1Le droit du règlement pacifique des litiges internationaux repose sur deux piliers : le principe de coopération et le principe du consensualisme. Le règlement d’un différend repose sur la coopération parce qu’il dépend de celle-ci de trouver une solution commune pour des problèmes communs. Il repose sur le consensualisme en cela que les divers moyens susceptibles de servir au règlement tels qu’énumérés par l’article 33 de la Charte dépendent pour leur mise en œuvre d’un accord particulier des Etats en litige. C’est ce qu’on a appelé le principe du libre choix des moyens1. L’hypothèse d’un règlement des différends obligatoire reste exceptionnelle2. Elle aussi trouve son fondement dans un traité instituant des organes et des compétences. Or, tant la coopération que le consensualisme (accord) font une large place à la bonne foi qui est l’un de leurs ressorts principaux. Il n’est par conséquent guère étonnant de voir Delbez affirmer que « toute la matière du règlement pacifique des conflits est dominée par l’idée de bonne foi »3. Comme pour les traités ou les organisations internationales le rapprochement relatif de deux ou plusieurs parties en vue d’un but commun crée des besoins de confiance que sanctionne juridiquement la bonne foi. C’est en ces termes que la Déclaration de Manille de l’Assemblée générale des Nations Unies ayant trait à la solution pacifique des différends rappelle le devoir des Etats en la matière : « Les Etats doivent rechercher de bonne foi et dans un esprit de coopération une solution rapide et équitable de leurs différends internationaux… »4.

2Pour illustrer le rôle de la bonne foi, il conviendra d’analyser l’obligation de négocier de bonne foi (Section I), puis la bonne foi dans le droit et la procédure des juridictions internationales avec pour exemple la Cour internationale de Justice (Section II).

SECTION I. LE DEVOIR DE NÉGOCIER DE BONNE FOI

1. L’évidence et les incertitudes quant au concept de négociation de bonne foi

3Il est peu de domaines qui sont restés aussi réfractaires à la pénétration spirituelle et juridique que la notion quasi mystique de « négociations de bonne foi ». C’est presque par habitude voire par rituel que l’épithète « de bonne foi » est ajoutée à la notion de « négociations ». Un survol de la doctrine révèle l’embarras des auteurs qui se bornent à répéter les mêmes généralités en une ou deux phrases lapidaires et parfois excusent la superficialité de celles-ci à raison du caractère prétendument fuyant de l’obligation en question.

4L’idée d’un devoir de comportement spécifique pendant les négociations a été reconnue en tout temps par la doctrine internationaliste. Klüber disait dans un style propre à la moitié du siècle dernier qu’« il faut d’ailleurs que la vérité, la justice, l’équité se manifestent même dans les négociations. Ce qu’on a appelé des mensonges politiques, serait inconciliable avec la dignité des nations »5. Vers la fin du siècle Piédelièvre précisait qu’« il est inutile d’insister longuement sur l’esprit qui doit présider aux négociations. Il va sans dire qu’il faut trouver de part et d’autre la bonne foi et le désir sincère d’aboutir à un résultat équitable de la difficulté pendante… »6. Cette norme a été exprimée depuis dans des termes de généralité similaires par d’innombrables auteurs7. Les contestations sont rares à son propos, tant la proposition paraît inévitable et peu engageante. Cependant Baxter a pu parler de « mere rhetoric »8. Zoller estime que le contenu de cette obligation « apparaît comme singulièrement décevant. En définitive, cette notion de bonne foi n’apparaît pas clairement (…). Elle ne se laisse donc définir que par ses contraires, ce qui en diminue très nettement l’intérêt et l’originalité »9. Elle en arrive désormais, dans un article plus récent, à la conclusion qu’il faut « beaucoup d’optimisme pour conclure à l’existence d’une obligation juridique de négocier de bonne foi »10. La bonne foi ne régit les négociations indirectement que pour autant que le droit des traités sanctionne certains vices de consentement tels que la fraude, la contrainte, etc.11. Comme les développements suivants le démontreront, ces opinions négatrices ne méritent pas d’être retenues.

2. Revue de la pratique

5La pratique et la jurisprudence internationales recourent fréquemment à l’obligation de négocier de bonne foi mais n’ont jusqu’ici guère contribué à préciser considérablement son contenu.

a) Les textes internationaux

6Divers traités et textes internationaux font appel au devoir de bonne foi dans les négociations. Un exemple suffira. Le Traité signé à Londres, Moscou et Washington le 1^er juillet 1968 portant sur la non-prolifération des armes nucléaires dispose dans son article 6 que « chacune des Parties au Traité s’engage à poursuivre de bonne foi des négociations sur des mesures efficaces relatives à la cessation de la course aux armements nucléaires… »12.

7La pratique diplomatique ne manque pas de références à l’obligation de négocier de bonne foi. Il en est des exemples anciens, et il suffira à cette place d’en mentionner un seul. Dans un traité de commerce entre la France et l’Italie en date du 3 novembre 1881, une disposition stipulait un engagement de négociations futures13. L’Office central du Sénat italien avait soumis au ministre des Affaires étrangères la question de savoir si cette clause devait être interprétée comme pactum de negotiando ou comme pactum de contrahendo. Le ministre, M. Mancini, répondait en ces termes : « L’articolo addizionale contiene semplicemente l’impegno di negoziare una nuova convenzione di navigazione (…). Naturalmente ciò implica in buona fede, il desiderio più vivo di riuscire alla sua conclusione, con l’adozione di tutti quei patti che equamente possono essere riconosciuti soddisfacenti ed atti a tutelare gli interessi dei due paesi »14.

b) La jurisprudence

8La jurisprudence internationale a également consacré la notion. La Cour permanente de Justice internationale précisait que « l’obligation de négocier ne comprend pas l’obligation d’aboutir à un accord »15. Elle implique l’effort raisonnable d’aboutir à un accord. Ceci et certaines autres obligations de comportement ont trouvé un vêtement juridique dans la notion de bonne foi. Un commentaire affaire par affaire peut être utile à cette place, avant de tenter une synthèse, parce qu’un tel aperçu de la pratique jurisprudentielle ne semble jamais avoir été entrepris jusqu’ici.

9(1) Dans les affaires du plateau continental de la mer du Nord (1969), la Cour internationale de Justice a été priée d’indiquer les principes et règles du droit international applicables pour la délimitation du plateau continental entre Etats dont les côtes sont adjacentes16. La Cour estima qu’en vertu du droit coutumier le premier devoir des parties en cause était de négocier un accord de délimitation. Elle a produit un passage sur la nature de ces négociations qui est devenu le locus classicus pour ce qui est de l’obligation de négocier de bonne foi :

« Les parties sont tenues d’engager une négociation en vue de réaliser un accord et non pas simplement de procéder à une négociation formelle comme une sorte de condition préalable à l’application automatique d’une certaine méthode de délimitation faute d’accord ; les parties ont l’obligation de se comporter de telle manière que la négociation ait un sens, ce qui n’est pas le cas lorsque l’une d’elles insiste sur sa propre proposition sans envisager aucune modification »17.

10(2) Dans les affaires de la Compétence en matière de pêcheries (1974), l’Islande avait institué une zone exclusive de pêche de 50 milles marins, arguant de sa dépendance spéciale des pêcheries. Elle se heurta à l’opposition du Royaume-Uni et de la République fédérale d’Allemagne qui avaient des intérêts de pêche dans la région et refusaient de reconnaître la validité de cette extension en droit. En vertu d’un accord de 1961 entre les trois Etats ayant entériné une précédente extension de la zone de pêche et prévu une procédure de règlement des différends pour l’avenir, la Cour put être saisie. La Cour concluait sur le fond à l’inopposabilité de cette extension aux demandeurs, le Royaume-Uni et l’Allemagne18. Au regard des intérêts en cause, une conciliation s’imposait. Aussi la Cour dirige-t-elle les parties vers une négociation19. Suivant la Cour les parties ont le devoir « de conduire leurs négociations dans un esprit tel que chacune doive, de bonne foi, tenir raisonnablement compte des droits de l’autre (…) afin de parvenir à une répartition équitable des ressources halieutiques, fondée sur les données de la situation locale, et prenant en considération les intérêts d’autres Etats qui ont dans la région des droits de pêche bien établis »20.

11(3) Dans l’affaire relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (1980), la Cour a longuement considéré l’obligation de consultations et de négociations de bonne foi21.

12(4) Dans l’avis consultatif portant sur l’applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies (1988), la Cour est revenue sur la question. L’OLP bénéficiait du Statut d’observateur auprès de l’ONU et avait à ce titre une mission permanente au siège de l’Organisation à New York. Un litige entre l’Organisation et l’Etat hôte, les Etats-Unis d’Amérique, naquit suite à un projet de loi américain tendant à rendre illégal le maintien de la mission palestinienne à New York22. L’article 21 de l’Accord de siège entre les Etats-Unis et les Nations Unies prévoit que les différends entre les parties seront soumis à l’arbitrage23. La tâche de la Cour était de déterminer l’applicabilité de cette obligation d’arbitrage pour l’espèce. L’une des conditions d’application était, aux termes de l’article 21, alinéa a), que le différend n’ait pu être réglé par voie de négociations24. Le Secrétaire général admettait au nom de l’Organisation : « Pour pouvoir conclure que les États-Unis sont tenus de se soumettre à l’arbitrage, il faut établir que l’ONU a tenté de bonne foi de régler les différends par des négociations (…) et que ces négociations n’ont pas permis de régler le différend »25. La position des Etats-Unis était que tant que continuait l’évaluation de la situation qui résulterait de l’application de la loi et tant que celle-ci n’était pas en fait appliquée, elle ne pouvait prendre part à la procédure de règlement énoncée à l’article 21 de l’Accord de siège26.

13Le Secrétaire général a-t-il dès lors épuisé de bonne foi les moyens de négociation ? La Cour répond par l’affirmative, en estimant que tous les efforts raisonnables d’arriver à une solution ont été faits27. Elle cite à ce propos la jurisprudence établie en l’affaire Mavrommatis (1924) :

« L’appréciation de l’importance et des chances de réussite d’une négociation diplomatique est essentiellement relative. Une négociation ne suppose pas toujours et nécessairement une série plus ou moins longue de notes et de dépêches ; ce peut être assez qu’une conversation ait été entamée ; cette conversation a pu être très courte : tel est le cas si elle a rencontré un point mort, si elle s’est heurtée finalement à un non possumus ou à un non volumus péremptoire de l’une des parties et qu’ainsi il est apparu avec évidence que le différend n’est pas susceptible d’être réglé par une négociation diplomatique »28.

14Ces comportements constituent une description indirecte de ce qui est compatible avec un effort sérieux de négociations, c’est-à-dire avec la bonne foi.

15(5) Dans l’affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (1996), la Cour internationale de Justice précise qu’en vertu des accords internationaux en matière de désarmement il existe une obligation de négocier de bonne foi29. L’obligation est configurée de manière relativement contraignante :

« La portée juridique considérée dépasse celle d’une simple obligation de comportement ; l’obligation en cause ici est celle de parvenir à un résultat précis – le désarmement nucléaire dans tous ses aspects – par l’adoption d’un comportement déterminé, à savoir la poursuite de bonne foi de négociations en la matière »30.

16Au paragraphe 102 de l’avis, la Cour ne se prive pas de rappeler l’importance du principe de la bonne foi en évoquant entre autres sa jurisprudence dans les affaires des Essais nucléaires (1974). Sur ce point l’avis a été rendu à l’unanimité des juges.

17De très nombreuses opinions de juges font référence à l’obligation de négocier de bonne foi. Elles ne précisent pas la notion31.

18La jurisprudence arbitrale n’est pas en reste.

19(1) Dans l’affaire Tacna Arica (1925), un lien entre l’obligation de négocier de bonne foi et l’interdiction de priver la négociation de son objet et de son but a été établi. Le litige portait sur les conditions d’organisation d’un plébiscite devant déterminer le sort territorial d’une province entre le Chili et le Pérou. Ces conditions devaient être arrêtées par un accord pour lequel il existait un pactum de contrahendo. L’arbitre a d’abord affirmé que « the nature of the obligation imposed by article 3 [du Traité d’Ancon de 1883] must be derived from its terms. Until the special agreement was made there could be no plebiscite. As the parties agreed to enter into a special protocol, but did not fix its terms, their undertaking was in substance to negotiate in good faith to that end, and it would follow that a wilful refusal of either Party to do so would have justified the other Party in claiming discharge from the provision »32. Puis il a précisé sa pensée : « In order to justify either Party claiming to be discharged from performance, something more must appear than the failure of particular protocols. There must be found an intent to frustrate the carrying out of the provision of article 3 with respect to the plebiscite ; that is, not simply the refusal of a particular agreement thereunder, because of its terms, but the purpose to prevent any reasonable agreement for a plebiscite »33. Aux fins de son analyse l’arbitre faisait appel à la mauvaise foi34.

20(2) L’affaire du Lac Lanoux (1957) est importante. Un projet d’utilisation et de détournement des eaux d’un fleuve avait posé des problèmes de voisinage. Le tribunal arbitral a construit toute sa sentence autour de la notion de négociations et de consultations de bonne foi dans le contexte du droit de voisinage35. Le processus fondamental de la négociation de bonne foi est décrit par le tribunal comme un processus dont le but est la mise en équilibre des intérêts en conflit. L’Etat a,

« d’après les règles de la bonne foi, l’obligation de prendre en considération les différents intérêts en présence, de chercher à leur donner toutes les satisfactions compatibles avec la poursuite de ses propres intérêts et de montrer qu’il a, à ce sujet, un souci réel de concilier les intérêts de l’autre riverain avec les siens propres »36.

21De tels préceptes ne s’accommodent pas d’intransigeance absolue :

« Il est normal qu’en prenant en considération les intérêts adverses, une Partie ne se montre pas intransigeante sur tous ses droits »37.

22Le tribunal ajoute que « pour qu’une négociation se déroule dans un climat favorable, il faut que les Parties consentent à suspendre, pendant la négociation, le plein exercice de leurs droits »38. Cette phrase a été citée isolément39 et peut prêter à confusion. Le tribunal estime que des accords portant sur la suspension de l’exercice des droits devraient être conclus40 mais sans qu’il y ait une obligation juridique de le faire : « [Une Partie] n’est jamais obligée de suspendre, du fait du différend, l’exercice de sa compétence, sauf engagement de sa part »41. L’adverbe « jamais » est sans doute trop absolu, mais le principe est incontestable, car son absence permettrait à l’Etat demandeur de bloquer tout projet par la seule demande de négociations et de le retarder indéfiniment en les maintenant.

23Est-ce que les obligations générales qu’a énoncées le tribunal sont de nature à pouvoir être connues par un juge ? Sont-elles justiciables ?

24Le tribunal n’en doute pas : « Il est délicat d’apprécier s’il a été satisfait à une telle obligation. Mais, sans se substituer aux parties, le juge est en mesure de procéder à cette appréciation sur la base des éléments fournis par les négociations »42. C’est qu’il existe un corpus normatif propre à la notion des négociations de bonne foi. En voici la teneur :

« La réalité des obligations ainsi souscrites ne saurait être contestée et peut être sanctionnée, par exemple, en cas de rupture injustifiée des entretiens, de délais anormaux, de mépris de procédures prévues, de refus systématiques de prendre en considération les propositions ou les intérêts adverses, plus généralement en cas d’infraction aux règles de la bonne foi »43.

25Les solutions à retenir, voire les contre-mesures dans le cas d’une interruption des négociations, ne sont pas illimitées :

« Un Etat qui a conduit des négociations, avec compréhension et bonne foi (…) n’est pas dispensé de faire, dans la solution retenue, une place raisonnable aux intérêts adverses, parce que les conversations ont été interrompues, fût-ce par l’intransigeance de son partenaire »44.

26(3) Ce facteur de proportionnalité a été retenu de manière générale en l’affaire relative à la répartition des biens communaux (France c. Italie) (1953) :

« Il est à prévoir que, au cours de la négociation et conformément aux règles de la bonne foi, les Gouvernements intéressés seraient tombés d’accord d’écarter telles conséquences déterminées des principes posés, susceptibles pratiquement de causer à la partie devant les subir des inconvénients disproportionnés aux avantages qu’ils auraient valus à la partie appelée à en profiter »45.

27(4) Une autre sentence de grand intérêt a été rendue dans l’affaire relative à l’accord sur les dettes extérieures allemandes (1972) entre la Grèce et la République fédérale d’Allemagne. Il s’agissait du remboursement de certaines dettes dues par l’Allemagne à la Grèce en règlement de dommages issus de la Première Guerre mondiale. Elles n’avaient jamais été acquittées à cause de l’insolvabilité de l’Allemagne dans l’époque de l’entre-deux-guerres. L’article 19 (1) en combinaison avec l’Annexe no I, paragraphe H, de l’Accord sur les dettes de Londres du 27 février 1953, stipulait un pactum de negotiando afin de régler ce genre de litiges. Le tribunal eut pour tâche de circonscrire la portée de cet engagement. Il fit appel à des principes bien connus et aux affaires de la mer du Nord pour définir les obligations de comportement des parties pendant les négociations. Sa position a été résumée comme suit :

« The negotiations to be conducted must be guided by the following principles : (a) They should be meaningful and not merely consist of a formal process of negotiations. Meaningful negotiations could not be conducted if either party insisted upon its own position without contemplating any modification of it. (b) Both parties were under an obligation to act in such a way that the principles of the Agreement are applied in order to achieve a satisfactory and equitable result »46.

28Le rapprochement des parties par voie du pactum de negotiando s’infléchit vers une « obligation de compromis » assez remarquable :

« A pactum de negotiando is also not without legal consequences. It means that both sides would make an effort, in good faith, to bring about a mutually satisfactory solution by way of a compromise, even if that meant the relinquishment of strongly held positions taken earlier. It implies a willingness for the purpose of negotiations to abandon earlier positions and to meet the other side part way »47.

29Le fondement de cette doctrine réside dans une conception solidariste que le tribunal ne cache pas : « The need for a peaceful solution of differences between States is so real and so essential to the well-being of the community of nations… »48. Des allégations grecques faisant état d’une mauvaise foi de l’Allemagne furent écartées par le tribunal : aucune preuve ne les étayait49.

30(5) Le contenu de l’obligation de négocier de bonne foi fut résumé en ces termes dans l’affaire AMINOIL (Kuwait c. American Independent Oil Cy.) (1982), où siégeaient comme arbitres Renter et Fitzmaurice :

« [The general principle that ought to be observed in carrying out an obligation to negotiate] is good faith as properly to be understood ; sustained upkeep of the negotiations over a period appropriate to the circumstances ; awareness of the interests of the other party ; and a persevering quest for an acceptable compromise. The Tribunal here makes reference in particular to the well-known dicta in the North Sea Continental shelf and Lac de Lanoux cases »50.

3. La classification des contenus du concept de la négociation de bonne foi

311. Il faut d’abord distinguer la simple négociation de bonne foi des régimes plus ambitieux de coopération de bonne foi au sein desquels la négociation n’est qu’un élément.

32Le régime juridique d’espaces entiers est soumis à un droit spécifique de coopération des riverains, culminant dans des devoirs de prise en compte mutuelle, d’information, de partage équitable des ressources, d’utilisation non dommageable, de coopération et de négociation de bonne foi51. A l’idée de négociation de bonne foi s’est ainsi jointe, gagnant en épaisseur, une notion de coopération de bonne foi. Elle a été soulignée par l’Institut de droit international en 1979 dans sa Résolution sur la pollution des fleuves et des lacs52, puis dans sa Résolution de 1987 sur la pollution transfrontière de l’air53. La Commission de droit international a retenu ce concept dans son projet54 sur le régime de l’utilisation des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation où il est prévu que les mesures pouvant avoir des effets négatifs appréciables pour les autres Etats sont soumises à des consultations et négociations se déroulant « selon le principe que chaque Etat doit de bonne foi tenir raisonnablement compte des droits et intérêts légitimes de l’autre Etat »55. Ce devoir de coopération de bonne foi constitue juridiquement une extension du devoir de négocier de bonne foi. C’est un devoir de négocier de bonne foi qualifié en vue de la coopération. La force accrue de la finalité commune lui donne un contenu plus fortement axé sur des obligations de comportement que sur des obligations d’abstention.

332. L’obligation de négocier de bonne foi se décompose en trois principes auxquels il est possible de rattacher les devoirs ponctuels retenus par la jurisprudence. En premier lieu, en analogie avec les négociations préconventionnelles, il y a des devoirs tendant à préserver l’objet et le but de la négociation. En deuxième lieu, l’interdiction de l’abus de droit empêche d’utiliser les négociations à des fins détournées. En troisième lieu, la bonne foi-confiance imprègne les négociations d’un minimum de fair dealing en protégeant les attentes légitimes créées par le fait même d’une négociation ou par des comportements particuliers d’une ou plusieurs parties lors des pourparlers. Ces catégories se recoupent partiellement.

a) Interdiction de priver les négociations de leur objet et de leur but

34Le rapprochement des parties en vue de négocier sur un objet spécifique signifie une entreprise commune de nature finaliste. Le but ultime doit être d’arriver à s’entendre, de parvenir à un accord. La réalisation de cette finalité dépend de ce qu’une partie ne prive pas, pendant que des négociations sérieuses sont en cours, l’objet sur lequel elles portent de son contenu, et en général qu’elle n’aggrave pas significativement la situation des parties à la négociation par des mesures unilatérales56. Le sens de ces principes a été discuté à propos des obligations préconventionnelles. Dans l’affaire Tacna Arica (1925) ce lien entre la bonne foi et la protection de l’objet d’une négociation a été établi57.

35L’interdiction de priver les négociations de leur objet58 a un aspect général et un aspect spécial.

aa) La protection de l’objet général d’une négociation

36Tout d’abord, la bonne foi est consubstantielle à l’idée de négociation. Comme le dit Thirlway, « to negotiate otherwise than in good faith is surely not to negotiate at all »59. Comme pour le principe pacta sunt servanda, la bonne foi constitue cet ajout chimique qui permet de passer d’un principe mécanique, formel, à un principe concret, matériel, donnant la mesure de ce qui est à exécuter (pour pacta sunt servanda) ou à faire (pour les négociations). C’est dans le contexte de la préservation de l’objet général qu’il faut classer nombre de devoirs spécifiques que nous avons rencontrés lors de la revue de la pratique :

1. La négociation doit avoir un sens ; il doit y avoir une volonté réelle d’aboutir60. Ce n’est pas le cas si une partie refuse systématiquement de prendre en compte les propositions et intérêts adverses ou rejette immédiatement toutes propositions apparemment raisonnables61. Il y a un devoir de tenir compte et d’examiner sérieusement les propositions et intérêts des autres parties62.

2. De ce devoir de tenir compte des intérêts des autres parties découle l’obligation de ne pas prendre des mesures pendant les négociations qui leur causeraient des dommages disproportionnés63.

3. La propagande et la surenchère hors des enceintes de négociation afin de manœuvrer dans une position plus défavorable la partie adverse sont incompatibles avec la bonne foi64.

4. Le mépris des procédures arrêtées pour la négociation (tant par des moyens directs que détournés) est contraire à la bonne foi et éventuellement aussi à un engagement conventionnel spécifique65.

5. La rupture manifestement injustifiée des négociations, par exemple pour éviter d’être confronté avec des concessions ou des propositions raisonnables de l’autre partie, est incompatible avec la bonne foi66. Combien de temps faut-il maintenir les négociations ? Il va de soi qu’il s’agit d’un aspect circonstanciel. La jurisprudence exige un temps « raisonnable » selon l’espèce67. C’est dire que le critère est négatif : il sanctionne uniquement le déraisonnable manifeste, l’abus de droit68.

6. Selon la nature juridique du rapport des parties et le degré de leur rapprochement, la négociation de bonne foi peut impliquer l’obligation d’accepter un compromis raisonnable69.

7. Des contre-mesures prises dans le courant des négociations sont-elles compatibles avec l’obligation de négocier de bonne foi ? La question s’est posée dans l’affaire relative à l’accord sur les services aériens du 27 mars 1946 (Etats-Unis d’Amérique c. France) (1978)70. Le tribunal arbitral l’a formulé ainsi : « It is tempting to assert that when parties enter into negotiations, they are under a general duty not to aggravate the dispute, this general duty being a kind of emanation of the principle of good faith »71. L’analogie est établie avec les mesures conservatoires. Pour ce qui concerne le droit international général, le tribunal a répondu par la négative72. Il a considéré qu’un tel devoir risquerait de créer une inégalité en favorisant pendant toute la durée des négociations la partie qui, par hypothèse, se serait la première rendue coupable d’une violation du droit73. Le tribunal ne méconnaît pas le risque d’une escalade des contre-mesures74. Il estime toutefois nécessaire de conclure : « The Arbitral Tribunal does not believe that it is possible, in the present state of international relations, to lay down a rule prohibiting the use of counter-measures during negotiations, especially where such counter-measures are accompanied by an offer for a procedure affording the possibility of accelerating the solution of the dispute »75.

37Les contre-mesures américaines tendaient à rétablir un équilibre négatif, mais s’accompagnaient de propositions de règlement et avaient pour effet d’accélérer le processus de résolution du litige soit par des voies limitées aux parties, soit par recours à un tiers. Elles s’inscrivaient dans et non contre la finalité du règlement du litige. Dès lors, l’objet et le but général de la négociation n’étaient pas mis en danger.

38Cette sentence est restée controversée et a subi des reproches parfois sévères76. Mais si l’on interprète la sentence comme appréciant des contre-mesures concrètes à la lumière de la finalité d’un règlement efficace du litige, elle ne s’expose, à notre sens, à aucune objection. Si des contre-mesures ont dans un cas particulier l’effet d’anéantir l’objet et le but, soit général, soit spécial de la négociation, si elles ont pour conséquence une disproportion excessive entre les avantages qu’elles confèrent et les dommages qu’elles infligent, la bonne foi pourrait demander une abstention temporaire, comme le rappelait récemment le juge Bedjaoui dans son opinion dissidente jointe à l’affaire relative à la délimitation de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (1989)77. La question est en train d’être réexaminée par la Commission du droit international78.

bb) La protection de l’objet spécial d’une négociation

39La bonne foi protège aussi l’objet spécifique d’une négociation donnée, tel qu’un régime fluvial, la restitution d’une pièce de propriété, des droits économiques, des tarifs douaniers, des concessions d’exploitation pour des entreprises, des mesures de préservation de l’environnement, etc. L’on se rapproche ici encore plus du régime des obligations préconventionnelles.

40(1) Quelle est la portée des devoirs d’abstention pendant la négociation ? La problématique des contre-mesures a déjà été discutée et il s’agit désormais des devoirs dus au regard de l’objet spécifique des négociations. Rares sont les auteurs qui ont considéré la question. Leur réponse est généralement favorable à certains devoirs d’abstention79. Ainsi, Jiménez de Aréchaga estime qu’un projet controversé sur l’utilisation des eaux dans un contexte de voisinage pourrait devoir être suspendu en vertu de la bonne foi pour un temps raisonnable de négociations80. La pratique est divisée et surtout très clairsemée. En l’affaire du Lac Lanoux (1957) les arbitres ont estimé souhaitable que les parties arrivent à un accord sur un tel régime transitoire, mais ont estimé qu’aucune abstention n’est « jamais » due en vertu du droit international général81. Un certain support pour une approche plus souple peut être trouvé dans d’autres affaires. Dans l’affaire Samoa (1902) un gouvernement provisoire avait été établi et reconnu par les représentants consulaires des puissances administrantes des îles Samoa. Les trois Puissances devaient se consulter afin d’arrêter des instructions pour un régime constitutionnel. Or, avant que ces instructions n’aient été décidées d’un commun accord, le Royaume-Uni et les Etats-Unis d’Amérique intervenaient unilatéralement par une action militaire sans consulter la troisième Puissance investie de droits sur le territoire, en l’occurrence l’Allemagne. L’arbitre82 condamna cette intervention comme contraire à la bonne foi : « Pending instruction from the three treaty powers (…) those powers were bound upon principles of international good faith to maintain the situation thereby created until by common accord they had otherwise decided »83. Dans l’affaire relative à la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande) (1974), la Cour a appuyé de son autorité le principe en s’exprimant comme suit : « Les négociations à mener de bonne foi que la Cour prescrit par le présent arrêt impliquent, eu égard aux circonstances de l’espèce, que les Parties ont l’obligation de tenir raisonnablement compte de leurs droits réciproques et des nécessités de conservation jusqu’à l’issue des négociations »84. Comme l’a bien vu Thirlway85, la Cour semble avoir en vue une abstention ou une limitation temporaire dans l’exercice des droits par chacune des parties, eu égard à la conservation de l’objet spécifique du litige. Finalement, mais non sans retenue, on peut faire appel par analogie à divers dicta de la Cour en ce qui concerne les devoirs des parties à une procédure judiciaire sous l’aspect des mesures conservatoires : « Les parties en cause doivent s’abstenir de toute mesure susceptible d’avoir une répercussion préjudiciable sur l’exécution de la décision à intervenir, et, en général, ne laisser procéder à aucun acte de quelque nature qu’il soit, susceptible d’aggraver ou d’étendre le différend »86. L’analogie doit être limitée à la finalité du succès des procédures respectives. Il en est ainsi parce que les juridictions internationales sont dotées de pouvoirs propres87.

