La notion de compétence

1Ce que sont au droit privé les droits subjectifs des individus, les compétences des organes investis de puissance publique le sont au droit public. La compétence est avant tout un pouvoir juridique : « une compétence », dit Bourquin, « c’est le pouvoir d’accomplir certains actes »1. En droit international la compétence s’analyse comme un ensemble de pouvoirs juridiques reconnus à un Etat pour lui permettre d’accomplir dans un espace déterminé les fonctions étatique2 ou à un autre sujet de droit international pour remplir les fonctions et les buts spécifiques en vue desquels il existe ou a été créé. Mais la compétence, à la différence du droit subjectif, est aussi un devoir juridique. La compétence est une notion fonctionnelle, un pouvoir dont sont investis certains organes non pour l’exercer selon leur bon plaisir, mais pour réaliser certains buts extérieurs à lui, résidant dans l’intérêt général3. Cette corrélation entre pouvoir et devoir avait déjà été dégagée par M. Huber en l’affaire de Palmas (1928) dans les termes suivants : « La souveraineté territoriale implique le droit exclusif d’exercer les activités étatiques. Ce droit a pour corollaire un devoir : l’obligation de protéger à l’intérieur du territoire les droits des autres Etats… »4.

2La compétence est donc une fonction d’ordre social. Par cela elle suppose comme elle postule l’existence d’une communauté juridique dépositaire de buts et de valeurs communs. C’est vers le début du siècle que divers auteurs, hostiles à l’idée de souveraineté, de pouvoir absolu et incontrôlable, l’ont étendue du droit public interne aux rapports internationaux5. Un vent de réforme soufflait sur le droit international comme il avait soufflé sur le droit interne où la conception du pouvoir absolu et de l’irresponsabilité des pouvoirs publics était traitée comme des dogmes inadmissibles. L’Etat-personne n’était plus considéré comme la notion première de tout droit : il devenait un tissu de relations humaines considéré sous l’angle des fonctions d’intérêt public qu’il avait mission d’accomplir. « L’Etat n’y est plus considéré comme investi d’un pouvoir absolu » écrivait Politis, « mais comme chargé d’une mission sociale qu’il doit remplir d’après des règles de droit »6. Le paradigme changeait : la puissance7 cédait la place à la considération de la fonction. La théorie de la compétence faisait aussi de la puissance publique externe un pouvoir réglementé et soumis au droit. C’est la raison pour laquelle on a pu parler de souveraineté du droit. L’essentiel du droit international n’était donc plus un simple système d’organisation de libertés, mais un système de régulation de compétences dévolues à chaque Etat. La fonction primaire et originaire du droit international, disait Kelsen, c’est de déterminer les différents domaines de validité des ordres juridiques étatiques de façon à garantir une coordination dans un système juridique universel8.

3Les implications inhérentes au choix de la notion de compétence touchent à l’idée même que l’on se fait de l’ordre juridique. C’est prendre le parti que le droit international n’a pas pour unique rôle de limiter une liberté originaire et inaliénable des Etats, mais qu’au contraire, tout pouvoir étatique dérive d’une autorisation du droit international au regard, au moins, des nécessités de la communauté internationale9.

4Ce choix ne relève pas des méthodes empiriques. Il prend racine dans le souci d’accommoder la notion de souveraineté avec celle de l’existence d’un ordre juridique objectif. Les fonctions essentielles, consubstantielles à l’idée de droit, ne peuvent dépendre de la volonté des Etats mais doivent lui être supérieures. D’où la nécessité d’un droit supérieur ordonné à l’intérêt général. Il n’exclut pas que la production du droit positif (subordonné) relève de la volonté souveraine des Etats. Nécessité au sommet, liberté à la base, telle est la devise de cette conception. On a beau tourner et retourner le problème comme on veut, c’est l’unique moyen qui permette au droit international d’être un véritable ordre juridique. C’est en cela que tiennent, en un mot, les raisons de ce choix. Comme nous le verrons, l’interdiction de l’abus de droit assure au niveau de l’exercice des innombrables prérogatives étatiques concrètes un regard minimal des exigences d’intérêt commun que l’ordre juridique se doit de protéger s’il ne veut pas mettre en péril ses buts essentiels.

5La compétence est donc une notion finaliste : elle s’exerce certes pour des intérêts particuliers (nationaux), mais aussi au bénéfice et au regard de buts d’intérêt général. La bonne foi en subit la gravitation ; elle se rattache au volet communautaire. Elle vise à garantir que l’exercice d’un pouvoir juridique ne soit pas détourné des finalités en vue desquelles il a été concédé. Afin de protéger des intérêts communs et supérieurs dont la méconnaissance risque de troubler l’entente au sein de la société, la bonne foi peut interdire l’exercice d’un droit ou d’une liberté là où à un intérêt limité de ce faire correspond un dommage disproportionné pour un autre sujet ou pour la collectivité entière. C’est là le cœur de l’interdiction de l’abus de droit et de l’exercice raisonnable des compétences qui se présentent comme concrétisations du principe de bonne foi. D’une notion en premier lieu interindividuelle (confiance) la bonne foi devient ici une notion spécifiquement sociale (finalités d’intérêt commun).

SECTION I. L’ÉTABLISSEMENT ET LA PERTE DES COMPÉTENCES

L’attribution de compétence et la théorie du lien raisonnable

6Il est une question que nous ne pouvons qu’effleurer. Elle se situe à cheval entre le droit international public et le droit international privé (conflit des lois). L’attribution de compétences à une pluralité de sujets, en une pluralité de matières et en un monde de plus en plus interdépendant, mène à des chevauchements. Ils découlent de la pluralité de points de rattachement d’un événement. Ils reposent sur des intérêts concurrents de plusieurs sujets. Afin de tempérer la projection illimitée de la souveraineté10, on a postulé l’existence de quelques règles de droit limitatives. Elles cherchent à assurer une meilleure coordination entre les sujets investis de pouvoirs. Suivant Oxman il est nécessaire « to establish limits of jurisdiction that protect the independence and sovereign equality of States by balancing each State’s interest in exercising jurisdiction to advance its own policies with each State’s interest in avoiding interference with its policies resulting from the exercise of jurisdiction by foreign States »11. Cette nécessité est traduite par le principe selon lequel un titre de compétence est relatif en ce sens que son existence dépend d’une connexion suffisamment forte, raisonnable, d’un genuine link, d’un lien de bonne foi, entre l’événement de rattachement et la compétence. Il est fait appel à une pesée des intérêts en présence (balancing of interest) susceptible de justifier qu’un titre l’emporte sur l’autre alors que l’un et l’autre sont fondés sur la souveraineté formellement égale12. L’importance de cette doctrine du « lien raisonnable » s’accroît à mesure qu’il s’agit de faire valoir des compétences dans des matières fortement imprégnées d’intérêts de tiers. C’est le cas en matière de compétence extraterritoriale13. L’exercice d’une telle compétence a quelque chose d’inhéremment exorbitant dans un système fondé sur la compétence territoriale.

7La construction faisant appel au lien de rattachement raisonnable (ou bona fide) dans l’attribution de compétences n’est pas restée incontestée14. Aux fins de notre propos, il suffit de garder à l’esprit le rôle que peut avoir dans ce contexte la bonne foi en tant que standard juridique.

