territorial – c’est-à-dire l’État sur le territoire duquel les crimes ont été commis –, les statuts et les règlements de procédure et de preuve de ces Tribunaux prévoient que, « [p]our fixer les conditions de l’emprisonnement » (“terms of imprisonment”), ils ont « recours à la grille générale des peines d’emprisonnement appliquée par les tribunaux » de l’ex-Yougoslavie ou du Rwanda30.

16Le renvoi à la grille générale des peines d’emprisonnement appliquée par les tribunaux de l’ex-Yougoslavie ou du Rwanda est-il vraiment nécessaire au respect du principe nulla pœna sine lege. Pour répondre à cette question, il faut dans un premier temps s’interroger sur le sens à donner à cette référence. Une première interprétation littérale peut renvoyer à la jurisprudence des tribunaux de l’ex-Yougoslavie et du Rwanda, puisque les statuts et les règlements de procédure et de preuve des TPI se réfèrent aux grilles des peines d’emprisonnement appliquées ou telles qu’appliquées par les tribunaux nationaux. Les chambres des TPI ont rejeté cette interprétation compte tenu de l’absence de précédents nationaux significatifs et des obstacles juridiques et pratiques auxquels se heurte une application stricte du renvoi à la grille générale des peines d’emprisonnement appliquées par les tribunaux de l’ex-Yougoslavie et du Rwanda31. Par exemple, dans l’affaire Akayesu, une chambre de première instance du TPIR a observé que même les récentes décisions prononcées par les tribunaux mandais sur les événements de 1994 ne sont pas suffisamment claires ou motivées pour permettre au TPIR d’en tirer des informations pertinentes32.

17La référence à la grille générale des peines a plutôt été interprétée par les chambres des TPI comme un renvoi aux dispositions pertinentes du droit de l’ex-Yougoslavie et du Rwanda au moment de la perpétration des faits. Dans le cas de l’ex-Yougoslavie, elles se sont référées au chapitre xvi du Code pénal (1990) de l’ex-Yougoslavie intitulé « Crimes contre l’humanité et le droit des gens33 ». Ce chapitre regroupe les crimes similaires bien que non identiques à ceux qui relèvent de la compétence du TPIY et prévoit, dans ces cas, des peines d’emprisonnement allant de cinq à 15 ans, voire la peine capitale34. Une peine de 20 ans peut être imposée en substitution à la peine de mort35. Les chambres du TPIY se sont notamment référées au paragraphe 1 de l’article 41 de ce code qui précise les divers éléments à prendre en compte lors de la détermination de la peine, éléments qui se rapprochent de ceux prévus par les actes constitutifs du Tribunal36. Pour ce qui est du TPIR, les chambres ont rappelé que le Rwanda est partie à la convention sur le génocide depuis 1975 et que la répression pénale de ce crime existait dès lors au Rwanda en 199437. En outre, le Rwanda a adopté en 1996 une loi organique sur l’organisation des poursuites des infractions constitutives du crime de génocide ou des crimes contre l’humanité, commises à partir du 1^er octobre 1990, qui prévoit la peine capitale et des peines d’emprisonnement38.

18Ces considérations ne suffisent pas. Encore faut-il vérifier si les chambres des TPI sont liées par la grille générale des peines d’emprisonnement que peuvent prononcer les tribunaux de l’ex-Yougoslavie et du Rwanda, soit parce que leurs statuts ou règlements de procédure et de preuve les y obligent, soit pour respecter le principe de la légalité des peines. Pour ce qui est du premier élément, les statuts des TPI disposent que la chambre qui doit imposer la peine « a recours à la grille générale des peines d’emprisonnement », alors que les règlements de procédure et de preuve prévoient que la chambre « tient compte » de cette grille à côté d’autres facteurs dont la liste n’est pas limitative39. Les chambres ont été unanimes à considérer que l’expression « a recours à » doit être interprétée dans son sens ordinaire, soit le fait de faire appel, sans obligation aucune, « à quelqu’un ou quelque chose qui peut aider40. » Dans l’affaire Celebici, une chambre du TPIY a estimé que cette expression « donne à penser que l’on n’est pas lié par ce à quoi on fait appel. De l’avis général, c’est simplement un moyen permettant de dégager les principes à suivre41. » Considérer ce renvoi comme ayant une valeur contraignante pourrait d’ailleurs, dans le contexte de l’ex-Yougoslavie, causer certains problèmes, étant entendu que tous les crimes qui relèvent de la compétence du TPIY, notamment le crime contre l’humanité, n’ont pas de contrepartie dans le Code pénal yougoslave42. Cette conclusion est confortée par celle du Secrétaire général des Nations Unies qui a estimé, dans son rapport annexé au statut du TPIY, que « [p]our déterminer la durée de l’emprisonnement, la Chambre de première instance s’inspirerait de la grille des peines d’emprisonnement appliquées par les tribunaux de l’ex-Yougoslavie43 » (italiques ajoutés). En outre, le texte même des statuts et règlements de procédure et de preuve des TPI contredit l’hypothèse selon laquelle la grille des peines applicables par les tribunaux de l’ex-Yougoslavie ou du Rwanda lierait les TPI. Dans les deux cas, les législateurs nationaux ont prévu la peine capitale alors que cette dernière est exclue par les statuts des TPI44. En outre, pour ce qui est de l’ex-Yougoslavie, le règlement de procédure et de preuve prévoit la peine d’emprisonnement à vie alors que celle-ci a été ignorée au niveau national. Ces seules contradictions portent à conclure que la référence à la grille des peines applicables par les tribunaux nationaux concernés ne peut être interprétée comme un renvoi contraignant. Cette conclusion est renforcée par le fait que, si un doute subsiste, il doit être résolu en donnant plein effet à la primauté que les statuts octroient aux TPI sur les juridictions nationales. Il faut dès lors tenter d’interpréter la référence à la grille des peines d’emprisonnement en lui reconnaissant un autre sens, qui lui donne un effet utile.

19Cette référence peut-elle être nécessaire afin de respecter le principe de la légalité des peines ? Les chambres des TPI seraient-elles alors liées par les peines prévues au niveau national, à l’exception de la peine de mort45 ? Les chambres des TPI n’ont pas retenu non plus, de manière presque unanime, cette hypothèse46. Dans le cas des crimes contre l’humanité, une chambre de première instance du TPIY a affirmé que justifier la référence à cette grille par le principe nullum crimen nulla pœna sine serait méconnaître le caractère criminel universellement attaché à ce crime47. Dans une autre affaire, une chambre du TPIY a précisé que ce principe exige qu’il existe une peine sanctionnant l’infraction48. Autrement dit, le principe est respecté pour les deux TPI puisque les crimes qui relèvent de leur compétence sont punissables au regard des lois pénales de l’ex-Yougoslavie et du Rwanda et les citoyens de ces deux Etats sont conscients qu’ils sont passibles de poursuites en cas de perpétration et qu’ils peuvent faire l’objet des peines les plus sévères49. L’argument selon lequel les accusés ne peuvent se voir imposer de peines d’emprisonnement qui soient plus sévères que celles prévues au regard des lois de l’État territorial doit, sur cette base, être rejeté.

20En conclusion, la référence à la grille des peines d’emprisonnement appliquée par les tribunaux de l’ex-Yougoslavie et du Rwanda est indicative et dépourvue de valeur contraignante pour les chambres des TPI. C’est du reste la conclusion à laquelle la majorité des chambres des TPI sont parvenues. Toutefois, cela ne signifie pas que cette référence n’ait aucune valeur. Au contraire, les chambres des TPI devraient examiner chaque fois que cela est possible la pratique des tribunaux de l’ex-Yougoslavie et du Rwanda afin de « tirer profit de l’expérience des juridictions internes50. » Cette référence tend à une harmonisation de la durée des peines et contribue de ce fait à minimiser les disparités qui ne peuvent se justifier par les particularités de chaque cas.

Sous-Section III – Cour pénale internationale et principe de la légalité des peines

21Le principe de la légalité des peines a refait surface lors des négociations de Rome sur le statut de la CPI. Ces discussions ont bien sûr été guidées par les travaux antérieurs de la Commission du droit international et du Comité préparatoire pour la création d’une Cour criminelle internationale (ci-après « Comité préparatoire »). En fait, en 1994, la Commission du droit international a présenté un projet de statut d’une cour criminelle internationale incluant deux dispositions très souples qui prévoyaient simplement que la Cour pouvait imposer la peine d’emprisonnement, celle-ci pouvant aller jusqu’à l’emprisonnement à vie, et l’amende51. En fixant la durée de la peine d’emprisonnement ou le montant de l’amende, la Cour pouvait tenir compte des législations nationales des États qui avaient un lien particulier avec l’intéressé ou avec le crime, à savoir l’État dont la personne déclarée coupable était ressortissante52, l’État sur le territoire duquel le crime avait été commis53 ou l’État qui avait la garde de l’accusé ou avait compétence à son égard54. Ces dispositions ont fait l’objet de discussions au sein du Comité préparatoire entre 1995 et 199855. Déjà à cette époque, les États s’entendaient sur le fait que le principe de la légalité exigeait que les peines applicables soient prévues dans le statut de la future Cour. Ils partageaient également l’avis selon lequel la peine d’emprisonnement devait être privilégiée56. Cependant, toutes les autres questions relatives notamment à l’inclusion de la peine de mort ou de l’emprisonnement à perpétuité, au degré de précision quant à la durée des peines, au renvoi aux lois pénales nationales ainsi qu’à l’identification des autres peines qui devraient être prévues, y compris les mécanismes d’indemnisation des victimes, sont demeurées non résolues jusqu’à la conférence de Rome. Le texte du projet de statut du Comité préparatoire, qui a servi de base aux négociations de Rome, n’offrait du reste pas de véritables indications quant aux options à privilégier, puisqu’il contenait, sans distinction aucune, toutes les propositions faites au cours des travaux57.