41La portée des devoirs d’abstention dépend du rapport juridique et factuel entre les parties et varie avec eux. Ils existent à chaque fois que la finalité spéciale des négociations ne pourrait se réaliser sans eux, ou ne pourrait se réaliser qu’avec des difficultés considérablement accrues.

42(2) Selon les circonstances et la confiance créée, il se peut qu’une partie doive à l’autre des informations ou des documents pertinents indispensables pour lui permettre de se faire une opinion sur l’objet de la négociation88. Ce devoir existe notamment si une partie n’a pas ou ne peut avoir accès elle-même à certaines informations.

43(3) Il se peut que le fait de rendre publiques des informations avant l’heure entrave ou prive les négociations de leur utilité. Ce fait peut alors constituer une entorse à la bonne foi.

b) L’interdiction de l’abus de droit

44Il est d’abord interdit de recourir à des moyens de négociation interdits, tels que le dol ou la fraude89. Le droit des traités prévoit des sanctions pour des comportements analogues dans les négociations préconventionnelles90. Mais il se peut aussi que la finalité des négociations soit victime de détournements. Les négociations peuvent être utilisées non en vue de trouver un accord, mais en détournement de pouvoir à des fins inavouables telles que la tentative de gagner du temps quand celui-ci est en votre faveur ou pour camoufler des préparatifs qui permettront de tirer avantage de la bonne foi de la partie adverse91. On pourrait dire aussi qu’il n’y a dans ces cas aucune volonté de parvenir à une solution du litige. De tels comportements ne méritent pas de protection juridique. Dans ce contexte tout se résume à des problèmes de preuve.

c) La protection de la confiance

45Le rapprochement des parties en vue de la conclusion d’un accord ou plus généralement pour des échanges crée des besoins de confiance que le droit se doit de reconnaître92.

46La vie de la négociation, c’est certes la flexibilité et l’absence de normes rigides93. Mais d’un autre côté aucune négociation ne peut remplir sa mission sans une loyauté minimale. On a souvent rapporté la boutade de Wotton qui disait que l’ambassadeur est un honnête homme envoyé à l’étranger pour mentir au profit de son pays94. Cependant l’intérêt bien compris condamne de telles pratiques. En 1737, Pecquet publiait un petit ouvrage sur l’art de négocier à l’intention de ceux qui se vouaient à la carrière diplomatique. Dès la préface il rappelle : « Heureux, quand (…) on ne va pas jusqu’au dangereux usage de se servir de ses talents pour tromper les autres, et les surprendre ! Ç’a été souvent l’écueil de beaucoup de Négociateurs… »95. Plus haut il avait donné la raison : « Les hommes ne se pardonnent pas d’avoir été trompés ; l’amour-propre en est trop humilié (…). L’avantage que l’on croit avoir retiré de la fausseté, n’a ni durée, ni réalité (…). Aussi faut-il regarder comme un ouvrage peu solide celui qui n’est que le fruit d’une finesse mal entendue »96. L’écueil d’une rigidité excessive vaut donc celui de la projection des négociations dans un espace vierge de droit.

47Une bonne partie des situations en cause rejoignent les impératifs de la préservation de l’objet et du but d’une négociation. Mais la confiance créée dépend des attitudes concrètes dans un contexte donné. Elle peut par conséquent dépasser les considérations plus générales touchant aux buts inhérents à toute négociation. Ainsi, une attente légitime en l’abstention de certaines mesures unilatérales pendant les négociations peut consolider en une norme particulière entre les parties les devoirs restés incertains sous le seul aspect de l’objet général et spécial d’une négociation.

48Il convient cependant d’insister sur un autre aspect : dans quelle mesure les communications écrites ou orales faites dans le courant d’une négociation engagent-elles l’Etat dont elles relèvent ?

49La jurisprudence de la Cour internationale est hostile à l’idée d’une obligation issue de telles déclarations afin de préserver la flexibilité des négociations. Les négociations, faites de propositions et contre-propositions variables et liées, seraient gravement entravées si les parties couraient le danger de se voir engagées à raison de leurs différentes positions destinées à évoluer et, par la nature du processus, souvent contradictoires entre elles97. Dans l’affaire Nottebohm (1955), à propos d’une communication du ministre des Relations extérieures du Guatemala portant sur la nationalité du sujet en question, la Cour a dit : « Ce serait entraver l’ouverture de négociations en vue de régler un différend international ou de conclure un compromis d’arbitrage, ce serait gêner l’emploi des méthodes de règlement recommandées par l’article 33 de la Charte des Nations Unies que d’interpréter l’offre d’y recourir, le consentement à y prendre part ou le fait d’y participer comme impliquant acceptation de telle prétention de l’autre partie alors que cela n’a pas été exprimé ou ne résulte pas d’une façon incontestable de l’attitude adoptée »98. Le principe ainsi posé a été rappelé par la France en l’affaire des Minquiers et Ecréhous (1953)99. Il a été appliqué de longue date aux communications faites dans le courant de pourparlers. Ce fut le cas en l’affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Compétence et recevabilité, 1994) :

« En tout état de cause, il existe en ce domaine une règle de droit international coutumier que la Cour permanente de Justice internationale a énoncée en 1927 en précisant qu’elle ne saurait faire état des déclarations, admissions ou propositions qu’ont pu faire les parties au cours des négociations directes qui ont eu lieu entre elles, lorsque les négociations en question n’ont pas abouti à un accord entre les parties »100.

50Le principe dégagé par la Cour mérite sans doute appui mais ne doit pas obscurcir les multiples exceptions auxquelles est sujette la règle de la non-pertinence des positions soutenues pendant la négociation.

51En premier lieu, il ne s’applique qu’aux « négociations diplomatiques ». Cette notion est susceptible d’une interprétation plus ou moins large, restreignant ou amplifiant l’obligation de base. Dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous (1953) la Cour a retenu un concept de négociation étroit, restreignant ainsi la portée de la règle101. Elle a estimé qu’une lettre du ministère français des Affaires étrangères envoyée dans le contexte d’un échange de vues diplomatique en dehors de pourparlers organisés et officiels n’entraînait pas l’application du principe.

52En second lieu, les « déclarations, admissions et propositions » faites dans le cours de négociations demeurent toujours un facteur de preuve. La Cour ne s’est pas privée d’en tirer argument. Dans l’affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc (1952), elle a affirmé : « On trouve dans la correspondance diplomatique des expressions isolées qui, prises hors de leur contexte, peuvent être considérées comme la reconnaissance des prétentions des Etats-Unis d’exercer la juridiction consulaire et autres droits capitulaires. Mais d’autre part, la Cour ne peut ignorer la teneur générale de la correspondance qui démontre qu’à tout moment la France et les Etats-Unis cherchaient une solution fondée sur un accord réciproque et que ni l’une ni l’autre des Parties n’envisageait l’abandon de sa position juridique »102.

53En troisième lieu, la règle connaît des exceptions ratione personae. La fameuse déclaration Ihlen en témoigne. C’est probablement eu égard aux attributions d’un ministre des Affaires étrangères que la Cour permanente a estimé en l’affaire relative au statut juridique du Groënland Oriental (1933) qu’il est « incontestable qu’une telle réponse à une démarche du représentant diplomatique d’une Puissance étrangère, faite par le ministre des Affaires étrangères au nom du Gouvernement, dans une affaire qui est de son ressort, lie le pays dont il est le ministre »103.

54En quatrième lieu, il a été rappelé que l’estoppel demeure applicable à la phase des négociations104. Dans l’affaire relative à l’interprétation de l’accord aérien du 27 mars 1946 (1963), les négociateurs des Etats-Unis d’Amérique avaient suscité l’impression, côté français, d’une route bien arrêtée pour la concession de droits aériens. Il s’agissait de l’interprétation du terme « Near East ». Sans que le tribunal arbitral ne fît référence à un estoppel en bonne et due forme, il a estimé « qu’une telle conduite au cours des négociations préalables [doit lui être] opposée au moment de l’interprétation de l’Accord qui en a été le résultat »105. Un estoppel au sens strict est opposable a fortiori. La Cour a considéré un tel estoppel dans l’affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI) (1989) en prenant soin de ne l’écarter que pour l’espèce106. Il suffit d’interpréter restrictivement, compte tenu de la nature du processus des négociations, les attentes que le droit protège comme étant légitimes.

55Rappelons enfin qu’il a été reconnu en l’affaire Pertusola (1951)107 qu’un Etat ne saurait profiter d’une méprise chez un partenaire de négociations qu’il aurait reconnue, pu rectifier, mais laissée intacte, et dont il cherche ultérieurement à se prévaloir à son avantage. L’Etat coupable ne peut alors opposer l’immunité dont jouissent les débats des négociations devant une juridiction internationale.

56Le nombre des exceptions entoure le principe énoncé par la Cour d’une aura miroitante. Mosler n’a pas tort quand il affirme que « l’effet juridique à attribuer à une telle conduite tenue pendant les négociations dépend des circonstances dans lesquelles ces actes eurent lieu »108. On est loin d’une règle d’application inflexible. Les exceptions reposent en bonne partie sur le principe de la bonne foi.

4. Le renvoi du concept de négociation de bonne foi au rapport juridique et factuel qui prévaut entre les parties (Grundverhältnis)

57Le contenu du principe général de la négociation de bonne foi est riche et multiple. Il se décompose en une panoplie d’obligations juridiques plus précises. Est-ce à dire que ces obligations s’appliquent en bloc, en tant que régime unitaire, à toutes les négociations internationales ? Est-ce que cette ruche d’obligations peut au contraire se décomposer en des ensembles d’obligations variables ?

58La portée des obligations de bonne foi doit dépendre du rapport juridique et factuel qui forme le rapport de base entre les parties et sur lequel vient s’ériger le fait de la négociation. La doctrine civiliste allemande a forgé pour cette approche le concept de Grundverhältnis. Certains aspects de cette dépendance ont parfois été perçus. Ainsi Zoller distingue les négociations générales de celles en exécution d’un pactum de negotiando109. Mais il est d’autres situations qui tendent à renforcer le lien entre les parties et avec lui la portée des obligations de bonne foi. En voici quelques exemples.

1. L’Etat mandataire au sens de l’article 22 du Pacte de la Société des Nations est lié par un accord complexe à l’Organisation internationale. En cas de différends il doit négocier de bonne foi (qualifiée) avec l’Organisation dont son mandat dérive et sous le contrôle de laquelle il reste. On peut renvoyer à ce propos aux raisonnements des juges Ch. De Visscher dans l’affaire relative au statut international du Sud-Ouest Africain (1950)110 et H. Dillard dans l’affaire de la Namibie111.

2. L’objectif de conclusion d’un traité au sens formel crée aussi quelque renforcement du lien par rapport aux négociations sur un contentieux. D’où le régime des obligations préconventionnelles.

3. C’est le cas aussi pour le pactum de negotiando ou, à plus forte raison, pour le pactum de contrahendo. Le tribunal constitué en l’affaire relative à l’accord sur les dettes extérieures allemandes (1972) a déduit une obligation limitée de compromis d’un tel pactum112. Il a été suivi par les arbitres dans l’affaire AMINOIL (1982)113.

4. Les liens au sein d’une Organisation internationale accroissent les devoirs de consultation et de négociation de bonne foi. Cela peut être déduit de l’affaire relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (1980)114.

5. Le droit de voisinage renforce les obligations de négociation de bonne foi jusqu’à y forger un concept de coopération de bonne foi. L’affaire du Lac Lanoux (1957) s’inscrit dans ce contexte115.

59A l’inverse, les pourparlers ponctuels entre deux puissances en guerre ou idéologiquement très éloignées, voire hostiles, à propos d’une tension survenue ne se situent dans aucun rapport de base ou autre lien susceptible de qualifier les obligations de bonne foi. Ici, ces obligations toucheront à leur minimum, c’est-à-dire aux devoirs de loyauté élémentaires. Il semble clair que le devoir de compromis postulé dans l’affaire des dettes extérieures n’est pas de mise.

60Il faut dans ce contexte élaborer une théorie de la relativité de ces devoirs en fonction des rapports de base entre les parties. Cette tâche doit être laissée à une monographie sur les négociations.

5. La bonne foi peut-elle obliger à négocier tout court ?

61La bonne foi oblige à négocier d’une certaine manière. Oblige-t-elle aussi à négocier tout court ?

62La doctrine affirme en majorité qu’il n’existe pas un devoir de négocier en droit international général. L’obligation ne pourrait découler que d’une norme de droit particulier. Les articles 2(3) et 33 de la Charte constituent-elles de telles normes ?116 Difficile de répondre, car leur portée reste controversée117. De plus, au regard de la quasi-universalité de l’Organisation des Nations Unies, la différence entre une telle obligation en vertu de la Charte et en vertu du droit international coutumier est assez réduite. Il semble que la condition énoncée par l’article 33 (« différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales ») puisse être interprétée de manière large afin de soumettre à l’obligation de négocier – ou à d’autres moyens de solution pacifique des différends118 – tout litige ayant un degré minimum de gravité. Alternativement, l’article 2(3) pourrait constituer une base autonome obligeant à négocier dans de tels cas. Il ne se limiterait pas à l’obligation négative de ne pas utiliser la force, mais obligerait à un effort positif de régler les différends autres que mineurs. La question demeure toutefois grevée d’incertitudes et nécessite de multiples nuances dans lesquelles il n’est pas lieu d’entrer ici. Ce qui paraît certain, c’est qu’un devoir de négociation général ne peut pas être dérivé du seul principe de la bonne foi.

SECTION II. LA BONNE FOI DANS LE RÈGLEMENT JUDICIAIRE DES DIFFÉRENDS

63Dans ses remarquables plaidoiries délivrées en l’affaire relative à la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960), Paul De Visscher, agent du Honduras, a dégagé le rôle essentiel de la bonne foi en matière juridictionnelle en ces termes : « Dès l’instant où deux Etats s’engagent à régler un différend sur la base du droit et à l’intervention d’un juge, ils se condamnent à la plus entière loyauté. Dès ce moment, ils doivent savoir que leurs déclarations, leurs attitudes, leurs comportements pourront être retenus contre eux. La justice, à la différence de la politique, ne s’accommode pas de faux-fuyants, de déclarations équivoques, de réserves mentales. La justice vit de sécurité… »¹¹⁹.

64Ces devoirs ont une tradition séculaire. Ils étaient au cœur, pour ne prendre qu’un exemple, des commissions mixtes de règlement des différends institués entre divers Etats aux frontières occidentales de l’Empire byzantin. Entre divers Etats slaves, il existait au Moyen Age ces commissions appelées stanak (stancium). C’étaient des réunions bilatérales périodiques entre des représentants des Etats respectifs, tenues à la frontière, et destinées à régler des différends divers et des litiges juridiques. Leur procédure nous est connue à travers les Traités serbo-ragusains de 1190, 1238, etc., et à travers un Règlement de Raguse en date de 1272. L’une des règles de base y est définie comme suit : la procédure doit se dérouler « bona fide, sine fraude, secundum antiquam consuetudinem »¹²⁰.

65Dans les procédures contemporaines on ne manque pas de faire appel aux règles de la bonne foi et même d’y rattacher des conséquences juridiques concrètes. Ainsi, dans l’affaire no 1434 de la Chambre du commerce international (sentence intérimaire, 1975) où siégeait le professeur J.-F. Lalive, le tribunal a décidé que les parties étaient tenues par la bonne foi à coopérer à l’administration de la preuve¹²¹.

66Pour illustrer le rôle de la bonne foi, nous centrerons l’analyse sur la procédure et le droit de la Cour internationale de Justice en établissant des analogies plus générales aux endroits appropriés.

Chapitre I. L’effet obligatoire des mesures conservatoires indiquées par la Cour

1. Les motifs pour indiquer des mesures conservatoires

67Une controverse doctrinale très vive s’est allumée à propos de l’effet juridique des mesures conservatoires que la Cour peut indiquer en vertu des articles 41 du Statut et 75 du Règlement de la Cour.

68Il est capital pour la question de l’effet de ces mesures de se rendre compte des raisons précises qui en motivent l’ordre. Si l’idée générale qui sous-tend l’indication de mesures provisoires est la même dans toutes les instances chargées de dire le droit, les conditions de leur adoption varient. L’article 41 du Statut donne le pouvoir à la Cour d’indiquer de telles mesures « si les circonstances l’exigent ». L’exercice de cette discrétion est précisé par la jurisprudence. Pour la Cour internationale, ces conditions sont particulièrement restrictives. Dès les travaux préparatoires du Statut de la CPJI, l’accent est mis sur la nécessité de préserver les droits souverains des Etats face aux innovations hardies en matière de procédures incidentes et notamment de mesures conservatoires¹²². La Cour ne décide de telles mesures qu’en cas d’urgence manifeste afin de préserver les droits respectifs des parties¹²³ ou de prévenir l’aggravation ou l’extension des différends¹²⁴. Le dénominateur commun de ces situations se situe désormais dans la notion de « préjudice irréparable ». Ces conditions ont été cristallisées par une jurisprudence constante¹²⁵, dans les affaires de l’Anglo-Iranian Oil Cy.¹²⁶, de l’Interhandel¹²⁷, de la compétence en matière de pêcheries¹²⁸, du procès des prisonniers de guerre pakistanais¹²⁹, des essais nucléaires¹³⁰, du plateau continental de la mer Egée¹³¹, du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis d’Amérique à Téhéran¹³², des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci¹³³, du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali)¹³⁴, de la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal)¹³⁵, du passage à travers le Grand-Belt¹³⁶, de l’incident dit de Lockerbie¹³⁷, de l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie)¹³⁸, de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria¹³⁹ et de la Convention de Vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. Etats-Unis d’Amérique)¹⁴⁰. Une formulation classique a été donnée en l’affaire de l’application de la Convention du Génocide (1993)¹⁴¹ :

« Considérant que le pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires conféré à la Cour par l’article 41 de son Statut a pour objet de sauvegarder le droit de chacune des parties en attendant que la Cour rende sa décision et présuppose qu’un préjudice irréparable ne doit pas être causé aux droits en litige dans une procédure judiciaire ».

69La Cour parle aussi de risque d’aggravation du litige, mais semble l’apprécier à la lumière du dommage irréparable¹⁴². La condition cardinale pour ordonner de telles mesures est donc le danger imminent de préjudice irréparable pour la partie requérante, préjudice de nature à mettre en cause l’efficacité de l’éventuel jugement final¹⁴³. C’est le cercle le plus réduit justifiant l’adoption de mesures conservatoires. La limitation des mesures à des raisons aussi impérieuses rend déjà suspecte toute conclusion tendant à nier leur force obligatoire.

2. Sens et portée du terme « force obligatoire »

70Il a souvent été affirmé que le problème le plus controversé en matière de mesures conservatoires est celui de leur force obligatoire pour les parties à l’instance¹⁴⁴. Le terme « force obligatoire » a été interprété dans toutes les nuances possibles. A défaut d’obligatoriété formelle, exclue pour certains auteurs par le texte du Statut et les travaux préparatoires, les effets juridiques (outre que moraux)¹⁴⁵ les plus divers ont été proposés. Voici quelques exemples.

71En premier lieu, certains auteurs ont avancé la notion d’une contrainte spécifique. L’Etat sommé par les mesures n’aurait pas d’obligation de s’y soumettre, mais pourrait se voir exposé à des sanctions procédurales par la Cour¹⁴⁶.

72D’autres auteurs élargissent la portée de cette contrainte en estimant que l’Etat n’exécutant pas les mesures conservatoires s’expose aux contre-mesures de la partie adverse¹⁴⁷. Dans son cours récent sur la CIJ, le juge Oda a évoqué la possibilité d’une obligation différée ou conditionnelle. Les mesures n’imposent aucun devoir d’exécution formel ; mais « if the later judgment on the merits is rendered in favour of the applicant State, the respondent State may be made responsible for any action taken in defiance of the provisional measures »¹⁴⁸.

73Ces constructions de force obligatoire accessoire paraissent en opposition avec les concepts fondamentaux du droit. Car si une sanction spécifique n’est pas condition pour l’existence d’une norme juridique, à l’inverse, l’existence d’une sanction juridique¹⁴⁹ fait d’une norme ipso facto une obligation juridique¹⁵⁰.

74Un sujet peut toujours décider de ne pas exécuter une obligation. C’est le cas pour les mesures conservatoires comme c’est le cas pour un jugement final. Dans la mesure où une sanction est prévue pour cette attitude, l’ordre juridique ne laisse plus à la libre appréciation du sujet le comportement à adopter. Il lui enjoint de respecter l’obligation. Ainsi, il est impossible de parler de représailles comme le fait Sztucki¹⁵¹, tout en maintenant le caractère facultatif des mesures conservatoires. Car les représailles ont pour objet de répondre à un acte illicite préalable. Si la non-exécution des mesures n’est pas un acte illicite cadit quaestio, aucune représaille (mais éventuellement des rétorsions) ne serait admissible.

75Il ne faut pas déduire des développements qui précèdent qu’aucun effet juridique corollaire ne peut découler des mesures conservatoires. L’exemple d’un effet juridique réellement accessoire, c’est-à-dire ne portant pas indirectement sur l’obligatoriété des mesures, est fourni par l’affaire concernant l’accord relatif aux services aériens (Etats-Unis d’Amérique c. France) (1978). Après avoir considéré le statut des contre-mesures pendant la phase des négociations, le tribunal arbitral s’est penché sur la situation qui prévaut en cours de procédures arbitrales ou judiciaires. Peut-on considérer qu’à l’instar de la phase des négociations, les contre-mesures demeurent licites entre les parties à l’instance une fois qu’une juridiction est saisie ? Cela dépend de l’adoption de mesures conservatoires :

« To the extent that the tribunal has the necessary means to achieve the objectives justifying the counter-measures, it must be admitted that the right of the Parties to initiate such measures disappears. In other words, the power of a tribunal to decide on interim measures of protection (…) leads to the disappearance of the power to initiate counter-measures »¹⁵².

76L’effet juridique est ici corollaire dans la mesure où l’indication de mesures conservatoires, quelle que soit leur valeur juridique propre, modifie la situation juridique des parties. Le pouvoir de recourir à des contre-mesures devient fonction de l’indication de mesures conservatoires.

77Cependant la prohibition du recours aux contre-mesures (représailles) peut dépendre à son tour de la valeur des mesures conservatoires en cause. Le tribunal en l’affaire des services aériens semble la faire dépendre du degré d’efficacité de ces mesures. Il parle d’abord d’un « institutional framework ensuring some degree of enforcement of obligations »¹⁵³, pour conclure : « As the object and scope of the power of the tribunal to decide on interim measures of protection may be defined quite narrowly, however, the power of the Parties to initiate or maintain counter-measures, too, may not disappear completely »¹⁵⁴. Ce dictum peut être interprété comme se rapportant uniquement à l’étendue du pouvoir d’indication de mesures conservatoires, laissant subsister résiduellement à ce pouvoir la faculté de contre-mesures. A la lumière d’une lecture d’ensemble du passage, il peut être interprété comme considérant aussi l’efficacité des mesures indiquées, laissant subsister ladite faculté en cas d’absence de force contraignante des mesures ou pour le moins en cas de l’inexécution de fait de celles-ci. Comme on le voit, même quand il s’agit d’effets réellement accessoires des mesures conservatoires, on revient toujours à la question de leur force contraignante.

3. L’article 41 du Statut et sa genèse. Incidence des motifs d’indication de mesures conservatoires sur leur force contraignante : théorie de l’indétermination des textes et de la pratique subséquente.

78Les travaux préparatoires du Statut et des divers Règlements adoptés par la Cour ont été analysés avec beaucoup de méticulosité par Sztucki¹⁵⁵ ou Daniele¹⁵⁶ et l’on peut se borner à cette place à renvoyer à leurs travaux. Suivant J. Sztucki les travaux préparatoires tendent à accréditer la thèse de l’absence de force obligatoire¹⁵⁷. Suivant L. Daniele, auteur d’une récente et excellente publication sur les mesures conservatoires, ces travaux ainsi que le texte n’offrent aucun argument décisif dans un sens ou dans l’autre¹⁵⁸.

79Le texte de l’article 41 du Statut souffre d’une divergence entre la version française, originale¹⁵⁹, plus contraignante, et la version anglaise, traduite, moins ferme. Les deux textes utilisent le mot « indiquer » (indication) et non le mot « ordonner » proposé initialement par M. Fernandes¹⁶⁰ ; mais le texte français utilise le verbe « devoir » (« doivent être prises) tandis que la version anglaise en affaiblit la force à travers les expressions « ought to be taken » et « notice of the measures suggested [is to be given to the parties…] ». Les arguments tirés de ces éléments du texte ne sauraient être décisifs.

80Il faut tenir compte que l’institution de mesures conservatoires décidées par une juridiction internationale était relativement nouvelle lors de l’élaboration du Statut¹⁶¹. Il était prudent de ne pas fixer d’avance la valeur juridique de ces mesures et de donner à la Cour une large discrétion quant à leur édiction. De fait, l’article 41 du Statut attribue ce pouvoir à la Cour en lui permettant d’exercer sa discrétion quant aux circonstances qui « exigent l’adoption de telles mesures ». La Cour aurait pu choisir d’indiquer des mesures conservatoires de manière assez libérale, pour faciliter le déroulement de la procédure et non pour empêcher des préjudices graves ou irréparables, car ces mesures auraient pu n’être que des suggestions, des conseils, des avis. En un mot, elle aurait pu en faire un instrument de bonne gestion de la procédure sans pouvoir pour autant, dans un tel cas, contraindre les parties à l’abandon ou à la suspension d’une liberté ou d’un droit. Des exemples d’une telle conception plus large des mesures conservatoires ne manquaient pas. Le traité de Washington du 20 décembre 1907 signé par le Costa Rica, le Guatemala, le Honduras, le Nicaragua et le Salvador prévoit, entre autres, la création d’une Cour de justice centre-américaine. L’article XVIII de son Statut annexé au Traité général de paix et d’amitié donne pouvoir à cette Cour d’adopter des mesures conservatoires afin de préserver la situation juridique et factuelle des parties pendant le déroulement de l’instance : « The Court may at the solicitation of any one of the parties fix the situation in which the contending parties must remain, to the end that the difficulty shall not be aggravated and that things shall be conserved in statu quo pending a final decision »¹⁶². Le pouvoir conservateur est défini de manière encore plus large dans nombre de Règlements de procédure des Tribunaux arbitraux mixtes de l’après-guerre. Par exemple, l’article 12 du Règlement du tribunal franco-allemand¹⁶³ ou l’article 11 du Règlement du tribunal roumano-allemand¹⁶⁴ prévoient que le tribunal peut ordonner « toute mesure conservatoire ou provisoire qui lui paraît équitable et nécessaire pour garantir les droits des parties ». Les conditions variables de leur adoption sont soulignées par des dispositions supplémentaires qui disposent que la décision sur ces mesures doit déterminer leur étendue et leurs fonctions¹⁶⁵. On est loin ici de la condition stricte du dommage irréparable.

81La Cour pouvait aussi s’engager sur une voie beaucoup plus restrictive, n’indiquant les mesures qu’en cas de nécessité et afin de préserver l’efficacité de son arrêt final, au cas où il serait rendu. Respectueuse de la souveraineté de ses justiciables, la Cour s’est engagée dans cette voie¹⁶⁶. Par rapport au Statut, il s’agit d’une pratique jurisprudentielle subséquente, ne précisant pas seulement, mais définissant en réalité ex novo le sens et la portée des mesures conservatoires prévues par l’article 41 du Statut. Cet article 41 n’a été qu’une norme d’autorisation pratiquant un renvoi à la jurisprudence pour la fixation de toutes les conditions de l’exercice de cette compétence. Dès lors, le texte du Statut et les travaux préparatoires – outre que non dépourvus d’ambivalence – ne peuvent avoir une valeur décisive, car ils n’ont été qu’une base de départ pour une pratique s’étant développée postérieurement. Les conditions pour l’indication des mesures conservatoires n’ont pas procédé des textes mais de la jurisprudence.

82C’est donc par rapport à leur fonction que des mesures conservatoires répondant aux seuls cas de nécessité doivent être appréciées.

4. Appréciation de la jurisprudence de la Cour sur la valeur des mesures conservatoires

83La jurisprudence de la Cour est très riche et a aussi été analysée avec soin¹⁶⁷. Elle livre peu d’indices sur l’effet obligatoire des mesures, car il n’est pas du ressort de la Cour de considérer les conséquences de l’inexécution de ses décisions¹⁶⁸. La question ressortit des pouvoirs du Conseil de Sécurité en vertu de l’article 94 de la Charte¹⁶⁹.

84Il a été soutenu que l’absence de l’adoption de sanctions par la Cour témoignerait de la conviction d’absence de valeur contraignante : « If provisional measures were binding, it would be to be expected that in any case in which the Court, having indicated measures which had not been complied with, gave judgment in favour of the claim, it would in that judgment draw legal conclusions form the non-compliance »¹⁷⁰. Thirlway cite l’affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran et l’affaire du Nicaragua.