Chapitre I. La prescription acquisitive

1. Généralités

8Il est peu de domaines du droit international où la pensée reste autant prisonnière d’incertitudes terminologiques et d’imprécisions conceptuelles qu’en celui de la prescription. Les éléments du principe sont incertains. Son fondement juridique ne l’est pas moins. Le rôle des ordres juridiques internes prête à controverse. L’influence du droit privé et du droit romain, souvent mal connus, augmente la confusion. La pratique est difficile à classer, plus difficile encore à analyser. Au confluent de tant d’incertitudes, on vient à s’interroger sur l’existence de la prescription en droit international. Loin de pouvoir embrasser toutes ces questions, il doit s’agir ici, en principe, de dégager le lien qui unit la prescription à la bonne foi, tant objective (confiance) que subjective (ignorance du défaut juridique au niveau du titre). Mais pour expliquer ce rôle de la bonne foi il est inévitable de serrer de plus près la notion de prescription à raison même de sa complexité et des incertitudes qui l’entourent.

9Suivant le Dictionnaire de la terminologie du droit international la prescription acquisitive (usucapion) est utilisée en droit international « pour désigner l’acquisition de la souveraineté par voie d’exercice continu et pacifique de l’autorité étatique sur un territoire »15. En droit international, la prescription est généralement considérée sous l’aspect de droits territoriaux ou de droits sur des espaces maritimes16.

2. Aspects historiques

a) Les auteurs classiques du droit international

10La doctrine de la prescription a tenu une place considérable dans les écrits des classiques du droit international17. Gentili18, grotius19, Pufendorf20, Wolff21, Zouche22, Vattel23 ou encore Burlamaqui24 l’ont reconnue. La majorité des auteurs du siècle dernier se sont ralliés à cette façon de voir : Bluntschli, Audinet, Calvo, Despagnet, Fiore, Hall, Hyde, Hershey, De Louter, Pradier-Fodéré, Lawrence, Nys, Phillimore, Ralston, Westlake, Wheaton, etc.25 Une minorité s’est exprimée en sens inverse : Heffter, Klüber, Von Liszt, F. De Martens, F.G. De Martens, Mérignhac, Ullmann26. Le recours fréquent aux doctrines romanistes est source d’ambiguïtés. C’est que certains des auteurs cités semblent rejeter toute idée de prescription parce qu’ils rejettent l’analogie de droit privé avec l’usucapion, tributaire de conditions inconnues en droit international27. Ils admettent cependant qu’un titre territorial naît de la possession immémoriale28. Ainsi, Grotius rejetait l’application de l’usucapion romaine au droit international, mais acceptait la prescription immémoriale29. Vattel acceptait l’une et l’autre30. Un problème de définition et de terminologie recouvre l’aspect substantiel.

b) L’héritage du droit romain et l’analogie avec le droit interne

11La racine du problème tient à la dépendance de la prescription internationale de la notion de prescription du droit interne. Les règles du droit interne sont influencées par le droit romain31. Son importance en la matière ne saurait être surestimée. Or la notion de prescription du droit romain a été soumise à une longue genèse et n’est pas sans complexité32.

12a) Il y a d’abord le droit de l’époque rurale, de la Rome exclusivement italique, de l’époque des Douze Tables. Selon la disposition 6,3 des Douze Tables, la possession ininterrompue pendant deux ans d’un bien-fonds ou la possession ininterrompue pendant un an d’un bien meuble procure au possesseur un titre indépendant des titres obtenus par cession régulière33. Cette règle connaît deux exceptions : l’étranger n’en bénéficie pas34 ; un bien volé ne peut procurer un titre prescriptif35.

13b) L’époque du principat connaît surtout l’usucapio. Les conditions de l’acquisition du titre sont strictes. Elles sont au nombre de cinq36.

14– Il faut une possession de fait, avec corpus et animus37. Pour cela il est nécessaire d’exercer une puissance de fait sur la chose, accompagnée d’une volonté d’en disposer.

15– Il faut ensuite une res habilis. Les biens ouverts à usucapion ne sont que ceux susceptibles d’être détenues en propriété quiritienne. Ce type de propriété est réservé aux citoyens romains et ne porte que sur les biens meubles ainsi que sur des biens-fonds italiques38. La chose volée ne peut être acquise par usucapion39.

16– Il faut encore un iustus titulus (iusta causa usucapionis). Le titre ne doit certes pas être parfait, car l’usucapion serait alors sans objet. Il est nécessaire qu’il y ait une raison d’acquisition valable. C’est le cas pour une acquisition pro derelicto, pro herede, pro dote, pro legato, pro donato, pro soluto, etc. La bonne foi subjective a parfois mené à l’adoucissement de cette condition pour des cas de titre putatif, c’est-à-dire pour des cas où l’acquéreur a cru de bonne foi à l’existence d’un titre en réalité absent40.

17– Il faut aussi la bonne foi subjective du possesseur. Ce critère a été développé aux débuts de la République en connexion avec la juste cause et vise à empêcher de pourvoir l’usurpation du sceau de la légalité. La mauvaise foi procède de la connaissance des circonstances qui s’opposent à l’acquisition de la propriété, par exemple de l’absence de titre du vendeur. Il paraît que la bonne foi subjective avait surtout valeur procédurale. Elle renversait le fardeau de la preuve (par rapport à la règle générale mala fides non praesumitur). La bonne foi doit exister au moment de la tradition de l’objet (mala fides superveniens non nocet)41.

18– Il faut enfin l’écoulement du temps. Les délais des Douze Tables, respectivement de deux ans pour les biens-fonds et d’un an pour les biens meubles, ont été maintenus. La perte ou l’interruption de la possession interrompt aussi l’usucapion42.

19A partir de l’époque du principat des Sévères (fin du II^e siècle)43 une forme particulière de prescription est créée en faveur des étrangers pour les biens-fonds provinciaux. Celui qui possède un bien ex iusta causa et probablement aussi bona fide peut s’opposer à la vindication du propriétaire après l’écoulement d’un certain temps à l’aide de l’exception de la longi temporis praescriptio. Si le possesseur et le propriétaire ont domicile dans la même commune44 le délai est de dix ans (inter praesentes), dans le cas contraire de vingt ans (inter absentes)45. Dans le droit vulgarisé du IV^e siècle, la distinction entre usucapion et prescription disparaît. Les conditions sont simplifiées : la praescriptio, comme on l’appelle désormais, suppose possession pendant trente à quarante ans. La bonne foi n’est plus une condition, ni le titulus. Justinien retourne vers la distinction, l’usucapion étant désormais limitée aux biens meubles, la prescription aux biens immeubles. La bonne foi et le juste titre sont à nouveau requis. A côté de ces notions traditionnelles une nouvelle catégorie de prescription est créée (longissimi temporis praescriptio). Elle suppose bonne foi subjective mais non une iusta causa possessionis et couvre aussi les choses volées46.

20d) Cet exposé révèle qu’il n’y a pas une notion unique de prescription dans le droit romain et par la suite dans le droit civil. Elle révèle aussi la technicité et complexité des solutions données au regard des différents objets soumis à son empire47.

21L’analogie avec le droit interne est par conséquent particulièrement difficile. On ne pourra pas transporter vers le droit international plus qu’une idée juridique fondamentale, dépouillée de tout accident, et qui se ramène en définitive à l’ordre et à la stabilité sociales.