22A priori, le respect du principe de la légalité des peines n’est pas aussi délicat que dans le cas des deux TPI puisque la CPI n’a compétence qu’à l’égard des crimes postérieurs à sa création58. C’est plutôt la détermination des types de peines et les personnes – physiques et peut-être morales – pouvant en faire l’objet ainsi que le degré de précision à donner à leur durée qui ont retenu l’attention. Les inquiétudes relatives au respect du principe de la légalité des peines ont été calmées en insérant une disposition aux termes de laquelle « [u]ne personne qui a été condamnée par la Cour ne peut être punie que conformément aux dispositions du présent Statut59. » À cet égard, le statut prévoit deux types de peines, à savoir « [u]ne peine d’emprisonnement à temps de 30 ans au plus60 » ou « [u]ne peine d’emprisonnement à perpétuité, si l’extrême gravité du crime et la situation personnelle du condamné le justifient61. » Des peines accessoires, telles que l’amende62 ou la confiscation des profits, biens et avoirs tirés directement ou indirectement du crime peuvent y être ajoutées63. Des délégations ont proposé que certains droits nationaux guident la pratique de la CPI en la matière, non pas tant pour respecter le principe de la légalité, mais plutôt pour préciser davantage les peines prévues et limiter dès lors la discrétion judiciaire. Toutefois, ces propositions présentaient l’inconvénient de créer d’inévitables inégalités de traitement en ce que les peines pour des crimes similaires risquaient d’être différentes en fonction des droits nationaux auxquels la Cour se référerait. De toute façon, le même résultat, c’est-à-dire la minimisation des disparités non justifiées par les circonstances de l’espèce, peut être obtenu en précisant les circonstances atténuantes et aggravantes ainsi que les éléments qui doivent être pris en considération pour caractériser la situation personnelle du condamné et la gravité du crime. C’est du reste ce que le règlement de procédure et de preuve de la Cour s’emploie à réaliser.

Section II – Détermination de la peine

23La peine est la conséquence liée à une violation, à un comportement fautif. La question ici n’est plus de savoir si l’accusé doit être puni mais plutôt de décider comment il doit l’être. Dans un système de répression pénale, c’est l’autorité qui a le pouvoir de sanctionner, en règle générale la juridiction pénale, qui détermine le choix du type de peine et son quantum à l’intérieur de la marge d’appréciation plus ou moins grande que lui laisse la loi. Au niveau international, ce pouvoir est dévolu aux instances pénales internationales. Il faut dès lors identifier les facteurs au regard desquels ces instances déterminent les peines et, plus particulièrement, fixent la durée d’une peine privative de liberté, étant entendu qu’il s’agit là de la seule peine qu’ils peuvent imposer à titre principal.

24L’un des premiers éléments à prendre en considération est le mandat dévolu aux instances pénales internationales, puisqu’il guide et oriente les fonctions de la sanction. Les peines doivent permettre à ces juridictions de mettre en œuvre leur fonction judiciaire qui, à un premier niveau, consiste à enquêter sur des violations du droit international humanitaire et à poursuivre et punir leurs auteurs présumés. Le châtiment infligé doit être juste en ce qu’il doit refléter la gravité du crime et la situation personnelle du condamné. Il doit aussi permettre à la communauté concernée d’exprimer son opprobre ; autrement dit, la peine doit être suffisamment sévère et marquer la gravité du crime tout en faisant abstraction de considérations purement vindicatives. À un autre niveau, les instances pénales internationales doivent participer au processus de réconciliation sociale. Condamnations, acquittements et peines prononcés doivent dès lors être le reflet de la vérité, car elle seule peut servir de fondement durable à la coexistence pacifique64.

25Pour ce qui est plus spécifiquement des éléments qui doivent être pris en considération dans la détermination de la sévérité des peines d’emprisonnement imposées par les instances pénales internationales, les actes constitutifs de celles-ci sont peu prolixes. Les statuts des TPI et de la CPI disposent simplement que ces juridictions tiennent compte, dans la fixation de la peine, de considérations telles que « la gravité du crime » et « la situation personnelle du condamné65 ». Leurs règlements de procédure et de preuve précisent en outre qu’il doit être tenu compte de l’existence de circonstances aggravantes et atténuantes66. Ces dispositions se réfèrent aux principes de la proportionnalité et de l’individualisation, aux termes desquels la peine doit refléter la gravité du crime et le degré de culpabilité du condamné. Tous ces éléments doivent toutefois être interprétés à la lumière des fonctions spécifiques attribuées aux peines.

Sous-Section I – Fonctions de la peine

26Les fonctions de la peine peuvent être inspirées par deux logiques. L’une, prospective, « fait de la peine un pari, un risque calculé ou un investissement chargé d’espoir ; elle contient un projet pour l’avenir67. » L’autre, restitutive, « fait de la peine un retour de mise, une restitution mesurée par la faute commise, elle aspire à l’équivalence, voire à l’effacement68. » Les principales fonctions attribuées à la peine et identifiées par les doctrines pénales classiques s’inscrivent nécessairement dans l’une ou l’autre logique, bien que certaines semblent emprunter aux deux.

27La logique prospective place au premier plan la dissuasion, générale ou spéciale. Le système est alors tourné vers l’avenir et vise à prévenir la commission de l’infraction ou la récidive : il doit y avoir plus d’intérêt à éviter la peine qu’à risquer l’infraction69. Le mal causé par l’un (la peine) doit surpasser celui associé à l’autre (le crime), mais le moins possible70. Pour réaliser cet objectif, les peines doivent être clairement identifiées et connues de tous. Elles doivent être certaines et effectivement prononcées. En outre, l’approche prospective autorise l’élimination, du moins temporaire, du condamné et couvre sa réhabilitation et sa réinsertion sociale.

28La logique restitutive, quant à elle, favorise l’idée de châtiment. La peine permet à la vindicte publique de s’exprimer et sanctionne la culpabilité morale de l’accusé. Toutefois, la peine doit être méritée par rapport au crime commis (juste dû) ; cette considération exclut les excès de sévérité et les disparités potentielles entre des peines prononcées pour des crimes similaires. Enfin, c’est dans la logique restitutive que s’inscrit la réparation des dommages causés aux victimes. La peine restitutive vise à remettre les choses dans l’état où elles étaient avant la perpétration du crime (statu quo ante). Une justice fondée sur la notion de restitution s’accommode dès lors parfaitement de mesures visant à punir le criminel et à réparer les dommages causés, soit en annulant le gain de ce dernier ou en indemnisant les victimes.

29Ces fonctions attribuées à la peine n’ont pas toutes la même importance, voire pertinence, dans le contexte d’un système international de répression pénale. Il apparaît dès lors approprié, au regard du droit international et des actes constitutifs des instances pénales internationales, de vérifier quelles sont les considérations qui doivent guider ces tribunaux dans la détermination de la durée des peines d’emprisonnement qu’ils sont appelés à prononcer. En d’autres termes, les instances pénales internationales doivent-elles privilégier une logique prospective et mettre l’accent sur la prévention et la dissuasion – générale ou spéciale – ou plutôt se tourner vers le passé et chercher à punir le coupable et à obtenir réparation ?

A) Rétribution

30La crainte du châtiment et l’existence de mécanismes efficaces de répression protègent les hommes les uns des autres et contribuent au maintien de la paix sociale71. Dans cette perspective, l’établissement de juridictions pénales internationales permet de renforcer l’ordre juridique international. Les précédents dont pourraient s’inspirer les instances pénales internationales contemporaines révèlent que la rétribution ou le châtiment du condamné a été une fonction importante – voire prioritaire – attribuée à la peine. Les actes constitutifs et décisions des TMI de Nuremberg et de Tokyo n’indiquent pas expressément les objectifs poursuivis par les peines prononcées. Toutefois, les déclarations des signataires de l’Accord de Londres du 8 août 1945, la jurisprudence de ces tribunaux et le fait qu’ils ont imposé les peines de mort et d’emprisonnement à perpétuité dans un nombre considérable de cas laissent percevoir une propension à la rétribution72. Il faut garder à l’esprit que, à cette époque, les droits de l’Homme n’en étaient encore qu’à leurs balbutiements. Bien qu’il existât, en droit international, un vague droit à un procès équitable, il était entendu que les questions de procédure ne devaient, en aucun temps, permettre à une personne coupable d’échapper à la justice. Il était communément déclaré que les criminels de guerre devaient être condamnés à la peine capitale, quel que fût le crime commis73. Conscient des inégalités susceptibles d’être causées, le TMI de Nuremberg émit une directive adressée aux Tribunaux interalliés dans laquelle il leur demandait de fixer les peines en fonction de la gravité du crime74. Déjà à cette époque, d’aucuns se disaient préoccupés par le fait que les peines avaient pour seul objectif la rétribution, perçue par eux comme la satisfaction d’un pur instinct de vengeance. Selon eux, la dissuasion devait primer, dans le but – du moins l’avait-on espéré –, d’améliorer les standards de conduite internationale75.

31Les instruments internationaux qui ont précédé l’établissement des instances pénales internationales contemporaines et qui visent la répression des crimes de guerre comprennent eux aussi un élément de rétribution en insistant « sur la nécessité particulière de prendre, sur le plan international, des mesures en vue d’assurer la poursuite et le châtiment des individus coupables76 » (italiques ajoutés). En outre, au niveau national, les tribunaux qui ont été saisis d’affaires relatives à des crimes de guerre ou à des crimes contre l’humanité ont également attribué aux peines une composante rétributive77.

32Aucun des actes constitutifs des instances pénales internationales n’explicite les objectifs visés par les peines. Un examen de ces textes, des travaux préparatoires ainsi que des déclarations des parties impliquées, en particulier celles des États membres du conseil de sécurité, porte à croire que la fonction rétributive occupe une place importante dans le système international de répression pénale. Au moment de la création des TPI, les déclarations de plusieurs membres du conseil de sécurité étaient empreintes de l’idée que les personnes condamnées pour des violations graves du droit international humanitaire devraient enfin être punies pour leurs crimes78. Dans le Premier Rapport annuel à l’Assemblée générale et au conseil de sécurité, le TPIY précisa que l’impunité des coupables ne ferait qu’attiser le désir de vengeance en rendant précaire le retour à la légalité, à la réconciliation et au rétablissement de la paix79. Dans le même esprit, le préambule de la CPI dispose qu’il doit être mis un terme « à l’impunité des auteurs » « des crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale ».

33La jurisprudence des TPI vient confirmer le fait que la fonction rétributive de la peine garde toute sa pertinence. Dans leurs jugements, les chambres de première instance des TPI se sont référées de manière constante à la rétribution comme l’un des objectifs principaux de la peine80. Toutefois, une chambre du TPIY a mis en garde contre des peines fondées exclusivement sur une idée de justice rétributive. Selon cette chambre,

[l]a politique du Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies vise à la réconciliation entre les Parties. Tel est le fondement des Accords de Dayton par lesquels toutes les parties au conflit en Bosnie-Herzégovine ont convenu de vivre ensemble. Il serait contreproductif de faire du châtiment l’unique fondement de la peine et serait contraire au but du Conseil de sécurité, qui est de restaurer et de maintenir la paix sur le territoire de l’ex-Yougoslavie. Le châtiment n’est pas en lui-même une garantie de justice81.