85Mais en l’absence d’une requête de la partie lésée tendant à mettre en œuvre la responsabilité de la partie n’ayant pas exécuté l’ordonnance, la Cour ne doit prendre aucune mesure (nemo iudex sine actore)¹⁷¹. Il est évident que la Cour peut agir proprio motu pour l’atteinte portée à son autorité et à ses actes judiciaires. Mais il est probablement correct de dire qu’elle possède à cet effet une discrétion et qu’eu égard à la situation politique prévalant dans les affaires des Otages et du Nicaragua où le Conseil de Sécurité était saisi et où l’Etat défendeur refusait même l’exécution des jugements sur la compétence ou sur le fond, il était raisonnable de ne pas se prononcer d’office sur les sanctions pour non-exécution des mesures conservatoires. Au regard de l’inexécution du dispositif sur le fond, la démarche n’aurait eu, de toute manière, que valeur symbolique.

86Cette manière de voir trouve quelque appui dans les deux ordonnances portant sur les mesures conservatoires en l’affaire de l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) (1993). La Bosnie avait demandé l’indication de nouvelles mesures conservatoires¹⁷² après avoir obtenu une ordonnance qui lui assurait déjà protection judiciaire¹⁷³. La Cour rejetait la nouvelle demande. Ce rejet est étroitement lié à la non-exécution des mesures déjà indiquées. La Cour ajoute que ces mesures doivent immédiatement être mises en œuvre et qu’il n’y a pas besoin d’en indiquer de nouvelles¹⁷⁴. Jamais la Cour n’a été aussi proche d’une affirmation explicite du caractère obligatoire des mesures conservatoires. Comme le dit L. Daniele, « si la Cour s’efforce de trouver des moyens pour sanctionner les parties n’ayant pas exécuté des mesures indiquées à leur égard, c’est que la Cour est elle-même convaincue de la force obligatoire de ces mesures »¹⁷⁵. C’est aussi l’opinion du juge Weeramantry¹⁷⁶. Le dispositif est encore plus péremptoire dans l’affaire relative à la Convention de Vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. Etats-Unis d’Amérique, mesures conservatoires) (1998). La Cour y utilise par deux fois la formule « les Etats-Unis doivent… »¹⁷⁷. C’est un vocabulaire qui implique l’obligation. Il est difficile d’imaginer une formule plus contraignante¹⁷⁸. La pratique tend donc progressivement à affirmer le caractère obligatoire de ces mesures¹⁷⁹.

5. Les textes et la pratique d’autres instances judiciaires internationales

87Cette tendance vers le caractère obligatoire des mesures conservatoires se confirme au niveau d’autres juridictions internationales permanentes. L’article 63 (2) de la Convention instituant la Cour interaméricaine des droits de l’homme paraît devoir être interprété en ce sens¹⁸⁰. La situation est moins claire pour la Convention européenne des droits de l’homme qui ne contient aucune disposition expresse. L’arrêt de la Cour en l’affaire Cruz Varas c. Suède (1990)¹⁸¹, rendu à une voix de majorité, n’a pas contribué à renforcer l’autorité des mesures conservatoires. Elle nie leur caractère obligatoire. L’article 36 du Règlement de la Cour ainsi que celui de la Commission sont formulés en termes peu contraignants (« advisable », « souhaitable », « empfehlenswert »). Malgré cela, la doctrine tend à reconnaître le caractère obligatoire de telles mesures quand le danger d’un dommage irréparable l’exige¹⁸². La Convention d’Alger de 1982 instituant le Tribunal des réclamations irano-américain ne contenait aucune disposition quant aux mesures conservatoires que le Tribunal pourrait être amené à décider (mais l’article 26 des Règles du CIRDI de 1976 est applicable). Il est remarquable que le Tribunal ait considéré ce pouvoir comme impliqué dans ses fonctions¹⁸³ et emportant obligation pour les parties¹⁸⁴. Le pouvoir a été développé surtout par voie jurisprudentielle. Enfin, en vertu de l’article 290 de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer (1982), le tribunal saisi d’un litige sur l’interprétation ou l’application de la Convention au sens de l’article 287 peut « prescrire toutes les mesures conservatoires qu’il juge appropriées… ». Le paragraphe 6 de l’article 280 précise que ces mesures auront force obligatoire¹⁸⁵.

88Il existe aussi une série de traités reconnaissant expressément force obligatoire aux mesures conservatoires¹⁸⁶. Ainsi, à titre d’exemple, l’article 33 (1) de l’Acte général d’arbitrage conclu à Genève le 26 septembre 1928 prévoit que les mesures provisoires indiquées par la CPJI ou par un tribunal arbitral quelconque auront force contraignante pour les parties¹⁸⁷. L’article 33 (1) du Pacte de la Petite Entente de 1929¹⁸⁸ lui fait pendant¹⁸⁹. Sur le plan bilatéral, l’article 30 du Traité de conciliation, de règlement judiciaire et arbitral entre le Royaume-Uni et la Suisse de 1965 dispose que les mesures conservatoires indiquées par la CIJ en vertu de l’article 41 ou par un tribunal arbitral sont exécutoires¹⁹⁰. Aucun traité stipulant expressément le contraire ne nous est connu.

89Ces pratiques jurisprudentielle et conventionnelle montrent le besoin fréquemment ressenti et croissant à mesure du développement des procédés juridictionnels internationaux, de renforcer les pouvoirs des tribunaux et de les doter de moyens efficaces pour préserver le statu quo pour autant que l’utilité du jugement final ou que les droits essentiels des parties en dépendent.

6. Le débat doctrinal

90La doctrine a âprement débattu la question de l’effet juridique des mesures conservatoires depuis plusieurs décennies. Il a été affirmé que la majorité des auteurs s’exprime dans le sens de l’absence de force obligatoire¹⁹¹, mais c’est le contraire qui est vrai. En sens négatif on peut citer Anzilotti¹⁹², Schücking¹⁹³, Guggenheim¹⁹⁴, Venturini¹⁹⁵, Cocâtre-Zilgien¹⁹⁶, Malintoppi¹⁹⁷, Toraldo-Serra¹⁹⁸, Sztucki¹⁹⁹, Thirlway²⁰⁰, Hammarskjøld²⁰¹, Cot²⁰², et probablement Cahier²⁰³. S’opposent à eux les auteurs suivants : Schindler²⁰⁴, Beckett²⁰⁵, Rolin²⁰⁶, Niemeyer²⁰⁷, Dumbauld²⁰⁸, Hudson²⁰⁹, Elias²¹⁰, Fitzmaurice²¹¹, Hambro²¹², Rosenne²¹³, Oellers-Frahm²¹⁴, Dubisson²¹⁵, Carretero Perez²¹⁶, Goldsworthy²¹⁷, Crockett²¹⁸, Tunçel²¹⁹, Mani²²⁰, Nantwi²²¹, Elkind²²², Jessup²²³, El Ouali²²⁴, Pescatore²²⁵, Schachter²²⁶, Stone²²⁷, Cavaré²²⁸, Haver²²⁹, Thierry²³⁰, Schwarzenberger²³¹, Weeramantry²³², Ajibola²³³, Mosler²³⁴, Henkin²³⁵ et L. Daniele²³⁶.

91Les arguments des négateurs procèdent du texte, des travaux préparatoires, de l’absence d’une pratique de sanctions, de la présomption de liberté des Etats. Quels sont les arguments de ceux qui au contraire défendent la force obligatoire des mesures conservatoires ? En des termes plus généraux : Comment faut-il fonder la force contraignante de celles-ci ?

7. Les arguments militant en faveur de la force obligatoire des mesures conservatoires

92Les mesures conservatoires de la Cour doivent être considérées comme étant obligatoires pour les parties²³⁷. L’argument décisif repose sur une considération finaliste et fonctionnelle dont la racine se trouve dans la bonne foi. Il est en surplus une série d’arguments régulièrement invoqués dans le même sens, mais qui ne paraissent que subordonnés.

a) La préservation de l’objet de l’arrêt final

93L’argument finaliste a été développé avec finesse et acuité par le représentant britannique, Sir Gladwyn Jebb, au Conseil de Sécurité. Il s’agissait d’apprécier les conséquences de l’inexécution des mesures indiquées par la Cour à la charge de l’Iran en l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Company (1951). Dans l’original anglais, il s’exprimait comme suit :

« The whole object of interim measures (…) is to preserve the respective rights of the parties pending the final decision ; in other words, to prevent a situation from being created in which the final decision would be rendered inoperative or impossible of execution because of some step taken by one of the parties in the meantime with the object of frustrating that decision. Now it is established that a final judgment of the Court is binding on the parties ; that, indeed, is expressly stated by Articles 59 and 60 of the Statute and Article 94, paragraph 1, of the Charter. But, clearly, there would be no point in making the final [judgment] binding if one of the parties could frustrate that decision in advance by actions which would render the final judgment nugatory. It is, therefore, a necessary consequence, we suggest, of the bindingness of the final decision that the interim measures intended to preserve its efficacy should equally be binding »²³⁸.

94Cette argumentation a reçu un support considérable dans la doctrine²³⁹.

95Elle a aussi été contestée comme étant insuffisante²⁴⁰. A titre de support pour cette conclusion négative, on fait valoir que la symétrie finaliste entre le jugement final et les mesures conservatoires n’existe pas nécessairement ; que le jugement final n’est pas nécessairement rendu illusoire par l’inexécution ou l’absence de force obligatoire des mesures conservatoires. On fait valoir qu’il existe d’autres juridictions ne disposant pas du pouvoir d’édicter des mesures conservatoires obligatoires, telle que la Cour européenne des droits de l’homme²⁴¹. Mais si l’on se penche sur la jurisprudence de la CIJ, il apparaît que la Cour (contrairement à d’autres instances) n’indique des mesures conservatoires que pour les motifs les plus graves qui tiennent précisément au dommage irréparable ou disproportionné. C’est une des conditions formelles pour l’indication de telles mesures. Comme le dit le juge Weeramantry, la construction finaliste prend tout son relief « lorsque l’on considère la gravité des motifs pour lesquels la Cour use de son pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires et qui tiennent à la nécessité de prévenir tout préjudice ou dommage irréparable, toute mesure qui priverait d’effet l’arrêt définitif, la destruction de l’objet de l’action, et l’aggravation du différend »²⁴². Dans cette mesure la symétrie entre l’efficacité de l’arrêt final, s’il était rendu, et les mesures conservatoires existe ex definitione. J. Sztucki admet d’ailleurs que cette symétrie « holds true in most cases »²⁴³.

96L. Daniele a consacré un passage précis à la question. Il ne saurait être mieux rédigé :

« Non v’è dubbio che tale scopo [la protection des droits des parties] sarebbe del tutto frustrato qualora si negasse il carattere obbligatorio delle indicazioni della Corte e si lasciasse alle Parti completa libertà d’azione. Se così fosse, le Parti, con il loro comportamento, potrebbero addirittura distruggere, nelle more del giudizio, l’oggetto stesso dei diritti controversi e così impedire che tali diritti, una volta riconosciuti dalla sentenza finale, vengano reintegrati… »²⁴⁴.

97L’obligation issue des mesures conservatoires est un effet indirect mais nécessaire de l’article 94 de la Charte qui enjoint au respect des décisions de la Cour :

« Una Parte, attraverso la propria azione pendente lite, potrebbe rendere non più eseguibile la stessa sentenza finale, con ciò venendo meno all’obbligo previsto dall’articolo 94.1 della Carta delle Nazioni Unite, di conformarsi alla decisione della Corte »²⁴⁵.

98Il s’ensuit que « il legame finalistico fra la sentenza, sulla cui obbligatorietà non vi sono dubbi, e le misure cautelari sembla logicamente imporre che anche queste ultime siano obbligatorie per le Parti »²⁴⁶.

99Une obligation de préserver l’objet et le but d’une action commune est typiquement une obligation de bonne foi²⁴⁷. Si elle vaut pour les négociations préconventionnelles en vertu du droit coutumier et de l’article 18 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) – et même pour les négociations tout court – c’est a fortiori qu’elle doit valoir pour l’instance judiciaire. Dès les ordonnances de la CPJI le lien des mesures conservatoires avec l’objet et le but de la procédure judiciaire et avec la bonne foi était dégagé²⁴⁸. C’est aussi l’opinion de Daniele : « Infine, a conforto della tesi qui sostenuta, può invocarsi anche il principio della buona fede (…). Nel momento in cui uno Stato accetta (…) di riconoscere la competenza della Corte a risolvere controversie in cui esso è coinvolto, il principio della buona fede comporta che questo Stato assuma anche alcuni impegni accessori, ma necessari a permettere che la Corte possa svolgere pienamente la sua missione… »²⁴⁹. En ce sens la force obligatoire des mesures conservatoires repose sur le principe général de la bonne foi.

b) Arguments subordonnés en faveur de la force obligatoire

1. On s’est parfois fondé sur le fait que les mesures conservatoires constituent une ordonnance (« an order ») de la Cour²⁵⁰. De même, on essaye de tirer argument de la rédaction de l’article 94 de la Charte stipulant au paragraphe 1 que tout membre des Nations Unies s’engage à se conformer à la « décision » de la Cour, alors que le paragraphe 2, traitant des mesures que le Conseil de Sécurité peut prendre en cas d’inexécution, se limite aux « arrêts » (judgments) ; l’on en déduit que la force obligatoire ne s’attache pas qu’aux arrêts mais aussi, en vertu de la terminologie large du paragraphe 1, aux ordonnances et en particulier aux ordonnances portant sur les mesures conservatoires²⁵¹. Cette argumentation lexicale ne peut avoir que valeur confirmative.

2. On a parfois tiré argument du fait que les mesures conservatoires doivent être notifiées aux organes politiques – désormais au Conseil de Sécurité²⁵² –, ce qui n’est pas le cas pour des arrêts sur le fond²⁵³. Cela accréditerait la thèse de la valeur contraignante de ces mesures. Mais il est possible qu’il s’agissait simplement d’assurer l’information du Conseil pour des mesures dont la publicité est par leur nature moins assurée.

3. Le caractère obligatoire des mesures conservatoires découlerait d’un principe général reconnu par les nations civilisées et transposé dans le droit international à partir du droit commun des systèmes judiciaires internes²⁵⁴. Cette argumentation dépend du degré de comparabilité des juridictions internationales et internes. On sait leurs différences fondamentales sur certains aspects, tels que par exemple la compétence obligatoire.

4. Suivant une approche similaire, le pouvoir d’édicter des mesures conservatoires obligatoires est un pouvoir inhérent à l’autorité d’un tribunal statuant en droit²⁵⁵. Nier le caractère obligatoire reviendrait à postuler que la Cour émette une sorte d’avis, de recommandation. Or la Cour est une juridiction à plein titre et l’article 92 de la Charte rappelle qu’elle constitue l’organe judiciaire principal des Nations Unies. La fonction d’un organe judiciaire n’est pas d’émettre des avis purement facultatifs, mais de prendre des décisions obligatoires pour autant que le droit l’exige. Les exceptions sont précisées dans le Statut clans les articles 65 et suivants, ayant trait aux avis consultatifs. Il est impossible de présumer de telles exceptions à défaut de disposition claire, d’autant plus que la fonction de l’article 41 du Statut est typiquement juridictionnelle. Et Daniele de conclure : « Sarebbe contrario ad ogni logica pensare che si sia voluto inserire in questo ambito una fase incidentale a carattere meramente consultivo o esortativo »²⁵⁶. Cette argumentation a un poids considérable.

5. Un argument a fortiori a été avancé par E. Hambro²⁵⁷. Suivant cet auteur les ordonnances rendues par la Cour qui ont trait à des questions relativement mineures, comme les formes et les délais dans lesquels chaque partie doit conclure, sont indubitablement exécutoires en vertu de l’article 48 du Statut. Par voie de conséquence les ordonnances beaucoup plus importantes rendues à titre de mesures conservatoires doivent l’être à plus forte raison. On pourrait cependant aussi soutenir qu’une telle compétence peut être (ou doit être) reconnue à la Cour en matière d’obligations mineures de pure procédure, mais non quand il s’agit de disposer, fût-ce provisoirement, des droits substantiels des parties et de porter atteinte à leur souveraineté. Il n’y a donc pas nécessairement antinomie entre les deux termes du dilemme.

100Evoquons encore un aspect qui peut prêter à confusion. Il est une chose de soutenir la force obligatoire des mesures conservatoires en tant qu’acte juridique et il est une autre chose de soutenir que l’Etat contre lequel les mesures ont été indiquées reste soumis au droit international général pendant la procédure. Dans le cas où la Cour sommerait dans des mesures conservatoires un Etat de s’abstenir d’utiliser la force et de miner les ports d’un autre Etat comme dans l’affaire du Nicaragua²⁵⁸, ou de s’abstenir de prêter concours ou de commettre des actes de génocide comme dans l’affaire de l’application de la Convention sur le génocide²⁵⁹, ces obligations existent indépendamment de l’ordonnance de la Cour. L’identité entre ce que requiert l’ordonnance et le droit international général rend superflue²⁶⁰ la question de l’obligatoriété des mesures conservatoires. Ce n’est pas le cas pour les obligations inter partes où un Etat prétend agir dans ses droits, mais l’autre lui oppose une obligation due spécifiquement à son égard qu’il estime être violée par un tel comportement, comme dans l’affaire du Grand Belt²⁶¹. Ici la question de l’effet inter partes des mesures conservatoires se pose²⁶².

Chapitre II. Compétence par acquiescement ou estoppel et forum prorogatum

1. Le principe de la compétence consensuelle de la Cour et la question de ses exceptions

101Il n’est pratiquement d’auteur qui ne rappelle que la compétence de la Cour est purement consensuelle²⁶³. La Cour elle-même n’a pas manqué d’insister sur ce principe fondamental régissant l’établissement et l’étendue de sa compétence. Sa devancière, la CPJI, l’a fait par exemple dans les affaires du Statut de la Carélie orientale (1923)²⁶⁴, Mavrommatis (1924)²⁶⁵, des droits de minorités en Haute-Silésie (Ecoles minoritaires) (1928)²⁶⁶, de l’Usine de Chorzów (fond) (1928)²⁶⁷. La Cour actuelle n’a pas été moins prolixe en la matière : elle s’y réfère dans les affaires du détroit de Corfou (1948)²⁶⁸, des réparations des dommages subis au service des Nations Unies (1949)²⁶⁹, de l’interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie (1950)²⁷⁰, de l’Anglo-Iranian Oil Cy. (1952)²⁷¹, Nottebohm (Exception préliminaire) (1953)²⁷², de l’or monétaire pris à Rome en 1943 (1954)²⁷³, du plateau continental (Libye/Malte) (Intervention) (1984)²⁷⁴, des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité) (1984)²⁷⁵, du différend frontalier (Burkina Faso/Mali) (1986)²⁷⁶, du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras) (Intervention) (1990)²⁷⁷, de certaines terres à phosphates à Nauru (Exception préliminaire) (1992)²⁷⁸ ou enfin du Timor oriental (1995)²⁷⁹, dans laquelle elle affirme de manière particulièrement péremptoire : « La Cour rappellera à cet égard que l’un des principes fondamentaux de son Statut est qu’elle ne peut trancher un différend entre des Etats sans que ceux-ci aient consenti à sa juridiction ». L’attitude de la Cour est très stricte et précautionneuse²⁸⁰. En opposition avec la maxime « boni iudicis est ampliare iurisdictionem », elle a parfois décliné de connaître d’une affaire au bénéfice du seul doute d’un accord sur sa compétence. Dans l’affaire Ambatielos (1952), la Grèce avait mentionné une offre faite par le Gouvernement du Royaume-Uni selon laquelle la CIJ aurait pu être choisie, en cas de réponse favorable sur l’obligation de recourir à l’arbitrage, pour statuer, outre que sur l’arbitrabilité, sur le fond de l’affaire. Cependant, suivant la Cour, il y a « quelque doute quant à l’existence d’un accord non équivoque entre les parties sur ce point ». Elle en conclut : « La Cour ne doute pas qu’en l’absence d’un accord bien net entre les Parties à cet effet, elle n’est pas compétente pour traiter au fond l’ensemble de la présente affaire »²⁸¹. Il y avait certes en l’espèce d’anciens traités datant de 1886 et de 1926 qui prévoyaient expressis verbis l’obligation d’arbitrage²⁸². Mais la restrictivité de la Cour est révélatrice eu égard à la clarté des termes de l’engagement britannique²⁸³. A force de le répéter, le principe consensualiste est ainsi devenu un dogme. Sous peine d’hérésie, on a cessé de pouvoir même imaginer des exceptions.

102La base consensuelle de la justice internationale est une règle. Cette règle est sans conteste la règle dominante en matière d’établissement de la compétence. Cependant elle ne représente qu’une abstraction tirée des divers titres de compétence concrets. L’article 36 du Statut mentionne au paragraphe 1 les affaires que les parties soumettront à la Cour de commun accord. Or le même paragraphe réserve par la suite les cas spécialement prévus dans la Charte avant de revenir à l’élément consensuel avec la mention d’autres traités et conventions en vigueur. Nulle part dans ce texte le consentement n’est déclaré titre de compétence exclusif.

103En tant que simple règle, sa justification n’est pas douteuse. Tout écart trop important de ce principe ne manquerait pas d’influer sur la disposition des Etats d’exécuter les sentences rendues ainsi que de se soumettre à la juridiction de la Cour dans l’avenir. Cela rejaillirait sur le prestige dont la Cour jouit²⁸⁴. C’est qu’il existe, sur le plan international, un lien particulièrement intime entre la jurisprudence suivie et l’attitude favorable ou défavorable des Etats justiciables envers la Cour dont l’avenir de cette dernière dépend²⁸⁵.

104Si le principe du fondement volontaire de la compétence a été posé de manière très absolue in abstracto, son application aux espèces a fait preuve de souplesse et parfois d’exceptions. Il en est ainsi parce que le spectre de l’acte juridique est graduel. Il évolue entre la volonté expresse, la volonté implicite, la volonté tacite, la volonté présumée, la volonté imputée (constructive will) jusqu’à l’extra-volontaire sans aucune limite tranchée. Pour sauver le dogme du consensualisme on peut dès lors facilement étendre l’acte de volonté au-delà des fonctions psychologiques réelles. En tant qu’homme de droit, il n’est pas malaisé de construire des volontés juridiquement imputées en ayant recours si nécessaire à la fiction²⁸⁶. Dans notre contexte, on commence généralement par refuser tout formalisme dans la manifestation de l’intention de se lier²⁸⁷. La Cour l’a fait. Dans l’affaire Mavrommatis (1924), pour l’établissement de sa compétence, elle a affirmé à propos d’une ratification intervenue au cours de l’instance qu’en tant que juridiction internationale elle n’est « pas tenue d’attacher à des considérations de forme la même importance qu’elles pourraient avoir dans le droit interne »²⁸⁸. Dans l’affaire des Ecoles minoritaires (1928), elle a estimé « que la volonté d’un Etat de soumettre un différend à la Cour peut résulter, non seulement d’une déclaration expresse, mais aussi d’actes concluants »²⁸⁹. Or, une volonté tacite résulte d’une interprétation raisonnable des actes les plus divers par le juge. C’est la raison pour laquelle les exemples de forum prorogatum, même au sein de la théorie consensualiste classique, peuvent autant être interprétés comme extension souple du principe de la volonté que comme limitation ou danger de dérogation de celui-ci²⁹⁰.

105Une certaine forme de fiction n’est d’ailleurs pas absente sur le plan des déclarations de soumission volontaire les plus formelles. Une déclaration au sens de l’article 36 (2) du Statut aura pu être faite avant plusieurs décennies par un gouvernement d’orientation très différente du gouvernement actuel d’un Etat. La Cour pourra alors être amenée à statuer contre la volonté la plus affirmée des représentants de cet Etat. Certes, sur le plan juridique, le lien volontaire ne fait l’ombre d’un doute. Mais l’assise effective de cette volonté juridiquement construite est faible. Une compétence fondée extra-volontairement peut selon les espèces l’être moins. Ce serait le cas, par exemple, pour une compétence établie en vertu d’un comportement particulièrement clair, ayant fondé une confiance légitime (estoppel) et dont le gouvernement grevé a nette conscience. Les arguments du danger d’inexécution des jugements, du retrait des clauses facultatives de compétence²⁹¹ et des effets sur le prestige de la Cour se posent en réalité à chaque fois qu’elle décide de trancher un différend contre l’opposition du défendeur. Peut-être l’existence d’un tel type de situation précaire ne peut-elle pas justifier l’adjonction à celui-ci d’autres situations précaires. Peut-être aussi, à l’opposé, aura-t-on moins d’appréhension d’admettre d’exceptionnelles compétences extra-volontaires commandées par d’élémentaires considérations de bonne foi, dès que l’on aura mesuré que les problèmes ainsi posés ne sont pas exclusifs à ces cas de figure.

106Tant des considérations de principe qu’une analyse de la pratique montrent qu’il est des exceptions (plus ou moins camouflées) au principe du consensualisme. Il vaut mieux qualifier ces exceptions comme telles au lieu de se livrer aux exercices du lit de Procruste. Il faut ajouter que ces exceptions sont soumises à une interprétation très restrictive. C’est qu’il ne saurait être dérogé à la légère à la règle du consentement qui traduit certaines données constitutionnelles de la société internationale actuelle. Cette règle dont les exceptions fort limitées révèlent par contrecoup la force peut toutefois fléchir devant des exigences supérieures de bonne foi. En ce sens, l’acquiescement normatif ou l’estoppel peuvent dans certains cas établir un titre de compétence ou valoir titre de compétence.

2. La compétence de la Cour établie avant sa saisine par voie d’acquiescement ou d’estoppel

107La compétence de la CIJ peut-elle être fondée sur un estoppel ou un acquiescement tiré du comportement d’une partie au litige avant la saisine de l’instance ou à tout acte de procédure ? C’est là le problème de compétence par estoppel ou acquiescement normatif.

108Cette question a reçu peu de considération et rares sont les auteurs qui répondent clairement en sens favorable. On peut citer en ce sens Reisman qui, discutant les effets de l’estoppel, conclut : « If a communication creates an expectation of arbitration, that, if not executed, will prejudice the position of the other party, jurisdiction is founded by creative as opposed to extinctive prescription »²⁹². Cette manière de voir est partagée par Rosenne : « If State A by its conduct induces in State B the belief, which is acted upon, that State A will accept, or will not contest, the jurisdiction if State B brings a certain issue before the Court for decision, then State A ought not to be permitted, subsequently, to contest the jurisdiction of the Court when that issue is brought before the Court for decision »²⁹³.

109Il est important de distinguer deux rôles que l’estoppel ou l’acquiescement peuvent être amenés à jouer en la matière. D’un côté le comportement spécifique d’une ou de plusieurs parties à un litige peut valoir titre de compétence autonome ; les principes indiqués ont ici un rôle créateur (fonction positive ou attributive). D’un autre côté, l’estoppel ou l’acquiescement peuvent empêcher une partie d’invoquer une exception préliminaire d’incompétence ou d’irrecevabilité²⁹⁴ à propos d’une compétence fondée sur un titre préexistant (fonction négative ou privative). La jurisprudence a été confrontée à l’une et à l’autre de ces situations.

a) L’estoppel et l’acquiescement attributifs de compétence

110Le droit procédural au sens large dont la compétence fait partie est un droit strict. C’est donc dans la nature des choses que la jurisprudence internationale ne se soit que rarement penchée sur un estoppel ou un acquiescement attributifs de compétence. La Cour internationale de Justice n’a pas manqué de donner quelque crédit à l’opération des principes mentionnés. Si aucune décision n’a été rendue sur la base d’une compétence établie uniquement au regard d’un comportement ayant suscité une confiance légitime, il est quelques indications qui se sont dégagées au fil de la pratique.

111Dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (Exceptions préliminaires, 1961)²⁹⁵, la Cour dut examiner la validité juridique d’une nouvelle déclaration d’acceptation de sa juridiction faite par la Thaïlande en 1950²⁹⁶. La Thaïlande soutint que son ancienne déclaration de 1940 était devenue caduque avec la dissolution de la CPJI le 19 avril 1946. Dès lors, l’article 36 (5) ne pouvait plus en opérer le transfert à la nouvelle Cour, et c’est par méconnaissance de cette situation que la Thaïlande aurait formulé sa déclaration de 1950. Il s’ensuivait, au sens de la Thaïlande, que le renouvellement de 1950 était nécessairement inefficace et inopérant, car son objet même venait au préalable d’être frappé d’inexistence²⁹⁷. La Cour a rejeté cette argumentation et s’est déclarée compétente²⁹⁸. Dans sa démonstration, elle s’est appuyée sur un argument d’acquiescement pour confirmer une interprétation obtenue par d’autres moyens. L’acquiescement confirme ici l’attribution de compétence fondée sut une interprétation d’une déclaration au sens de l’article 36 (2) du Statut :

« En résumé, lorsqu’un pays a manifesté aussi clairement que l’a fait la Thaïlande en 1950, et même par son attitude constante pendant de longues années, l’intention de se soumettre à la juridiction obligatoire de ce qui constituait à l’époque le principal tribunal international, la Cour ne saurait admettre que cette intention ait échoué et ait été annulée par un vice quelconque n’affectant pas le consentement donné… »²⁹⁹.

112La Cour parle certes d’intention, mais le vocabulaire en la matière est souvent flottant. Le terme d’intention paraît se référer à l’idée principale qui sous-tend le dictum, à savoir l’acte volontaire de 1950. L’argument subsidiaire sur l’attitude constante s’interprète mieux comme élément indépendant, relevant de l’application de principes normatifs au silence et aux comportements de fait.