3. Analyse du concept de prescription acquisitive en droit international

22Les auteurs qui admettent l’existence de la prescription acquisitive dans l’ordre juridique international l’estiment indispensable aux fins des intérêts d’ordre, de stabilité et de sécurité juridique48. Dépouillé des lourds habits qui le parent en droit interne, le principe se ramènerait en droit international à son idée de base : Interest rei publicae ut sit finis litium ; ne dominia rerum diutius in incerto essent. Tout ordre juridique se doit, disent-ils, de concilier le dangereux antagonisme entre fait et droit49. Le droit ne saurait éternellement et complètement ignorer le fait établi contre lui, car il ne remplirait plus la fonction de réglementation sociale pour laquelle il existe50. Il n’aurait plus de prise sur la réalité. D’un autre côté le droit ne saurait faire déférence systématique au fait établi, car il n’existerait plus comme ordre normatif51. Il deviendrait l’instrument servile de la puissance. Au Scylla d’un devoir être sans égard aux données empiriques correspond le Charybde d’un être sans égard au devoir. Il s’agit là du problème cardinal propre au phénomène juridique. C’est de la synthèse, toujours précaire, des préceptes ex facto oritur ius et ex iniuria ius non oritur que vit le droit52. Validité et effectivité sont deux moments différents et parfois antagonistes inhérents à la norme juridique ; ce sont deux longueurs d’onde propres à son spectre53. La prescription est un vecteur de synthèse entre la validité et l’effectivité. C’est par voie d’une norme, assortie de conditions juridiques, qu’elle valide le fait. Elle tient compte des équités que la possession prolongée d’un bien ne manque pas de créer chez celui qui le détient54.

23Les conditions spécifiques requises pour l’opération du principe en droit international reflètent et accusent davantage qu’en droit interne la finalité d’ordre et de stabilité. Cela s’avère en sens positif (présence de conditions) et en sens négatif (absence de conditions)55. La prescription en droit international est une notion peu technique qui recouvre beaucoup de situations. Leur point commun se trouve dans la consolidation de titres imparfaits dans le temps.

a) L’exercice continu, pacifique et public de prérogatives de souveraineté sur un territoire.

24En règle générale, il n’y a que les actes de souveraineté, c’est-à-dire l’exercice de la puissance publique, qui rentre en ligne de compte. Comme l’a dit M. Huber dans l’affaire de Palmas (1928), « practice as well as doctrine, recognizes (…) that the continuous and peaceful display of territorial sovereignty (…) is as good as a title »56. L’exercice de fonctions étatiques se manifeste dans divers actes tels que par exemple la législation, la conclusion de traités à propos d’un territoire, l’octroi de concessions57, l’administration locale, la perception de taxes, l’exercice de la justice y compris pénale, l’inscription des biens-fonds aux registres, la pratique des recensements, l’établissement de la douane, les visites officielles périodiques, etc.58 Les activités de puissance publique peuvent être onéreuses pour l’Etat qui les entreprend. Dans l’affaire Grisbadarna (1909) le Tribunal arbitral tint compte du fait que la Suède avait entrepris divers mesurages géographiques de la mer et doté l’espace litigieux d’installations de sécurité protégeant la navigation59. S’ils sont entrepris de bonne foi, de tels actes peuvent accélérer le processus de prescription et rendre l’intensité et le nombre des protestations requises pour s’y opposer plus élevés. La consolidation juridique d’un pouvoir de fait sur un territoire reste fortement marquée par des considérations d’espèce60.

25L’exercice d’autorité publique doit porter sur un territoire sur lequel il existe déjà des titres juridiques, quoique incomplets (inchoate)61. Dans la mesure où il s’agit d’une terra nullius l’acte unilatéral d’occupation suffît à conférer un titre valide, bien que cette occupation doive à son tour être effective62. Cette distinction n’empêche pas qu’un titre prescriptif puisse être avancé, afin de dispenser l’Etat en possession d’établir la validité de l’occupation. Dans la célèbre affaire de l’île de Palmas (1928), l’arbitre estimait que, « if the contestation is based on the fact that the other Party has actually displayed sovereignty, it cannot be sufficient to establish the title by which territorial sovereignty was validly acquired at a certain moment ; it must also be shown that the territorial sovereignty has continued to exist and did exist at the moment which for the decision of the dispute must be considered as critical »63. La conduite subséquente à l’établissement du titre d’occupation est donc essentielle. Elle peut couvrir les vices d’une occupation irrégulière comme elle peut effacer ses effets et faire perdre le titre. En tant qu’exercice continu et effectif du pouvoir, cette conduite est pertinente pour une éventuelle prescription64.

26L’exercice de la souveraineté doit être public, officiel et notifié. L’exercice clandestin de puissance ne peut valoir titre65. L’exercice de la souveraineté doit être ininterrompu66. L’exigence de continuité n’est pas rigoureuse. Elle comporte une double limitation, ratione loci et ratione temporis. D’abord elle dépend de la nature du territoire en question ; ensuite, elle ne saurait être parfaite et sans lacune dans le temps. L’arbitre Huber disait dans l’affaire de Palmas précitée : « Although continuous in principle, sovereignty cannot be exercised in fact at every moment on every point of a territory. The intermittence and discontinuity compatible with the maintenance of the right necessarily differ according as inhabited or uninhabited regions are involved, or regions enclosed within territories in which sovereignty is incontestably displayed… »67. L’espace et le temps étant inextricablement liés, la même relativité caractérise la continuité temporelle. Comme le rappelle Schwarzenberger, « display of jurisdiction must be reasonably continuous »68. Ce qui compte est le temps social plus que le temps physique ; il est nécessaire que le territoire en question demeure globalement soumis au pouvoir de l’Etat en tant que société politiquement organisée. Les critères pour en juger sont ceux du maintien de l’effectivité en général.

27L’Etat doit exercer ses compétences publiques avec un animus domini, c’est-à-dire à titre de souverain69. Tant que l’Etat administre en fait le territoire mais reconnaît le titre juridique d’autrui il ne peut pas prescrire. C’était le cas des protectorats, des mandats internationaux ou des territoires sous tutelle70. Aussi, le Royaume-Uni qui occupait Chypre en vertu du Traité du 4 juin 1878 ou l’Autriche qui occupait la Bosnie-Herzégovine en vertu du Traité de Berlin du 13 juillet 1878, ne pouvaient acquérir ces territoires par prescription en invoquant leur exercice de souveraineté71. Il en va de même pour les territoires sous bail72. La situation est analogue quand une organisation internationale est chargée d’administrer un territoire.

28Il ne peut y avoir exercice de souveraineté que si les actes en question sont le fait d’agents étatiques, c’est-à-dire peuvent lui être imputés73. La Réplique du Royaume-Uni dans l’affaire des pêcheries norvégiennes (1951) portait que les actes d’individus privés ne sauraient fonder un titre à la souveraineté74. Quelques années auparavant, le Danemark, par l’entremise de Ch. De Visscher, avait soutenu que son absence de protestation contre l’activité privée des chasseurs norvégiens au Groënland ne pouvait valoir forclusion, attendu que « rien, dans cette activité purement privée, ne pouvait être considéré par lui comme attentatoire à ses droits souverains »75. C’était affirmer la non-pertinence des actes privés pour l’établissement du titre. La Cour a implicitement accepté la thèse danoise : « Il est peut-être opportun d’indiquer qu’une prétention de souveraineté fondée, non pas sur quelque acte ou titre en particulier, tel qu’un traité de cession, mais simplement sur un exercice continu d’autorité, implique deux éléments dont l’existence, pour chacun, doit être démontrée : l’intention et la volonté d’agir en qualité de souverain, et quelque manifestation ou exercice effectif de cette autorité »76. Plus récemment, dans l’affaire de l’île Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie) (1999), la Namibie prétendit avoir exercé son autorité publique sur une île sise dans un fleuve à travers l’allégeance d’une tribu autochtone. La Cour internationale de Justice écarta ce moyen parce qu’il n’avait pas été prouvé que la tribu occupait l’île à titre de souverain, c’est-à-dire en exerçant des attributs de puissance publique au nom des autorités namibiennes. Au contraire, cette tribu utilisait l’île d’une manière intermittente au gré de leurs besoins agricoles77. Cette règle n’est toutefois pas rigide. Ainsi, dans l’affaire des pêcheries norvégiennes (1951), la Cour, raisonnant en termes de prescription et de titres historiques, a tenu compte des activités de pêche pratiquées de date reculée par les pêcheurs norvégiens dans certaines eaux proches des côtes de leur pays78. De telles activités peuvent créer un lien particulier de certains espaces avec un territoire et, sans être décisives en elles-mêmes, constituer un élément important dans la croissance de titres prescriptifs79.