34La rétribution doit être prise dans le sens de punition ou châtiment qui reflète adéquatement la culpabilité morale du contrevenant plutôt que dans le sens de la vengeance, cette dernière notion n’ayant aucun rôle à jouer dans un système civilisé de détermination des peines82. La prise en considération de cet objectif a permis aux TPI d’imposer de longues peines d’emprisonnement, allant jusqu’à l’emprisonnement à perpétuité. Les excès que l’on pourrait craindre de la part d’une justice privilégiant la fonction rétributive de la peine sont somme toute atténués dans le contexte des juridictions pénales internationales, puisque la peine capitale est exclue et qu’une révision obligatoire de la peine est prévue après l’écoulement d’un certain temps. Peu importe le mérite ou les critiques associés à la rétribution, il appert, de toute façon, qu’un tribunal qui favorise la dissuasion générale – fonction universellement reconnue – est susceptible d’imposer des peines de durée analogue à ceux qui se réclament d’une approche rétributive.

B) Dissuasion

Une juridiction criminelle internationale sera un élément modérateur et intimidant pour quiconque voudra profiter de sa puissance pour troubler la paix du monde. Elle sera un avertissement solennel pour tout homme d’État qui, dans l’ivresse de sa puissance, songerait à en profiter pour plonger l’humanité dans l’abîme de la guerre83.

35Les actes constitutifs des instances pénales internationales attribuent à la fonction dissuasive de la peine une place prioritaire. En créant les TPI, le conseil de sécurité visait à « mettre fin », à « faire cesser » les violations du droit humanitaire. Les déclarations faites par les États membres du conseil de sécurité lors des discussions portant sur les TPI révèlent qu’ils voyaient dans l’établissement de ces tribunaux un puissant moyen de dissuader les parties au conflit de commettre de nouveaux crimes ou de les convaincre de cesser leur perpétration84. Le préambule du statut de la CPI place la dissuasion au cœur même des systèmes de répression national et international, dont le but premier est « de mettre un terme à l’impunité des auteurs » des crimes qui relèvent de la compétence de la CPI et « à concourir ainsi à la prévention de nouveaux crimes85. »

36Les chambres de première instance des TPI ont confirmé l’importance que revêt la dissuasion tant spécifique que générale. Il est en effet « juste que l’auteur de l’infraction soit puni non seulement parce qu’il a enfreint la loi (punitur quia peccatur) mais également pour que personne ne soit plus tenté de l’enfreindre (punitur ne peccatur)86 ». Une chambre du TPIY en a fait le principal facteur à prendre en considération dans la condamnation des responsables de violations du droit international humanitaire87. En outre, elle a insisté sur les effets bénéfiques que peut avoir la dissuasion sur les hauts responsables militaires et civils, observant qu’

[u]n bon moyen de restaurer la paix en ex-Yougoslavie est de [les] dissuader [à commettre les crimes] par des peines de prison appropriées… La condamnation de hauts responsables politiques et militaires montrera qu’ils ne peuvent continuer, en toute impunité, à ignorer les injonctions et les desseins de la communauté internationale88.

37Pour que la dissuasion produise les effets escomptés, les chambres du TPI ont porté une attention particulière à la dénonciation du comportement criminel et à sa stigmatisation en tant qu’acte reprehensible. Ils ont considéré que

la réprobation et la stigmatisation publique par la communauté internationale, qui par là exprime son indignation face à des crimes odieux et en dénonce les auteurs, [est] l’une des fonctions essentielles de la peine d’emprisonnement89.

38Les procédures et décisions des instances pénales internationales visent notamment à démontrer qu’aucune impunité n’est tolérée pour ce qui est des crimes de cette gravité. Seule une publicité appropriée – qui peut du reste être facilitée en plaçant le siège du Tribunal près du lieu présumé des crimes – permet d’atteindre ce résultat et de raffermir, de ce fait, la confiance du public envers le système naissant de justice pénale internationale90. Les programmes mis sur pied par les TPI en vue de faire mieux connaître leurs travaux, en particulier dans les régions les plus concernées, devraient contribuer largement à la réalisation de cet objectif91.

39Une logique dissuasive peut justifier l’imposition de peines sévères. Toutefois, la dissuasion ne dépend pas uniquement de l’apparente sévérité de la peine. C’est plutôt son caractère certain et inévitable qui y contribue de façon significative. Selon une chambre de première instance du TPIY,

[c]ela est tout particulièrement vrai pour le Tribunal international : son envergure internationale, l’autorité morale dont il est investi et l’influence de ses décisions sur l’opinion publique internationale rendent plus lourdes les peines qu’il prononce92.

40Ainsi, rétribution et dissuasion guident les instances pénales dans la détermination de la durée des peines d’emprisonnement93.

C) Élimination

41L’élimination ou la neutralisation du condamné est une des formes que peut prendre la justice pénale qui s’inscrit dans une logique prospective. La peine de mort, les peines privatives de liberté de très longue durée, sans possibilité de réduction, la perte de certains droits ou privilèges sont des châtiments qui remplissent cet objectif en mettant le condamné au ban de la société et hors d’état de nuire. Il est vrai qu’en pratique, l’élimination du condamné permet d’atteindre un but fondamental de la répression, la protection de la société.

42Il n’y a de référence expresse à la neutralisation ou à l’élimination des personnes jugées coupables de violations graves du droit humanitaire, ni dans les actes constitutifs des instances pénales contemporaines, ni dans les travaux préparatoires. A priori, assigner à la peine une fonction visant principalement à éliminer le condamné n’apparaît pas justifiée pour une instance pénale internationale qui s’inscrit dans le cadre plus large du système élaboré dans le contexte de la Charte des Nations Unies et fondé sur le respect des droits de l’Homme.

43En outre, il arrive que des accusés plaident leur qualité de subordonnés et l’ordre supérieur, d’autant que le statut de la CPI autorise cette défense. Dans une affaire portée devant le TPIY, un accusé a invoqué la contrainte, alléguant qu’il n’avait pas eu d’autre choix que de commettre son crime – c’est-à-dire d’abattre des civils –, à défaut de quoi il aurait lui-même été tué94. Dans un tel cas, l’élimination du condamné ne paraît pas appropriée puisqu’on peut admettre qu’il n’y aura pas de récidive. Toutefois, une chambre du TPIY a estimé que de longues peines d’emprisonnement, qui ne constituent pas une solution idéale, pourraient dans certaines situations participer au maintien de la stabilité dans la région affectée par des crimes. Cette considération s’avère particulièrement juste dans le cas de la neutralisation des hauts dirigeants civils ou militaires.

D) Réhabilitation et réinsertion sociale

44Les actes constitutifs des instances pénales internationales ne font pas mention d’un quelconque objectif de réhabilitation et de réinsertion sociale. Une chambre de première instance du TPIY a même exclu toute fonction réhabilitative de la peine en raison des particularités des crimes relevant de la compétence de ce Tribunal95. Une autre a estimé qu’un tel objectif pouvait être pris en considération surtout dans les cas où « les éléments les plus jeunes ou les moins éduqués de la société sont reconnus coupables96. » Dans ces cas, l’âge de l’accusé, sa situation personnelle, sa capacité à se réinsérer et les moyens disponibles au sein de l’établissement pénitentiaire sont des facteurs à prendre en compte.

45Les instruments internationaux qui se réfèrent à la réhabilitation ou à la réinsertion sociale le font dans le contexte du régime pénitentiaire auquel sera soumis le condamné lors de l’exécution de la peine97. C’est du reste la position retenue par les chambres du TPIY, qui ont insisté sur le fait que les critères utilisés pour déterminer la peine, qui ignorent la réhabilitation, ne doivent pas être interprétés comme étant en contradiction avec le soutien que les chambres apportent aux programmes de rééducation dont les accusés pourront bénéficier lorsqu’ils purgeront leur peine98.

46La prise en considération des chances de réhabilitation ou de réinsertion sociale dans le cas où un accusé a commis des violations graves du droit humanitaire devrait dépendre du rôle joué par lui. Dans le cas d’individus ayant occupé de jure et de facto une position d’autorité, il est difficile de justifier que la prise en considération d’une fonction réhabilitative vienne réduire la durée de la peine. Au contraire, il pourrait être soutenu que c’est l’emprisonnement même qui accomplira cette fonction ; il serait dès lors approprié d’imposer de longues périodes d’incarcération. Toutefois, dans le cas de simples exécutants civils ou militaires, qui ont obéi aux ordres, la réhabilitation ne devrait pas être rejetée d’emblée ; cette fois, elle justifierait une réduction de la peine, puisque l’emprisonnement même risque d’anéantir la prédisposition du contrevenant à se réhabiliter.

47En plus des fonctions traditionnelles assignées à la peine qui viennent d’être discutées, les instances pénales internationales doivent tenir compte d’éléments qui sont expressément prévus dans leurs actes constitutifs et qui se réfèrent à la détermination de la peine, à savoir la gravité du crime et la situation personnelle du condamné.

Sous-Section II – Proportionnalité et individualisation

48La gravité du crime et la situation personnelle du condamné se rapportent aux principes de la proportionnalité et de l’individualisation99.

49En d’autres termes, en prenant dûment en considération ces principes, la sanction pénale doit être la mesure de l’infraction commise, ni plus ni moins100. Les principes d’individualisation et de proportionnalité de la peine exigent que les sanctions soient imposées en tenant compte de facteurs pertinents pour des crimes qui in abstracto paraissent analogues mais qui se distinguent in concreto, notamment par les circonstances ayant entouré leur perpétration, la personnalité et la situation particulière de leur auteur, voire de la victime101.

50La gravité du crime qui va ainsi déterminer en partie le quantum de la peine se mesure notamment en termes de gravité objective et subjective.

A) Gravité objective

51On entend par gravité objective du crime celle que lui reconnaît la loi. C’est en fonction de cette gravité objective que le fait sera, au regard de la loi nationale, défini de délit ou de crime et qu’il sera sanctionné d’une peine plus ou moins sévère. Dans le contexte d’un système répressif international, seuls les crimes les plus graves peuvent faire l’objet de poursuites. Qualifiés de « violations graves du droit international humanitaire » ou de « crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale », les infractions relevant de ces instances présentent toutes un degré de gravité certain. Elles se distinguent toutefois entre elles par l’ampleur des dommages causés ou par l’intention spécifique requise102. Une hiérarchie peut dès lors être établie entre elles, qui permettra de fixer plus aisément le quantum de la peine et de réduire les disparités que ne justifient pas les circonstances de l’espèce.

52Dans ce contexte, la peine la plus sévère peut être associée au crime d’agression, étant donné qu’il est perçu comme le crime le plus grave qui puisse être commis contre la communauté internationale. A cet égard, le TMI de Nuremberg a observé que

[1]’inculpation selon laquelle les accusés auraient préparé et poursuivi des guerres d’agression est capitale. La guerre est un mal dont les conséquences ne se limitent pas aux seuls États belligérants, mais affectent le monde entier. Déclencher une guerre d’agression n’est donc pas seulement un crime d’ordre international ; c’est le crime international suprême, ne différant des autres crimes que du fait qu’il les contient tous103.