113C’est surtout dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité) (1984), à propos de l’interprétation du même article 36 (5) du Statut, que la question de la compétence par acquiescement a reçu quelque publicité³⁰⁰. Il convient de s’arrêter un instant sur cette affaire particulièrement complexe tant par le nombre des faits en cause que par la singularité de la situation du Nicaragua³⁰¹.

114Sur le point qui nous intéresse, la Cour a été confrontée à une déclaration d’acceptation de la compétence de la CPJI au sens de l’article 36 (2) du Statut dont la destinée a été quelque peu singulière. En effet, le Sénat, puis la Chambre des députés du Nicaragua avaient approuvé en 1935 la déclaration faite dès 1929 et un télégramme avait été envoyé par le ministère des Affaires extérieures à la Société des Nations notifiant cette ratification. Il y était affirmé que l’instrument serait envoyé en temps voulu. En fait, cet instrument de ratification n’a jamais été reçu. Il est probable qu’envoyé par courrier maritime pendant la Deuxième Guerre mondiale, il ait été perdu³⁰². La question se posait de savoir si la déclaration de 1929, qui n’avait indubitablement pas acquis pleine force obligatoire, pouvait bénéficier en tant qu’acte imparfait du transfert à la Cour actuelle en vertu de l’article 36 (5) du Statut. Si tel était le cas, le simple acte formel de dépôt d’un instrument de ratification pouvait parfaire la déclaration nicaraguayenne et fonder, pour l’affaire en cause, la compétence de la Cour. L’article 36 (5) du Statut suppose-t-il une déclaration pleinement obligatoire ?

115Suivant la Cour une interprétation extensive de l’article 36 (5) se recommande, afin de préserver l’effet potentiel³⁰³ ou imparfait dont la déclaration de 1929 pouvait jouir. Après avoir considéré le texte anglais, plus étroit (« Still in force »), et le texte français, plus large (« Pour une durée qui n’est pas encore expirée »), elle retient un critère objectif, celui de l’objet et du but de la disposition statutaire en question. Le souci essentiel des rédacteurs du Statut a été de maintenir la plus grande continuité possible entre la Cour permanente et la Cour actuelle. Il s’agissait d’éviter quelques pertes que ce soit dues au transfert des activités judiciaires d’une juridiction à l’autre³⁰⁴. Sur fond de ces considérations, le membre de phrase limitatif « still in force »/« pour une durée qui n’est pas encore expirée » doit être soumis à une interprétation restrictive (exceptiones sunt strictae interpretationis).

116Arrivée à ce point, la Cour cherche à confirmer le résultat obtenu. C’est ici qu’elle va faire intervenir des considérations portant sur la compétence par acquiescement. Il ne s’agit à cette place pas de fonder de manière autonome la compétence de la Cour, mais de renforcer l’interprétation retenue prévoyant un transfert de compétence à la nouvelle Cour. A cet effet, les juges notent que dès le premier Annuaire de la Cour actuelle, portant sur la période 1946/7, le Nicaragua figurait dans la liste des Etats liés par la déclaration facultative en vertu de l’article 36 (5) du Statut³⁰⁵. Ce n’avait pas été le cas dans le seizième et dernier rapport de la Cour permanente³⁰⁶. Ce n’est qu’à partir de l’Annuaire 1955/6 que la mention du Nicaragua s’accompagne d’une note en bas de page portant que l’instrument de ratification n’était jamais parvenu à la Société des Nations. Le Nicaragua continuait toutefois à figurer dans la liste des Etats liés par la clause facultative³⁰⁷. Il en va de même pour de nombreux autres documents où le Nicaragua figurait comme étant soumis à la juridiction obligatoire : dès 1968, dans les Rapports annuels de la Cour à l’Assemblée générale des Nations Unies (sans mention du défaut de dépôt de la ratification)³⁰⁸ ; dans diverses publications paraissant sous la responsabilité du Secrétaire général de l’Organisation³⁰⁹. Cette pratique s’est maintenue pendant un laps d’une quarantaine d’années sans protestations.

117Quelles conséquences juridiques en tirer ? La démonstration de la Cour se fait en cinq étapes.

118(l) En premier lieu, la Cour précise qu’elle n’entend pas tirer argument formel des diverses publications citées. Elles relèvent de l’activité administrative qui, comme il est d’ailleurs précisé dans ces publications, ne peut lier les Etats, ni la Cour dans son activité judiciaire. Le point est tout autre :

« Il est plutôt que les mentions relatives au Nicaragua qui avaient été jugées appropriées ont constitué au fil des ans toute une série de témoignages tout à fait officiels, publics, extrêmement nombreux et étendus sur une période de presque quarante ans, et que par conséquent les Etats intéressés, au premier rang desquels le Nicaragua, ont donc eu tout loisir d’accepter ou de rejeter l’application ainsi proclamée de l’article 36, paragraphe 5… »³¹⁰.

119D’où :

« Compte tenu de la nature publique et constante des affirmations officielles portant sur l’engagement du Nicaragua selon le système de la clause facultative, le silence du gouvernement de cet Etat ne peut s’interpréter que comme une acceptation du classement qui lui était ainsi attribué. Il ne peut être supposé que ce gouvernement ait pu croire que son silence aurait une valeur autre que celle d’un acquiescement »³¹¹.

120Cette argumentation a été sévèrement critiquée.

121Il a d’abord été affirmé que la Cour accorde un poids excessif à des textes purement administratifs, n’ayant aucune force obligatoire³¹². Cette objection semble confondre valeur obligatoire et valeur probatoire. La Cour prend soin d’écarter ces publications à tout autre chef que celui d’un élément d’interprétation et pour cela aucun statut juridique particulier, et à plus forte raison aucune valeur juridique obligatoire, ne sont requis.

122Il a été ajouté que les informations données par ces publications sur la situation du Nicaragua étaient dépourvues de clarté à raison des notes infrapaginales portant sur le défaut de ratification³¹³. Le professeur Greig a soumis la question à une analyse plus serrée et a conclu que les caveats infrapaginaux sont une conséquence des remous provoqués par l’affaire des Emprunts norvégiens de 1957³¹⁴. De toute manière, selon les auteurs favorables à l’approche de la Cour, les notes infrapaginales n’avaient pas pour objet et n’ont pas le pouvoir d’annuler le sens du texte principal. Elles ne lui apportent qu’une précision³¹⁵. Il s’ajoute à cela à notre sens un autre élément. Ce n’est pas l’entrée en tant que telle dans les Annuaires et autres publications qui a formé l’objet de l’acquiescement, c’est une certaine interprétation de celle-ci. C’est à tort ou à raison l’interprétation selon laquelle ces entrées manifestaient une obligation de se lier qui s’est implicitement dégagée et à laquelle il a été acquiescé.

123Finalement, trois autres arguments plausibles ont été avancés contre l’interprétation de la Cour, mais leur réfutation ou leur confirmation demanderait une analyse pour laquelle il n’y a ici pas place.

124Il a été dit que l’attitude du Nicaragua n’est en fait pas nette et uniforme et qu’on ne peut en dégager un acquiescement³¹⁶. C’est là un aspect d’espèce.

125Il a ensuite été dit que le Nicaragua aurait pu et dû dissiper tout malentendu sur sa position. Il aurait eu un moyen simple de le faire : en faisant parvenir son instrument de ratification au Secrétaire général des Nations Unies ou, alternativement, en lui soumettant une nouvelle déclaration. En concluant à l’acquiescement, la Cour permet au Nicaragua de profiter de son propre tort³¹⁷. On peut se demander si le tort était en l’espèce suffisant – ne constituant en rien un acte illicite – pour justifier une forclusion. Il est douteux que le Nicaragua doive être sanctionné pour ne pas avoir entrepris des actes qu’il n’avait aucune obligation d’entreprendre.

126Enfin, il a été affirmé que l’absence de valeur obligatoire des publications emportait l’absence parallèle de tout devoir de protester. Le silence ne serait donc pas qualifié au sens d’acquiescement, puisqu’il n’y aurait pas de devoir juridique de réagir ou de parler³¹⁸. C’est toutefois oublier que le devoir de parler ne dépend pas uniquement de la valeur juridique officielle d’un texte. L’affectation d’intérêts juridiques propres (ou d’une position juridique) suffit. Il s’ensuit que l’argumentation de la Cour n’est pas vicieuse a priori.

127(2) Pour renforcer la valeur de ses conclusions sur l’acquiescement, la Cour s’appuie ensuite sur un argument de réciprocité. Elle considère la situation hypothétique où le Nicaragua serait placé dans le rôle du défendeur, un autre Etat invoquant sa déclaration de 1929. Elle conclut que « probablement » d’éventuelles contestations du Nicaragua quant à la compétence de la Cour auraient été rejetées raison prise de son silence prolongé. Or la compétence de la Cour ne dépend pas de la position de demandeur ou de défendeur qu’un Etat occupe dans la procédure. Il s’ensuit que

« si la Cour estime qu’elle aurait décidé que le Nicaragua était lié dans une affaire où il aurait été le défendeur, elle doit conclure que sa compétence est identiquement établie dans le cas où le Nicaragua est le demandeur »³¹⁹.

128Cet argument n’a pas moins âprement été critiqué. Eisemann³²⁰ le qualifie de circulaire. En effet, il ne semble pas que la réciprocité en question soit exempte de tout vice³²¹. Imaginons que l’Etat A saisit la Cour contre l’Etat B. L’Etat A invoque une base de compétence, en l’occurrence sa propre déclaration facultative et celle de l’Etat B, défectueuse pour une raison quelconque. Il se peut alors qu’en raison d’un comportement qualifié, l’Etat B ne puisse pas soulever d’exception d’incompétence. L’estoppel ou l’acquiescement ont ici une fonction négative, ou privative. L’analogie se tient dans le cas inverse où l’Etat B saisit la Cour contre l’Etat A, même si l’Etat B se fonde sur une déclaration non valide, si l’Etat A était en raison d’un comportement imputable cette fois à lui-même, forclos d’invoquer le vice dans la requête du demandeur. Or il n’en est pas de même si, comme en l’espèce, le comportement valant forclusion ou acquiescement est celui de l’Etat requérant lui-même qui se verrait en quelque sorte forclos d’invoquer le défaut dans sa propre requête, validant celle-ci par un procédé à la Münchhausen, par le jeu d’un estoppel contra et pro se ipsum. En d’autres termes, l’acquiescement ou l’estoppel ne peuvent servir à fonder compétence que si l’une partie peut l’opposer à l’autre, soit comme fondement de l’action (fonction positive), soit comme forclusion d’exception (fonction négative). Ils ne peuvent servir à auto-justifier l’avancement d’un titre en soi défectueux, sans égard aux attitudes de la partie adverse. Ceci étant, l’argument de la Cour n’est pas dépourvu de toute valeur. Il s’inscrit dans la logique d’un argument hypothétique en faveur d’une interprétation déterminée.

129(3) La Cour considère ensuite le comportement d’autres Etats que le Nicaragua et conclut qu’ils n’ont jamais contesté l’interprétation dont témoignent les publications des Nations Unies³²². L’argument selon lequel une telle absence de réaction a peu de force probante, car on ne pouvait légitimement s’y attendre dans un tel contexte, a une valeur indéniable.

130(4) A cette place intervient un raisonnement important pour la question qui nous intéresse. La Cour se détache davantage de l’interprétation de l’article 36 (5) du Statut auquel les développements qui précèdent étaient consacrés. Elle considère désormais l’argument selon lequel le titre de compétence trouverait un fondement autonome dans le comportement des parties³²³. Suivant le Nicaragua, son comportement « pendant une période de trente-huit années constitue un consentement clair à être lié par la juridiction obligatoire de la Cour… »³²⁴.

131La Cour, dans un obiter dictum confirmant le résultat obtenu par l’interprétation de l’article 36 (5) du Statut, a retenu cette possibilité, accréditant ainsi la thèse de la compétence autonome par acquiescement, voire estoppel. Elle commence par constater la singularité de la situation du Nicaragua³²⁵. Au regard de cette situation le formalisme ne se recommande pas : « En objectant au Nicaragua qu’il aurait dû faire, dans le cadre du nouveau Statut, une déclaration sur la base de l’article 36, paragraphe 2, la Cour tiendrait donc rigueur à cet Etat d’avoir attribué aux informations données sur ce point par la Cour et le Secrétaire général des Nations Unies un poids qu’elles ne méritaient pas… »³²⁶. Puis vient le passage cardinal :

« [La Cour] s’estime donc fondée à admettre que, compte tenu de l’origine et de la généralité des affirmations selon lesquelles le Nicaragua était lié par sa déclaration de 1929, l’acquiescement constant de cet Etat à ces affirmations constitue un mode valable de manifestation de sa volonté de reconnaître la compétence obligatoire de la Cour au titre de l’article 36, paragraphe 2, du Statut… »³²⁷.

132Si la Cour fait ainsi explicitement appel à la volonté, elle n’a pas cherché à prouver la volonté réelle du Nicaragua. Elle a interprété ses actes selon le critère de l’apparence (volonté implicite). Une construction objective (silence qualifié) aurait été peut-être souhaitable, mais la Cour s’est bornée à répondre à l’argument avancé par le Nicaragua. Celui-ci avait été placé délibérément sur le plan de la volonté. Dès lors la Cour n’avait pas à ouvrir une autre parenthèse dans ce qui est déjà un obiter dictum.

133Deux objections principales ont été soulevées à l’encontre de cette doctrine.

134La première ne nous semble pas de nature à faire réfléchir. Il a été soutenu que la compétence de la Cour est exclusivement consensuelle et que dès lors l’estoppel ou l’acquiescement normatif, ne relevant pas d’une volonté, ne sauraient pourvoir la Cour d’une base de compétence³²⁸. C’est là une pétition de principe.

135La deuxième objection porte sur une question de forme. Les Etats-Unis³²⁹ et quelques auteurs³³⁰ ont soutenu qu’une déclaration exprimant le consentement à la juridiction est un acte lié à une certaine forme et doit se faire par le dépôt d’un document auprès du Secrétaire général des Nations Unies. La manifestation de volonté doit être claire, ce à quoi ne saurait suffire le consentement tiré d’une conduite ou d’un silence. Il a été dit que le Statut définit les seules bases sur lesquelles la Cour peut avoir compétence dans les articles 36 et 37 qui sont limitatifs.

136Cette argumentation doit être rejetée. Que le consentement ne doit pas être exprimé selon des formes précises correspond à la pratique de la Cour qui a développé la doctrine du forum prorogatum. La base de compétence ne doit être mentionnée, à l’introduction de la requête, que pour autant que possible³³¹.

137De plus, les articles 36 et 37 du Statut ne sont pas, à notre sens, limitatifs. L’attribution de compétence à la Cour peut se faire selon d’autres modalités. Peut-être³³² une décision du Conseil de Sécurité, obligatoire en vertu de l’article 25 de la Charte, peut-elle valoir titre de compétence pour l’affaire que le Conseil estime impératif de soumettre à la Cour (après tout des tribunaux internationaux ont été institués sur la base d’une telle résolution du Conseil)³³³. Plus pratiquement une compétence par estoppel ou acquiescement peut constituer une autre innovation jurisprudentielle, semblable au forum prorogatum, élargissant le cadre de l’article 36. Même une coutume spéciale pourrait conférer compétence à la Cour.

138(5) En dernier lieu, la Cour rejette l’argument des Etats-Unis suivant lequel un estoppel empêcherait le Nicaragua d’avancer son acquiescement à la compétence de la Cour³³⁴. Les conditions de l’estoppel ne seraient pas réunies³³⁵, interprétation à laquelle il faut souscrire.

139Concluons à propos de cette affaire complexe que la Cour a conféré quelque crédit à la thèse d’une compétence par acquiescement ou estoppel sans franchir pour le moment la frontière conceptuelle qui sépare les constructions volontaristes des constructions objectives fondées sur la confiance légitime. Il est fort à parier qu’en pratique les premières seront appliquées à la lumière des secondes. A notre sens la confiance légitime – par le truchement de l’acquiescement ou de l’estoppel – peut fonder la compétence de la Cour indépendamment de toute construction volontariste.

b) L’estoppel et l’acquiescement privatifs d’incompétence

140L’estoppel et l’acquiescement peuvent aussi jouer un rôle plus limité en empêchant une partie d’invoquer une exception préliminaire d’incompétence ou d’irrecevabilité. La jurisprudence est ici très riche.

141La règle a parfois été affirmée sans aboutir à une application dans l’espèce. En l’affaire de l’incident aérien du 3 juillet 1988 (Iran c. Etats-Unis d’Amérique) (Ordonnance) (1989), la Cour a pris acte de l’argumentation iranienne qui consistait inter alia à soutenir, dans une lettre du 11 octobre 1989, que « des questions de compétence ne pouvaient plus être soulevées par les Etats-Unis du fait de la forclusion encourue et par application des règles d’estoppel »³³⁶. L’affaire a été rayée du rôle de la Cour car une entente directe entre les parties est intervenue. Ce type d’argumentation n’est pas nouveau. Dans l’affaire des fonds pieux de Californie (1902) entre le Mexique et les Etats-Unis d’Amérique, ces derniers avaient fait valoir que le Mexique avait agi de telle sorte qu’il n’avait pas, d’après la règle de l’estoppel, le droit de contester la compétence de la Commission mixte instituée³³⁷. Les termes du compromis et les questions posées au tribunal permirent à celui-ci de ne pas trancher les diverses allégations d’estoppel avancées³³⁸. Dans l’affaire du plateau continental de la mer Egée (1978), le juge ad hoc grec Stassinopoulos a estimé que le silence prolongé de la Turquie quant à la validité de l’Acte général d’arbitrage de 1928 – après que la question eut reçu forte publicité à cause des affaires des Essais nucléaires – engageait la Turquie en cela qu’elle ne pouvait plus en faire valoir la désuétude³³⁹. Le considérant du juge grec est obiter. Dans un sens plus large, il a été suggéré dès le début du siècle que la non-protestation contre un iudex inhabilis peut créer à la charge de la partie restée passive un estoppel³⁴⁰. Le problème réside ici en cela qu’une obligation relative ne peut pas primer une règle d’ordre public. Peut-être faut-il limiter le jeu du principe de l’estoppel aux cas du iudex suspectus qui ne touche qu’aux intérêts de la partie ayant faculté de le récuser.

142Cette construction juridique a été adoptée dans les contextes les plus divers. Nous avons déjà traité de l’estoppel à propos de l’exception de non-épuisement des voies de recours internes dans le droit de protection diplomatique³⁴¹. Dans une affaire récente, la Cour européenne des droits de l’homme a appliqué les mêmes principes. Dans l’affaire Loizidou c. Turquie (Exceptions préliminaires) (1995), elle a estimé à l’unanimité que l’allégation du gouvernement turc selon laquelle le but principal de la requête consistait en de la propagande politique, outre que dénuée de fondement, ne pouvait pas être soulevée en tant qu’objection préliminaire en vertu du principe d’estoppel. La raison en était que cette objection n’avait pas été soulevée auparavant, lors de la procédure devant la Commission³⁴².

143Une affaire importante dans notre contexte est celle de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires) (1964). La Belgique avait soumis une nouvelle requête à la Cour après un désistement antérieur à la faveur de négociations³⁴³. La base de compétence invoquée par la Belgique était un Traité hispano-belge de 1927 prévoyant dans son article 17 (4) la compétence de la CPJI. La Cour eut donc à interpréter l’article 37 du Statut transférant la compétence de la CPJI à la Cour actuelle. Elle fait appel à l’appui de sa démonstration à un argument d’acquiescement ou d’estoppel :

« Dans la correspondance diplomatique qui a précédé la première procédure devant la Cour (…) le Gouvernement défendeur a implicitement reconnu la compétence de la Cour aux fins de l’article 17 (4) du traité de 1927 et n’a contesté le droit du Gouvernement demandeur de s’adresser à la Cour que pour des motifs qui sont repris aujourd’hui dans les troisième et quatrième exceptions préliminaires. Il n’a pas soulevé d’objection lorsque le demandeur a déclaré que, dans l’article 17 (4) du traité, la Cour internationale de Justice avait été substituée à la Cour permanente »³⁴⁴.

144Ce passage que la Cour n’adopte une fois de plus qu’à titre confirmatif ou surabondant montre cependant que les principes d’acquiescement ou d’estoppel s’appliquent à la procédure des exceptions préliminaires. Il est cité en ce sens par S. Rosenne³⁴⁵.

145Le principe qui nous occupe a reçu une application intéressante dans l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras, Requête du Nicaragua à fin d’intervention) (1990). Le Nicaragua avait présenté une requête d’intervention au sens de l’article 62 du Statut afin de prendre part à la procédure opposant l’El Salvador et le Honduras et d’y sauvegarder ses droits. Le Nicaragua a estimé inutile d’apporter la preuve de l’existence d’un intérêt juridique tel que requis par cet article. C’est que l’El Salvador et le Honduras auraient fait des assertions de fait et de droit valant reconnaissance d’intérêts d’ordre juridique du Nicaragua et seraient désormais forclos de le contester (equitable estoppel)³⁴⁶. La Chambre de la Cour a rejeté cette argumentation eu égard aux faits de l’espèce en estimant que les conditions de l’estoppel n’étaient pas établies³⁴⁷. Il semblerait donc que la Chambre admette implicitement l’applicabilité de l’estoppel à de telles situations. Cette attitude ne paraît pas recommandable si on la considère du point de vue général. L’estoppel ne vaut que pour des positions juridiques inter partes. Il ne peut préjuger de la conformité avec les exigences du Statut dont la Cour doit s’assurer objectivement. Même l’accord des parties ne peut l’emporter sur le Statut car celui-ci représente une forme de ius cogens³⁴⁸.

3. La compétence de la Cour établie après sa saisine par voie de forum prorogatum

146L’application des mêmes principes peut fonder la compétence de la Cour après qu’elle a été saisie et que des actes de procédure aient été faits. C’est là le problème du forum prorogatum.

a) Le concept de forum prorogatum

147Selon ce principe, la compétence d’une juridiction est fondée ou élargie par rapport au titre de compétence préexistant dans la mesure où la/les partie(s) défenderesse(s) se soumettent volontairement ou de fait à la procédure initiée, ou font des actes de procédure incompatibles avec l’objection d’incompétence de la Cour, se trouvant ainsi forcloses d’en contester la validité par la suite. Le forum prorogatum peut donc pourvoir un titre de compétence en cas d’absence de celui-ci. Mais il peut aussi élargir un titre préexistant limité ratione personae, materiae, loci ou temporis³⁴⁹. Quelques rares auteurs ont essayé de limiter le forum prorogatum à la seule extension d’une compétence fondée sur un autre titre, estimant que le forum prorogatum à lui seul ne pouvait valoir base de compétence³⁵⁰. Cette manière de voir est contraire à la pratique et fait preuve d’un formalisme excessif. Si l’on s’en tient au consentement, celui-ci peut être donné ad hoc par actes concluants après la saisine de la Cour. C’est pour donner place à cette possibilité que le Règlement a été formulé de manière à ce que la base de compétence ne doive pas absolument être mentionnée dès le dépôt de la requête³⁵¹.

b) La jurisprudence de la Cour

148La jurisprudence de la Cour a été analysée par d’autres auteurs³⁵². Il est donc possible de se borner ici aux affaires les plus importantes.

149a) Le principe a été soulevé d’office et pour la première fois dans l’affaire relative aux droits de minorités en Haute-Silésie (Ecoles minoritaires) (1928). Une requête avait été déposée par l’Allemagne contre la Pologne sur la base de l’article 72 (3) de la Convention de Genève relative à la Haute-Silésie de 1922. Il apparut par la suite que le Gouvernement allemand fondait sa requête aussi sur d’autres articles de cette Convention³⁵³. Cependant, la Pologne n’avait plaidé que sur le fond jusque et y compris dans son contre-mémoire. Elle ne présenta une exception d’incompétence qu’en sa réplique. La Cour a rejeté cette exception, motif pris de ce que le défendeur dans le contre-mémoire avait manifesté sa volonté d’obtenir une décision sur le fond sans soulever le motif d’incompétence. Il ne pouvait plus, au cours de la procédure, revenir sur cette déclaration³⁵⁴. La Cour estime qu’

« il ne semble point douteux que la volonté d’un Etat de soumettre un différend à la Cour puisse résulter, non seulement d’une déclaration expresse, mais aussi d’actes concluants. Il paraît difficile de nier que le fait de plaider le fond, sans faire des réserves sur la compétence, ne doive être regardé comme une manifestation non équivoque de la volonté de l’Etat d’obtenir une décision sur le fond de l’affaire »³⁵⁵.

150C’est que

« l’acceptation, par un Etat de la juridiction de Cour (…) n’est pas, selon le Statut, soumise à l’observation de certaines formes, comme, par exemple, l’établissement d’un compromis formel préalable »³⁵⁶.

151La Cour a pu trancher en ce sens dans la mesure où les autres dispositions invoquées par l’Allemagne ne modifiaient pas significativement sa tâche³⁵⁷.

152Cette manière de voir a provoqué le dissentiment très net des juges Huber³⁵⁸, Nyholm³⁵⁹ et Negulesco³⁶⁰. Suivant M. Huber, l’établissement de la compétence de la Cour ne peut découler que d’un accord exprès et explicite³⁶¹. Selon lui, l’absence de contestation de la compétence ne peut créer positivement la compétence³⁶². Aussi une conduite ne peut jamais se substituer au titre formel préalable, fondant la juridiction de la Cour. Telle est aussi, en substance, l’opinion des autres juges dissidents cités.

153Cette conception formaliste a d’abord été récusée lors de la révision du Règlement en 1934. Le juge français, Fromageot, avait proposé d’introduire une disposition faisant obligation à l’Etat requérant de spécifier d’emblée le(s) titre(s) de compétence sur le(s)quel(s) il entendait se fonder. Le juge Anzilotti lui a répliqué qu’il était indésirable de rendre plus difficile l’accès à la Cour par des formalismes³⁶³. Une formule de compromis a pu être trouvée selon laquelle l’Etat requérant ne devait mentionner le titre de compétence (c’est-à-dire la disposition par laquelle il entend établir la compétence de la Cour) que pour « autant que possible »³⁶⁴.

154b) Toute conception formaliste a définitivement été rejetée dans la pratique de la Cour actuelle. Dès sa première affaire contentieuse elle eut l’occasion de le préciser. Dans l’affaire du détroit de Corfou (Exceptions préliminaires) (1948)³⁶⁵, le Conseil de Sécurité avait recommandé aux parties de soumettre leur litige à la CIJ en vertu de ses pouvoirs conformément au Chapitre VI et en particulier à l’article 36 (3) de la Charte³⁶⁶. Le Royaume-Uni avait porté l’affaire à la Cour par une requête unilatérale tandis que l’Albanie, contestant la régularité d’un tel procédé, se déclarait toutefois prête, par lettre du 2 juillet 1947 au Greffe de la Cour, « à se présenter devant la Cour »³⁶⁷. Par la suite l’Albanie contesta la compétence de la Cour sur le fond du différend. Celle-ci s’estima au contraire valablement saisie par consentement implicite et subséquent, faisant application de la doctrine du forum prorogatum :

« En recourant à la voie de la requête, le Gouvernement du Royaume-Uni a fourni au Gouvernement de l’Albanie l’occasion d’accepter la juridiction de la Cour ; cette acceptation a été donnée dans la lettre du Gouvernement albanais (…). Au surplus, rien ne s’oppose à ce que, comme dans le cas présent, l’acceptation de la juridiction se fasse par deux actes séparés et successifs (…). L’acceptation par un Etat de la juridiction de la Cour dans un cas particulier, n’est pas, selon le Statut, soumise à l’observation de certaines formes, comme par exemple l’établissement d’un compromis formel préalable »³⁶⁸.

155c) Dans l’affaire relative au droit d’asile (1950), la construction de la Cour s’approche davantage de l’estoppel. Quant à une demande reconventionnelle du Pérou, les juges estiment qu’il y a compétence dès lors que « le Gouvernement colombien n’a pas contesté la compétence de la Cour relativement à la demande reconventionnelle en sa forme primitive »³⁶⁹. Dans les suites de cette affaire, il y eut la demande de la Colombie adressée à la Cour pour lui demander la façon dont l’arrêt rendu devait être exécuté. La situation était quelque peu embarrassante, car il ne s’agissait officiellement ni d’une demande en interprétation au sens de l’article 60 du Statut, ni d’une nouvelle requête. Le titre de compétence n’était donc pas des plus clairs. La Cour, en cette affaire dite Haya de la Torre (1951), résolut la difficulté en ayant recours au forum prorogatum³⁷⁰.

« Les Parties ont, dans la présente affaire, accepté la juridiction de la Cour : elles ont discuté au fond toutes les questions soumises à celle-ci et n’ont rien objecté contre une décision de fond. Cette attitude des parties suffit à fonder la compétence de la Cour »³⁷¹.

156d) Dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy. (Exception préliminaire) (1952), la Grande-Bretagne avait tenté de construire un forum prorogatum à partir des conclusions iraniennes. L’Iran avait soumis à la décision de la Cour plusieurs questions qui n’étaient pas des exceptions à sa compétence mais des moyens d’irrecevabilité. Selon la Grande-Bretagne, ceux-ci ne sauraient être tranchés que si la Cour se déclarait compétente. De ce fait, les conclusions de l’Iran devaient être interprétées comme conférant un titre de compétence sur la base du forum prorogatum³⁷². La Cour a justement rejeté cette argumentation qui tendrait à exclure toute présentation de moyens éventuels et prolongerait considérablement la procédure. Pour ce faire, elle s’est placée sur le terrain du consentement :

« Il est vrai [que l’Iran] a présenté d’autres objections sans rapport direct avec la question de compétence. Mais elles étaient clairement indiquées comme des moyens de défense qui auraient à être traités seulement si l’exception d’incompétence de l’Iran était rejetée. Aucun élément de consentement ne saurait être déduit de l’attitude adoptée par l’Iran ».