b) L’absence d’opposition80

29L’exercice de puissance publique doit être mesuré à l’aune des réactions qu’il provoque chez les autres sujets, compte tenu des intérêts qu’ils peuvent avoir sur les espaces en jeu. Une possession maintenue par la violence ou contre les protestations d’un prétendu ayant-droit, ou encore contre les protestations de la communauté des Etats au regard des principes du droit de la Charte des Nations Unies81, ne saurait avoir la même valeur juridique qu’une possession pacifique et incontestée. Dans l’affaire Chamizal (1911) la Commission arbitrale rappelait qu’une prescription ne peut pas régulariser une possession maintenue en dépit de constantes oppositions82. Cette affaire mettait aux prises les Etats-Unis d’Amérique et le Mexique à propos de territoires formés par le déplacement vers le sud d’un fleuve, le Rio Grande. Les Etats-Unis réclamaient la souveraineté sur les parcelles ainsi formées, entre autres argument pris de la possession paisible, ininterrompue et incontestée depuis le Traité de 1848 portant sur la frontière entre les deux pays. Loin d’écarter la prescription en général, les arbitres se bornèrent à relever que ses conditions n’étaient pas réunies en l’espèce du fait de protestations répétées de la part du Mexique.

30La condition de l’absence d’oppositions est source de difficultés.

31(1) On s’interroge, en premier lieu, quant à la nature exacte du rapport entre les éléments objectifs et subjectifs dans le processus prescriptif. Le fait (effectivité) s’impose-t-il à partir d’une certaine consolidation sociale et temporelle contre la protestation, forme particulière de l’opinio iuris ? Ou au contraire est-ce que l’opposition peut prévenir saecula saeculorum l’adéquation du fait au droit ? Comment la prescription opère-t-elle l’équilibre entre l’exigence de stabilité (objective) et la protection des intérêts du titre (subjectifs) ?

32A ce propos la doctrine se partage83. Pour une école de pensée, la prescription est un acte juridique. L’élément volontaire domine. Ainsi, selon Wengler, un titre nouveau ne peut naître que par voie de renonciation tacite ou de reconnaissance expresse de la part de l’ayant-droit supposé84. Parfois les auteurs se contentent d’un acquiescement85. Une ancienne doctrine construit la prescription comme équivalant à une renonciation présumée de la souveraineté par inaction. L’élément volontaire, quoique adouci par une présomption, y prévaut86. D’autres auteurs mettent plus généralement l’accent sur les réactions de l’Etat dépossédé ; on peut citer en ce sens H. Lauterpacht87, Pinto88, Sørensen89 ou Hyde90.

33Cette position volontariste réduit la prescription à un terme commode pour désigner l’effet provoqué en toute indépendance par un acte juridique unilatéral. Loin d’être un processus de consolidation des faits et de stabilité, l’Etat ayant un titre juridique ancien reste seul maître. Sa volonté en cas de reconnaissance ou son comportement en cas d’acquiescement seuls transforment juridiquement la situation91.

34Contre ce courant doctrinal se dressent les auteurs qui perçoivent la prescription comme un processus objectif dont la finalité première est de dégager la situation du subjectivisme des volontés. De ce fait la stabilité inhérente à l’effectivité prime la volonté : ex factis oritur ius. C’est l’opinion de Dahm92, Charpentier93 ou Touscoz94.

35La majorité des auteurs choisissent une position intermédiaire en assignant une place tant à l’élément objectif qu’aux réactions des intéressés, tout en laissant aux espèces le soin de les départager selon le poids relatif qu’ils peuvent y tenir95. Les limites entre ces conceptions ne sont pas nettes car il ne s’agit que d’une pondération différente des deux facteurs. Au regard de la dépendance de la prescription internationale des circonstances historico-politiques toujours particulières, la doctrine intermédiaire semble préférable.

36La prédominance de l’élément objectif ou subjectif dépend aussi de critères plus généraux. Ainsi, compte tenu du droit de la Charte et en particulier de l’interdiction du recours à la force, une possession obtenue par la coercition militaire ne pourra être validée par voie d’effectivité qu’aux conditions les plus restrictives et après un laps de temps très long. C’est dire que les éléments subjectifs, la réaction de la communauté des sujets du droit international a ici un poids considérablement accru et l’emporte haut la main sur l’effectivité du pouvoir étatique96. En progression inverse, l’écoulement du temps augmente très lentement l’importance de l’effectivité et, par contrecoup, diminue le poids des réactions, en particulier si elles ne sont pas suivies de mesures susceptibles de modifier l’état de fait97.

37(2) Une deuxième difficulté concerne la détermination des sujets ayant qualité de s’opposer et de protester. Le sort des territoires est-il erga omnes dans le sens que tout Etat peut émettre des protestations ou est-ce seulement l’ayant-titre dont la réaction est pertinente ? A supposer que toute protestation soit juridiquement pertinente, quel est son poids relatif selon qu’elle émane d’un Etat tiers ou de l’ayant-titre ?

38L’idée que la distribution du territoire et du pouvoir est chose d’intérêt commun98 a poussé une partie de la doctrine à confronter l’exercice de puissance publique aux réactions de la communauté internationale dans son ensemble. Diverses éditions de l’Oppenheim définissent la prescription comme « the acquisition of sovereignty over a territory through continuous and undisturbed exercise of sovereignty over it during such a period as is necessary to create under the influence of historical development the general conviction that the present condition of things is in conformity with international order »99. Selon Roche, la prescription valide une situation objectivement illicite et dispense en ce sens de l’application d’une norme de droit international. Comme tous les Etats ont intérêt au respect du droit international, tous possèdent un titre pour protester et prévenir la validation juridique d’une possession irrégulière100.

39Pour d’autres auteurs la qualité pour protester est liée à un dommage particulier, si bien qu’uniquement l’Etat dépossédé peut s’opposer à l’acquisition de droits sur « son » territoire par un autre Etat, comme lui seul aussi peut les valider101. L’Etat dispose de son territoire comme il l’entend, ses réactions et non celle des autres fixent le sort de celui-ci.