53Une personne convaincue de crime de génocide devrait également faire l’objet de la peine la plus sévère compte tenu de l’intention spécifique qui doit être prouvée de « détruire en tout ou en partie un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel ». Le même raisonnement s’applique à la catégorie des crimes contre l’humanité, qui requiert la démonstration d’une ampleur ou systématicité certaine104.

54Cette approche est confortée par les décisions des TPI qui ont considéré, pour ce qui est du génocide, qu’il s’agit du « crime des crimes », les peines devant être déterminées en conséquence105. Les crimes contre l’humanité ont pour leur part été qualifiés, dans ces mêmes affaires, de « crimes d’une extrême gravité ». Une chambre du TPIY a du reste considéré que les peines les plus sévères pouvaient leur être associées puisque ces crimes

couvrent des faits graves de violence qui lèsent l’être humain en l’atteignant dans ce qui lui est le plus essentiel : sa vie, sa liberté, son intégrité physique, sa santé, sa dignité. Il s’agit d’actes inhumains qui de par leur ampleur ou leur gravité outrepassent les limites tolérables par la communauté internationale qui doit en réclamer la sanction. Mais les crimes contre l’humanité transcendent aussi l’individu puisqu’en attaquant l’homme, est visée, est niée, l’Humanité. C’est l’identité de la victime, l’Humanité, qui marque d’ailleurs la spécificité du crime contre l’humanité106.

55Pour ce qui est des crimes de guerre, la jurisprudence des TPI, et notamment celle du TPIY, ne paraît pas encore fixée. En l’espace de quelques mois, l’instance d’appel a modifié sa position, accueillant dans un premier temps l’idée d’une hiérarchie entre les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité – toutes choses étant égales par ailleurs – pour la rejeter par la suite107.

B) Gravité subjective

56Le second élément pour mesurer la gravité du crime est une composante subjective. Elle consiste notamment à examiner et évaluer les circonstances dans lesquelles l’acte a été commis et les dommages causés à la victime. Dans ce contexte, les torts causés à la victime ou les préjudices subis servent d’éléments à la fois pour mesurer le degré de gravité de la peine et pour justifier une indemnisation particulière des victimes108. C’est au niveau de la gravité subjective qu’interviennent les circonstances aggravantes et atténuantes.

1) Circonstances aggravantes

57Les statuts des instances pénales internationales ne contiennent aucune référence à des circonstances qui, si elles sont démontrées, viendraient aggraver le crime. Ni les TMI de Nuremberg et de Tokyo ni ceux institués dans les zones d’occupation à la suite de la Seconde Guerre mondiale n’ont approfondi la question des circonstances aggravantes. À moins que des circonstances atténuantes n’eussent établies à la satisfaction de ces tribunaux, il semble que ceux-ci étaient habilités à condamner les personnes jugées coupables des crimes les plus graves, à la peine la plus sévère, soit la mort. Une seule chambre du TPIY a suivi cette approche extrême en estimant que l’existence d’éventuelles circonstances aggravantes n’avait pas à être discutée dans le cas d’un crime contre l’humanité, étant entendu que ce crime les contenait déjà toutes109. Pour ce qui est du génocide, la gravité en soi du crime a été considérée par le TPIR comme une circonstance aggravante110.

58Les circonstances aggravantes retenues par les instances pénales internationales contemporaines se rapportent aux accusés, aux crimes proprement dits et aux victimes. Elles ont été appliquées tant aux crimes de guerre, y compris les infractions graves, qu’aux crimes contre l’humanité et au génocide.

59L’abus de pouvoir ou de confiance par l’accusé a été considéré comme circonstance aggravante111. L’encouragement ou la participation à titre de complice ou de dirigeant ont aussi été retenus112. En outre, certains dirigeants qui n’avaient pas pris les mesures nécessaires pour punir les coupables ont vu leurs peines aggravées113. Ont aussi été relevés comme circonstances aggravantes la préméditation114 ainsi que le comportement général de l’accusé, en particulier l’enthousiasme et le sadisme qui ont pu l’animer115. Enfin, le comportement de l’accusé face à l’administration de la justice et l’attitude provocante qu’il a pu adopter au cours de son procès se sont ajoutés aux autres circonstances aggravantes116. À cet égard, des tentatives pour influencer et/ou intimider des témoins ont été considérées « particulièrement pertinentes117 ».

60Pour ce qui est des circonstances de perpétration du crime, ce sont l’atmosphère générale de terreur118 ainsi que l’ampleur et l’étendue du crime119 qui peuvent venir l’aggraver. Dans ce contexte, les moyens particulièrement cruels utilisés pour commettre les crimes120 ainsi que les conditions inhumaines dans lesquelles les victimes se trouvent ont été notés121.

61Enfin, en ce qui concerne les victimes, des facteurs tels que leur nombre122, leur degré de souffrance, le fait qu’elles ont été humiliées et agressées123, leur âge124, leur vulnérabilité125 exacerbée dans le contexte d’un conflit armé126, ainsi que la profondeur émotionnelle du traumatisme subi127, ont été retenus comme circonstances aggravantes.

2) Circonstances atténuantes

62Les circonstances atténuantes présentent une importance particulière pour ce qui est des crimes relevant des instances pénales internationales, compte tenu de leur gravité intrinsèque. Toutefois une diminution de la peine qui résulte de l’application de circonstances atténuantes n’enlève rien à la gravité du crime128.

63Les actes constitutifs des instances pénales internationales prévoient des situations qui, si elles sont prouvées, sont de nature à réduire le degré de culpabilité de l’accusé et à justifier une diminution de la peine. D’autres sont expressément exclues. À cet égard, les statuts disposent que la qualité officielle, soit comme chef d’Etat ou de gouvernement, soit comme haut fonctionnaire, n’exonère pas l’accusé de sa responsabilité pénale et n’est pas un motif de diminution de la peine129. D’un autre côté, les statuts des TPI prévoient que le fait qu’un accusé a agi en exécution d’un ordre d’un gouvernement ou d’un supérieur ne l’exonère pas de sa responsabilité pénale mais peut être considéré comme un motif de diminution de la peine si ces Tribunaux estiment cela conforme à la justice. Pour sa part, le statut de la CPI (article 33), bien qu’il reconnaisse expressément la validité d’une défense fondée sur l’ordre supérieur reçu, passe sous silence la possibilité de soulever cet argument en vue d’obtenir une mitigation de la peine. Le règlement de procédure et de preuve dispose toutefois que la Cour peut considérer comme circonstances atténuantes celles qui, « tout en s’en rapprochant, ne constituent pas de motifs d’exonération de la responsabilité pénale, comme une altération substantielle du discernement ou la contrainte130. » Enfin, les instances pénales internationales contemporaines prévoient, à titre de circonstance atténuante, le sérieux et l’étendue de la coopération que l’accusé a fournie au procureur avant ou après sa déclaration de culpabilité131.

64Les décisions des TMI de Nuremberg, de Tokyo, des juridictions interalliées ainsi que celles, plus récentes, des TPI précisent les facteurs qui peuvent être retenus en vue de réduire une peine. Parmi ceux-ci, le fait d’avoir agi en exécution d’un ordre supérieur a été fréquemment invoqué devant les tribunaux militaires internationaux et nationaux après la Seconde Guerre mondiale en vue d’atténuer la responsabilité pénale de l’accusé jugé coupable. Les statuts des TMI de Nuremberg et de Tokyo ainsi que la loi n° 10 du conseil de contrôle allié prévoyaient du reste cette possibilité. L’argumentation la plus souvent utilisée consistait à soutenir que l’accusé avait agi conformément à un ordre auquel il ne pouvait désobéir. Parfois s’ajoutait un élément de contrainte consistant à prétendre que si l’accusé n’avait pas obéi, il aurait été abattu, il aurait fait l’objet de sévères châtiments, ou des représailles auraient été exercées contre ses proches. Le TMI de Nuremberg a tenu pour acquise la recevabilité de l’argument de l’ordre supérieur pour diminuer la peine132. Il n’a toutefois retenu cet élément comme motif de diminution de la peine pour aucun des accusés133. Cela peut du reste s’expliquer par la position d’autorité élevée occupée par ces derniers. Quant aux autres tribunaux qui se sont prononcés sur le cas d’accusés de niveaux hiérarchiques variés, il appert que le fait d’avoir reçu un ordre supérieur a été admis comme circonstance atténuante134. La clémence est nettement plus marquée dans le cas d’accusés occupant un rang peu élevé dans la hiérarchie militaire ou civile135. Toutefois, une chambre du TPIY a insisté sur le fait que

le subordonné qui plaide cette excuse n’est passible d’une sanction moins lourde que dans les cas où l’ordre du supérieur réduit effectivement le degré de culpabilité. Si l’ordre n’a aucune influence sur le comportement illégal, puisque l’accusé était déjà disposé à l’exécuter, il n’y a pas alors de circonstances atténuantes à ce titre136.

65En outre, l’influence de l’ordre supérieur à titre de facteur venant réduire la peine est accentuée par rapport à d’autres critères qui ont été examinés par ces instances, tels la résistance que l’accusé a démontré à l’égard de l’ordre illégal137 ainsi que l’état de contrainte ou d’extrême nécessité dans lequel il se trouvait au moment de la perpétration138.

66Outre le fait d’avoir agi à la suite d’un ordre supérieur, les instances pénales internationales ont retenu, en vue de mitiger la peine, d’autres circonstances contemporaines ou postérieures au crime. Ainsi peut se voir réduit le degré de responsabilité d’un accusé qui occupe une position subalterne139, qui n’exerce pas véritablement de pouvoir, qui n’a pris part au crime que de façon limitée140 ou qui a tenté de prévenir les crimes141 ou d’appliquer les règles relatives au droit de la guerre142. Le fait qu’un accusé a tenté d’alléger les souffrances des victimes143 ou leur a démontré une certaine compassion144 peut également être pris en considération.

67Pour ce qui est des circonstances postérieures au crime, tous motifs d’exonération qui n’ont pas été démontrés à la satisfaction du tribunal peuvent être retenus à titre de circonstances atténuantes145. La coopération avec l’organe de poursuite146, motif expressément prévu par les actes constitutifs des instances pénales internationales, a été également considérée comme circonstance atténuante possible. Outre le fait que l’accusé a fourni des éléments probants qui peuvent être utilisés dans le cadre d’autres affaires147, cette coopération peut se manifester par la reddition volontaire de l’accusé148 ou par le fait qu’il reconnaît les crimes qu’il a commis149. Dans le contexte du système international de répression pénale, il est particulièrement important, comme l’a souligné une chambre du TPIY, « de faire montre de compréhension à l’égard de ceux qui se livrent au Tribunal international et avouent leur culpabilité si l’on veut encourager les autres suspects et auteurs de crimes inconnus à sortir de l’ombre150. » Dans une autre affaire, les résultats d’un marchandage judiciaire (plea bargaining) entre l’accusation et la défense ont été pris en compte dans la fixation de la peine, bien que la chambre ne se fût pas estimée liée par cette entente151. Enfin, des remords sincères exprimés en public par l’accusé, en présence des victimes et des témoins, ont été pris en considération152.