157La Cour venait de rappeler que

« Pour pouvoir s’appliquer en l’espèce, le principe du forum prorogatum devrait être fondé sur quelque acte ou déclaration du Gouvernement de l’Iran impliquant un élément de consentement à l’égard de la compétence de la Cour. Mais ce gouvernement n’a pas cessé de contester la compétence de la Cour »³⁷³.

158C’est donc la finalité et la direction des actes qui fournissent le critère décisif. Quand ils tendent tous en un sens négatif, cherchant, comme moyens de défense, à dissuader la Cour de connaître du différend, un forum prorogatum ne saurait être impliqué³⁷⁴. Il ne faut pas s’attacher à un acte isolé, extrait de son contexte, mais apprécier la finalité d’un comportement dans sa globalité, cherchant l’élément qui prévaut : la défense ou l’action³⁷⁵. Une telle appréciation s’accommode mieux de critères objectifs que subjectifs. Pour définir ce qui prévaut, il y a lieu de s’attacher au critère de l’apparence légitime ou de la confiance et d’y rattacher une forclusion. Un Etat ne saurait se prévaloir ou pouvoir administrer la preuve de l’absence d’une volonté réelle, quand son comportement fait conclure au contraire.

159e) Le concept de forum prorogatum est revenu sur le devant de la scène en l’affaire de l’application de la Convention pour la prévention et la répression du génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie (Serbie et Monténégro)) (Mesures conservatoires, nouvelles demandes) (1993). De manière quelque peu irréfléchie, le ministre des Affaires étrangères de la République fédérative de Yougoslavie avait adressé une lettre en date du 1^er avril 1993 au Greffier de la Cour. Par cette lettre il demandait reconventionnellement à ce que la Cour indique toute une série de mesures conservatoires contre la Bosnie³⁷⁶. L’unique base de compétence en vertu de laquelle la Cour était saisie par la Bosnie était la Convention sur le Génocide du 9 décembre 1948. Or un nombre non négligeable de mesures conservatoires requises par la Yougoslavie sortaient du cadre de cette Convention. Il se posait dès lors la question de la base juridictionnelle autorisant la Cour à examiner de telles propositions du défendeur. La question a été très justement soulevée par le juge ad hoc E. Lauterpacht³⁷⁷.

160La Cour s’est placée sur un terrain consensualiste³⁷⁸, se demandant si, « en sollicitant de telles mesures [le défendeur] n’aurait pas consenti à ce que la Cour dispose d’une compétence plus large, conformément à la doctrine dite du forum prorogatum »³⁷⁹. Appliquant le critère de l’Anglo-Iranian Oil Cy., elle considère que la conduite globale du défendeur révèle qu’il a constamment contesté que la Cour ait compétence³⁸⁰. Elle conclut que « dans ces circonstances, la communication de la Yougoslavie ne peut être regardée, même prima facie, comme “une manifestation non équivoque” de la volonté de cet Etat d’accepter de manière “volontaire, indiscutable” la compétence de la Cour »³⁸¹.

161Dans son opinion individuelle, le juge ad hoc E. Lauterpacht se dissocie sur ce point de l’arrêt de la Cour. Il commence par distinguer la présente affaire de celle de l’Anglo-Iranian Oil Cy. Là, les moyens de l’Iran étaient défensifs ; ici, les moyens de la Yougoslavie sont offensifs. Ils tendent à convaincre la Cour d’adopter des mesures spécifiques³⁸². Le juge se demande alors quelle peut en être la base juridictionnelle. Il fait place à l’estoppel :

« A mon sens, l’insistance avec laquelle le défendeur soutient que l’article IX de la Convention sur le génocide est l’unique source de la compétence de la Cour n’est pas convaincante. Si cette thèse était valable, comment le défendeur pourrait-il justifier ses demandes, qui tendent clairement à obtenir des mesures qui se trouvent hors du champ de la convention ? Or, ces demandes n’étaient ni brèves, ni accidentelles (…). Le défendeur ne saurait souffler le chaud et le froid. Il ne peut pas demander à la Cour d’aller au-delà des limites de la Convention sur le génocide, tout en lui demandant d’y limiter sa compétence »³⁸³.

162Il conclut que la Cour a compétence pour autant que les demandes spécifiques de la Yougoslavie coïncident avec celles de la partie adverse en vertu du principe du forum prorogatum³⁸⁴. Contrairement à la Cour qui privilégie une construction subjective (volonté), le juge Lauterpacht cherche appui dans un principe de droit objectif (estoppel). D’où sans doute une partie des divergences.

163La conclusion de la Cour n’emporte pas conviction considérable en doctrine. L. Daniele, dans son article consacré à cette ordonnance³⁸⁵, estime l’attitude de la Cour trop restrictive. Il conclut, avec le sourire grinçant d’un under-statement : « Il apparaît que la possibilité d’appliquer le principe du forum prorogatum n’était pas tout à fait hors de question en l’espèce »³⁸⁶. On ne saurait lui donner tort.

164f) La technique du forum prorogatum a été appliquée aussi à la procédure des avis consultatifs. Cette procédure ne connaît pas de parties au sens strict³⁸⁷, mais la Cour tient compte des observations que les Etats intéressés lui font parvenir en vertu des articles 66 du Statut et 105 du Règlement³⁸⁸. En l’affaire de la Namibie (1971), l’Afrique du Sud avait soutenu que la Cour n’avait pas compétence pour rendre un avis sur les questions posées par le Conseil de Sécurité³⁸⁹. Parmi les moyens invoqués par la Cour pour réfuter ces conclusions figure l’argument suivant :

« De plus, elle [l’Afrique du Sud] s’est présentée devant la Cour, a participé tant à la procédure écrite qu’à la procédure orale et, tout en soulevant certaines objections précises contre la compétence de la Cour, a traité du fond… »³⁹⁰.

165On peut douter si un tel comportement suffit aux conditions strictes telles qu’énoncées en l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy. précitée. Mais le statut d’un Etat est différent dans la procédure consultative et l’argument est fort subordonné.

166g) Le forum prorogatum s’applique aussi à d’autres juridictions internationales, par exemple aux juridictions prévues par la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer³⁹¹. C’est le cas en particulier du Tribunal sur le droit de la mer constitué en vertu de l’Annexe VI³⁹². De même, le forum prorogatum est connu dans la pratique arbitrale³⁹³.

167Quand il s’agit d’instances ayant des compétences exceptionnelles définies dans un acte constitutif, l’examen ex officio de la compétence peut l’emporter sur une application libérale du forum prorogatum. C’est en ce sens qu’a jugé la seconde Chambre de la Commission sur les biens, droits et intérêts en Allemagne en l’affaire Purfürst (1958)³⁹⁴. Dans la mesure où les compétences judiciaires sont en droit international toujours exceptionnelles, ce raisonnement ne saurait être poussé trop loin. Il ne se justifie que dans la mesure où il sert à préserver ou à garantir la bonne administration de la justice (intégrité judiciaire).

c) Le fondement juridique du forum prorogatum : forum prorogatum (consentement) et forum forclusionis (confiance)

168Quel est le fondement juridique du forum prorogatum ? Est-ce une forme de consentement assoupli (fondement subjectif) ?³⁹⁵ Ou repose-t-il sur le principe de bonne foi en tant que protection de la confiance (fondement objectif) ?

169Indubitablement, la jurisprudence consacre la notion subjective. C’est aussi le cas de l’opinion doctrinale dans son écrasante majorité³⁹⁶. Une certaine ambiguïté est cependant maintenue par nombre d’auteurs dans la mesure où, à côté du consentement tacite, ils mentionnent le principe de l’estoppel³⁹⁷. Le manuel de Nguyen Quoc Dinh est exemplaire de cette ambivalence entre l’élément subjectif et objectif : « De telles attitudes sont considérées par la Cour comme des manifestations d’une acceptation tacite de sa compétence, sur laquelle la partie défenderesse n’est plus en droit de revenir en vertu du principe de bonne foi ou de l’estoppel »³⁹⁸. Mais si le forum prorogatum repose sur un consentement informel (tacite), il est superflu d’invoquer le principe d’estoppel. Le consentement, exprès ou tacite, est toujours un acte juridique. A cet acte le Statut rattache immédiatement des effets juridiques, à savoir l’établissement régulier de la compétence de la Cour. Le lien juridique étant ainsi parfait, le recours à l’estoppel n’est pas plus nécessaire qu’en matière de traités, où l’on ne songe pas à dire qu’une partie doit exécuter parce qu’elle est forclose de se retirer unilatéralement de l’accord conclu, mais où l’on dit simplement qu’il y a obligation d’exécuter ses engagements.

170Il est aussi des auteurs qui donnent leur parti au principe de l’estoppel³⁹⁹ et qui mettent en valeur la protection de la confiance légitime⁴⁰⁰. C’est dans ce sens de la bonne foi-confiance qu’est allé, à propos du forum prorogatum, le Honduras dans la Réplique en l’affaire relative à la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960)⁴⁰¹. Dans ses plaidoiries, P. De Visscher, agent du Honduras, insistait sur cet aspect⁴⁰².

171Entre le consentement et la bonne foi (estoppel) il ne faut prendre aucun parti dans l’abstrait. Le forum prorogatum est une notion qui revêt un double caractère.

(1) Le forum prorogatum en tant qu’accord informel

172Le forum prorogatum peut exprimer un accord informel manifesté de manière inéquivoque après la saisine de la Cour. Tel a été le cas en l’affaire du détroit de Corfou (1948) où l’instance a été ouverte par le Royaume-Uni par une requête unilatérale qui ne suffisait probablement pas à fonder en elle-même la compétence de la Cour. La lettre de l’Albanie, exprimant son consentement, venait après coup la parfaire⁴⁰³. Tel était aussi le cas dans les diverses affaires relatives aux incidents aériens⁴⁰⁴. Les demandeurs saisirent la Cour en l’absence manifeste de compétence en espérant que, soumis à la pression de l’opinion, les gouvernements assignés devant la Cour (des Etats de l’Est communistes) accepteraient sa compétence par des actes exprès ou concluants subséquents. Du fait de la possibilité du forum prorogatum ce comportement n’équivaut pas à un abus de procédure. Ces exemples n’appartiennent pas qu’au passé. Aussi récemment qu’en 1992, la Hongrie assignait la Tchécoslovaquie devant la Cour à propos du projet hydraulique controversé de Gabcíkovo Dam. Non seulement il manquait un titre de compétence, mais à cause de la dissolution de la Tchécoslovaquie l’instance ne procéda pas. Finalement la Hongrie conclut un compromis spécial avec l’Etat successeur, la Slovaquie⁴⁰⁵.

173Dans de tels cas le forum prorogatum demeure dans la sphère de l’accord et ne correspond à rien de plus qu’à un assouplissement de la forme⁴⁰⁶.

(2) Le forum prorogatum basé sur l’estoppel (forum forclusionis)

174Tant qu’une construction consensuelle est possible et plausible, il faut lui donner préséance. La base ordinaire de la compétence de la Cour est l’accord. Mais si l’Etat en question adopte un comportement clair et inéquivoque sur la base duquel on peut légitimement conclure à l’acceptation de la compétence, il ne sera plus admis à administrer la preuve d’une volonté effective contraire. Le principe de l’estoppel y oppose une forclusion⁴⁰⁷. Il s’agit d’un forum prorogatum au sens large qu’on peut désigner par le terme forum forclusionis.

175C’est pourquoi on peut dire que la volonté effective a préséance mais n’est pas décisive. En définitive, c’est le comportement objectif qui est l’objet de l’appréciation judiciaire, indépendamment du fait de savoir si l’on reconstruit celui-ci comme expression d’une volonté tacite. Il convient d’attirer l’attention sur le fait que l’estoppel en question ne requiert pas de dommage distinct autre que la perte du titre de compétence auquel crédit avait été donné.

176A n’en pas douter, la Cour aura un jour l’occasion, quand des faits propices se présenteront à son jugement, de retenir l’estoppel comme base ad hoc d’une compétence à titre de forum prorogatum.

Chapitre III. L’abus de procédure

177L’interdiction de l’abus de procédure est une application particulière du principe général interdisant l’abus de droit à la procédure d’organes internationaux. Il consiste en l’utilisation d’instruments et de prérogatives procédurales par une ou plusieurs parties à l’instance dans une intention frauduleuse, dilatoire ou frivole, dans l’intention de nuire ou de s’assurer un avantage illégitime, dans l’intention de dévaluer ou de priver de son objet une autre procédure en cours, dans l’intention de pure propagande, et, généralement, à toute fin détournée du but en vue duquel les droits procéduraux ont été institués. La mauvaise foi peut aussi être constitutive d’abus⁴⁰⁸. La preuve de l’abus de procédure doit être rigoureuse. Nous pouvons à cette place renvoyer aux développements sur l’abus de droit.

1. L’élaboration particulière du principe dans certaines branches du droit international

178L’abus de procédure a reçu une élaboration particulière dans certains domaines spéciaux du droit international.

a) Les régimes des droits de l’homme

179Le concept d’abus de procédure a d’abord été appliqué aux droits de pétition reconnus dans le système institutionnel international créé pour gérer et contrôler les mandats et les tutelles tant sous la Société des Nations que sous l’Organisation des Nations Unies⁴⁰⁹. Il a ensuite trouvé place dans l’article 27 (2) de la Convention européenne des droits de l’homme de 1950⁴¹⁰ qui a donné lieu à une jurisprudence riche et nuancée⁴¹¹. Une position restrictive a été adoptée à juste titre quant à l’exception un peu facile de propagande politique⁴¹². D’autres instruments internationaux portant sur les droits de l’homme font place à l’abus de procédure. C’est le cas pour l’article 3 du Protocole facultatif du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques de 1966⁴¹³, de la procédure suivie par la Commission des droits de l’homme du Conseil économique et social en vertu de la fameuse Résolution 1503 (XLVII)⁴¹⁴, des articles 56 (3) et surtout 114 (3) (d) de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples⁴¹⁵, ou encore de l’article 22 (2) de la Convention contre la torture (1985) régissant l’admissibilité de communications au Comité institué par cette Convention⁴¹⁶.

180Le nombre des affaires soulevées, la nature du domaine et la psychologie individuelle rendent plus nécessaires des moyens juridiques pour prévenir l’abus des procédures instituées au bénéfice de particuliers. Servant cette fois à leur protection, les Etats seront de surcroît plus enclins à accepter l’interdiction de l’abus de procédure en matière de communications et moyens offerts à des individus.

b) Le droit administratif international (renvoi)

181L’abus de procédure régit aussi le droit administratif international, c’est-à-dire le droit de la fonction publique internationale⁴¹⁷.

c) La Convention de Montego Bay sur le droit de la mer (1982)

182L’abus de procédure a trouvé une place importante dans la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer de 1982. L’article 294 de cette Convention dispose que le tribunal compétent selon le choix des parties⁴¹⁸ pour trancher un litige portant sur « l’exercice par un Etat côtier de ses droits souverains ou de sa juridiction au sens de l’article 297 », c’est-à-dire de l’exploration ou de l’exploitation de sa zone économique exclusive ou de son plateau continental, pourra décider, soit d’office, soit sur requête, préliminairement, qu’une demande constitue un abus de procédure. Il cesse alors de l’examiner. Cette disposition est née du souci d’équilibrer les intérêts des puissances maritimes, attachées aux libertés, et des Etats côtiers, anxieux de pouvoir effectivement jouir des pouvoirs que la Convention leur attribue sur les espaces au large de leur littoral. La transaction a été double. D’un côté, selon la formule de Montreux, tout litige serait soumis à règlement judiciaire ou pour le moins à conciliation, à l’exception de cas très rares limitativement énumérés. Ce régime est destiné à rassurer les Etats attachés aux libertés de la mer contre les abus des Etats côtiers. A l’opposé, l’article 294 excepte certaines requêtes d’un examen sur le fond en donnant un très fort pouvoir d’appréciation préliminaire au tribunal ou à la Cour saisis. Ce deuxième régime est destiné à rassurer les Etats côtiers contre les éventuels abus des puissances maritimes pouvant mettre en échec l’exercice de leurs prérogatives notamment économiques. C’est ainsi qu’un équilibre sur l’abus de droit a été trouvé dans cette Convention qui est l’expression d’une gigantesque mise en balance d’un nombre impressionnant d’intérêts spécifiques plus ou moins divergents⁴¹⁹.

2. La jurisprudence de la Cour

183La jurisprudence de la Cour internationale de Justice fait état de l’abus de procédure en neuf affaires. La Cour n’a jamais retenu l’allégation de l’abus pour mettre un terme à la procédure, et, au regard des espèces, il n’y avait en effet pas lieu de le faire. Les modalités de saisine, la nature des contentieux et le caractère des justiciables rendent les conditions d’application du principe exceptionnelles. Le fait que le principe soit plaidé puis examiné par la Cour témoigne de sa place légitime dans le contentieux juridictionnel interétatique.

a) L’affaire Ambatielos (1953)

184Dans l’affaire Ambatielos (1953) le Gouvernement britannique avait plaidé un abus de procédure qu’il attribuait à la Grèce. Celle-ci aurait abusé des voies de droit offertes par la Cour en ne lui soumettant qu’en 1951 un différend qu’elle aurait pu lui présenter dès 1926, date à laquelle il était pleinement constitué. Ce délai de vingt-cinq ans équivaudrait sur le fond à une prescription libératoire et sur la forme à un abus de procédure, préjudiciant les moyens de défense du Royaume-Uni⁴²⁰. La Cour s’est bornée à rejeter l’argument en estimant que la Grèce n’avait pas suivi « une procédure inappropriée » en l’espèce⁴²¹. Une telle position se comprend eu égard à l’extension temporelle importante des relations interétatiques et en particulier si l’on tient compte des latitudes à laisser aux négociations directes. Ce qui est intéressant, c’est qu’un aspect substantiel tel que la prescription libératoire puisse être tourné dans des cas appropriés en un chef d’irrecevabilité in limine litis sous le couvert procédural de l’abus de procédure. On peut alors éviter, en l’absence d’aspects indépendants du différend, des débats prolongés sur le fond et par conséquent plus coûteux.

b) L’affaire du Droit de passage sur territoire indien (1957)

185C’est encore un problème temporel qui était au cœur de l’affaire relative au Droit de passage sur territoire indien (Exception préliminaire) (1957). Le Portugal a reconnu la juridiction de la Cour au sens de l’article 36 (2) du Statut le 19 décembre 1955. Trois jours plus tard, le 22 décembre, il déposait une requête contre l’Inde. Cette requête est intervenue avant que le Secrétaire général des Nations Unies ait pu transmettre une copie de la déclaration aux parties du Statut et en particulier à l’Inde, comme le prévoit l’article 36 (4) du Statut. Selon l’Inde un tel procédé hâtif enfreint l’égalité, la mutualité et la réciprocité ; il la prive de moyens de défense⁴²². L’abus de procédure n’a pas été nommément mentionné par l’Inde, mais il est sous-jacent à ses arguments⁴²³. Le juge ad hoc indien Chagla a ainsi estimé que la hâte inhabituelle du dépôt de la requête constitue un abus de procédure⁴²⁴. La Cour a rejeté cette objection. Elle a estimé que le lien consensuel propre au système des déclarations facultatives s’établit de plein droit dès le dépôt de la déclaration et non dès sa notification⁴²⁵.

186Par conséquent, le seul fait d’introduire une instance immédiatement après le dépôt de la déclaration auprès du Secrétariat général ne saurait violer le Statut ou être considéré comme abusif. Pour pouvoir conclure en ce sens, il faudrait établir d’autres circonstances, par exemple une intention de nuire, de s’assurer des avantages illégitimes ou en général, un détournement de finalité. Or la Cour se borne à constater qu’en dehors d’allégations générales quant à l’égalité des parties, « l’Inde n’a pas spécifié quel droit a effectivement été violé [ou affecté] par la manière dont le dépôt de la requête a été effectué »⁴²⁶. En effet, on ne voit pas le dommage encouru par l’Inde. Le seul fait de se trouver lié par rapport à un Etat de plus et d’être cité par lui devant la Cour n’en est pas un, car il correspond à la finalité du système des clauses optionnelles. Il en est ainsi dans la mesure où l’Inde ne perd aucun moyen de défense et qu’elle peut invoquer par jeu de réciprocité les réserves du Portugal au cours de la procédure commencée. C’est en cela que cette situation se distingue profondément de celle ayant pour objet la dénonciation des déclarations faites en vertu de l’article 36 (2) du Statut. Le dépôt d’une déclaration crée un titre en permettant aux droits et obligations inhérents au système de fonctionner. Le retrait d’une déclaration annule le titre et par là toute obligation de la partie en cause et tout droit des autres parties au Statut. Il est évident que ce dernier cas de figure appelle des protections juridiques dont le premier n’a pas besoin⁴²⁷.

c) L’affaire de la Barcelona Traction (1964)

187Dans l’affaire de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires) (1964), la Belgique avait retiré une première requête au bénéfice de négociations directes. Quand il s’avéra que celles-ci n’étaient pas appelées à succès, elle voulut réintroduire l’instance. L’Espagne y opposa un argument d’irrecevabilité fondé sur l’estoppel et la bonne foi, proche de l’abus de procédure⁴²⁸. Le désistement d’instance aurait créé l’attente d’être définitif, si bien qu’une tentative de réintroduire l’instance revient à un manquement au principe de bonne foi⁴²⁹ (ce qui équivaut à parler d’un abus de procédure). A défaut de tout dommage, la Cour rejette l’exception d’irrecevabilité tirée de l’estoppel⁴³⁰. En particulier, « le Gouvernement espagnol peut soulever à nouveau toutes les exceptions préliminaires présentées antérieurement »⁴³¹. La Cour estime aussi que le Gouvernement belge n’a en fait trompé aucune attente légitime, mais que l’une et l’autre des parties étaient simplement convenues de donner une place à des négociations directes⁴³². Cette jurisprudence mérite appui en cela qu’elle n’inhibe pas le recours aux moyens d’entente directe et tient compte de l’ancien principe selon lequel le règlement judiciaire n’est qu’un « succédané au règlement direct et amiable des conflits entre les parties »⁴³³.

d) L’affaire du Nicaragua (1984)

188Dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (1984), les Etats-Unis d’Amérique avaient soutenu dès le stade de l’indication de mesures conservatoires que la demande du Nicaragua revêtait un caractère uniquement politique. De plus, le Nicaragua chercherait à obtenir l’exercice non justifié d’un pouvoir judiciaire en sachant parfaitement qu’il n’existait aucune base de compétence (futilité)⁴³⁴. La Haute Juridiction écarte ces moyens au stade des mesures conservatoires en estimant qu’un pouvoir de radiation in limine litis ne lui revient que si l’Etat requérant admet qu’aucun titre juridictionnel n’existe⁴³⁵ ; ou, probablement, s’il est évident que tel soit le cas. Or, selon la Cour, ces conditions ne sont pas réunies en l’espèce⁴³⁶.

189L’abus de procédure constitue une raison d’incompétence in limine litis. Mais il est difficile d’examiner un moyen de ce genre au stade de procédures incidentes d’urgence, car il appelle fréquemment des éclaircissements que seules des plaidoiries et l’administration de preuves peuvent fournir. La Cour rappelle en l’espèce qu’elle considère avoir examiné « la question aussi complètement que le permet l’urgence d’une demande en indication de mesures conservatoires »⁴³⁷. Cela équivaut à admettre qu’il reste des aspects pouvant être examinés dans des phases ultérieures de la procédure. Dans la phase sur la compétence et la recevabilité, les Etats-Unis abandonnèrent cet argument.

190De ce qui précède, il faut déduire que l’abus de procédure ne pourra être retenu au stade préliminaire de mesures conservatoires aux fins soit d’une demande en radiation du rôle, soit de refus d’indiquer des mesures conservatoires, qu’à la condition stricte d’être des plus manifestes.

e) L’affaire relative à des actions armées frontalières et transfrontalières (1988)

191L’affaire relative à des actions armées frontalières et transfrontalières (Compétence et recevabilité) (Nicaragua c. Honduras) (1988) offre un exemple intéressant d’abus de procédure au sens large. Le Honduras avait soutenu que l’article IV du Pacte de Bogotà de 1948 portant sur le règlement pacifique de différends entre Etats américains, et des considérations tirées du principe de bonne foi, interdisent au Nicaragua d’entamer une autre procédure de règlement tant que le processus de paix de Contadora n’était pas mené à terme⁴³⁸. Le Honduras ne semble pas avoir mentionné le principe interdisant l’abus de procédure. Mais son argumentation peut s’inscrire dans ce contexte dans la mesure où l’introduction de la nouvelle instance viserait ou aurait pour effet d’affaiblir et de détourner de l’instance déjà saisie.

192Une grande prudence s’impose à ce propos, car il est une série d’instances complémentaires qui peuvent être saisies chacune pour ses attributions de nature différente⁴³⁹. La Cour n’a pas eu à se prononcer sur l’argument hondurien parce qu’elle a jugé que le processus de Contadora était arrivé à terme et partant que la procédure initiale avait été épuisée⁴⁴⁰.

193Parallèlement à ce moyen le Honduras avait aussi soulevé un abus de procédure plus classique. La requête du Nicaragua serait artificielle et d’inspiration politique. Elle serait artificielle notamment parce qu’elle sépare arbitrairement des aspects divers du conflit se déroulant en Amérique centrale. La Cour réfute cette argumentation⁴⁴¹. Quant au sectionnement du conflit par la requête, en l’absence de toute preuve quant à une intention abusive, la Cour rappelle son dictum en l’affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (1980) selon lequel « aucune disposition du Statut ou du Règlement ne lui interdit de se saisir d’un aspect d’un différend pour la simple raison que ce différend comporterait d’autres aspects, si importants soient-ils »⁴⁴². Il est en effet très difficile de soutenir qu’en choisissant les aspects en base desquels un Etat entend plaider sa cause il commet un abus de procédure. Cela est d’autant plus vrai que le défendeur est libre, selon la portée des clauses juridictionnelles, d’avancer ses propres arguments soit en réponse aux allégations adverses, soit en demande reconventionnelle, soit en introduisant une instance séparée. Ce n’est qu’en l’absence circonstancielle d’une telle possibilité, possiblement au su de l’autre partie, qu’un abus de procédure pourrait entrer en ligne de compte.

f) L’affaire relative à la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (1991)

194Dans l’affaire relative à la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal) (1991), le Sénégal avait plaidé l’irrecevabilité de la requête portant contestation d’une sentence arbitrale, au motif qu’elle viserait à utiliser une déclaration du président du tribunal arbitral jointe à l’arrêt pour jeter le doute sur la validité de la sentence. La délimitation des zones maritimes entre les deux Etats devait être entreprise par le tribunal en cas de réponse favorable à une question préliminaire qui portait sur l’applicabilité d’un accord conclu en 1960. Le président du tribunal arbitral, l’Argentin J. Barberis, avait estimé qu’une réponse plus précise à cette question préliminaire aurait permis de procéder à une délimitation au moins partielle des zones maritimes. S’il avait été précisé que l’accord de 1960 faisait droit entre les parties pour ce qui est de la mer territoriale, de la zone contiguë et du plateau continental à l’exclusion de la zone économique exclusive et de la zone de pêche, le tribunal, ne donnant réponse que partiellement négative à la question préliminaire, aurait pu procéder à délimiter les eaux pour les espaces maritimes couverts par l’accord⁴⁴³.

195Tirant argument de cette déclaration, le Gouvernement de la Guinée-Bissau a fait valoir l’absence d’une véritable majorité au sein du tribunal entraînant l’inexistence de la sentence arbitrale⁴⁴⁴. Cette argumentation a été considérée par le Sénégal comme un abus de procédure. Elle tenterait d’exploiter la déclaration de l’arbitre Barberis pour jeter le doute sur la validité de la sentence⁴⁴⁵. La Cour a rejeté l’objection en précisant que la requête de la Guinée-Bissau a été présentée « de manière appropriée dans le cadre des voies de droit qui lui sont ouvertes devant la Cour dans les circonstances de l’espèce »⁴⁴⁶. Plusieurs juges ont apporté une caution expresse à cette conclusion de la Cour, ce qui témoigne du degré de consensus atteint⁴⁴⁷. La décision de la Cour se recommande de tout point de vue. L’objet même du litige étant la validité ou l’invalidité juridique de la sentence attaquée, un moyen qui veut « jeter le doute sur la validité de la sentence » ne saurait guère être considéré comme abusif sans indication nette de buts détournés. De plus, il peut être utile de limiter l’aspect liminaire de l’abus de procédure conduisant à l’irrecevabilité d’une requête ou d’un moyen déterminé à des cas d’abus manifeste. Il est de meilleure politique judiciaire de considérer un moyen peu crédible sur le fond afin de pouvoir le rejeter substantiellement. La réponse donnée peut alors être mieux articulée et emporter plus facilement la conviction. Il s’y ajoute que la force de la chose jugée s’étend à la substance de l’argument rejeté.

g) L’affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (1992)

196Dans l’affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires) (1992), l’Australie avait prétendu, inter alia, que les demandes de remise en état de mines de phosphates précédemment exploitées par trois puissances administrantes dont elle faisait partie devaient être déclarées irrecevables du fait que Nauru a agi elle-même sans constance ni bonne foi en matière de remise en état de telles mines. Nauru serait en quelque sorte forclose de venir demander des comptes aux autres, alors qu’elle ne se conforme pas elle-même au comportement exigé⁴⁴⁸. La Cour a répondu selon la formule déjà utilisée en l’affaire de la sentence arbitrale précitée, en ajoutant que le comportement de Nauru n’équivalait pas à un abus de procédure. La Haute Juridiction s’est réservée de considérer les comportements contradictoires invoqués dans la phase du fond⁴⁴⁹.