40Pour éviter toute équivoque il convient de distinguer en premier lieu selon qu’il s’agit d’espaces communs tels que la haute mer, ou d’espaces qui étaient déjà soumis à la souveraineté d’un Etat. Quand il s’agit de prescrire sur des espaces auparavant communs, il est évident que chaque Etat en tant qu’il y jouit de libertés a titre pour s’opposer à ce que cet espace passe sous la compétence exclusive d’un seul Etat ou d’un nombre restreint d’Etats102. L’affaire des pêcheries norvégiennes (1951) témoigne de cet aspect des choses. La Cour ne manque pas de faire référence, outre qu’aux comportements britanniques, à la « tolérance générale de la communauté internationale »103. Quand il s’agit de territoires soumis à la souveraineté, l’attitude de l’ayant-titre a un poids et une pertinence accrus. Une riche jurisprudence éclaire cet aspect : l’affaire Lübeck c. Mecklenburg Schwerin (1925)104, l’affaire Palmas (1928)105, l’affaire du Groënland Oriental (1933)106, l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962)107, l’affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (1959)108, l’affaire Grisbadarna (1909)109, l’affaire du différend frontalier entre l’Argentine et le Chili (1966)110 ou encore l’affaire Rann de Kutch (1968)111. Nul ne peut cependant méconnaître le poids croissant de l’attitude d’Etats tiers. L’irrégularité de la possession territoriale subit de plus en plus la gravitation du droit de la Charte des Nations Unies et se voit entraînée au niveau de l’ordre public international. Elle est fréquemment liée au maintien de la paix car elle trouble l’ordre social. Elle tombe ainsi dans les attributions suprêmes des organes de l’Organisation des Nations Unies. Qu’il suffise de mentionner à ce propos la crise des îles Falkland/Malouines112. Dans ce domaine les progrès de la solidarité internationale tendent à l’affaiblissement des intérêts privatifs ou bilatéraux au profit des intérêts globaux en fonction directe de valeurs communautaires. Il n’en va autrement que pour les litiges territoriaux de portée strictement locale comme par exemple en l’affaire Chamizal précitée. Il faut donc distinguer deux situations : (1) les possessions territoriales en violation de normes fondamentales du droit international et du droit de la (Charte où la qualité pour protester est généralisée ; (2) les possessions territoriales contraires à la légalité inter partes où la qualité pour protester revient (surtout) à l’Etat directement affecté.

41(3) Quels sont les actes qui empêchent ou interrompent l’opération de la prescription ? Il s’agit en premier lieu de protestations113. Le problème est de savoir si des protestations répétées, mais non suivies d’action et de ce fait ineffectives (paper protests) peuvent indéfiniment empêcher l’établissement d’un titre prescriptif. La majorité de la doctrine refuse de donner ce pouvoir à l’ancien ayant-titre114. Cet aspect ramène à la divergence entre conceptions subjectives (volonté) et objectives (effectivité) de la prescription.

42Une autre manière d’interrompre l’effet de la prescription, c’est de porter action en justice115. Toutefois, la disponibilité d’une instance judiciaire est exceptionnelle en droit international. Des efforts, des propositions, des notes diplomatiques sérieux tendant à l’établissement d’un tribunal ou d’une autre instance de règlement du différend doivent de ce fait équivaloir à la saisine de tels organes. La saisine des organes politiques d’une organisation internationale, tels que l’Assemblée générale ou le Conseil de sécurité des Nations Unies, interrompt analogiquement la prescription116. Enfin, la conclusion d’une convention qui cherche à fixer les titres des Etats en litige sur un territoire peut s’opposer eo ipso, selon ses contenus, à l’argument de la prescription117.

43La fréquence et la force des actes d’opposition s’apprécient corrélativement à l’intensité de l’exercice de la puissance publique par l’Etat possesseur. L’élément subjectif s’évalue au regard de l’élément objectif et vice versa. Ils forment des vases communicants. Plus l’élément objectif sera faible et plus la prescription tendra à être un acte juridique ou s’évaluera en fonction de l’acquiescement. Plus à l’inverse l’élément subjectif sera absent et plus il faudra apprécier l’effectivité du pouvoir exercé. Ainsi, moins l’effectivité est accusée, moins l’autorité étatique s’étend sur un territoire, du fait par exemple de son caractère peu habité, et plus, corrélativement, les protestations ou les silences des autres prétendants auront du poids118. La doctrine d’acquiescement tendra alors à remplacer la prescription au sens strict, la réaction des autres Etats créera le titre en palliant les défectuosités ou les insuffisances de l’exercice d’autorité publique. Les affaires du Temple de Préah Vihéar (1962) et Rann de Kutch (1968)119 en fournissent de saisissants exemples.

44C’est à travers la présence ou l’absence de protestation, que la prescription est ramenée au giron des doctrines d’acquiescement et éventuellement d’estoppel, et que le lien avec la bonne foi-confiance s’établit. Le cœur de la prescription se situe alors dans un exercice prolongé d’autorité étatique sans contestations, de manière à faire naître la confiance légitime que l’état des choses présent a été validé et se trouve conforme au droit120. Vattel avait déjà attiré l’attention sur le fait qu’une négligence prolongée à faire valoir ses droits contrevient aux intérêts de confiance. Des tiers sont amenés à prendre des dispositions de bonne foi, sur la base de la situation factuelle, dont ils pourraient par la suite se trouver lésés121. Pour cette même raison, une protestation n’est pas nécessaire si l’attitude de la partie adverse n’est pas consistante, par exemple si elle est contredite par de nombreux autres actes officiels, y compris des cartes122.

c) Le facteur temps

45Le facteur temps123 représente le point d’achoppement de la prescription. De nombreux auteurs postulent une équation de simplicité désarmante : pas de délai fixe, pas de prescription. Un délai fixé par voie législative et opérant eo ipso l’extinction ou la réallocation des droits serait donc essentiel pour l’existence d’une notion de prescription124. A cette argumentation a été opposée l’observation qu’il ne faut pas confondre principe et modalités d’application, ou, comme le dit Fauchille125, « droit de prescription » et « loi de prescription126. Il s’agirait d’une transposition inadéquate d’exigences propres aux droits internes sur le plan international.

46Les internationalistes qui se sont penchés favorablement sur la prescription se contentent généralement de dire que le laps de temps requis dépend des espèces et devra être dégagé par l’opérateur juridique en tenant compte des impératifs de stabilité et de légalité127. La dernière édition de l’Oppenheim résume l’opinion générale : « No general rule could be laid down as regards the length of time (…). Everything depended upon the individual case »128. Cette position est le reflet du caractère particulariste de l’ordre juridique international où prédominent les situations historico-politiques peu généralisables129. Cet aspect distingue le droit international du droit interne où la norme régit un grand nombre de cas dont la particularité est moins marquée. Le traitement circonstanciel et non abstrait du facteur temps en porte la trace. De ce fait le temps vient former un triptyque en s’ajoutant à l’effectivité et aux réactions. Il participe à la règle de relativité dégagée précédemment pour eux.

47La règle essentielle qu’il convient d’avoir à l’esprit c’est que le temps dont il s’agit n’est pas le temps des horloges césium mais le temps social130. La notion de temps propre au concept de prescription n’est pas isomorphe. L’éminent juriste qu’était P. Reuter parlait de la densité du temps en ces termes : « Le temps des hommes n’est pas le temps des astres. Ce qui fait le temps des hommes, c’est la densité des événements réels ou des événements éventuels qui auraient pu y trouver place. Et ce qui fait la densité du temps humain apprécié sur le plan juridique, c’est la densité, la multitude des actes juridiques qui y ont trouvé ou qui y auraient pu trouver place. Dans la vie des nations comme dans la vie des individus, il y a des années légères, des années heureuses où il n’arrive rien et où il ne peut rien arriver. Mais il y a aussi des années lourdes, pleines de substance »131. Il est une exception à ces préceptes. Il se peut qu’un traité ou une coutume spéciale déterminent pour des cas particuliers, entre parties, un délai approximatif ou fixe. Aux fins de l’arbitrage en l’affaire de la Guyane britannique (1897) portant sur un différend de délimitation, la Grande-Bretagne et le Venezuela se mirent d’accord par Traité du 2 février 1897132 que : « adverse holding or prescription during a period of fifty years shall make a good title »133. Mis à part les cas de stipulation expresse, une limite temporelle minimale résulte de la nécessaire publicité de l’exercice de puissance publique. Le problème est susceptible de se poser notamment dans le contexte de territoires reculés ou insulaires, difficilement accessibles ou faiblement habités. Max Huber, dans l’affaire de l’île de Palmas (1928), s’exprimait comme suit à ce propos : « It may suffice that such display existed (…) and had already existed as continuous and peaceful before that date long enough to enable any power who might have considered herself as possessing sovereignty over the island, or having a claim to sovereignty, to have, according to local conditions, a reasonable possibility for ascertaining the existence of a state of things contrary to her real or alleged rights »134.