C) Situation personnelle du condamné

68Les éléments propres à la situation personnelle du condamné viennent préciser le degré de responsabilité du contrevenant. Ils participent eux aussi à l’atténuation ou à l’aggravation du crime, mais sont attachés à la personne même du condamné et non au crime ou à la manière dont il a été commis. Il s’agit d’éléments qui permettent d’individualiser la peine et qui mettent en exergue notamment la personnalité du condamné, ses capacités mentales, sa propension au crime ou son entourage. À ce titre, l’âge153 des accusés a été systématiquement relevé ; dans le cas de personnes relativement jeunes, cet élément a été pris en considération aux fins d’estimer leur chance de réhabilitation154. En outre, l’état de santé155, l’indigence156, la situation familiale des accusés157, le fait qu’ils aient des enfants en bas âge158, l’impact de leur incarcération sur les membres de leur famille ainsi que l’absence d’antécédents judiciaires159 ont été retenus. Toutefois, une chambre du TPIY a observé que ces éléments sont reflétés par la situation personnelle de la plupart des accusés et qu’on ne saurait leur accorder trop de poids à partir du moment où une affaire présente un certain niveau de gravité160. Les antécédents familiaux favorables et défavorables161, l’éducation162, une personnalité honnête163 ou fragile164, ainsi que le milieu dans lequel l’accusé a grandi ont aussi été notés, tout comme le fait que la peine devra être purgée dans une prison loin du domicile du condamné165.

69Bien que les éléments propres à la situation personnelle du condamné, qui ont été retenus par les instances pénales internationales, soient similaires à ceux considérés par les tribunaux nationaux, il faut insister sur une différence majeure. Les instances pénales internationales sont appelées à se prononcer sur la culpabilité ou l’innocence d’individus dont les actions ou omissions ont eu lieu bien souvent dans le contexte de conflits armés caractérisés par des violences ethniques extrêmes, attisées par une propagande discriminatoire virulente. Il faut garder à l’esprit le fait que les crimes des accusés peuvent être des réactions à cette situation, ce qui peut, sans rien enlever à la gravité du crime, venir affecter leur degré de responsabilité et, en conséquence, le quantum de leur peine166. Cette considération prend toute son importance dans le cas de subalternes ou de personnes particulièrement jeunes qui, par instinct de conservation, par ignorance ou par faiblesse, ont répondu favorablement à des incitations criminelles.

D) Disparité injustifiée des peines et discrétion judiciaire

70Dans la détermination de la gravité du crime et de la situation personnelle du condamné, les instances pénales internationales ont pris en considération une variété de facteurs qui, a priori, ne paraissent limités que par l’imagination des plaideurs. Confrontés à la difficile tâche de prévoir toutes les circonstances aggravantes ou atténuantes, les États qui ont participé à la conférence de Rome ont abandonné cet exercice bien que, selon un grand nombre de délégations, les circonstances en question doivent être exposées en détail dans le règlement de procédure et de preuve de la CPI167.

71Une peine qui est proportionnelle et individualisée doit prendre en considération le crime tel qu’il a été commis, c’est-à-dire avec les circonstances qui l’ont entouré ainsi que les caractéristiques propres au contrevenant. Bien que tous les inculpés aient droit à un traitement égal, la disparité des peines est inhérente à tout système de justice pénale fondé sur l’individualisation. Toutefois, le fait que le système ne donne aucune indication quant aux fonctions de la peine ou aux facteurs qui devraient être prioritairement pris en considération dans la détermination de son quantum augmente les risques d’engendrer des disparités que les particularités de chaque affaire ne peuvent justifier. Ce problème de disparité « injustifiée » a du reste été identifié au niveau national et génère des sentiments d’injustice conduisant à jeter le discrédit sur le système de justice pénale168. Prévenir les disparités injustifiées entre les peines prononcées par un tribunal ne signifie pas pour autant promouvoir l’uniformité arithmétique qui se refléterait au niveau du quantum de la peine mais plutôt aspirer à une uniformité dans l’approche judiciaire169.

72Au sein des instances pénales internationales, les disparités injustifiées pourraient être restreintes en identifiant les fonctions assignées à la peine et les facteurs à prendre ou à ne pas prendre en considération à titre de circonstances atténuantes et aggravantes. À titre d’exemple, la vulnérabilité des victimes, la cruauté particulière du crime ou le fait que l’accusé a abusé de son pouvoir ou de son autorité pourraient être considérés comme circonstances aggravantes justifiant l’imposition de la peine la plus sévère. Il est important d’insister sur le fait que ces orientations doivent laisser toute la latitude nécessaire aux juges pour que, dans le cadre de leur discrétion souveraine, ils puissent prendre en considération toutes les circonstances propres à une affaire. Elles doivent dès lors viser à l’uniformité sans porter atteinte à l’indépendance judiciaire. Ces orientations peuvent être définies dans les actes constitutifs des instances pénales internationales ou être fournies par les juges eux-mêmes dans le cadre de leurs décisions. Il est heureux que la première approche ait été privilégiée pour ce qui est de la CPI. Cela signifie que, lorsque la Cour imposera les peines, celles-ci seront plus facilement acceptées par les communautés qui ont elles-mêmes participé à l’identification et à l’élaboration des facteurs dont il a été tenu compte.

Sous-Section III – Choix de la peine

73Les textes internationaux renferment quelques rares normes et principes auxquels la détermination de la peine est soumise. Ils visent essentiellement à interdire les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants170 et à limiter le plus possible ou à éliminer la peine capitale171. D’autres règles et principes internationaux se réfèrent au principe de la légalité des peines172 et au régime pénitentiaire173.

74La gravité des crimes qui relèvent de la compétence des instances pénales internationales justifie que ces instances puissent imposer les peines les plus sévères. Elles doivent toutefois être conformes au droit international. Alors que les statuts des TPI ne prévoient que l’emprisonnement à titre de peine principale, les négociations de Rome ont porté sur une panoplie de peines potentielles auxquelles la CPI pourrait recourir, y compris la peine capitale174.

A) Peine capitale

75Les statuts des TPI excluent la peine capitale. Le Rwanda, dont la loi autorise le recours à cette peine, s’est dit contraint pour cette raison de voter contre la résolution du conseil de sécurité établissant le TPIR. Selon le Rwanda, d’importantes disparités en faveur des accusés jugés par le TPIR par rapport à ceux assujettis aux juridictions internes étaient susceptibles de miner et décourager tout processus de réconciliation sociale175.

76La peine de mort, qui avait donné lieu à des débats prolongés au sein de la Commission du droit international lors de ses travaux sur le projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité176, a de nouveau suscité des discussions passionnées lors des négociations qui ont précédé l’adoption du statut de la CPI.

77Plusieurs États d’Afrique du Nord, du Moyen Orient et de l’Asie, qui ont participé aux travaux du Comité préparatoire, ont manifesté le désir de maintenir la peine capitale, étant donné que certains d’entre eux réservaient encore cette peine dans leur droit interne pour les crimes les plus graves177. A Rome, plusieurs délégations ont insisté pour que soit incluse la peine capitale178. Ces États ont fait valoir qu’il était normal, compte tenu de la nature extrêmement grave des crimes qui relèvent de la compétence de la CPI, que la peine la plus sévère fût prévue dans le statut de la CPI. En outre, ils se sont dits préoccupés de l’effet que pourrait avoir l’exclusion de la peine capitale dans le statut de la CPI en tant que précédent s’inscrivant contre un tel recours au niveau national. D’un autre côté, plusieurs États d’Europe et d’Amérique latine se sont violemment opposés à l’inclusion de la peine capitale dans le statut de la CPI ; ils ont notamment indiqué que, d’un point de vue constitutionnel, la coopération avec la Cour serait pour le moins fortement compromise si le statut prévoyait directement ou indirectement le recours à la peine de mort179.

78Les abolitionnistes ont eu finalement gain de cause et la peine capitale n’a pas été retenue180. Toutefois, les conséquences que pourrait entraîner l’exclusion au niveau international de la peine capitale, en termes de cristallisation ou de codification d’une règle du droit international interdisant le recours à une telle peine au niveau national, ont été tempérées par l’article 80 du statut de la CPI qui dispose que rien dans le statut « n’affecte l’application par les États de peines que prévoit leur droit interne181. »

79Le statut de la CPI n’empêche pas dès lors les tribunaux nationaux d’avoir recours à la peine capitale pour des crimes qui relèvent de la compétence de la CPI alors que, dans le même temps, le statut exclut cette peine. La disparité dans les peines qui peuvent être imposées aux niveaux national et international peut s’avérer particulièrement préoccupante dans le contexte du système international de répression pénale. La CPI ne peut exercer qu’une fonction complémentaire à celle des juridictions nationales et ne peut connaître d’une affaire qui « fait l’objet d’une enquête ou de poursuites de la part d’un État ayant compétence en l’espèce » que dans les cas limités où « cet État n’[a] pas la volonté ou [est] dans l’incapacité de mener véritablement à bien l’enquête ou les poursuites182. » Au regard du statut de la CPI, les juridictions pénales nationales assument la responsabilité principale de poursuivre et traduire en justice les présumés auteurs de crimes relevant de la compétence de la CPI. Il est regrettable de devoir constater que la peine de mort peut dès lors être imposée au niveau national sans que ses conséquences irréversibles ne puissent être modifiées par des mesures correctives appliquées au niveau international, même dans le cas d’erreurs manifestes de droit ou de fait ou d’affaires qui, au regard du statut, pourraient être déclarés recevables par la CPI.

B) Emprisonnement

80La peine d’emprisonnement est celle à laquelle il est le plus fréquemment recouru au niveau national, sa durée variant en fonction de la gravité du crime ou du délit. Sur le plan international, c’est la seule peine principale qui puisse être imposée par les instances pénales ; toutefois, la détermination de sa durée maximale a soulevé des controverses qui sont le reflet de systèmes répressifs attribuant à la peine des fonctions différentes. Lors des travaux de la Commission du droit international portant sur le projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, certains membres de la commission, privilégiant la fonction rétributive de la peine, ont insisté sur le fait que seul l’emprisonnement à perpétuité sans possibilité de libération est susceptible de refléter la gravité du crime et le danger que représentent les criminels ; leur élargissement est inconcevable. D’autres ont soutenu au contraire que la perpétuité incompressible est un châtiment cruel qui rend impossible l’amendement ou la réinsertion du condamné183. En 1994, la Commission du droit international a inclus dans son projet de statut d’une cour criminelle internationale une disposition aux termes de laquelle la Cour pouvait infliger une peine d’emprisonnement à vie ou d’emprisonnement à temps d’un nombre spécifié d’années184.