197Dans son opinion dissidente le juge Oda concluait en sens inverse :

« Nauru n’a pris aucune mesure en vue de la remise en état des terres qu’elle a exploitées elle-même. A mon avis, l’équité oblige à conclure que, par sa conduite, associée à son manque de diligence, Nauru a exclu pour elle-même toute possibilité de prétendre qu’il incombe à l’Australie de remettre en état les terres que celle-ci a exploitées à l’époque de la tutelle. Emettre une telle prétention maintenant ne peut qu’inciter à mettre en doute sa bonne foi »⁴⁵⁰.

198Il est toutefois douteux que Nauru doive traiter ses mines d’une manière déterminée afin de pouvoir demander réparation pour les faits des autres. Après tout, le traitement de ses mines relève de sa propre discrétion. Il semble donc qu’il y ait quelque non sequitur entre l’une et l’autre branche de la proposition. Le comportement de Nauru ne paraît avoir qu’une valeur interprétative, par exemple comme élément sur ce que Nauru considère elle-même comme illicite, mais non une valeur décisive, en vertu d’une forclusion. Quoi qu’il en soit, ce sont des aspects qu’il convient de considérer sur le fond⁴⁵¹.

h) L’affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (1993 ; 1996)

199Dans l’affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie (Serbie et Monténégro)) (Nouvelles demandes en indication de mesures conservatoires) (1993), la Yougoslavie avait prié la Cour de rejeter toutes les mesures conservatoires sollicitées par l’Etat demandeur. Elle s’appuyait sur une multitude de raisons, dont celle qu’il y aurait abus du droit de requête de telles mesures⁴⁵². Peut-être la raison principale résidait-elle dans le simple fait de la répétition de la requête⁴⁵³. La Cour n’eut pas à le considérer, car elle déclina d’indiquer de nouvelles mesures conservatoires pour d’autres raisons⁴⁵⁴. La question de l’abus de procédure fut à nouveau soulevée dans la phase des Exceptions préliminaires (1996) à l’encontre d’une série d’exceptions dont la Yougoslavie s’est prévalue⁴⁵⁵.

i) L’affaire relative à l’incident aérien du 10 août 1999 (2000)

200Finalement, dans l’affaire relative à l’incident aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde) (Compétence) (2000), le Pakistan fit valoir que la formulation d’une réserve indienne à sa déclaration optionnelle au sens de l’article 36 (2) du Statut visait de fait à exclure une action portée par un seul Etat, le Pakistan. Cette discrimination camouflée serait constitutive d’abus de droit. La Cour répondit que la réserve est formulée en termes suffisamment généraux et que de toute manière une réserve peut exclure des différends ratione personae. Il n’y avait donc pas, en l’espèce, abus de droit.⁴⁵⁶

3. Questions particulières

a) Soulèvement d’exceptions d’irrecevabilité seulement après que la question de la compétence a été tranchée

201Il n’y a pas nécessairement abus de procédure si une partie soulève des exceptions d’irrecevabilité seulement après que la question de compétence a été tranchée. Cependant une présomption d’abus et d’intention dilatoire pèsera sur la partie qui agit ainsi. Elle sera soumise au devoir d’administrer la preuve du contraire.

b) L’invocation des bases de compétence in limine litis

202La partie demanderesse doit invoquer les bases de compétence sur lesquelles elle entend se fonder in limine litis⁴⁵⁷ afin de donner à l’autre partie la possibilité de soulever des moyens de défense adéquats. Si une base de compétence n’était initialement pas mentionnée, il est contraire à la bonne foi (abus de procédure) de la faire valoir par la suite si le défendeur s’en trouve lésé, par exemple du fait qu’il ne peut plus se prévaloir de moyens fondés sur la réciprocité dans les délais prescrits par le Règlement⁴⁵⁸. Cet aspect a fait l’objet d’un développement dans l’exposé des exceptions préliminaires de la Bulgarie en l’affaire de l’incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël/Etats-Unis d’Amérique/Royaume-Uni c. Bulgarie) (1959)⁴⁵⁹. Il convient d’insister sur le fait qu’une telle construction repose sur le dommage subi par la partie s’étant fiée à l’attitude adverse. Dans la mesure où un tel dommage n’existe pas parce que les moyens de défense ne se trouvent pas, en droit ou en fait, affectés, on ne saurait conclure à la violation du principe de bonne foi procédurale ou de l’égalité des parties.

c) Soulèvement préjudiciable d’une nouvelle demande en cours d’instance (alternativa petitio)

203Le fait de soulever une nouvelle demande en cours de procédure peut constituer un abus si elle lèse la partie adverse en transformant substantiellement la base de l’action. La demande devra alors être écartée (alternativa petitio non est audienda). Cet aspect est généralement réglé par des règles de procédure régentant les délais de soumission de la requête, des demandes, conclusions et moyens de preuve⁴⁶⁰. Le juge Ansari a appliqué ce principe dans l’affaire Cal-Maine Foods c. Iran (1984) où le requérant a cherché à étendre ses réclamations à une entreprise qui n’était pas défenderesse⁴⁶¹. La majorité du Tribunal retint le principe pour une partie de la réclamation présentée⁴⁶². Il l’écarta pour une autre partie à raison de l’absence d’objection dans le Mémoire subséquent du défendeur et du délai suffisant pour une défense adéquate, ce qui disposait de l’argument du préjudice⁴⁶³.

204Cette conclusion s’impose avec force accrue s’il est loisible au demandeur de tourner la difficulté en actionnant séparément la personne nouvellement visée. Un refus d’élargir la compétence aboutirait alors à un dédoublement de procédure.

205Il paraît correct d’affirmer que l’application du principe, indépendamment de règles de procédure spéciales, suppose l’existence d’un dommage pour la partie adverse et l’absence d’un acquiescement de celle-ci. Si ces conditions ne sont pas remplies, il est préférable de permettre au tribunal de prendre connaissance d’autres moyens de preuve ou de lui permettre de trancher le différend de manière plus complète.

d) Recours devant un organe politique pour bloquer l’exécution d’un arrêt

206Suivant G. Salvioli un autre type d’abus de procédure serait le suivant : un Etat se soumet à la compétence de la Cour pour régler un différend avec un autre Etat. Après que la Cour a rendu son arrêt, afin d’éviter de devoir l’exécuter, cet Etat porte l’affaire devant les organes politiques de l’Organisation mondiale en cherchant à obtenir un règlement politique. Salvioli pense qu’en une telle situation l’organe politique pourrait, sous certaines conditions, se déclarer incompétent (abus de procédure)⁴⁶⁴. Dans la mesure où les fonctions et attributions des divers organes diffèrent profondément, il est préférable de ne pas conclure a priori à l’abus de procédure et à l’irrecevabilité de la demande. Il est clair cependant que l’organe politique devra apprécier l’attitude de l’Etat en question en tenant compte de l’arrêt de la Cour et en ne faisant rien qui puisse en affaiblir l’autorité. En cas de manœuvre manifestement dilatoire, l’abus de procédure peut être établi in limine et l’approche de l’irrecevabilité se recommander.

Chapitre IV. Les réserves automatiques (subjectives) à la compétence de la Cour

1. Généralités

207Il est difficile d’imaginer une problématique plus intéressante que celle soulevée par les réserves dites automatiques, tant par les implications théoriques et pratiques dont elle est riche que par la subtilité du raisonnement juridique qu’elle sollicite. De telles réserves ont souvent été faites en vertu de l’article 36 (3) du Statut⁴⁶⁵ pour ce qui est des déclarations facultatives de juridiction obligatoire⁴⁶⁶. Une telle réserve peut aussi être contenue dans tout autre accord juridictionnel⁴⁶⁷. Les réserves automatiques ne constituent qu’un prolongement des anciennes réserves quant à l’honneur, la souveraineté, l’indépendance et les intérêts vitaux des parties, dont étaient grevés les traités sur le règlement arbitral des différends⁴⁶⁸.

208Dans le régime de la clause optionnelle, l’exemple a été donné par la déclaration des Etats-Unis d’Amérique du 14 août 1946. Elle acceptait la compétence de la Cour à l’exception, selon le texte original, « [of] disputes with regard to matters which are essentially within the domestic jurisdiction of the United States of America as determined by the United States of America »⁴⁶⁹. Cette réserve à la compétence de la Cour est appelée « automatique », « subjective », « double »⁴⁷⁰, « péremptoire », ou encore, en anglais, « self-judging ». L’Etat qui l’invoque se réserve le droit de déterminer lui-même de manière définitive si les conditions de son application sont réunies, confinant la Cour à entériner, sans aucun pouvoir propre, la décision faite⁴⁷¹. La réserve automatique a généralement été retenue en matière de domaine réservé, mais rien n’empêche de l’assortir à d’autres questions dont on ne veut pas voir connaître la Cour⁴⁷². L’essentiel consiste toujours à savoir à qui revient le pouvoir ultime de déterminer les conditions d’application de la réserve. Si c’est l’instance juridictionnelle saisie, la réserve est objective ; si c’est l’Etat partie au litige, la réserve est subjective ou automatique. La distinction doit être faite uniquement ratione personae et non ratione materiae.

209La réserve automatique américaine issue du Connally Amendment au Sénat a eu pendant de longues années quelque succès en inspirant des émules⁴⁷³. Depuis un peu plus d’une décennie, pour de multiples causes dont la dénonciation de diverses déclarations contenant de telles réserves et la peur de l’effet boomerang dû à la réciprocité, ce type de réserves est en déclin⁴⁷⁴. Il en reste, à l’heure actuelle, cinq : celles du Liberia (1962), du Mexique (1947), de Malawi (1966), des Philippines (1972) et du Soudan (1953)⁴⁷⁵. Bien que l’intérêt pour la question soit quelque peu retombé après les années 1960 (arrêts des Emprunts norvégiens (1957) et Interhandel (1959)⁴⁷⁶), le problème de l’effet de ces réserves peut immédiatement se reposer, par exemple si l’un des cinq Etats mentionnés devait actionner ou être actionné devant la Cour sur la base de l’article 36 (2) du Statut.

2. La théorie de la nullité de la réserve et/ou de la déclaration la contenant

210La réserve automatique a donné lieu à une vaste littérature juridique et à d’âpres débats doctrinaux. Une nette majorité de la doctrine ne s’est pas bornée à condamner la pratique déplorable de telles réserves ; elle a donné son parti à l’invalidité juridique (nullité) de celles-ci⁴⁷⁷. A l’appui de cette proposition, divers arguments ont été avancés. On peut résumer les plus importants comme suit⁴⁷⁸.

(1) L’incompatibilité avec l’article 36 (6) du Statut

211La réserve automatique est incompatible avec l’article 36 (6) du Statut. Cet article exprime un principe fondamental du droit du règlement juridictionnel selon lequel le pouvoir ultime de trancher sur la question de la compétence revient à l’instance saisie, en l’occurrence à la Cour (compétence de la compétence)⁴⁷⁹.

(2) L’incompatibilité avec l’article 36 (2) du Statut

212La réserve est aussi incompatible avec l’article 36 (2) du Statut. L’objet et le but de cet article sont d’instituer un système de compétence obligatoire antérieur à des litiges déterminés et comportant par conséquent un minimum d’engagement de la part de celui qui s’y soumet⁴⁸⁰. Or, l’Etat réservataire, par le pouvoir illimité de qualification subjective retenu, ne s’est soumis à aucune obligation. En contradiction avec l’objet du système des déclarations optionnelles, une « illusion » de compétence obligatoire est créée sans aucune obligation réelle sous-jacente⁴⁸¹. L’Etat prive ainsi sa déclaration de tout caractère justiciable, voire juridique.

(3) L’absence de réciprocité

213Un autre aspect de l’article 36 (2) du Statut est parfois retenu, celui de la réciprocité. Le paragraphe 2 dudit article dispose que la compétence de la Cour pourra être acceptée moyennant une déclaration unilatérale, « à l’égard de tout autre Etat acceptant la même obligation ». Comme la Cour l’a souvent souligné, elle est compétente dans la mesure où les déclarations coïncident, c’est-à-dire dans les limites de la « déclaration la plus étroite »⁴⁸². Ce dénominateur commun manquerait en l’espèce, car la substance des engagements pris divergerait au point d’exclure toute obligation identique. Il s’agit, à bien y regarder, d’une variante de l’objection selon laquelle aucune obligation n’a été assumée : c’est en ce sens qu’aucun minimum commun ne peut être trouvé⁴⁸³.

(4) L’impossibilité de retirer unilatéralement une affaire dont la Cour est valablement saisie

214La réserve automatique revient à garder le pouvoir de retirer unilatéralement une affaire après que la Cour en est valablement saisie. Cela violerait le principe répété en l’affaire Nottebohm (Exception préliminaire) (1953)⁴⁸⁴ selon lequel l’échéance d’un titre de compétence après la saisine de la Cour n’entraîne pas son incompétence (principe du forum perpetuum)⁴⁸⁵.

(5) La priorité du droit interne sur le droit international

215L’acceptation de la réserve automatique conduirait en plus à la primauté du droit interne sur le droit international. L’Etat réservataire pourrait imposer sa conception interne de « domaine réservé » (ou d’autres notions) à la Cour. En l’absence de tout renvoi du droit international vers le droit interne, une telle approche serait contraire aux principes de hiérarchie normative⁴⁸⁶.

216L’incompatibilité avec le Statut de la Cour entraîne alors la nullité de la réserve. Cette nullité absolue de la réserve entraîne-t-elle à son tour la nullité de la déclaration dont elle fait partie ? Peut-elle, au contraire, en être séparée afin qu’en application de la maxime utile non debet per inutile vitiari⁴⁸⁷, la nullité d’une partie de la déclaration ne porte pas préjudice à son contenu juridiquement valable ? C’est poser la question de l’intimité du lien entre la déclaration et l’exception (la réserve).

217La doctrine s’est fortement divisée sur ce point⁴⁸⁸. Une majorité va dans le sens de la non-séparabilité ou de la double nullité⁴⁸⁹ ; d’autres admettent la séparabilité et préservent la validité de la déclaration⁴⁹⁰. Pour la majorité des auteurs il ne peut y avoir séparabilité parce que le lien entre les deux éléments est trop étroit. La réserve a constitué pour l’Etat réservataire une base essentielle du consentement à la participation au système de juridiction obligatoire⁴⁹¹. De plus une séparation résulterait en une transformation radicale de l’étendue de l’obligation, à laquelle l’Etat déclarant n’a pas consenti. Toute base volontaire de compétence ferait donc défaut.

218En sens opposé, il a été fait valoir que déclaration et réserve sont deux actes juridiques distincts, prévus par des paragraphes différents de l’article 36 du Statut⁴⁹², portant l’un sur l’établissement de la compétence, l’autre sur certaines limites à l’exercice de celle-ci. Rien n’obligerait à considérer l’un de ces éléments uniquement en fonction de l’autre. A l’appui de ce postulat on fait valoir essentiellement deux arguments. Tout d’abord, en référence à l’objet même du système optionnel prévu par l’article 36, il y a nécessairement une intention de base de l’Etat déclarant de conférer compétence à la Cour. Les deux branches du problème, déclaration et réserve, ne se situent dès lors pas sur le même plan : la première est fondamentale, la deuxième est accessoire. Avec ce point d’appui, il devient possible de considérer que l’effet utile doit conduire à l’élimination des aspects illicites de la réserve tout en préservant autant que possible la participation au système optionnel. Un argument supplémentaire réside dans la présomption en faveur de la validité d’un acte juridique (interpretatio in favorem validitatis), exprimé parfois par l’adage odia sunt restringenda, favores ampliandi⁴⁹³. Entre diverses interprétations il convient de choisir celle compatible avec le droit, car il faut présumer l’intention de s’y conformer⁴⁹⁴. Afin d’étoffer ces arguments téléologiques, Greig rappelle qu’après tout, si le Congrès américain essaya de limiter la compétence de la Cour, un autre organe de l’Etat, l’exécutif, non moins clairement, désirait voir s’établir cette compétence⁴⁹⁵. Le débat est ainsi placé sur le plan de l’interprétation mise sous le signe conjoint de l’effet utile et de l’effet légal.

219Il ne paraît pas sans difficulté d’admettre que des maximes d’interprétation supplétive et des présomptions puissent déséquilibrer l’économie d’une déclaration au point de s’opposer aux intentions manifestes de l’Etat réservataire telles qu’exprimées dans le régime complexe mais unique de sa déclaration. Comme nous le verrons, une séparation limitée au cas d’espèce examiné par la Cour peut être obtenue dans les cas où les principes de bonne foi et d’abus de droit s’appliquent.

3. Les lumières incertaines de la jurisprudence de la Cour

220La jurisprudence de la Cour n’éclaire le débat que de manière indirecte, par une de ces lumières que de multiples réfléchissements rendent incertaine. Pour des raisons de politique judiciaire, la Cour a toujours évité d’attaquer de front le problème et de trancher la validité de la réserve automatique quand elle pouvait asseoir sa compétence ou son incompétence sur d’autres chefs. Cela a jusqu’à présent toujours été le cas.

221Dans l’affaire relative aux ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc (1952), la procédure était basée sur les déclarations de deux Etats, les Etats-Unis d’Amérique et la France, grevées de réserves automatiques. Un accord ad hoc sur la compétence de la Cour intervint et les réserves subjectives ne furent pas invoquées. Cet état des choses a permis à la Cour de connaître du différend et a souvent été interprété comme exemple particulier d’un forum prorogatum⁴⁹⁶. Dans l’affaire des Emprunts norvégiens (1957)⁴⁹⁷, opposant la France à la Norvège, cette dernière souleva comme exception préliminaire l’incompétence de la Cour au titre du domaine réservé. Elle s’en remit en premier lieu à une détermination objective de la compétence nationale. Cependant, en deuxième lieu, elle déclara se prévaloir par réciprocité de la réserve contenue dans la déclaration française qui écartait du débat judiciaire les questions de compétence nationale telle qu’entendue par le Gouvernement français. La réserve automatique se retourna donc contre celui qui l’avait faite⁴⁹⁸. Il semblerait qu’il est impossible de ne pas prendre parti sur la validité de la réserve dans un tel cas de figure⁴⁹⁹. La Cour a cependant soigneusement évité de trancher cet aspect en se fondant sur le fait qu’aucune des parties n’avait contesté la validité de la déclaration française⁵⁰⁰.

222La question se posait à nouveau, la même année, en l’affaire Interhandel (mesures conservatoires)⁵⁰¹. La Cour renvoya cet aspect à la procédure sur la compétence, estimant implicitement avoir un pouvoir indépendant d’indication de mesures conservatoires basé directement sur l’article 41 du Statut. A la seconde phase, en 1959, traitant de la compétence et de la recevabilité⁵⁰², la Cour déclara la demande suisse irrecevable du fait de non-épuisement des voies de recours internes⁵⁰³. Une fois de plus, la question de la réserve automatique était ainsi évacuée. Dans l’affaire de l’incident aérien du 27 juillet 1955 (Etats-Unis d’Amérique c. Bulgarie) (1959), la Bulgarie se prévalut de la réserve américaine comme l’avait fait la Norvège avec la réserve française en l’affaire précitée des Emprunts. Les Etats-Unis comme le Royaume-Uni, qui s’était également constitué partie, demandèrent que l’affaire soit rayée du rôle en raison de leur désistement. La Cour put donc encore éviter de se prononcer sur la question⁵⁰⁴. Finalement, en l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci⁵⁰⁵ les Etats-Unis d’Amérique renoncèrent à invoquer la réserve automatique⁵⁰⁶.

223Le souci pragmatique l’a emporté sur les exigences de la logique juridique. C’est par rapport à cet axiome qu’il faut interpréter la jurisprudence en évitant d’en tirer des conclusions trop constructives.

224Il a parfois été dit que l’attitude de la Cour implique nécessairement la validité de la réserve⁵⁰⁷. Si la réserve était nulle et de surcroît non détachable de la déclaration, elle entraînerait la nullité de la déclaration. Dès lors toute base de compétence ferait défaut et la Cour ne pourrait plus connaître des affaires dont elle a traité. Mieux même, la position adoptée par la Cour serait contradictoire, parce qu’elle déclare en même temps ne pas vouloir se prononcer sur la question qu’en réalité, par son attitude, elle a implicitement tranchée⁵⁰⁸.

225Mais on peut avancer aussi l’argumentation suivante⁵⁰⁹. Dans certaines affaires, comme celle des Emprunts, si l’on suppose la non-séparabilité de déclaration et réserve, quelle qu’ait été la position de la Cour sur la réserve, le résultat eût été le même : l’incompétence. On peut donc donner crédit à la Cour de ce dilemme et admettre qu’en ces circonstances exceptionnelles, au bénéfice d’une démonstration plus facile, elle se soit dispensée des rigueurs de la logique en répondant de manière hypothétique comme si la réserve était licite.

226La décision en l’affaire Interhandel a non moins sévèrement été attaquée. La Cour a retenu un moyen d’irrecevabilité, le non-épuisement des recours internes. Connaître de la recevabilité de la requête suppose la question de la compétence résolue. En l’espèce, a-t-il été dit, la Cour a examiné des moyens qu’elle n’avait pas le droit d’examiner avant d’avoir pu établir sa compétence⁵¹⁰. Cette observation est techniquement correcte. Mais plus de souplesse peut être nécessaire, tant pour des raisons de politique judiciaire que pour les besoins de l’instance. Ainsi, il est reconnu dans nombre de droits internes qu’un moyen en principe subordonné à un autre peut être examiné en priorité s’il permet de disposer de l’instance et qu’il est de nature notablement moins complexe que le moyen principal. C’est servir l’économie procédurale de ne pas débattre longuement sur une question délicate si, de suite, le sort de l’instance paraît de toute manière jeté.

227L’enseignement qui se dégage de cette pratique est que la Cour tend à ne pas envisager la question de la validité de cette réserve en général⁵¹¹. Elle applique la déclaration quand sa validité, à cause de la réserve automatique, n’est pas mise en cause par une partie⁵¹². Cela est d’autant plus remarquable que le Statut et notamment son article 36 (6) représentent du droit strict dont la Cour est garante et que dès lors la question de la nullité de la réserve devrait, en théorie, être soulevée proprio motu⁵¹³. Cette situation peut être expliquée par une espèce de forum prorogatum.

4. Le dilemme des solutions proposées pour sauver la validité de la réserve

228En admettant la non-séparabilité de déclaration et réserve, les différences pratiques entre la solution de nullité et celle de validité sont réduites⁵¹⁴. Les deux branches du dilemme se présentent comme suit. Soit la réserve est valide et la détermination subjective du domaine réservé (ou d’un autre objet) enlèvera compétence à la Cour. L’Etat réservataire profitera alors en quelque sorte de sa turpitude⁵¹⁵. Soit la réserve est sans effet juridique et entraînera la nullité de toute la déclaration, d’où encore l’absence de titre de compétence de la Cour. Cette solution portera en plus atteinte au développement de sa juridiction parce qu’elle annule le titre de compétence pour tout cas à venir. Pour éviter ces écueils deux solutions ont été proposées. Nous pouvons rapidement disposer de l’une afin de serrer bien davantage la deuxième.

a) La théorie du consentement post hoc

229Selon un courant de l’opinion, la réserve automatique est valide mais sa portée diffère de ce que son texte laisse présager. La situation est analysée sous l’angle d’une conduite subséquente ou d’un forum progatum⁵¹⁶. La compétence de la Cour est parfaite par un comportement subséquent consistant à ne pas invoquer la réserve automatique (que ce soit par voie directe ou par réciprocité)⁵¹⁷. La réserve forme ici un cadre dans lequel un Etat promet de considérer la question de la compétence dans chaque cas concret où la Cour serait saisie. Soit l’Etat visé invoque la réserve, infirmant ainsi la compétence ; soit il renonce à faire valoir sa réserve. La déclaration assortie d’une réserve automatique ne forme qu’un engagement imparfait de juridiction dont l’effet est de fournir la base à un consentement spécial postérieur dans chaque espèce. C’est celui-ci qui est la véritable base de compétence de la Cour.

230La question de la validité de la réserve ne se pose ici pas en général. Tout dépend de l’attitude des parties dans un litige déterminé. La seule question qui doit être posée est si ce système d’un acte imparfait complété par des comportements après la saisine de l’instance est compatible avec le Statut de la Cour. Suivant le Professeur Donald Greig qui a méticuleusement étudié la matière, le Statut a été, sur ce point, révisé par voie de pratique subséquente : les Etats ont acquiescé expressément ou par absence d’opposition à une telle opération de la réserve automatique dans le système optionnel⁵¹⁸.

231La construction est à la fois intéressante et subtile ; elle permet d’éviter les paradoxes qui découlent de solutions très tranchées.

b) La théorie de l’intervention de la bonne foi et de l’abus de droit

232Selon une formule non moins ingénieuse, une solution pourrait être trouvée en permettant à la Cour de contrôler l’allégation subjective soulevée au titre de la réserve automatique sous l’angle de la bonne foi et de l’abus de droit.

233La proposition de faire intervenir la bonne foi et l’abus de droit comme éléments pondérateurs semble remonter à une formule de M. Bourquin en l’affaire des Emprunts norvégiens (1957). En cette affaire, la Norvège avait soutenu l’argument suivant :

« Il est certain que pareille réserve doit être interprétée de bonne foi et qu’un gouvernement qui se retrancherait derrière elle pour dénier compétence à la Cour dans un cas où il ne s’agirait manifestement pas d’une “affaire relevant essentiellement de la compétence nationale” commettrait un abus de droit, devant lequel la Cour ne serait pas désarmée »⁵¹⁹.

234Si la Cour pouvait contrôler l’utilisation non abusive⁵²⁰ de la réserve, les objections de son incompatibilité avec le Statut s’estomperaient. Il serait incontestable qu’une obligation minimale et effective au sens de l’article 36 (2) du Statut est assumée : la compétence de la Cour ne peut être contestée abusivement. De surcroît, si la Cour partage la compétence de la compétence avec l’Etat réservataire, le cœur irréductible de cette compétence au deuxième degré lui reviendrait exclusivement, parce qu’elle déciderait seule si la réserve a été invoquée sans abus. Là ne s’arrête pas l’effet bénéfique de cette construction. Dans le cas où l’Etat invoque la réserve de manière fondée, elle exclut la compétence de la Cour sans causer de dégâts. On peut certes regretter que l’acceptation de sa compétence se soit faite en termes si étroits, mais une acceptation très limitée vaut toujours mieux, quand elle ne permet pas l’arbitraire, que l’absence de toute acceptation. Dans la mesure au contraire où la réserve est invoquée de manière abusive, on évite les dilemmes d’une invalidité générale et ses effets sur le système de compétence optionnelle. Le moyen abusif pourra être écarté par la Cour en l’espèce, en laissant déclaration et réserve intactes. Le moyen tiré de la réserve – précisément non la réserve elle-même – sera frappé d’inexistence juridique à raison de l’interdiction de l’abus de droit. N’estimant l’exception à sa compétence pas fondée, la Cour pourra poursuivre son examen, y compris sur le fond. L’application de la bonne foi et de l’abus de droit aboutit ainsi à une séparabilité de la déclaration et de la réserve limitée à l’espèce. Cette construction ne semble présenter que des avantages. Cela est vrai tant pour l’Etat réservataire qui pourra se prévaloir de sa réserve sans se voir opposer sa nullité ab initio, que pour l’Etat non réservataire qui ne perdra pas le titre de compétence envers l’Etat réservataire, que pour la Cour qui évite de s’auto-administrer une plus large limitation de sa fonction et donc de sa contribution à la solution des différends internationaux selon le droit. La doctrine ne s’est pas fait faute de défendre une telle application de la bonne foi à la matière⁵²¹.

235Un effort parallèle avait été fait dès le début du siècle pour les clauses réservant de l’arbitrage les intérêts vitaux ou l’honneur d’un Etat. On s’était efforcé d’expliquer que la détermination dont elles relèvent doit être faite de bonne foi⁵²². Dans le contexte d’un Traité brésilo-suisse qui contenait une réserve automatique relative aux « principes constitutionnels » opposables à l’arbitre, le Conseil fédéral suisse, dans un message adressé à l’Assemblée fédérale, estimait dès 1924 : « [Les parties] interpréteront une réserve de cette importance, non pas sous l’angle de leurs propres convenances, mais à la lumière des principes de la bonne foi, et la bonne foi dont sont animés les Etats dans l’exécution de leurs engagements internationaux est encore la meilleure garantie de l’application loyale d’un traité »⁵²³. Dans un message du même genre en date du 15 juin 1931, le Conseil fédéral estimait à propos d’un Traité entre les Etats-Unis d’Amérique et la Suisse : « Le fait qu’il n’existe pas de possibilité juridique de contester la légitimité d’une réserve ne permettrait pas, toutefois, d’en inférer sans autre que l’application de l’accord dépendra du bon plaisir de chaque Etat. Les traités internationaux sont dominés par le principe de la bonne foi, et il n’y a pas de raison d’admettre que les parties contractantes ne se conformeront pas loyalement à ce principe dans l’interprétation des réserves du traité d’arbitrage »⁵²⁴. Si ces messages concluent qu’il est impossible de contrôler cette bonne foi⁵²⁵, c’est parce qu’en cas de refus de se soumettre à l’arbitrage aucun tribunal n’est constitué et ne peut connaître d’un éventuel abus. Il en va évidemment autrement avec une Cour permanente.