48Suivant le principe de relativité déjà exposé, le temps nécessaire pour l’établissement d’un titre prescriptif dépend notamment des facteurs suivants.

49(1) Moins l’exercice de l’autorité publique sera effectif, continu et intense et plus de temps il faudra pour le consolider en titre juridique135. Dans le cas de territoires clairsemés en population ou inhabités, quelques auteurs postulent la possibilité d’abréger les délais136 ; d’autres estiment que la nécessité d’ordre social induit à abréger les délais précisément dans le cas de territoires plus développés et peuplés137. Il est difficile d’adhérer à ces thèses dans l’abstrait parce qu’en la matière le rôle des réactions sera de grande importance. Pour le cas de territoires peu habités, la publicité de l’exercice de puissance publique requiert un certain délai afin que les Etats intéressés aient connaissance de la situation et puissent, le cas échéant, y objecter.

50(2) Dans les cas où l’élément de l’acquiescement l’emporte en importance sur réflectivité138, le temps nécessaire pourra être moins long139. Quand au contraire la prescription est construite en fonction de la reconnaissance140, l’élément temporel ne joue plus aucun rôle. C’est toutefois une construction qui quitte le giron de la prescription au sens strict, car la prescription n’est pas un acte juridique. C’est en ce sens qu’il faut comprendre la remarque de Sir Eric Beckett qui rappelait que « it takes a long time before a prescriptive case can be built up on the basis of mere silence »141.

51(3) Il est des cas où un Etat investit des sommes importantes pour l’amélioration du territoire, pour assurer la sécurité de la navigation le long de ses côtes, pour établir des caries, etc. Quelle que soit l’incertitude du critère, il peut abréger le temps requis et appeler à des protestations plus rapides et massives pour celui qui veut protéger des droits affectés142. Cet aspect des choses a influencé la sentence dans l’affaire Grisbadarna (1909)143.

52(4) Si la bonne foi subjective n’est pas une condition pour la prescription cela ne signifie pas qu’elle est sans pertinence juridique. Elle peut influer sur la longueur du temps nécessaire à la prescription, l’abrégeant si elle est présente, l’allongeant si elle est absente144. Aucune des rares sentences internationales qui font référence à la bonne foi subjective en la matière n’est explicite sur ce point.

53(5) Les réactions favorables ou hostiles de la population installée sur le territoire peuvent influer sur le délai prescriptif145.

d) La bonne foi subjective n’est pas une condition de la prescription

54L’écrasante majorité de la doctrine écarte la bonne foi subjective comme condition de la prescription146. En droit international les besoins de stabilité l’emporteraient sur les exigences de la bonne foi subjective. Politis écrit : « Si des conquêtes, même parmi les plus immorales, ont été légitimées par l’effet d’une prescription plus large, plus tolérante que celle du droit privé qui suppose toujours la bonne foi, c’est que dans la communauté internationale, le besoin de repos et d’équilibre est tel, que pour le satisfaire, on passe par dessus toutes les difficultés »147. Et Hall ajoute : « Instead of being directed to guard the interests of persons believing themselves to be lawful owners, though unable to prove their title, or of persons purchasing in good faith from others not in fact in legal possession, the object of prescription as between states is mainly to assist in creating a stability of international order which is of more practical advantage than the bare possibility of an ultimate victory of right »148.

55D’autres auteurs invoquent la jurisprudence qui ne retient pas la bonne foi subjective149. La bonne foi subjective n’est mentionnée ni dans l’affaire Grisbadarna (1909)150, ni dans l’affaire Palmas (1928)151, ni dans l’affaire du Groënland Oriental (1933)152, ni dans l’affaire des Minquiers et Écréhous (1953)153, ni dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962)154, ni dans l’affaire du différend frontalier entre le Chili et l’Argentine (1966)155, ni dans l’affaire Rann de Kutch (1968)156, ni dans l’affaire du Sahara occidental (1975)157, ni dans l’affaire Dubai/Sharjah (1981)158, ni dans l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras) (1992)159, ni, en particulier, dans l’affaire de l’île Kasikili/Sedudu (Botswana c. Namibie) (1999)159a (qui, sans que toutes ne touchent à la prescription, concernaient toutefois l’attribution du territoire en contradiction au moins partielle aux titres juridiques formels). L’office du contentieux et de la législation italien formulait en 1916 l’avis que la bonne foi subjective n’est jamais requise pour acquérir des droits de quelque nature que ce soit en droit international160. Dans l’affaire relative au différend frontalier colombo-vénézuélien (1891)161, la Reine Régente d’Espagne chargée d’autorité arbitrale mentionnait la bonne foi (subjective) du Venezuela mais attribuait les zones en litige à la Colombie. Elle ne le fit pas, comme il a été dit162, en vertu de l’effectivité, mais en tenant compte d’une frontière naturelle réputée exprimer de plus près l’uti possidetis163 que les parties lui avaient donné mission d’appliquer. Il n’en demeure pas moins que la jurisprudence internationale ne recourt pratiquement jamais à la bonne foi subjective en la matière ; cette attitude équivaut à sa condamnation implicite.

56Rares sont les auteurs qui requièrent la bonne foi subjective afin de prescrire164. Suivant Kohen165 la bonne foi a toutefois en la matière une série de conséquences collatérales. Les délais pour prescrire sont différents selon la bonne foi du possesseur ; l’acquiescement ou la présomption de consentement de l’ayant-titre pourront plus facilement être admis en cas de bonne foi du possesseur ; la bonne foi préside à l’interprétation des traités portant règlement territorial ; la bonne foi peut commander l’application de l’équité infra legem dans l’appréciation des titres166.

57Si la bonne foi subjective n’est pas une condition à la prescription, elle est un élément d’appréciation ou d’interprétation plus ou moins secondaire selon les espèces.

58La jurisprudence confirme cette manière de voir. Certes, de rares opinions individuelles émises par des juges de la Cour semblent postuler l’exigence de la bonne foi subjective. Ainsi le juge Moreno Quintana disait dans l’affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (1959) : « Il s’agit d’une possession exercée en toute bonne foi avec l’animus domini qui caractérise une situation de cette nature et à laquelle donne sa protection le droit »167. Loin d’ériger la bonne foi subjective en condition de prescription, le juge argentin constatait obiter la bonne foi incontestée des Pays-Bas. Cet état des choses renforçait la conclusion que les territoires lui revenaient de droit. Il est une chose de dire qu’un élément incline davantage la balance dans un sens, il est une autre de dire qu’en son absence il eût fallu trancher en sens opposé. Dans l’affaire de la Namibie (1971), le juge De Castro qualifiait l’occupation rerum dominii du Sud-Ouest africain par l’Afrique du Sud comme usurpation de mauvaise foi168. Or le contexte était celui d’un mandat international auquel la Résolution 2145 (XXI) de l’Assemblée générale des Nations Unies avait mis fin, sans que l’Etat mandaté, l’Afrique du Sud, ne se soit retiré. Ce refus équivalait à l’inexécution d’une obligation internationale. Le juge espagnol dégageait certaines conséquences juridiques collatérales de la mauvaise foi sud-africaine, dont notamment la responsabilité du possesseur mala fide pour la restitution des biens et des fruits perçus par le contrôle du territoire. Plus récemment, le juge Torres Bernardez dans l’affaire relative au différend frontalier territorial, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras) (1992) estimait que la prise en compte d’une effectivité d’Etat169 dépend de la bonne foi subjective de celui qui l’invoque170. Les effectivités ne sont qu’un élément de preuve parmi d’autres et obtiennent un poids plus considérable dans le cas de l’obscurité des frontières selon l’uti possidetis. De ce fait, la bonne foi subjective n’est pas un élément déterminant ici non plus. Elle est, une fois de plus, un élément d’appréciation.