81Les arguments mettant en doute la rationalité et la pertinence de la perpétuité ou des peines de durée très longue n’ont pas empêché les juges des TPI d’interpréter leurs statuts, qui se réfèrent uniquement à la peine d’emprisonnement, comme incluant tant la perpétuité que des peines allant jusqu’à 45 années de réclusion. Les juges les ont toutefois réservées aux accusés jugés coupables de génocide ou ayant occupé, au moment des crimes, une position d’autorité185.

82La situation s’est avérée plus difficile dans le cas de la CPI, l’inclusion ou non de la perpétuité étant intimement liée à la prise en considération d’autres peines, y compris la peine capitale.

1) Emprisonnement à perpétuité et à temps

83Lors des travaux du Comité préparatoire et de la conférence de Rome, plusieurs États, opposés à la peine de mort, ont également émis des objections contre l’emprisonnement à vie ou les peines de très longue durée sans la possibilité d’une libération anticipée. Plusieurs pays d’Europe et d’Amérique latine excluent la perpétuité et le fait de la prévoir dans le statut de la CRI pouvait faire obstacle à toute coopération future entre ces États et la Cour. D’un autre côté, les tenants de l’inclusion de la perpétuité ont soutenu que seules les peines les plus sévères étaient en mesure de refléter la gravité des crimes relevant de la compétence de la CRI186.

84Le compromis auquel sont parvenues les délégations participant à la conférence de Rome reflète ce tiraillement. Le paragraphe 1 de l’article 77 du statut de la CPI dispose que

la Cour peut prononcer contre une personne déclarée coupable d’un crime visé à l’article 5 du présent Statut l’une des peines suivantes :
a) Une peine d’emprisonnement à temps de 30 ans au plus ; ou
b) Une peine d’emprisonnement à perpétuité, si l’extrême gravité du crime ou la situation personnelle du condamné le justifient.

85Le statut de la CPI réserve dès lors l’emprisonnement à perpétuité pour les crimes les plus odieux et seulement dans les cas où des circonstances aggravantes spécifiques sont présentes.

86Les critères qui autorisent l’imposition d’une peine d’emprisonnement perpétuel sont presque identiques à ceux qui guident la fixation des peines en général, à la différence près qu’au lieu de se référer à « la gravité du crime » et à la « situation personnelle du condamné », il est fait mention de « l’extrême gravité du crime » et de la « situation personnelle du condamné187 ». Or tous les crimes qui relèvent de la compétence de la CPI sont, de par leur nature, graves et peuvent justifier l’imposition des peines les plus sévères au niveau national. Pour donner un sens utile aux expressions « extrême gravité » et « situation personnelle du condamné » en vue d’identifier les crimes qui justifieraient l’imposition de la perpétuité, il faut prendre en considération l’ensemble du système élaboré pour la répression de ces crimes au sein de la CPI et apprécier leur degré de gravité relative à l’aune de ce dernier. On peut alors proposer que l’« extrême gravité » se mesure en fonction de l’ampleur des dommages causés ou de l’intention spécifique requise. Une hiérarchie s’établit entre les crimes et permet d’identifier ceux qui justifieraient l’imposition d’une peine d’emprisonnement à perpétuité, tels les crimes d’agression, de génocide ou les crimes contre l’humanité. La même approche peut être suivie pour ce qui est de la situation personnelle du condamné. Une attention particulière devrait être portée à la position occupée par la personne condamnée et à son degré d’autorité puisqu’il s’agit d’éléments qui ont contribué à la perpétration des crimes. Les individus en position d’autorité de jure et de facto, qui auraient abusé de leur pouvoir, devraient en principe être sujets aux peines les plus lourdes.

87Il est dès lors suggéré que les expressions « extrême gravité » des crimes et « situation personnelle du condamné » soient interprétées de manière systémique, c’est-à-dire définies en fonction des crimes auxquels elles se réfèrent et qui relèvent de la compétence de l’instance pénale. La perpétuité ne doit être imposée que si le crime présente le niveau requis d’effet et d’intention. En outre, la situation personnelle du condamné doit être évaluée dans ce contexte en fonction des éléments qui mettent en exergue son haut niveau de responsabilité ou sa cruauté excessive. Si la condition relative à l’extrême gravité du crime ou celle liée à la situation personnelle du condamné font défaut, les chambres de la CPI ne peuvent imposer qu’une peine d’emprisonnement à temps dont la durée, qui ne peut excéder 30 ans, est déterminée en fonction des circonstances aggravantes et atténuantes qui ont déjà été examinées.

88Enfin, dans cet exercice, l’autorité de poursuite a un rôle crucial à jouer et doit faire preuve de discernement dans la sélection des accusations portées contre les présumés auteurs de crimes relevant de la compétence des instances pénales internationales. Le recours abusif aux chefs d’accusation les plus graves – peu importe que l’accusé soit exécutant ou dirigeant – va à l’encontre d’une saine politique pénale. Cette considération est particulièrement frappante pour le crime de génocide. Dans un tel cas, le juge qui reconnaît coupable de ce chef tant l’exécutant que le dirigeant se voit obliger d’appliquer au crime de génocide une échelle de peines très large de manière à respecter le principe de l’individualisation. Il crée de ce fait des catégories de génocidaires, exercice antinomique au crime puisque sa nature particulièrement odieuse et sa proscription absolue lui confèrent un caractère proprement aggravant. C’est pourtant l’approche qui a été suivie par le TPIR dans une affaire où deux accusés ont été jugés coupables, l’un de quatre chefs de génocide et l’autre d’un seul. La chambre de première instance a estimé que le premier méritait un châtiment plus sévère notamment parce qu’il occupait une position élevée d’autorité au moment de la perpétration des faits, ce qui n’était pas le cas du second. Elle a dès lors eu recours à une grille très large de peines et a infligé quatre condamnations à perpétuité au premier et une peine d’emprisonnement d’une durée de 25 ans à l’autre188.

2) Peines concurrentes ou consécutives

89Un accusé peut, dans une même affaire, être mis en accusation et jugé coupable de plusieurs crimes, même si les mêmes faits sont à leur origine. Se pose alors la question de savoir si une seule peine doit être imposée ou si une peine distincte doit l’être pour chacun des chefs et, dans ce dernier cas, si ces peines doivent être purgées de manière consécutive ou simultanée.

90À cet égard, les statuts des TPI disposent que si la chambre de première instance déclare l’accusé coupable d’un ou de plusieurs des chefs de l’acte d’accusation, elle prononce une peine à raison de chaque déclaration de culpabilité. Elle indique également si les peines doivent être confondues ou purgées de façon consécutive189. Pour sa part, le statut de la CPI exige qu’une peine soit imposée pour chaque crime et qu’une peine unique soit fixée en indiquant la durée totale de l’emprisonnement, sans préciser toutefois si cette durée totale résulte du cumul ou de la confusion des peines prononcées.

91Pour appliquer adéquatement ces dispositions, il faut s’attarder, dans un premier temps, sur la question du cumul possible des charges fondées sur les mêmes faits. À cet égard, la chambre d’appel du TPIY a considéré, dans l’affaire Celebici, qu’un tel cumul est possible et que cette question relève de la peine et non de la condamnation190. En effet, ce n’est qu’à la suite de la présentation des preuves par les parties, que les chambres de première instance se trouvent en position pour évaluer les charges qui doivent être retenues. Toutefois, une telle approche oblige nécessairement à s’interroger, comme une chambre de première instance l’a fait dans l’affaire Kupreskic191, sur certaines questions de procédure et notamment sur la discrétion dont est investi le procureur au moment de la mise en accusation. Doit-il, en d’autres termes, opter pour le caractère cumulatif ou alternatif des chefs retenus dans un acte d’accusation ? La pratique actuelle révèle un usage excessif des mises en accusation cumulatives qui peut du reste s’expliquer par l’incertitude qui entoure encore aujourd’hui les éléments constitutifs des crimes, la connaissance de ces derniers permettant de savoir avec précision si une infraction est vraiment distincte d’une autre ou si elle la contient. À cet égard, la chambre saisie de l’affaire Kupreskic a noté que cette manière de procéder rend la préparation de la défense particulièrement ardue. Elle s’est toutefois dit consciente que l’accusation doit pouvoir utiliser toutes ses facultés pour mener à bien ses fonctions de poursuite. Pour concilier ces intérêts divergents, elle a insisté sur le fait que le procureur doit faire preuve de réserve et éviter de poursuivre au regard d’un nombre excessif de chefs fondés sur les mêmes faits. Elle a échafaudé par la suite un système visant à permettre à la défense d’être informée pleinement et au procureur de ne pas se voir privé de ses moyens de poursuite. À cet égard, elle a suggéré, par exemple, que l’accusation soit autorisée, sous certaines conditions, à modifier l’acte d’accusation en cours de procès si la preuve révèle la perpétration d’un crime différent ou plus grave.

92Le cumul des charges étant permis, la chambre d’appel, dans l’affaire Celebici, a par la suite précisé les conditions dans lesquelles une personne peut être condamnée du chef de plusieurs crimes fondés sur les mêmes faits. S’inspirant du test élaboré dans l’affaire Kupreskic, la chambre d’appel a considéré que le cumul n’est possible que si les crimes présentent chacun un élément qui le distingue de l’autre192. Dans ce cas, l’accusé doit être jugé séparément pour chacun de ces chefs. Il pourrait s’agir du cas, par exemple, où l’accusé est poursuivi de crimes contre l’humanité en raison, d’une part, de faits de persécution et, d’autre part, d’homicides, même si des meurtres sont utilisés aux fins de la démonstration de la persécution. Étant donné la nature tout à fait distincte des infractions, une peine peut être prononcée pour chaque crime. L’extrême prudence doit toutefois être de rigueur en raison du fait qu’admettre un cumul de condamnation risque de porter atteinte aux droits de l’accusé. En paraphrasant la chambre d’appel du TPIY, dans un tel cas, ces personnes « subissent la stigmatisation qui s’attache au fait d’être reconnu coupable d’un crime supplémentaire à raison des mêmes faits193. » En outre, ce test est d’une simplicité trompeuse ; il paraît difficile à appliquer « d’une manière qui soit conceptuellement cohérente et qui serve les fins de la justice194. » Enfin, dans les cas où le test n’est pas rempli, c’est-à-dire où les crimes ne présentent pas d’éléments distincts, la chambre devra préciser le chef qu’elle retient, étant tenue privilégier la disposition la plus spécifique. L’autre chef sera dès lors abandonné.