236Plus récemment, dans l’affaire Framatome (1982), un tribunal arbitral formé sous les auspices du Centre commercial international a rappelé que plaider l’inarbitrabilité peut relever d’une violation de la bonne foi quand on a souscrit à une obligation d’arbitrage :

« Le Gouvernement iranien, en concluant les accords interétatiques qui devaient servir de cadre au Contrat litigieux, en créant l’AEOI et en lui faisant conclure le Contrat litigieux, contenant la clause compromissoire (…) a donc pris ou fait prendre un engagement international d’arbitrage qu’il considérait certainement comme valable et obligatoire (quand bien même l’objet du contrat, l’installation d’usines nucléaires, concernait la souveraineté nationale). On ne saurait imaginer que le Gouvernement iranien, ou l’AEOI, ait pu souscrire à une obligation d’arbitrage sans intention de s’engager réellement. Pareille interprétation serait en effet incompatible avec le principe de la bonne foi ».

237Citant une sentence de 1971, le tribunal ajoute :

« L’ordre public international s’opposerait avec force à ce qu’un organe étatique, traitant avec des personnes étrangères au pays, puisse passer ouvertement, le sachant et le voulant, une clause d’arbitrage qui mette en confiance le co-contractant et puis ensuite [sic], que ce soit dans la procédure arbitrale ou dans la procédure d’exécution, se prévaloir de la nullité de sa propre parole »⁵²⁶.

238Ce raisonnement s’applique mutatis mutandis aux réserves automatiques à la compétence de la Cour.

239L’applicabilité de la bonne foi et de l’abus de droit aux réserves automatiques a été plaidée à diverses reprises. Tel a été le cas en particulier dans les plaidoiries de P. Guggenheim pour la Suisse en l’affaire Interhandel (1959)⁵²⁷, où la question a été considérée avec soin. Les Etats-Unis d’Amérique avaient initialement plaidé en même sens, lorsque la Bulgarie s’est prévalue de leur réserve automatique en l’affaire de l’incident aérien du 27 juillet 1955 (1959). Selon eux, la réserve Connally « does not permit the Government of the United States, or any other government seeking to rely on this reservation reciprocally, arbitrarily to characterize the subject matter of a suit as essentially within the domestic jurisdiction » ; elle « does not permit the United States or any other State to make an arbitrary determination, in bad faith »⁵²⁸. Cependant, dans une volte-face, l’agent américain portait par la suite désistement d’instance, en expliquant dans une lettre en date du 13 mai 1960 qu’une meilleure étude des travaux préparatoires de la réserve avait permis de conclure que les prémisses sur lesquelles se fondait l’argument du contrôle de l’abus étaient inexactes ; qu’aucun contrôle de ce genre ne pouvait avoir lieu ; que la réserve automatique constituait une barrière purement subjective et unilatérale à la compétence de la Cour⁵²⁹.

240Comme l’explique Greig⁵³⁰ la Cour ne doit pas accorder un poids considérable à de telles assertions dictées par les besoins de l’instant. Ajoutons ceci : l’interprétation d’une réserve internationale ne peut pas dépendre des travaux préparatoires d’organes internes des Etats-Unis d’Amérique.

241D’autres occasions de plaider la réserve ne se sont pas représentées depuis, à l’exception des éphémères affaires des Essais nucléaires (1974)⁵³¹.

5. Les critiques avancées contre l’application de la bonne foi et de l’abus de droit

242Une partie de la doctrine ou des juges à la Cour demeurent réfractaires à l’application des principes de l’abus de droit et de la bonne foi aux réserves automatiques⁵³². Ces auteurs nuancent d’ailleurs parfois leur opinion. Ainsi, Sir Hersch Lalterpacht, qui s’est élevé contre un contrôle de la Cour sous l’angle des principes en question, admet cependant que sur le plan normatif ces principes s’appliquent⁵³³. De même, le juge Read, qui est « peu enclin » à introduire les notions de bonne foi et d’abus de droit parce qu’il les considère sous l’angle subjectif quelque peu infamant, ajoute aussitôt, sous l’angle objectif : « L’Etat défendeur, en invoquant la réserve, doit établir sa sincérité, c’est-à-dire que les circonstances de l’espèce permettaient raisonnablement de conclure que le différend était d’ordre essentiellement national »⁵³⁴. Le refus de l’abus de droit est dû ici à la méconnaissance de la nature de ce concept civiliste et aux équivoques du langage⁵³⁵. D’autres objections faites à l’encontre de la bonne foi sont plus péremptoires. Elles sont de trois ordres.

a) Le pouvoir de détermination ultime, même sur la bonne foi uniquement, a été refusé à la Cour

243Le pouvoir d’une qualification ultime du moyen tiré de la réserve, fût-il limité au contrôle de l’abus de droit, a expressément été refusé à la Cour, l’Etat réservataire s’étant déclaré seul compétent pour déterminer l’applicabilité du domaine réservé ou d’une autre matière⁵³⁶.

244C’est à ce propos que les arguments d’effet utile et la présomption de l’intention de se conformer au Statut déjà présentés peuvent déployer toute leur force. En effet, il faut présumer qu’un Etat n’ait pas délibérément cherché à violer le Statut et qu’il préfère une interprétation permettant de garantir la validité de sa déclaration sans bouleverser l’équilibre des engagements souscrits. Une transformation radicale de l’obligation n’a ici pas lieu, contrairement à la situation envisagée sous l’angle de la séparabilité in abstracto. La réserve reste intacte et elle pourra opérer à plein effet sous la seule réserve d’abus. L’Etat réservataire ne saurait être entendu juridiquement s’il voulait se prévaloir de la liberté supplémentaire d’abuser de la réserve selon son bon vouloir. Si tel était le cas, la réserve serait pleinement antijuridique et donc nécessairement nulle. Le pouvoir donné à la Cour de sanctionner la prohibition de l’abus ne peut par hypothèse pas être appréhendé comme transformant radicalement la portée de l’obligation assumée, car cela signifierait simplement la revendication d’une liberté d’abuser inadmissible en droit.

b) L’illimitation du concept de domaine réservé

245Il a ensuite été soutenu que la notion de domaine réservé est juridiquement dépourvue de toute limite et qu’elle est susceptible de tout recouvrir. Dès lors un contrôle sous l’angle de l’abus de droit serait impossible, car il n’y aurait aucun critère objectif sur lequel la qualification d’abus puisse reposer⁵³⁷.

246Cette objection n’est pas fondée. Elle ne pourrait valoir que pour la notion politique de domaine réservé, mais non pour la notion juridique de celui-ci. Pour ce qui est des textes régissant l’activité de la Cour, il faut bien se référer à la notion juridique. Or il n’existe pas de notion juridique illimitée ou totalement subjective, car elle ne pourrait alors être juridique. D’ailleurs, depuis le début du siècle, la doctrine et la jurisprudence ont conjugué leurs efforts pour définir et circonscrire la notion de domaine réservé⁵³⁸. Pour résumer, on peut dire que le domaine réservé se définit négativement par l’absence d’engagements internationaux⁵³⁹. Une autre considération a été avancée à ce propos. On peut tirer argument de la pratique de l’Etat réservataire (ou de l’Etat invoquant la réserve par réciprocité) dans la matière à examiner. Elle peut révéler si l’Etat en question considère traditionnellement ou par ailleurs une question comme essentiellement intérieure⁵⁴⁰. Si tel est le cas, l’abus pourra être écarté. Si tel n’est pas le cas et qu’il apparaît que l’Etat invoque l’argument uniquement pour se tirer d’affaire dans une espèce en contradiction avec sa pratique constante, l’abus pourra être retenu, sauf justification exceptionnelle. Pourrait-on d’ailleurs douter que des opérations militaires menées sur le territoire d’un autre Etat ne constituent pas une question relevant du domaine réservé ? Pourrait-on considérer qu’en un tel cas l’invocation de la réserve automatique ne constitue pas un abus ?⁵⁴¹

c) La subjectivité et le caractère « injurieux » des moyens tirés de la bonne foi

247L’application de la bonne foi et de l’abus de droit introduirait dans l’appréciation de la Cour des considérations subjectives odieuses et injurieuses, portant sur les motifs et intentions de l’Etat invoquant la réserve. Selon Holloway, « [it would be] placing the judicial functions of the Court on dangerous, delicate, movable and unstable grounds (…) of highly subjective character »⁵⁴².

248Cette argumentation repose sur une équivoque conceptuelle selon laquelle la bonne foi est nécessairement une notion subjective. En l’espèce, c’est une notion objective de l’abus qui trouve application. Il y a par exemple la possibilité de faire état de la pratique habituelle d’un Etat ou d’autres Etats dans une matière donnée. Peu importe la terminologie par laquelle on décrit cette démarche judiciaire : abus de droit, bonne foi, contrôle du raisonnable, etc. Ce dont il faut convenir, c’est qu’il s’agit d’un critère essentiellement objectif.

6. Conclusions : les intérêts de fonctionnement du système et les intérêts d’ordre public

249Aucune objection décisive ne s’oppose au contrôle des moyens tirés de la réserve automatique sous l’aspect de la bonne foi ou de l’abus de droit⁵⁴³. Les avantages notables d’une telle application ont été exposés. En combinant ces principes avec la construction du forum prorogatum on obtient un résultat encore plus satisfaisant. En cas de non-invocation de la réserve (forum prorogatum), la Cour ne sera pas privée de compétence comme dans le cas de la nullité de la déclaration. En cas d’invocation de la réserve, elle pourra examiner la qualification opérée par l’Etat se prévalant de la réserve soit pour se déclarer légitimement incompétente, soit, exceptionnellement, en cas d’abus, pour écarter le moyen et continuer à connaître du litige. Le fonctionnement de la Cour sera ainsi presque inaffecté par cette réserve si pernicieuse. De plus, comme il a été dit, cette double construction sert au maximum aussi les intérêts généraux du système de la clause optionnelle.

250Pourtant, la bonne foi est-elle applicable de cette manière ? Ce système est-il compatible avec le Statut ? Certes, la création des titres de compétence n’est pas soumise à des formalismes. Mais si la réserve automatique est objectivement incompatible avec les exigences impératives de l’article 36 (6) du Statut (ou encore avec celles de l’article 36 (2) du Statut), il ne peut en principe que s’ensuivre la nullité de la réserve et partant, à raison de la non-séparabilité, de la déclaration. Ce serait le prix à payer pour la protection de l’intégrité du Statut qui est affaire d’ordre public. Même la Cour ne peut se dispenser du respect des règles de ce texte en base duquel elle fonctionne⁵⁴⁴. Le choix est alors redoutable. Soit on admet la nullité ; dès lors, le titre de compétence de la Cour disparaît ; on se prive ainsi des bienfaits d’une solution servant les intérêts des parties et permettant à l’activité de la Cour de se développer avec le moins d’entraves. Soit l’on admet la double approche forum prorogatum/bonne foi ; dès lors le titre de compétence de la Cour est maximalement préservé et le système optionnel ne subit pas de revers majeur ; on porte pourtant atteinte à l’ordre public manifesté dans l’intérêt général d’intégrité du Statut. Peut-être les avantages de la théorie de la bonne foi méritent qu’on prenne le parti de son applicabilité.

Chapitre V. Le délai de dénonciation des déclarations facultatives de juridiction obligatoire

1. Position du problème

251Un Etat ayant souscrit à la compétence obligatoire de la Cour internationale de Justice par voie d’une déclaration unilatérale facultative au sens de l’article 36 (2) du Statut peut-il dénoncer sa déclaration ? Peut-il le faire à tout moment et avec effet immédiat ?

252C’est la deuxième question qui nous intéresse dans le présent contexte. Elle n’a été l’objet d’observations que de date récente et continue à être fréquemment confondue avec la question qui dominait le débat auparavant, savoir celle de la denonçabilité des déclarations facultatives.

253A première vue, la réponse tant à la première que surtout à la deuxième question semble devoir dépendre des termes de la déclaration où l’Etat peut se réserver le droit de dénoncer et prévoir à cet effet des délais. Le problème n’existerait alors qu’en cas de silence des textes des déclarations. Les choses ne sont cependant pas aussi simples. D’un côté, ces réserves doivent être compatibles avec le Statut. D’un autre côté, il a été débattu si un Etat ayant limité son droit de retrait du système optionnel par des conditions exprimées dans sa déclaration peut tirer avantage de conditions plus libérales contenues dans la déclaration de la partie adverse. Si celle-ci, a-t-on dit, s’était réservé le droit de retrait instantané, il serait inéquitable de tenir l’Etat s’étant plus fortement engagé à l’exécution des conditions qu’il s’est fixées, car il y aurait une criante inégalité⁵⁴⁵. Dès lors, c’est sur un plan général qu’il convient de poser la question de la dénonciation et du délai à prendre en compte pour qu’elle déploie des effets juridiques. Indépendamment des dispositions expresses dont il s’agit encore de déterminer la validité, c’est le minimum imposé par le droit du Statut qu’il faut déterminer.

254Le débat sur le délai de dénonciation est étonnamment récent. Il gravite autour d’une affaire où le problème a été posé dans une lumière crue.

2. Analyse de l’affaire du Nicaragua (Compétence et recevabilité)

255Dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité) (1984), les Etats-Unis d’Amérique avaient essayé de modifier leur déclaration facultative trois jours avant le dépôt de la requête du Nicaragua afin d’enlever compétence à la Cour⁵⁴⁶. La déclaration des Etats-Unis en date du 14 août 1946 dit qu’elle demeure en vigueur pour une durée de cinq ans et après « jusqu’à l’expiration d’un délai de six mois à compter de la date où notification est donnée de l’intention d’y mettre fin »⁵⁴⁷. Le 6 avril 1984, le Gouvernement des Etats-Unis a déposé auprès du Secrétaire Général des Nations Unies une notification signée par le Secrétaire d’Etat, M. George Schultz, qui stipulait que la déclaration des Etats-Unis ne serait plus applicable aux différends avec des Etats d’Amérique centrale ou découlant d’événements en Amérique centrale. Cette lettre de M. Schultz précisait, quant aux effets dans le temps : « Nonobstant les termes de la déclaration susmentionnée [le délai de six mois], la présente notification prendra effet immédiatement et restera en vigueur pendant deux ans… »⁵⁴⁸. Cette modification était faite en prévision de la requête imminente du Nicaragua. En effet, le 9 avril 1984, soit trois jours après, le Nicaragua introduisait l’instance contre les Etats-Unis. Cette notification de M. Schultz privait-elle la Cour de la compétence pour connaître du différend ?

256Selon le Nicaragua, la lettre Schultz était dépourvue d’effet juridique parce qu’à raison du caractère bilatéral et conventionnel du régime des déclarations facultatives, le droit des traités s’applique. Or, le droit des traités ne prévoit aucune possibilité de modification unilatérale, à moins que ce droit n’ait été expressément réservé⁵⁴⁹.

257Pour les Etats-Unis, les déclarations facultatives sont d’un caractère sui generis. Elles ne sont pas régies par le droit des traités⁵⁵⁰. La pratique montrerait qu’il existe un droit inhérent et extrastatutaire de dénoncer ou de modifier ces déclarations avec effet immédiat⁵⁵¹. De toute manière, la notification des Etats-Unis n’est pas une dénonciation mais une modification et le délai des six mois ne trouverait donc pas application⁵⁵². Finalement, les Etats-Unis invoquent un argument de réciprocité : il serait contraire à l’égalité de permettre au Nicaragua, qui ne s’est pas lié à un délai de préavis, de pouvoir dénoncer avec effet immédiat tandis qu’on tiendrait les Etats-Unis au délai de six mois prévu dans leur déclaration en leur refusant le bénéfice de la réciprocité. L’Etat ayant accepté plus largement la compétence de la Cour serait ainsi désavantagé par rapport à l’Etat s’étant réservé plus de libertés⁵⁵³.

258La démonstration de la Cour s’articule en quatre temps.

259(1) Dénonciation ou modification ? La Haute Juridiction écarte d’emblée les moyens tirés de la distinction entre dénonciation et modification. La notification des Etats-Unis vise à réaliser une dénonciation partielle et temporaire et ne peut donc appeler d’autre régime juridique que celui de la dénonciation. Un tel raisonnement échappe à toute critique⁵⁵⁴.

260(2) Actes sui generis ou conventionnels ? Quant à la nature des déclarations facultatives, la Cour estime qu’il s’agit d’engagements unilatéraux auxquels les Etats ont toute liberté de souscrire ou de ne pas souscrire. Comme la Cour l’avait déjà rappelé en les affaires des Essais nucléaires (1974)⁵⁵⁵, cela « n’implique pourtant pas que l’Etat déclarant soit libre de modifier à son gré l’étendue et la teneur de ses engagements solennels »⁵⁵⁶. De plus, les déclarations établissent une série de liens bilatéraux avec les autres Etats parties au système optionnel⁵⁵⁷. Elles sont enregistrées auprès du Secrétaire général des Nations Unies comme des traités⁵⁵⁸.

261Ayant ainsi fait référence au caractère unilatéral des déclarations prises isolément et à leur caractère conventionnel prises dans leur ensemble, la Cour dégage le principe fondamental qui régit l’un et l’autre de ces actes juridiques. C’est le principe de bonne foi :

« Dans l’établissement de ce réseau d’engagements que constitue le système de la clause facultative, le principe de la bonne foi joue un rôle essentiel ; et la Cour a souligné la nécessité de respecter, dans les relations internationales, les règles de la bonne foi et de la confiance en des termes particulièrement nets, encore une fois dans l’affaire des Essais nucléaires »⁵⁵⁹.

262C’est donc la bonne foi qui sera appelée à fournir l’unité de mesure pour déterminer, en matière d’effet temporel d’une dénonciation, le minimum compatible avec le Statut.

263(3) Réciprocité en matière de préavis. Les Etats-Unis ont assumé une obligation expresse de respecter un préavis de six mois avant qu’une dénonciation ne prenne effet⁵⁶⁰. Peuvent-ils s’en libérer en ayant recours à la notion de réciprocité ? La Cour répond par la négative dans les termes suivants :

« La notion de réciprocité porte sur l’étendue et la substance des engagements, y compris les réserves dont ils s’accompagnent, et non sur les conditions formelles relatives à leur création, leur durée ou leur dénonciation. Il apparaît nettement que la réciprocité ne peut être invoquée par un Etat pour ne pas respecter les termes de sa propre déclaration ».

264Citant son dictum en l’affaire Interhande⁵⁶¹, la Cour conclut :

« La réciprocité permet à l’Etat qui a accepté le plus largement la juridiction de la Cour de se prévaloir des réserves à cette acceptation énoncées par l’autre partie. Là s’arrête l’effet de la réciprocité »⁵⁶².

265Le raisonnement est bien fait pour impressionner. Il soulève en réalité une série de problèmes. Ce n’est pas à tort que Eisemann eût souhaité « une démonstration plus complète »⁵⁶³.

266Deux de ces problèmes ont été vus et écartés par la Cour. Ils tiennent au caractère hypothétique et anticipé de l’argumentation américaine.

267En premier lieu, et c’est là l’hypothèse, les Etats-Unis fondent leur faculté de dénonciation avec effet immédiat par réciprocité sur une faculté analogue qu’aurait le Nicaragua dont la déclaration n’est pas grevée d’un délai de dénonciation exprès. Or plus que d’une hypothèse, il s’agit d’une pétition de principe. Il faudrait d’abord établir qu’une déclaration à durée indéterminée soit susceptible de dénonciation immédiate. Dans la mesure où tel n’est pas le cas, le jeu de la réciprocité est dépourvu de tout fondement⁵⁶⁴.

268En deuxième lieu, et c’est là l’anticipation, les Etats-Unis essayent de faire jouer en leur faveur le jeu de la réciprocité pour pouvoir dénoncer une déclaration avant que la Cour ne soit saisie. Ce que Jennings appelle une « preseisin reciprocity »⁵⁶⁵ est contraire à la jurisprudence de la Cour. Selon celle-ci, il faut comparer les obligations assumées en vertu des déclarations respectives uniquement entre des parties déterminées s’opposant sur un problème défini : c’est-à-dire après introduction de l’instance⁵⁶⁶. Certes on peut arguer qu’en l’espèce les parties étaient déterminées et s’opposaient sur un problème bien défini ; l’on peut encore soutenir que la coïncidence des obligations doit rester fluide jusqu’au dépôt d’une requête introductive d’instance pour ce qui est de la compétence, mais non en matière de dénonciation d’une réserve⁵⁶⁷. Ce raisonnement ne nous paraît pas décisif si l’on considère la finalité de l’instrument de la réciprocité. Il permet à l’Etat ayant saisi la Cour de ne pas subir un désavantage du fait d’avoir accepté la compétence de la Cour plus largement que la partie adverse⁵⁶⁸. Il ne permet pas à l’Etat ne voulant pas se soumettre à la Cour, avant que celle-ci ne puisse être saisie, de se prévaloir d’un droit hypothétique de la partie adverse probable, droit ne figurant de surcroît dans aucune réserve expresse, afin de contrevenir aux termes explicites de sa propre déclaration. La réciprocité est un moyen d’égalité des parties à une instance jouant à la faveur de l’Etat plus favorable à la compétence de la Cour et obtenant de ce fait une prime. Ce ne peut être un moyen offert à celui qui veut échapper à la compétence d’invoquer d’hypothétiques moyens dans les déclarations d’autrui.

269Il est en la matière d’autres arguments fallacieux. En règle générale, les formules insérées dans la déclaration s’analysent en réserves ou limitations de la compétence. Or la réserve des Etats-Unis portant sur la durée de six mois n’est pas une limitation, mais une extension de la compétence reconnue à la Cour. C’est renoncer à la faculté de dénonciation immédiate. Dès lors, eu égard à la finalité de la réciprocité qui est de favoriser l’Etat ayant accepté plus largement la compétence de la Cour, les Etats-Unis ne devraient pas demeurer liés aux termes de leur déclaration. Ce renversement de situation qui permet à un Etat de se dissocier des termes mêmes de sa déclaration serait dû au fait exceptionnel que la clause de dénonciation américaine n’irait pas dans le sens de diminuer la sphère de compétence de la Cour (réserve in favorem se ipsum), mais au contraire de la renforcer (réserve in favorem tertii). Cet aspect distinguerait la présente espèce de celle de l’Interhandel (Exceptions préliminaires) (1959) où les Etats-Unis avaient essayé de faire jouer la réciprocité pour échapper à leur déclaration qui limitait la compétence de la Cour aux différends postérieurs à la date de la déclaration⁵⁶⁹.

270Ce raisonnement se heurte aux arguments précédemment développés sur le caractère hypothétique et anticipé des allégations américaines. S’il est vrai que la réciprocité doit profiter à l’Etat acceptant plus largement la compétence de la Cour, il convient d’ajouter encore plus fondamentalement que ce bénéfice n’a de sens que dans la mesure où l’Etat accepte en fait cette compétence et se soumet à la Cour. C’est pourquoi la réciprocité ne doit bénéficier qu’aux parties à l’instance. Le même raisonnement pourrait-il tenir si l’Etat voulant se libérer d’une clause expresse de sa déclaration se soumettait à la juridiction de la Cour ? Ou bien le texte est-il une limite absolue à la réciprocité ? Il semblerait que la réciprocité est ici exclue dans la mesure où elle n’a trait qu’à la substance de la déclaration et non aux conditions formelles liées à sa création, sa durée et sa dénonciation.

271Pour éviter une autre confusion, il convient d’insister sur le fait que les réserves ratione temporis ne sont pas exclues du jeu de la réciprocité⁵⁷⁰. De nombreuses réserves excluent la compétence sur des litiges nés avant une certaine date, par exemple l’indépendance d’un Etat, la déclaration elle-même, ou pour une certaine période, par exemple celle d’un conflit armé⁵⁷¹. Il ne fait pas de doute qu’à ce propos la réciprocité s’applique ; ces limitations ratione temporis font partie de « l’étendue et la substance des engagements »⁵⁷². Dans l’affaire du Nicaragua, la Cour n’a exclu du jeu de la réciprocité que « les conditions formelles relatives à la création, la durée et la dénonciation des déclarations »⁵⁷³. La réciprocité est exclue pour les conditions de forme régissant la vie de la déclaration distincte de son contenu. La distinction n’a donc pas trait aux questions de temps en tant que telles mais aux conditions d’efficacité d’une déclaration formant un préalable à son contenu. La question peut devenir subtile. Que l’on songe par exemple à une réserve limitant la compétence de la Cour par la survenance d’un fait éventuel déterminé (condition résolutoire). S’agit-il de substance ou d’une condition formelle de durée ? Il semble que le doute doit profiter à l’hypothèse substantielle et à la réciprocité.

272(4) Délai raisonnable de dénonciation. En dernier lieu, la Cour répond comme suit à l’allégation des Etats-Unis qu’une déclaration à durée indéterminée peut être dénoncée avec effet immédiat :

« Le droit de mettre fin immédiatement à des déclarations de durée indéfinie est loin d’être établi. L’exigence de bonne foi paraît imposer de leur appliquer par analogie le traitement prévu par le droit des traités, qui prescrit un délai raisonnable pour le retrait ou la dénonciation de traités ne renfermant aucune clause de durée (…). Le laps du 6 au 9 avril ne constitue pas un “délai raisonnable” »⁵⁷⁴.

273La formulation prudente et éventuelle de la Cour s’explique par la place que tient ce raisonnement dans sa démonstration. Il n’a pas d’autonomie, car il n’est qu’une branche de l’argumentation sur la réciprocité. Les Etats-Unis avaient fondé la réciprocité sur l’hypothèse que le Nicaragua avait faculté de dénoncer sa déclaration avec effet immédiat. La Cour a rejeté cette allégation sur la base d’autres considérants et ne fait ici qu’ajouter, à strictement parler obiter, que l’hypothèse première des Etats-Unis n’était déjà pas solide. La Cour n’avait pas besoin, en l’espèce, de se pencher davantage sur cet aspect du problème. Cela étant, la Cour indique une préférence nette que l’on peut interpréter sans exagération comme exprimant le droit en vigueur.

3. Les orientations doctrinales

274La doctrine ne s’est penchée sur la question du délai de dénonciation pour les déclarations facultatives que de manière sporadique. Dans l’ouvrage de référence sur le droit et la procédure de la Cour, celui de S. Rosenne, un chapitre est consacré à la dénonciation de ces déclarations, mais aucune mention n’est faite de la durée au terme de laquelle la dénonciation peut prendre effet⁵⁷⁵. Pour les cas d’absence de stipulation expresse, trois orientations doctrinales peuvent être distinguées⁵⁷⁶.

a) La soumission de la dénonciation de déclarations facultatives au droit des traités

275Pour un premier groupe d’auteurs les déclarations facultatives relèvent du droit des traités et ne peuvent pas être dénoncées unilatéralement si elles sont à durée indéterminée. Leur terminaison dépend du droit des traités et notamment de la doctrine rebus sic stantibus, invoquée dans ce contexte en 1939, au début de la guerre, par divers pays du Commonwealth et la France⁵⁷⁷.

276Dans son opinion dissidente en les affaires des Essais nucléaires (1974), Sir Garfield Barwick a donné une expression classique à cette manière de voir :

« Vu la soudaineté avec laquelle on peut ajouter, retirer ou modifier des réserves à la déclaration d’acceptation de la juridiction obligatoire en vertu de l’article 36, paragraphe 2, dire que cette réserve peut modifier les obligations conventionnelles ou y mettre fin reviendrait à dire qu’entre membres des Nations Unies il serait impossible d’attacher beaucoup de prix à un traité qui pourrait être modifié ou dénoncé au gré de l’une des parties par la simple méthode consistant à ajouter une réserve destructrice et immédiatement applicable à sa déclaration d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour. Ce serait un bouleversement complet des idées consacrées par le droit des traités, qui ne permet ni de dénoncer ni de modifier unilatéralement un traité autrement que de la manière qui y est prévue »⁵⁷⁸.

b) La faculté de dénonciation sans préavis et avec effet immédiat

277D’autres auteurs ou juges estiment que la déclaration facultative peut être dénoncée à tout moment, sans préavis et avec effet immédiat. Ils tirent argument de la pratique étatique qui conforterait péremptoirement leur opinion⁵⁷⁹.

c) La théorie du délai raisonnable fondé sur la bonne foi

278Un troisième groupe s’inspire de la solution donnée par la Cour en l’affaire du Nicaragua (1984). Le système optionnel n’est pas fondé sur l’acceptation d’obligations perpétuelles. Il admet la dénonciation. Mais, pour préserver l’utilité du système et la confiance légitime, l’effet du retrait doit être subordonné à un délai raisonnable à l’instar du droit des traités⁵⁸⁰ et du droit international général, tel qu’il a résulté en l’affaire relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (1980)⁵⁸¹. L’exigence du délai raisonnable découle du principe de la bonne foi⁵⁸².