59L’affaire la plus intéressante est celle relative à la frontière entre le Honduras et le Guatemala (1933)171. L’article 5 du compromis arbitral précisait que le tribunal se devait de dégager la ligne uti possidetis de 1821. Il y était précisé : « If the Tribunal finds that either Party has during its subsequent development acquired beyond this line interests which must be taken into consideration in establishing the final frontier, it shall modify as it may consider suitable the line of uti possidetis of 1821… »172. Ce passage équivaut à autoriser le Tribunal à trancher en équité en tenant compte des « intérêts » (equities). Dans une région où il n’était pas possible d’identifier la ligne uti possidetis, le Tribunal a eu recours, entre autres, à la bonne foi subjective :

« In view of the nature of the territory, long uninhabited and unknown, and of the lack of authoritative delimitation, it was natural that there should have been conflicting conceptions of the extent of jurisdiction and that each Party should believe that it was entitled to advance into the unoccupied zone as its interest seemed to require. Such advances in good faith, followed by occupation and development, unquestionably created equities which enterprises subsequently undertaken would be bound to consider. When it appears that the two Parties, seeking to extend their area of possession, have come into conflict, the question of priority of occupation necessarily arises. Priority in settlement in good faith would appropriately establish priority of right »173.

60La présente affaire ne peut être citée comme précédent pour ce qui est de la nécessité de bonne foi subjective afin de prescrire. Le compromis arbitral demandait au Tribunal de dégager la ligne uti possidetis, tout en l’autorisant à tenir compte de simples intérêts créés par voie de possession. Pour accomplir cette fonction équitable, le Tribunal estima ne pouvoir tenir compte que des avancées effectuées de bonne foi, là où la ligne uti possidetis était incertaine. L’équité même et l’importance de la ligne uti possidetis, dont les juges n’estimaient pouvoir se départir que ratione lacunae, commandaient d’écarter une possession de mauvaise foi. En premier lieu, l’équité s’accommode mal de mauvaise foi. En deuxième lieu, puisque les parties avaient demandé au Tribunal de statuer surtout en fonction du titre (ligne uti possidetis) on voit mal comment le Tribunal aurait pu tenir compte des avancées de mauvaise foi. Il eût sanctionné une violation flagrante de la ligne uti possidetis alors que sa mission première était précisément d’appliquer celle-ci aussi pleinement que possible. Il s’ensuit que peu de conclusions générales peuvent être tirées d’une sentence reposant sur un compromis qui donnait un mandat exceptionnel aux arbitres.

4. L’autonomie de la prescription par rapport à d’autres concepts du droit international

61Une prescription telle que présentée, dominée non par des effets juridiques découlant automatiquement de conditions temporelles ou d’autres critères précis, mais représentant une conception générale de la consolidation de titres de fait dans le temps, est acceptée par la majorité des internationalistes174. L’incertitude maîtresse quant à l’existence du principe en droit international est celle qui a trait à son autonomie par rapport à d’autres notions. D’aucuns la considèrent superflue parce qu’elle n’ajouterait rien au principe d’effectivité175 ; qu’elle n’opérerait qu’en cas de reconnaissance explicite ou tacite176 ; qu’elle se confond à la formation d’une coutume particulière177 ; surtout, enfin, qu’elle ne comporte pas de différence spécifique par rapport à l’acquiescement et à l’estoppel178.

62Parmi les innombrables exemples qui illustrent le rôle capital de l’acquiescement et de l’estoppel en matière de litiges territoriaux et de possession contestée, nous citerons une seule affaire, celle du différend frontalier et territorial entre Dubai et Sharjah (1981)179. Il s’agissait en l’espèce d’apprécier les conséquences juridiques des activités du Dubai face à l’inactivité et au silence de la part du Sharjah. Le Tribunal commence par invoquer l’absence de protestation du Sharjah ; il conclut à l’acquiescement :

« What appears decisive to the Court is not that Sharjah did not assert its authority over an un-populated region by some positive action, but that it offered no opposition to the Government of Dubai treating the Al Mamzer peninsula as its own territory »180.

63Cette passivité a des conséquences juridiques :

« The Court observes that there is a substantial body of case law which indicates that, when one State engages in activity, by means of which it seeks to acquire a right or to change an existing situation, a lack of reaction by another State at whose expense such activity is carried out, will result in the latter forfeiting the rights which it could have claimed »181.

64Quant aux délais de protestation, le Tribunal précise que :

« The State whose rights are threatened by the actions of another State does not necessarily have to make its protest as soon as it learns about the action giving rise to the complaint, but it must be made as soon as the State realizes that these actions may be prejudicial to its rights »182.

65Ajoutons que la Chambre en l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras) (1992) a estimé que l’acquiescement peut modifier une ligne résultant de l’uti possidetis. De fait, elle ne s’est pas privée d’appliquer l’acquiescement183. Ce n’est que très rarement que le rôle de l’acquiescement a été contesté clans le contexte de l’attribution d’espaces en droit international184.

66Que penser des rapports entre l’acquiescement et la prescription ? Le premier rend-il la deuxième superflue ?

67Si l’acquiescement joue souvent un rôle moteur dans la consolidation graduelle de titres, la prescription reste une notion autonome. A la différence de l’acquiescement qui rattache des conséquences à certains silences, elle porte sur l’acquisition d’un titre, le plus souvent territorial. La prescription se distingue spécifiquement par les autres facteurs qui doivent par conséquent s’ajouter à la tolérance autrui afin d’en rendre possible l’application. C’est le cas de l’effectivité, c’est-à-dire de l’exercice de puissance publique sur une partie de territoire suffisant à certaines conditions autonomes de continuité, d’intensité, etc.

68Il faut probablement d’ailleurs distinguer deux phénomènes de prescription internationale : une prescription relative (ex patientia) et une prescription absolue (ex facto). Cette distinction peut réconcilier la tension entre l’effectivité pure et l’opinio iuris manifestée par les réactions des ayants-titre. Une modalité de prescrire, c’est au regard de l’absence de réactions suffisantes. Ici, l’acquiescement joue un rôle primordial. C’est ce que nous appelons prescription relative. Elle constitue une sanction des rapports entre les Etats immédiatement intéressés. Elle requerra généralement moins de temps que la prescription absolue. L’acquiescement ne jouera en revanche plus aucun rôle pour la prescription absolue. Celle-ci obéit à l’effectivité seule en écartant tout égard à la persistance de protestations impuissantes à modifier l’état de fait. Comme l’écrit Pinto, le fait tend à produire des effets juridiques même quand il est dépourvu de toute légitimité185. Pour cela il faudra l’écoulement de beaucoup plus de temps, car la situation se caractérise par la tare de l’établissement contra legem. Une telle prescription ne peut être reconnue qu’au bénéfice de l’inévitable186. Il demeure cependant l’inéluctable nécessité de ne pas accélérer le divorce du droit et du fait dans l’évolution historico-politique de la société internationale quand, inévitablement, séculairement, une situation s’est établie sine spe revertendi et fait partie de la vie internationale.