93Enfin, si une personne est condamnée du chef de plusieurs crimes fondés sur les mêmes faits, la pratique des TPI n’est pas uniforme pour ce qui est de la peine qui peut être imposée. Dans certains cas, les chambres ont prononcé une peine pour chaque chef, tout en précisant que ces peines devaient être purgées de manière concurrente195. Les chambres ont alors indiqué qu’elles avaient la faculté de prolonger la peine la plus lourde dans les cas où l’infraction qui réclame une peine plus clémente – et qui est dès lors couverte par l’autre – est caractérisée par des éléments qui lui sont propres et qui mettent en exergue la nature particulièrement odieuse de l’acte. C’est du reste l’approche adoptée par le statut de la CPI196. Au contraire, d’autres chambres ont favorisé l’imposition d’une peine unique dans les cas où « les crimes reprochés à l’accusé font partie d’un ensemble unique de faits criminels, commis sur une brève période de temps, sans qu’il soit possible de procéder entre eux à une distinction de l’intention ou du mobile criminels197. » Dans tous les cas, toutefois, les chambres ont estimé nécessaire de rappeler que la peine globale fixée reflète la responsabilité du contrevenant, ni plus ni moins, et n’a pas pour conséquence de le punir deux fois pour les mêmes méfaits.

C) Crédit pour la détention preventive

94Les statuts des instances pénales internationales reconnaissent la nécessité de déduire de la peine le temps que le condamné a passé en détention avant sa condamnation198. Les États se sont rapidement entendus à Rome sur le fait que les personnes condamnées doivent bénéficier d’un crédit pour le temps passé en détention sous ordre de la Cour199. Les statuts des TPI disposent que la durée de la peine doit être réduite de celle « pendant laquelle la personne reconnue coupable a été gardée à vue en attendant d’être remise au Tribunal ou en attendant d’être jugée par une chambre de première instance ou par la Chambre d’appel200. » Les chambres de première instance des TPI ont interprété cette disposition comme signifiant que toute période passée en détention à la suite d’une ordonnance qu’elles ont émise201 – c’est-à-dire dans les cas où le Tribunal a formellement requis le dessaisissement des instances nationales – ou à la suite de la reddition volontaire de l’accusé202 vient réduire d’autant toute peine imposée par le Tribunal. Dans un cas, une chambre de première instance a pris en considération le temps passé en détention à la suite d’une requête présentée par le procureur – plutôt qu’une chambre de première instance – aux autorités nationales203. En outre, la chambre d’appel du TPIY a estimé, dans l’affaire Tadic, que l’intérêt de la justice et l’équité exigent que soient prises en considération les longues périodes de détention préventive subies au niveau national en raison de faits liés aux crimes relevant de la compétence de ces instances204. Enfin, dans un cas, la chambre a considéré la date du jugement comme point de départ de la peine205.

95Pour sa part, le statut de la CPI spécifie que la Cour peut également « déduire toute autre période passée en détention à raison d’un comportement lié au crime ». Cette période de détention n’a pas à être liée à une ordonnance prononcée par la Cour et cette dernière peut dès lors tenir compte de toute période que le condamné aurait passé en détention en relation avec un crime qui relève de sa compétence. Cette possible réduction intègre les développements jurisprudentiels des TPI suivant lesquels est pris en considération le fait que l’inculpé peut avoir été détenu pendant une période considérable en raison de poursuites ouvertes au niveau national avant que la CPI n’ait pu exercer sa compétence. Enfin, les décisions des instances pénales internationales doivent dans tous les cas, en raison de considérations liées à l’appel, spécifier clairement la durée de la peine imposée, en faisant abstraction du bénéfice du crédit octroyé pour la détention préventive.

D) Autres peines

96De nombreuses autres sanctions pénales peuvent s’ajouter à la peine d’emprisonnement. Afflictives ou infamantes, ces sanctions atteignent le condamné dans sa vie, dans sa réputation, dans sa condition juridique et politique ainsi que dans sa situation familiale et sociale. Il peut s’agir notamment de la confiscation, de l’amende, de la réparation à faire aux victimes – y compris la restitution –, des travaux forcés ainsi que de l’interdiction ou de la déchéance de droits civils. Déjà en 1937, la statut de la Cour pénale internationale compétente en matière d’actes de terrorisme prévoyait, outre l’emprisonnement, la confiscation et le versement de dommages-intérêts206. Seule la restitution est prévue à titre de peine accessoire dans les statuts des TPI207.

97Bien que ces autres formes de sanctions pénales aient été discutées, le projet de statut d’une cour criminelle présenté par la Commission du droit international en 1994 ne se réfère qu’à la peine d’emprisonnement et à l’amende. La commission a alors estimé que les autres peines relevaient davantage du domaine civil que pénal et qu’il était plus judicieux de s’en remettre aux juridictions nationales et aux accords internationaux conclus à cet égard208. Pour sa part, le projet de statut du Comité préparatoire proposait, outre la peine d’emprisonnement, l’amende, l’interdiction d’exercer des fonctions publiques, la confiscation des profits, biens et avoirs acquis grâce au comportement criminel et toutes autres formes appropriées de réparation209 ; seule l’interdiction d’exercer des fonctions publiques n’a finalement pas été incluse dans le statut de la CPI. Ces peines sont toutefois accessoires en ce qu’elles accompagnent, si la Cour l’estime approprié, la peine d’emprisonnement.

98Le fait que l’emprisonnement peut être assorti d’autres sanctions permet à la CPI de traiter adéquatement toutes les conséquences entraînées par l’action criminelle. Dans le contexte de conflits armés, la CPI possède dès lors les moyens nécessaires pour participer de manière plus active à la réconciliation sociale et au maintien d’une paix durable. Plus précisément, il est indiscutable que la fonction première de la CPI est déjuger et punir les présumés auteurs des crimes qui relèvent de sa compétence. Cette fonction se traduit principalement par les peines d’emprisonnement qu’elle prononce. Toutefois, la communauté concernée doit pouvoir marquer son opprobre, stigmatiser l’acte ou l’omission en tant que crime absolument proscrit et aspirer à ce qu’au moins une partie des dommages causés soit effacée ou à tout le moins réparée. C’est à cet égard que les autres peines s’avèrent pertinentes puisqu’elles offrent à la communauté affectée une voix au chapitre. Dans ce contexte, les victimes doivent pouvoir intervenir dans la procédure aux fins de participer à l’établissement de la vérité et d’obtenir la reconnaissance judiciaire qu’une réparation leur est due. Ce n’est qu’en octroyant aux instances pénales internationales la compétence nécessaire pour se prononcer sur l’ensemble de ces questions qu’elles participeront réellement à la promotion et au respect des buts et principes de la Charte des Nations Unies et que leur légitimité sera réaffirmée.

1) Amendes et confiscation

99L’amende et la confiscation n’exercent pas en soi de fonction d’indemnisation ou de restitution. L’amende, qui est une somme d’argent exigible à titre punitif, n’a pas à être versée à la victime. À titre de peine accessoire, elle ajoute un élément additionnel de dissuasion en atteignant le condamné dans son patrimoine. Pour sa part, la confiscation permet de reprendre possession de biens ou avoirs liés directement ou indirectement à l’infraction. Il peut s’agir notamment du corps du délit, des biens qui ont servi à commettre le crime ou dont la possession est prohibée ainsi que de tous les biens, avoirs ou profits obtenus ou générés par le crime. Amende et confiscation s’inscrivent dans la logique selon laquelle la justice doit assurer que le crime n’enrichisse pas les coupables.

100Seul le statut de la CPI prévoit la possibilité d’imposer, outre l’emprisonnement, une amende ou la confiscation de profits, biens ou avoirs tirés directement ou indirectement du crime210. Contrairement aux statuts des TPI, la confiscation dans le contexte de la CPI n’a pas pour unique but la restitution du bien au propriétaire légitime. Le statut de la CPI prévoit également que le produit des amendes et de la confiscation peut être versé à un fonds au profit des victimes et de leurs familles211.

101En théorie, l’amende et la confiscation constituent des peines accessoires appropriées dans le contexte de violations graves du droit international humanitaire ; cela est d’autant plus vrai dans le cas de crimes qui ont procuré un avantage économique à leurs auteurs. Toutefois, en pratique, leur mise en œuvre peut s’avérer problématique. Pour ce qui est de l’amende et des conditions dans lesquelles elle devrait être imposée, le règlement de procédure et de preuve de la CPI précise que les considérations générales relatives à la gravité du crime, à la situation personnelle du condamné ainsi qu’aux circonstances aggravantes et atténuantes s’appliquent. Il ajoute toutefois que la capacité financière du condamné et le fait que le profit personnel était ou non un mobile du crime doivent être pris en compte212. Des problèmes d’ordre pratique devront obligatoirement être résolus afin que ces peines accessoires puissent réellement être envisagées ; ils se rapportent notamment à la localisation des biens, à la mise en place de mécanismes appropriés en vue d’assurer l’exécution des décisions prononcées à cet égard, ainsi qu’à l’identification des remèdes possibles dans les cas où les amendes ne sont pas acquittées. Dans ce dernier cas, le règlement de procédure et de preuve de la CPI envisage un système de jours-amendes qui permet l’allongement de la peine d’emprisonnement pour autant que la durée maximale d’emprisonnement autorisée au regard du statut ne soit pas dépassée213.

102Dans tous les cas, la CPI devra pouvoir compter sur la coopération des États soit pour exécuter les peines, identifier et administrer les biens confisqués, soit pour mettre en œuvre des procédures de substitution. Le statut de la CPI contient déjà de nombreuses dispositions qui visent à circonscrire les obligations incombant aux États en matière d’exécution des peines d’amende et des mesures de confiscation ordonnées214. S’ils sont incapables de s’y conformer, ils doivent prendre des mesures alternatives, y compris la vente de biens aux fins d’en récupérer la valeur215.

103Seules l’élaboration complète et la mise en œuvre d’un système efficace d’imposition et de recouvrement d’amendes, fixées selon des critères appropriés, et d’un mécanisme permettant l’identification et la confiscation de biens liés directement ou indirectement aux crimes, assureront que l’amende et la confiscation favorisent réellement les fonctions rétributive et restitutive de la peine.

2) Réparation en faveur des victimes

104La fonction restitutive de la peine exprimée en termes de réparation aux victimes prend une importance particulière dans le contexte des instances pénales internationales. C’est par elle que s’exprime la volonté de la communauté internationale de remettre les victimes dans la situation dans laquelle elles étaient avant que le crime n’ait été commis. On tente alors d’effacer le mal de manière à ce que la réconciliation sociale puisse se réaliser. En outre, les victimes elles-mêmes n’ont pas seulement un intérêt dans la répression du crime mais ont également un intérêt à voir les dommages éliminés. La réparation aux victimes peut prendre différentes formes, telles la restitution, l’indemnisation ou la réhabilitation. A celles-ci s’ajoutent les remords exprimés en public ou les excuses demandées par la personne condamnée et, avec une portée encore plus large, la prise en compte de l’ampleur des dommages dans la détermination de la durée appropriée de l’emprisonnement.