279C’est cette dernière solution qui nous paraît juridiquement correcte. Les raisons s’éclairent à mesure que l’on serre la question de plus près.

4. L’obligation de respecter un délai de dénonciation raisonnable

280Le devoir de respecter, en cas de dénonciation d’une déclaration facultative, un délai minimal avant d’en revendiquer l’effet juridique comporte plusieurs aspects. Il convient de les considérer séparément.

a) Dénonciation et modification positive et négative

281On a vu plus haut que la Cour s’est refusé de distinguer le cas de la modification d’une déclaration de celui d’une dénonciation intégrale comme l’y invitaient les Etats-Unis d’Amérique en l’affaire du Nicaragua (1984). Elle a estimé que la modification s’analysait en dénonciation partielle et que toute dénonciation, totale ou partielle, devait être soumise au même régime. L’obligation essentielle découlant de ce régime est l’exigence du délai raisonnable pour que la dénonciation prenne effet.

282Cette analyse est correcte en l’espèce mais ne doit pas être généralisée : toute modification n’est pas soumise à la norme prescrivant un délai raisonnable, parce que toute modification n’est pas une dénonciation partielle. Il est des modifications par lesquelles un Etat assume une obligation supplémentaire de se soumettre à la Cour, soit en donnant directement ampleur à sa déclaration, soit indirectement en éliminant une réserve limitatrice. Tel a été le cas de la France qui a éliminé sa réserve automatique après l’issue de l’affaire des Emprunts norvégiens (1957)⁵⁸³ ou encore de l’Australie qui par sa déclaration du 13 mars 1975 abrogeait une série de réserves contenues dans sa déclaration du 6 février 1954⁵⁸⁴. De telles modifications positives n’attirent pas le régime de la dénonciation, mais au contraire celui auquel est soumise la création d’un engagement du système optionnel. Il n’y a pas parité entre les deux régimes. Comme la Cour l’a souligné dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien (Exceptions préliminaires) (1957) où le Portugal avait déposé sa déclaration auprès du Secrétaire général des Nations Unies le 19 décembre 1955 et introduit une requête contre l’Inde trois jours plus tard, le lien consensuel naît immédiatement avec le dépôt de la déclaration. L’effet juridique de cette déclaration est immédiat sans restriction aucune⁵⁸⁵. Cette inégalité entre la création ou l’élargissement d’un titre de compétence et sa dénonciation ou son rétrécissement se justifie eu égard à la finalité du système⁵⁸⁶.

283Dans le cas de modifications positives, les autres parties au système voient augmenter leur facultés procédurales, car elles pourront actionner l’Etat déclarant sur une base plus large ; d’un autre côté elles perdent un titre de défense contre la compétence de la Cour dans la mesure où l’avantage qu’elles peuvent tirer de la réciprocité s’amenuise. Or, la finalité de la réciprocité n’est pas de servir l’Etat qui cherche à échapper à la juridiction de la Cour, mais de protéger l’Etat qui se trouverait lésé en son absence, par son acceptation plus large de la compétence. Au regard de la finalité du système qui est d’atteindre le niveau maximal d’engagement, la perte d’un moyen de réciprocité (négative) ne justifie aucun avantage juridique.

284Au contraire, dans le cas de modifications négatives, c’est-à-dire celui de la dénonciation totale ou partielle, tout s’inverse. Les autres parties au système voient diminuer leurs facultés procédurales, car elles ne pourront actionner l’Etat déclarant que sur une base plus étroite, voire même elles perdront tout moyen d’action ; leurs moyens tirés de la réciprocité négative augmenteront.

285En adoptant un regard finaliste, il paraît légitime de soumettre les actes diminuant l’efficacité du système à des conditions plus strictes que ceux qui au contraire tendent à accroître son emprise. Des considérations de protection de l’objet et du but du système, voire de confiance légitime, ne se posent que dans le cas de la dénonciation ou de la modification négative.

b) La bonne foi dans la dénonciation des déclarations facultatives

286Il a parfois été dit que le caractère sui generis des déclarations facultatives rendait futile la discussion sur leur nature unilatérale ou consensuelle⁵⁸⁷. Mais cette considération ne dispose pas de la question de savoir si l’on peut appliquer un corps de règles par analogie. L’absence de pertinence de la distinction aux fins présentes réside dans l’identité des régimes de dénonciation d’accords et d’actes unilatéraux. C’est dans la bonne foi que la Cour, en l’affaire du Nicaragua (1984), perçoit le principe commun. Il régit le retrait ou la modification des actes unilatéraux et bilatéraux. Dans la mesure où une telle dénonciation est admissible, la bonne foi en soumet les effets juridiques à l’écoulement d’un délai raisonnable⁵⁸⁸.

287Dans l’affaire du Nicaragua (1984) des juges éminents ont soutenu que la pratique des parties au Statut avait consacré sans l’ombre d’un doute la faculté de dénonciation « immédiate » des déclarations facultatives à durée indéterminée⁵⁸⁹. Les choses ne sont cependant guère aussi claires. A la lecture des opinions des Juges Oda, Jennings et Schwebel, il apparaît que l’objet de leur analyse est la question de la dénonçabilité des déclarations. Il a été dit que jusqu’à l’affaire du Nicaragua (1984) une majorité de la doctrine penchait pour l’application du droit des traités. D’où l’impossibilité de dénoncer unilatéralement une déclaration sous réserve d’exceptions telles que le principe rebus sic stantibus. Contre cette opinion, ces juges font valoir une pratique de dénonciation établie. Que ce soit là leur souci principal est mis hors de doute par la mention fréquente d’obligations perpétuelles dont les déclarations au sens de l’article 36 (2) du Statut ne sauraient relever⁵⁹⁰. Ce n’est qu’en annexe à cette argumentation et sans différencier nettement les deux aspects du problème qu’ils rejettent la condition d’un délai raisonnable⁵⁹¹.

288La pratique qu’ils mentionnent relève surtout des clauses contenues dans les déclarations elles-mêmes et non de la gestion par la Cour de cas de dénonciation, au demeurant assez rares et n’ayant guère prêté à l’application de principes nets. De l’absence d’une clause de délai ou de formules telles que celle inaugurée par le Royaume-Uni et cinq Etats du Commonwealth en 1930⁵⁹² qui acceptent la compétence de la Cour pour dix ans « and thereafter until such time as notice may be given to terminate the acceptance », les juges nommés tirent argument en défaveur du critère du délai raisonnable. Il y a ici équivoque. Cette équivoque repose sur une confusion entre trois aspects différents :

• le moment auquel un Etat peut dénoncer (en quelque sorte le dies a quo) ;

• l’éventuel délai de préavis ;

• le moment où les effets juridiques de la dénonciation auront force entre les parties en litige ou envers toutes les parties au Statut (en quelque sorte le dies ad quem).

289Avec régularité, les juges nommés concluent des deux premières branches du problème à la troisième : de la possibilité de dénoncer à tout moment et sans préavis (fixe), donc en ce sens immédiatement, à la proposition toute différente que cette dénonciation aura nécessairement effet juridique immédiat sur la compétence de la Cour⁵⁹³. Il y a là un non sequitur. Aucune pratique concluante n’est avancée pour asseoir cette dernière proposition. Si l’on tient compte de la pratique du Greffe de la Cour et des réactions des Etats aux dénonciations effectuées⁵⁹⁴, il apparaît encore plus clairement qu’aucun argument contre l’application du délai raisonnable ne peut être tiré des précédents dont il est fait état par les trois juges. On verra toutefois que certaines déclarations contiennent l’allégation expresse d’une dénonçabilité avec effet immédiat. Elles posent un problème particulier. Voici les exemples mentionnés par les juges.

(a) L’exemple du Paraguay

290L’exemple du Paraguay est souvent cité⁵⁹⁵. Après s’être retiré de la Société des Nations, cet Etat dénonça sa déclaration facultative en 1938. Six Etats exprimèrent à ce propos des réserves, invoquant parfois l’analogie avec le droit des traités⁵⁹⁶. Le Greffe de la Cour continua à enregistrer le Paraguay comme étant soumis au régime optionnel jusqu’en 1961⁵⁹⁷. Comme le dit à juste titre Caroline Lang, cette affaire conforte plutôt qu’elle n’affaiblit la thèse du délai raisonnable⁵⁹⁸.

(b) Les dénonciations de 1939

291En 1939, après que la guerre eut éclaté, les Etats du Commonwealth (Australie, Canada, Inde, Afrique du Sud, Nouvelle Zélande et Grande-Bretagne) et la France déclarèrent modifier leur acceptation de la compétence de la Cour au titre de l’article 36 (2) du Statut afin d’exclure les différends issus des hostilités du règlement judiciaire. A cette fin ils invoquèrent la règle du changement fondamental des circonstances⁵⁹⁹. Même ici, divers Etats – dont la Suisse – formulèrent des objections⁶⁰⁰. C’est avec raison que Waldock voit dans cet exemple l’absence, chez les Etats concernés, d’une conviction que le droit leur permet de se libérer unilatéralement de leurs engagements unilatéraux⁶⁰¹. Il en est ainsi a fortiori de la faculté de se libérer avec effet immédiat. Ces Etats ont eu recours à la doctrine rébus sic stantibus précisément parce qu’elle permet, sous certaines conditions, de se dégager de l’obligation encourue avec effet immédiat⁶⁰². C’est admettre qu’en règle générale un droit de dénonciation avec effet immédiat n’existe pas.

(c) Les dénonciations faites pour prévenir une hypothétique instance future sur un objet déterminé

292On mentionne ensuite⁶⁰³ une série de dénonciations ou de modifications restreignant la compétence, faites parfois pour prévenir l’ouverture d’une instance sur un objet particulier. Ce fut le fait du Royaume-Uni (le 2 juin 1955, le 31 octobre 1955, le 18 avril 1957)⁶⁰⁴, de la France (le 10 juillet 1959, le 20 mai 1966, puis sa dénonciation complète en 1974), de l’Australie (le 6 février 1954)⁶⁰⁵, de l’Afrique du Sud (le 13 septembre 1955), du Canada (le 7 avril 1970)⁶⁰⁶, des Philippines (le 18 janvier 1972), de l’Inde (le 18 avril 1974)⁶⁰⁷, etc. Ces exemples montrent une faculté de dénoncer ou de modifier unilatéralement mais ne contiennent aucun renseignement sur le temps nécessaire pour que la nouvelle situation produise ses effets juridiques envers les autres parties au Statut. Conformément à leur devoir, le Secrétaire général des Nations Unies et le Greffe de la Cour prennent immédiatement note de la dénonciation et la communiquent aux autres Etats parties. Dès lors le temps court à la faveur de l’Etat déclarant. Il finit par conférer force juridique à l’acte abrogatif ou modificatif. L’instant précis où cet effet a lieu n’a pas été défini avec plus de précision, car aucune contestation n’a eu lieu à son propos. Ce n’est que si un Etat avait essayé d’introduire une instance immédiatement après le dépôt de la dénonciation contre l’Etat déclarant que la question du délai raisonnable aurait surgi et aurait pu être tranchée. Il en a été ainsi dans l’affaire du Nicaragua (1984) où la Cour a justement donné son parti au délai raisonnable.

(d) L’affaire relative au droit de passage sur territoire indien (1957)

293L’affaire relative au droit de passage sur territoire indien (Exceptions préliminaires) (1957) a souvent été citée comme confirmant péremptoirement l’effet immédiat d’une modification ou dénonciation⁶⁰⁸. Il y aurait donc contradiction avec l’affaire du Nicaragua (1984). Le texte de la réserve portugaise (déclaration du 19 décembre 1955) précise d’abord que la modification restrictive de compétence peut avoir lieu « à tout moment »⁶⁰⁹. Il est ajouté que la notification y relative « prendra effet à la date où elle aura été donnée »⁶¹⁰. Cette réserve a parfois été interprétée in peius comme exclusion avec effet immédiat d’une catégorie de différends. C’est la raison pour laquelle le Gouvernement suédois considérait cette réserve nulle, car réduisant à néant l’obligation visée par l’article 36 (2) du Statut⁶¹¹. La Cour aurait donné sa caution à la théorie de l’effet immédiat par le considérant suivant :

« [Il y a un] droit pour de nombreux signataires de la disposition facultative [en cas de déclaration à durée indéterminée], l’Inde y comprise, de mettre fin à leur déclaration d’acceptation par simple notification sans préavis obligatoire⁶¹².

294Il est aisé de s’apercevoir que la Cour ne parle que de dénonçabilité et du délai de préavis fixe qui pourrait exister à ce propos. Elle ne dit rien sur l’instant où les effets juridiques auront force envers les autres parties au Statut, évitant clairement de trancher cet aspect du problème malgré le texte de la déclaration portugaise qui l’y invitait.

295Il convient d’insister que l’absence de délai de préavis n’équivaut pas à un effet immédiat de la modification. Par la première proposition on vise à exclure qu’un quelconque délai précis s’applique. C’est dire : votre dénonciation ou modification peut être faite et prendra effet sans qu’il vous faille respecter un délai de x mois. Il est une tout autre chose de dire que cette dénonciation aura force erga omnes sans égard à l’efficacité du système optionnel ou à la confiance légitime et aux droits des autres parties au Statut, c’est-à-dire avec le dépôt même.

(e) Les déclarations réservant à l’Etat de dénoncer ou de modifier celles-ci avec effet immédiat

296Une série de déclarations optionnelles réservent à l’Etat déclarataire le droit de se retirer de l’obligation assumée ou de la modifier dans un sens quelconque, en précisant que ces actes prendront effet « à compter de la date de notification », ou « avec la réception par le Secrétaire général ». Sur 58 déclarations en vigueur, 14 contiennent une telle clause. La proportion n’est pas négligeable, car il s’agit approximativement d’une déclaration sur quatre. C’est le cas des déclarations du Botswana (1970)⁶¹³, du Canada (1994)⁶¹⁴, de Chypre (1988)⁶¹⁵, du Kenya (1965)⁶¹⁶, de Madagascar (1992)⁶¹⁷, du Malawi (1966)⁶¹⁸, de Malte (1966 et 1983)⁶¹⁹, des îles Maurice (1968)⁶²⁰, du Portugal (1955)⁶²¹, du Royaume-Uni (1969)⁶²², du Sénégal (1985)⁶²³, de la Somalie (1963)⁶²⁴, du Swaziland (1969)⁶²⁵ et du Togo (1979)⁶²⁶. Un aspect particulièrement inquiétant est que quatre de ces déclarations, en l’occurrence celles du Canada, de Chypre, de Madagascar et du Sénégal, ont été faites après l’arrêt de la Cour en l’affaire du Nicaragua (1984).

297Faut-il voir en ces déclarations une condamnation définitive de la théorie du délai raisonnable et à plus forte raison de notre distinction ratione temporis entre l’instant d’action et l’instant d’effet juridique ? Il ne semble pas. La valeur de cette réserve dans les déclarations est réduite. Il n’y a qu’une allégation unilatérale qui n’a pu être mise à l’épreuve d’un cas contentieux. Au contraire, en l’affaire du Nicaragua (1984) la Cour s’est déclarée hostile à l’effet immédiat, du moins pour le cas d’une déclaration ne contenant pas une clause expresse en sens contraire. Les raisons qui appuient l’argument de la Cour ont une valeur générale : il s’agit de préserver une efficacité minimale du système. Certes, ces déclarations attestent d’une manière de voir qu’on ne saurait ignorer. Mais le seul fait qu’une réserve soit incluse dans la déclaration, fût-ce fréquemment, ne peut déterminer eo ipso sa validité juridique. La validité relève de sa compatibilité avec le Statut. Le problème correspond à celui de la réserve automatique qui avait dans le passé accompagné bon nombre de déclarations facultatives⁶²⁷. L’utilisation fréquente de cette réserve n’a jamais porté à croire que la question de sa validité était de ce fait tranchée. Au contraire, la grande majorité de la doctrine a conclu à sa nullité.

298Comme on le verra, des considérations normatives tirées des exigences essentielles du système optionnel s’opposent à la théorie de l’effet juridique immédiat.

299Résumons comme suit. En premier lieu, la démonstration des juges Oda, Jennings et Schwebel est axée sur la proposition de dénonçabilité des déclarations facultatives et non sur celle du délai minimal raisonnable, au point que cette dernière question disparaît souvent de leur horizon. En deuxième lieu, la démonstration concernant le délai raisonnable confond fréquemment les diverses manifestations de la liberté de dénoncer avec l’instant de l’effet juridique libératoire. Quant aux déclarations réservant expressément un effet juridique immédiat, leur existence ne saurait préjuger de leur validité.

5. La nécessité du délai raisonnable

300A considérer le problème de plus près, on se persuade de la nécessité de lui appliquer le critère du délai raisonnable dicté par la bonne foi.

a) La préservation du fonctionnement du système optionnel

301a) Les juges Oda et Schwebel ont cru devoir soutenir la théorie de l’effet immédiat dans l’intérêt même du fonctionnement du système. Une position plus souple sur la dénonciation des déclarations facultatives que celle du délai raisonnable se serait à leurs yeux recommandée pour encourager au « maintien et [à] l’accroissement du nombre d’adhésions à la juridiction obligatoire de la Cour »⁶²⁸. De même, suivant le juge Oda, l’interprétation que donne la Cour risque de contribuer au déclin accéléré du système optionnel :

« Je ne doute pas en revanche que l’interprétation que donne le présent arrêt de la clause facultative conduira inévitablement les Etats déclarants à dénoncer leur déclaration ou, à tout le moins, à en supprimer toute clause de préavis, pour éviter d’être cités comme défendeurs dans une instance introduite par d’autres Etats, libres eux-mêmes de se dégager à tout moment de la juridiction de la Cour. L’intérêt de la clause facultative en serait grandement diminué »⁶²⁹.

302Ces opinions ne sont pas fondées. Vouloir sauver le système de juridiction obligatoire en lui enlevant tout élément d’obligation, c’est se livrer à un exercice logiquement redoutable et pratiquement inutile. C’est avec infiniment de raison que C. Lang porte un jugement péremptoire sur de telles tentatives : « Au nom de la sauvegarde de la clause facultative, on risque en réalité de la faire mourir. A quoi sert le maintien de la clause si les Etats peuvent dénoncer leur déclaration juste avant le dépôt d’une requête à leur encontre ? Faust a retrouvé un semblant de jeunesse en vendant son âme au diable, mais il s’est perdu »⁶³⁰. On peut aujourd’hui, en 1998, s’apercevoir que les prophéties pessimistes quant aux effets de l’arrêt du Nicaragua ne se sont pas réalisées.

303Il faut ajouter que l’interprétation de l’arrêt de la Cour faite par le juge Oda repose sur une erreur dans les prémisses. Le déséquilibre qu’il craint entre l’Etat lié par une clause de préavis et celui pouvant dénoncer à tout moment n’existe que dans le cadre de sa propre interprétation de la situation juridique. Il n’existe que pour autant que les Etats ayant fait une déclaration à durée indéterminée peuvent effectivement se dégager avec effet immédiat. Le juge japonais essaye alors de combler ce déséquilibre par le bas, en généralisant la faculté de dénonciation avec effet immédiat. Or, la Cour ne dit pas que l’Etat ayant fait une déclaration à durée indéterminée peut dénoncer avec effet immédiat, elle dit précisément le contraire, en introduisant la notion de délai raisonnable⁶³¹. Le déséquilibre est donc nivelé vers le haut, en ne permettant pas à un Etat de se désengager avec effet immédiat. C’est pourquoi l’argument de l’inégalité que le juge Oda oppose à la Cour est dénué de fondement.

304b) Si l’on acceptait une faculté de dénonciation avec effet immédiat, c’est l’objet et le but du système optionnel tout entier qui serait manqué. A cette place comme ailleurs, le principe de bonne foi intervient pour tempérer des libertés afin de les rendre compatibles avec les finalités vitales d’un système. Cet aspect finaliste a été mis en évidence par une objection de la Suède à l’allégation d’un pouvoir de modification restrictive de compétence avec effet immédiat :

« Le Gouvernement suédois se voit dans l’obligation de déclarer qu’à son avis la condition citée signifie en réalité que le Portugal ne s’est pas obligé à accepter la juridiction de la Cour (…). Cette condition réduit à néant l’obligation visée par la teneur de l’article 36, paragraphe 2, du Statut, qui prévoit la reconnaissance de la juridiction de la Cour comme “obligatoire de plein droit” »⁶³².

305A bien y réfléchir, de telles réserves sont équivalentes à une réserve automatique qui serait mise en œuvre avant la saisine de la Cour. Si la théorie de l’effet immédiat est suivie, l’Etat restera à tout moment maître, à sa seule guise, des affaires qui pourront être portées contre lui devant la Cour. Il lui suffira, même un jour avant l’ouverture de l’instance, de notifier sa dénonciation ou sa modification. Admettre l’effet immédiat de la dénonciation reviendrait ainsi à transformer tout le système optionnel en un cadre général dans lequel pourraient trouver place des accords informels de compétence ad hoc, sur base du forum prorogatum. En ne dénonçant pas ou en ne modifiant pas sa déclaration, l’Etat déclarerait son accord à se soumettre à la compétence de la Cour. Cette attitude spécifique serait à chaque fois une condition pour que la Cour puisse connaître d’une affaire. A l’instar de ce que le juge H. Lauterpacht a dit pour la réserve automatique⁶³³, il ne subsiste dans ce cas plus aucune obligation juridique autonome de se soumettre à la compétence de la Cour comme le suggère le système optionnel. C’est créer une illusion de compétence obligatoire⁶³⁴. C’est un postulat non juridique : « Un acte dans lequel une partie a le droit de déterminer l’existence de son obligation n’est pas un acte juridique valable et exécutoire dont un tribunal puisse connaître. Ce n’est pas un acte juridique. C’est une déclaration de principe et d’intention de caractère politique »⁶³⁵.

306De plus, la théorie de l’effet immédiat s’ouvre à tous les abus. La dénonciation devant une requête imminente en est un. De très nombreux autres abus existent. Il serait loisible à un Etat de modifier instantanément sa déclaration à l’ouverture d’une instance introduite par lui, afin d’éviter le piège de la réciprocité qui pourrait en l’espèce jouer en sa défaveur. Dès que l’affaire a été jugée (voire même la phase des exceptions préliminaires terminée), il pourrait revenir à sa déclaration initiale. C’est bien à toutes les manipulations ad hoc que se prête une telle approche, au défi de l’intégrité judiciaire. Sur le plan pratique, les effets pervers n’en seraient pas moins importants. Il est à craindre que dans ces conditions les Etats gardent le secret sur leurs revendications, évitent les négociations et essayent d’introduire précipitamment et prématurément des instances avant que le titre de compétence ne soit annulé⁶³⁶. Ce serait contraire au bon déroulement du règlement pacifique des différends dont les moyens politiques (contacts directs, négociation) forment une pièce maîtresse. Ce n’est pas par hasard que la Cour permanente a affirmé en l’affaire des Zones franches (Ordonnance, 1929) que le règlement judiciaire « n’est qu’un succédané au règlement direct et amiable [des] conflits entre les parties »⁶³⁷.

b) La place de l’abus de droit et la détermination du délai raisonnable

307L’approche du délai raisonnable rend superflu le recours à la notion d’abus de droit. L’application du principe de l’abus de droit a parfois été proposée. A. Cassese a estimé que l’attitude des Etats-Unis d’Amérique (la lettre Schultz) en l’affaire du Nicaragua (1984) est constitutive d’abus de droit⁶³⁸. Une telle application de l’abus de droit n’est pas sans précédent. Dans l’affaire relative à la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie (Exceptions préliminaires) (1939), la Belgique avait plaidé que la dénonciation par la Bulgarie d’un traité conférant compétence à la Cour permanente, à raison de l’imminence d’une requête belge, constituait un abus de droit⁶³⁹. La Cour ne considéra pas cet argument, car la requête belge avait été faite, selon l’interprétation de la Cour, avant que les recours internes n’aient été épuisés⁶⁴⁰. La Cour ajoute que dans ces conditions l’arrêt de la Cour de cassation bulgare, intervenu dans l’intervalle, ne pouvait pas effacer l’irrégularité de la requête, car le Traité de 1931 institutif de compétence avait été dénoncé⁶⁴¹. L’effet de la dénonciation a donc été considéré sous l’angle de la condition de l’épuisement des voies de recours internes dont l’absence rendait la requête irrecevable. Il n’est toutefois pas certain que cet aspect des choses dispensât la Cour de considérer l’argument de l’abus de droit. La raison en est peut-être que la dénonciation n’a pas été considérée directement sous l’angle de l’annulation abusive d’un titre de compétence, mais indirectement sous l’angle de son effet sur la situation relative à l’épuisement des voies de recours internes. Peut-être le silence réservé à l’argument belge relevait-il aussi de son caractère infondé⁶⁴². Seul le juge Anzilotti s’est prononcé sur la question, mais en des termes moins absolus qu’on le dit. C’est le passage suivant qui est généralement produit :

« La théorie de l’abus de droit est extrêmement délicate, et j’hésiterais beaucoup à l’appliquer dans une matière telle que la juridiction obligatoire de la Cour. Le vieil adage, si en harmonie avec l’esprit du droit international : qui iure suo utitur neminem laedit, me semble ici tout à fait à sa place. Et le Gouvernement bulgare avait bien le droit de dénoncer le Traité, et il était seul juge de l’opportunité ou de la nécessité de le faire »⁶⁴³.

308On passe généralement sous silence les phrases qui suivent immédiatement :

« La situation serait peut-être un peu différente si le Gouvernement bulgare, étant libre de dénoncer le Traité à n’importe quel moment, avait choisi justement celui où il avait été informé de l’intention du Gouvernement belge de s’adresser à la Cour. Mais il n’en est pas ainsi… »⁶⁴⁴.

309Rien n’empêche l’application du principe de l’abus de droit à de telles espèces. Comme le dit H. Lauterpacht : « The power to apply some such principle as that embodied in the prohibition of abuse of rights must exist in the background in any system of administration of justice in which courts are not purely mechanical agencies »⁶⁴⁵.

310Simplement, il est préférable, au lieu de gérer les cas les plus flagrants, ambulando, à l’aide du principe de l’abus de droit, de subordonner l’effet de toute dénonciation de déclarations facultatives à l’écoulement d’un délai minimum. Mais quel doit être ce délai « raisonnable » ? Tant qu’il ne sera pas fixé dans le Statut ou dans le Règlement de la Cour en jours précis, le contrôle de la Cour s’effectuera en l’espèce afin de déterminer, d’une façon négative, l’absence du manifestement déraisonnable. En l’affaire du Nicaragua (1984) la Cour se borne à observer sèchement : « Il suffira d’observer que le laps de temps du 6 au 9 avril ne constitue pas un “délai raisonnable” »⁶⁴⁶. Dans cette mesure l’on revient donc à la catégorie de l’abus.

c) La séparabilité des clauses de retrait avec effet immédiat du reste de la déclaration

311La clause de dénonciation avec effet immédiat équivaut à échapper à toute obligation juridictionnelle en violation de l’esprit de l’article 36 (2) du Statut. Si la réserve est nulle pour incompatibilité avec le Statut, la déclaration entière l’est-elle aussi ? Le même conflit entre la nullité et la solution tirée de la bonne foi ne se reproduit-il pas comme dans le cas des réserves automatiques ?

312Ecartons d’abord le cas de déclarations sans clause de dénonciation avec effet immédiat. Il n’y a ici aucune clause qui par le texte et l’intention s’oppose au Statut. L’interprétation de ces déclarations doit se faire au regard des principes de droit préservant l’efficacité du système. Dans le cas de déclarations contenant la clause litigieuse, contrairement à la situation prévalant dans le cas de réserves automatiques, il faut admettre la séparabilité entre la clause et la déclaration. L’exigence d’un délai raisonnable ne modifie pas radicalement la portée des engagements souscrits. On ne saurait par hypothèse conclure qu’un Etat n’aurait pas fait la déclaration s’il ne se voyait pas accorder le droit de manipuler sa participation au système par des considérations ad hoc ; en d’autres termes : s’il avait su qu’il assumait une obligation juridictionnelle réelle, et non seulement une apparence d’obligation. Si l’on suit cette argumentation, la clause de l’effet immédiat est nulle mais détachable du reste de la déclaration qui subsiste. Ne contenant plus de précision sur le délai pour l’effet de la dénonciation, le droit international général s’applique. La dénonciation prend effet après un délai raisonnable.

Chapitre VI (renvoi). L’exécution de bonne foi des sentences judiciaires internationales

313A cette place il faudrait discuter le contenu de l’ancien principe selon lequel les sentences internationales doivent être exécutées par les parties à l’instance de bonne foi. La matière est assez similaire à celle de l’interprétation et l’exécution des traités. Nous pouvons y renvoyer⁶⁴⁷.

314Les particularités de la matière reposent sur l’existence d’institutions internationales indépendantes qui refoulent la portée de l’auto-interprétation. Ainsi, en cas d’incertitudes sur le contenu ou le dispositif d’un arrêt, il est possible d’intenter un recours en l’interprétation. Pour la Cour internationale de Justice ce moyen est prévu à l’article 60 de son Statut⁶⁴⁸.