105Bien que les résolutions du conseil de sécurité relatives aux TPI stipulent que la création de ces organes devrait contribuer à réparer effectivement les effets causés par les violations graves du droit international humanitaire qui ont été constatées, les statuts de ces Tribunaux sont muets sur la réparation en faveur des victimes. Seule est prévue la restitution à leurs propriétaires légitimes de tous biens et ressources acquis par des moyens illicites, y compris la contrainte216. En outre, même dans le contexte restreint de la restitution, les victimes ne bénéficient d’aucun locus standi pour faire valoir directement leurs prétentions à cet égard. Il incombe au procureur de procéder à cet exercice en leur nom. Les règlements de procédure et de preuve des TPI viennent confirmer du reste que les victimes ou leurs ayants droit ne peuvent qu’avoir recours aux juridictions nationales ou à toutes autres institutions nationales compétentes pour obtenir réparation du préjudice217. Autrement dit, elles ne jouissent d’aucune voie directe pour faire valoir leurs prétentions au niveau international. Or, la pratique révèle malheureusement que les instances nationales compétentes, notamment celles sur le territoire duquel le crime a été commis, ne sont pas toujours en mesure de rendre justice dans un délai raisonnable à l’issue d’un conflit armé. Il serait dès lors approprié de prévoir que la réparation faite aux victimes relève de la compétence de l’instance pénale internationale, qui devrait être plus à même d’intervenir en temps opportun.

106Le fait qu’une instance à vocation pénale puisse se prononcer sur des questions qui relèvent davantage d’une action civile soulève toutefois d’importantes questions. Dans quelle mesure l’évaluation appropriée des dommages sera-t-elle effectuée ? Dans le cadre de cet exercice, la capacité financière du condamné doit-elle être prise en considération ? Quel est le niveau de preuve requis ? Une limite devrait-elle être fixée au cercle de personnes pouvant présenter une réclamation du fait qu’elles s’estiment lésées, victimes du crime ? Y a-t-il une prescription extinctive qui devrait être applicable ? Et, enfin, quelles sont les conséquences sur la responsabilité étatique d’une ordonnance condamnant une personne qui était, au moment du crime, l’organe de facto ou de jure d’un État218 ?

107Toutes ces questions ont poussé la Commission du droit international à renoncer à inclure des dispositions à cet égard dans le projet de statut de 1994. Elle a en effet estimé qu’il était plus sage de s’en remettre aux juridictions nationales et aux accords internationaux219. Pour sa part, le projet de statut du Comité préparatoire contenait une référence aux formes appropriées de réparation dans la disposition relative aux peines220 et développait spécifiquement, dans un autre article, la question de la réparation en faveur des victimes221. À Rome, certaines délégations, pour lesquelles la réparation en faveur des victimes était étrangère à leurs systèmes nationaux de répression pénale, se sont montrées réticentes à étendre la compétence de la Cour à cet égard. Finalement, le statut de la CPI prévoit la réparation aux victimes dans une disposition spécifique sans y faire référence dans la règle relative aux peines applicables.

108Le statut de la CPI dispose que la Cour doit établir des « principes applicables aux formes de réparation… à accorder aux victimes222. » Elle détermine par la suite « l’ampleur du dommage, de la perte ou du préjudice causé aux victimes » et est autorisée

à rendre contre une personne condamnée une ordonnance indiquant la réparation qu’il convient d’accorder aux victimes ou à leurs ayants droit. Cette réparation peut prendre la forme de la restitution, de l’indemnisation ou de la réhabilitation. Le cas échéant, la Cour peut décider que l’indemnité accordée à titre de réparation est versée par l’intermédiaire du [Fonds au profit des victimes.]223.

109Les formes de réparation prévues au statut de la CPI ne sont pas exhaustives. L’indemnisation et la réhabilitation supposent le plus souvent le versement d’une somme d’argent arrêtée en fonction des dommages encourus ou des mesures à prendre en vue de la réhabilitation des victimes. La restitution se réfère pour sa part à un bien, cette forme de réparation s’avérant particulièrement appropriée dans le contexte de conflits armés, où les civils sont souvent privés de leur propriété par la force224. Toutefois, la restitution peut s’avérer difficile à réaliser, comme le révèle la pratique des TPI, qui n’ont pas encore eu recours à la disposition qui les autorise à y procéder225. La difficulté d’identifier tant les biens que le propriétaire initial en l’absence de réclamation de sa part vient compliquer la situation.

110Les principes applicables aux formes de réparation doivent dès lors préciser ce qu’elles sont et la manière de les évaluer. Ces principes permettront à la CPI de se prononcer le plus justement possible sur le dommage, la perte ou le préjudice que les victimes ont subis. Des mécanismes appropriés devront toutefois être élaborés pour le cas où les victimes d’un crime seraient nombreuses. La CPI n’aura pas, en effet, les moyens pour recueillir leurs témoignages ou rendre des ordonnances portant sur leurs demandes individuelles de réparation. Lors des négociations de Rome, certaines délégations ont estimé que la CPI doit plutôt se prononcer sur le point de savoir si des réparations sont dues à raison des crimes, sans examiner les demandes individuelles des victimes et statuer à leur sujet226. Le règlement de procédure et de preuve de la CPI traite de certaines de ces préoccupations en précisant notamment que la Cour peut se faire assister d’experts aux fins d’évaluer le plus justement les dommages causés227. Elle peut également opter pour la réparation collective plutôt qu’individuelle228 et autoriser, voire encourager les victimes à se faire représenter par une seule personne229.

3) Interdiction et déchéance des droits civils

111L’interdiction et la déchéance des droits civils sont une peine infamante que certains systèmes nationaux prévoient à titre accessoire à l’emprisonnement. Les statuts des instances pénales internationales contemporaines n’ont pas retenu cette peine, bien que le projet du Comité préparatoire ait contenu une proposition autorisant la CPI à prononcer « l’interdiction d’exercer des fonctions publiques pendant la durée de la peine d’emprisonnement et toute autre période ultérieure que pourra prescrire la Cour230. » Cette disposition s’inspire du reste de l’article IX (1) de la constitution de la Bosnie-Herzégovine (annexe IV à l’accord de Dayton) qui dispose que

[n]ul ne peut se porter candidat ni être désigné, élu ou autrement nommé à une charge publique sur le territoire de Bosnie-Herzégovine s’il accomplit une peine prononcée par le Tribunal international pour l’ex-Yougoslavie, est mis en accusation par ce Tribunal ou n’a pas répondu à un mandat de comparution devant celui-ci.

112La suspension des droits civils et le fait d’être exclu de toute charge publique peuvent s’avérer des moyens efficaces d’isoler les personnes qui font l’objet de procédures devant les instances pénales internationales mais qui pourraient bénéficier du soutien ou de la clémence d’un État qui ne prend pas les mesures nécessaires pour assurer leur transfert. Il s’agit du reste d’une mesure dont le non-respect peut facilement être identifiable.

113Rien dans les travaux préparatoires ne révèle la raison pour laquelle la disposition autorisant la CPI à prononcer l’interdiction d’occuper une charge publique a été abandonnée. Peut-être pénètre-t-elle trop profondément au cœur de la souveraineté étatique. Ostraciser les auteurs de violations graves du droit international humanitaire et les écarter du pouvoir s’avère pourtant un mécanisme complémentaire important et efficace dans le processus de réconciliation sociale. Bien que rien ne l’y oblige dans les statuts des instances pénales internationales, les États soucieux de rendre efficace le système international de répression pénale devraient le prévoir dans leurs législations nationales applicables.

Sous-Section IV – Approche systématique à la détermination de la peine

114La peine est l’aboutissement de la procédure répressive. Elle est le reflet de ce qu’est le système, de ce qu’il privilégie. La peine doit traduire l’idée que justice a été rendue. Une peine trop légère ou trop lourde ne permet pas d’atteindre ces objectifs. D’un côté, l’impression que la gravité du crime n’ait pas été correctement prise en considération peut alimenter un sentiment de rancœur ; d’un autre, une sévérité excessive peut faire naître un sentiment de vengeance en la personne jugée coupable ou au sein du groupe dont elle provient. Dans l’un ou l’autre cas, la réconciliation sociale, voire à un moindre degré la coexistence pacifique, sont mises en péril. Pour que la peine soit juste et contribue à la réalisation du mandat dévolu à l’instance pénale internationale, une attention particulière doit être vouée au caractère équitable de l’ensemble de la procédure et à son aboutissement.

115Malgré ces considérations, les décisions ou parties de décisions portant sur la peine au niveau national sont souvent peu élaborées et il est difficile de discerner quelles fonctions de la peine – rétributive, dissuasive ou réhabilitatrice – le juge a privilégiées. Étant donné qu’il est ardu, dans ces conditions, de déterminer le quantum « raisonnable » de la peine, les chances de voir accueillir un appel fondé sur le caractère déraisonnable de la peine deviennent très minces.

116Cette situation est plus préoccupante encore au niveau international, où les juges proviennent d’horizons différents. Il paraît indispensable d’introduire certains paramètres pour prévenir les disparités non justifiées par les circonstances de chaque espèce tout en préservant la discrétion souveraine des juges. Ces garanties peuvent être introduites à différents niveaux. Par exemple, les crimes qui relèvent de la compétence des instances pénales internationales peuvent être distingués en fonction de leur gravité. Ce système a du reste été introduit dans le statut de la CPI, qui distingue entre les crimes qui présentent une certaine gravité et ceux auxquels est associée une extrême gravité ; seuls ces derniers crimes justifient qu’une peine de détention perpétuelle soit imposée. Dans cette dernière catégorie peuvent être classés l’agression, le génocide et les crimes contre l’humanité. Compte tenu de leur grande variété et de leur influence plus ou moins grande, les circonstances aggravantes et atténuantes doivent être spécifiées dans les actes constitutifs des instances pénales internationales et précisées de manière systématique par les juges eux-mêmes. À cet égard, il est raisonnable d’envisager que le crime soit considéré comme aggravé s’il est démontré que des mineurs ont été utilisés dans sa perpétration, que les faits incriminés ont été commis en ayant recours à une violence extrême, notamment dans les cas d’agressions sexuelles ou de viols, que l’accusé a abusé de sa position d’autorité ou que les victimes étaient particulièrement vulnérables. Enfin, la procédure à suivre en vue de déterminer la peine doit offrir toutes les garanties fondamentales inhérentes à une procédure équitable. Dans ce contexte, une audience tenue à la suite du jugement de condamnation devrait être privilégiée par rapport à une procédure qui serait confondue avec celle portant sur la responsabilité de l’accusé, puisque c’est le mécanisme le plus apte à faire l’inventaire des éléments devant concourir à la fixation d’une juste peine231.