Chapitre II. La prescription extinctive

La prescription extinctive ou libératoire et la bonne foi objective

a) Nature et fonctions de la prescription extinctive

69La protection de la confiance légitime joue un rôle aussi en matière de prescription extinctive ou libératoire (limitation, laches, lapse of time)187. Le Dictionnaire de la terminologie du droit international définit la prescription libératoire comme « le mode d’extinction d’une obligation ou d’un droit résultant du fait de son inexécution ou de son non-exercice pendant longtemps »188. Parfois la prescription libératoire se borne à faire pendant à la prescription acquisitive. A la perte d’un droit chez un sujet (territoire soumis à souveraineté unique) ou plusieurs sujets (espaces communs) correspond l’acquisition d’un droit chez un autre. Mais les deux notions ne sont pas nécessairement jumelles. Un Etat peut perdre un droit d’action devant une instance judiciaire internationale par son inaction propre ou celle du ressortissant qu’il veut diplomatiquement protéger. Dans ces cas de figure la perte du droit est compensée non par la naissance d’un droit chez un autre sujet mais par la simple jouissance, de la part du sujet libéré, de ne plus pouvoir faire l’objet d’une réclamation.

70Divers aspects justifient l’admission d’une prescription libératoire. Il y va, tout d’abord, de la sécurité et de la stabilité juridiques189. Une raison importante réside dans la difficulté du défendeur d’obtenir des preuves après l’écoulement d’un temps très long par rapport aux événements générateurs190. Il y a dans ce cas aussi des intérêts de bonne administration de la justice. La protection de la confiance légitime est un autre aspect qui a été dégagé notamment par Müller et Dahm191. Dans la mesure où la passivité d’un sujet par rapport à des réclamations crée une confiance légitime en l’inexistence ou la renonciation de faire valoir le droit, une apparence juridique est née. Elle empêche le sujet de revenir sur son abstention et de faire valoir son droit. Celui-ci sera déclaré procéduralement irrecevable192 ; alternativement l’extinction du droit subjectif sera constatée193. Le mécanisme est proche de celui de l’estoppel194.

b) Existe-t-il une notion autonome de prescription libératoire du droit international par rapport à la prescription interne ?

71La prescription extinctive a été fréquemment appliquée par des commissions et des tribunaux arbitraux dans le contexte de réclamations privées (claims) endossées par des Etats au moyen de la protection diplomatique195.

72Il a été prétendu que le droit international se bornait alors à tenir compte des dispositions du droit interne sans connaître lui-même une notion de prescription libératoire indépendante196. Une juridiction devrait tenir compte d’une éventuelle prescription du droit interne, car, dans la mesure où elle est établie, elle « enlève la base même au droit de protection de l’Etat »197. Cette règle a été insérée dans le Traité Jay du 19 novembre 1794198 où il est dit que toute réclamation irrecevable en droit interne devra être réputée également irrecevable devant les Commissions internationales dont le Traité prévoyait la constitution. La règle a été appliquée dans les affaires Fame (1797)199 et Cadix (1885)200.

73L’analyse de la très riche jurisprudence révèle que les commissions internationales ne se sont pas bornées à donner effet aux dispositions du droit interne201. Les intérêts protégés et les considérations pertinentes ne sont pas en droit international les mêmes que dans un droit interne déterminé (ou dans les droits internes en général). C’est d’après le droit international, que ces organes avaient mission d’appliquer, qu’ont été appréciés les raisons et l’effet des retards. Cette appréciation n’aurait eu d’objet s’il se fût agi d’appliquer exclusivement le droit interne. Il aurait alors suffi de faire référence aux délais fixés avec précision par les dispositions internes. Mais c’est au regard du droit international que ces divers retards ont été considérés : 26 ans pour l’affaire Brand (1863), 16 ans pour l’affaire Horatio (1869), 10 ans pour l’affaire Canada (1870), 17 ans pour l’affaire Selkirk (1872), 16 ans pour l’affaire Mossman (1875), 28 ans pour l’affaire Yeaton (1885), 39 ans pour l’affaire Mechanic (1885), 32 ans pour l’affaire Roberts (1903), 31 ans pour l’affaire Tagliaferro (1903), etc.202

74En dehors du contexte de la protection diplomatique, il est assez rare qu’une revendication d’Etat à Etat soit déclarée prescrite. Mais de tels exemples existent et sont complètement indépendants d’une quelconque prescription interne. L’affaire relative à la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960)203 peut être interprétée en ce sens204. Le Nicaragua, ayant omis pendant six ans de contester la validité d’une sentence arbitrale ne pouvait plus être admis à s’en plaindre. La prescription est ici liée à l’acquiescement et à l’estoppel. Suivant le juge Oda, dans son opinion jointe à l’affaire de certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions Préliminaires) (1992), le silence de Nauru pendant plus de quinze ans sur ses revendications quant à la remise en état des terres exploitées par des puissances administrantes (en l’espèce l’Australie) rendait cette demande irrecevable205. La Cour s’est refusée de traiter cet aspect au stade de la recevabilité. Elle constate que l’attitude de Nauru ne constitue pas un abus de procédure et renvoie l’appréciation du retard au fond206.

c) Le facteur temps

75C’est notamment dans la concrétisation du délai que la bonne foi-confiance joue un rôle207. Le retard dans la présentation de la réclamation doit être injustifié (undue delay)208. Le critère doit être le suivant : celui qui induit un autre par son abstention à croire qu’il ne fera plus valoir sa prétention et détériore ainsi les moyens de défense dont ce tiers dispose, ne pourra plus être entendu, ou, alternativement, aura perdu le droit subjectif allégué209. L’opération se ramène à une forclusion210. Le leading case en la matière211, l’affaire Gentini (1903), porte que : « The claimant has so long neglected his supposed rights as to justify a belief in their non-existence »212. Dans un arrêt ancien, le Tribunal fédéral suisse dégageait plus généralement le rapport de la prescription libératoire avec la bonne foi objective. Il y était dit que la partie qui voulait se prévaloir d’un changement fondamental de circonstances (doctrine rebus sic stantibus) devait le faire valoir « dans un délai raisonnable à compter du moment où il a pu être constaté avec certitude ». Le Tribunal poursuit : « En revanche, en permettant au rapport en cause de subsister durant des décennies, la partie grevée donne à entendre qu’elle n’attribue pas elle-même aux changements intervenus la signification d’une condition conventionnelle tacite (…). Dès lors, les principes de la bonne foi, qui doivent également gouverner les relations entre Etats, ne lui permettent pas d’y revenir postérieurement »213.

d) L’incidence de la faute

76En droit international la prescription libératoire relève davantage de la sanction d’une faute que de l’écoulement d’un délai fixe, au demeurant inexistant. La prescription libératoire n’intervient pas si les retards ne sont pas fautifs, ou s’ils sont dus à celui qui essaye de s’en prévaloir214. Elle intervient en revanche si les retards sont dus à celui qui essaie de l’écarter. La prescription libératoire touche ici à la maxime nemo commodum capere potest de sua propria iniuria. La bonne foi s’oppose à ce que l’on tienne compte d’un retard provoqué par celui qui s’en prévaut. Dans l’affaire Williams (1890) le principe a été clairement énoncé : « If such situation be fairly imputable to a claimant’s laches in withholding his demand, or, in Vattel’s phrase “when by his own fault he has suffered matters to proceed to such a state that there would be danger of mistaking the truth”, prescription operates and resolves such facts against him »215. Toutefois : « But where there is valid reason for the withholding the case is different (…). Incapacity, disability, want of legal agencies, prevention by war, well-grounded fear, and the like »216constituent des raisons de retard non fautives.

77Il n’y a pas de prescription si le retard est dû aux comportements du gouvernement qui essaye de s’en prévaloir. L’affaire Cook (1927) en témoigne. Un citoyen des Etats-Unis d’Amérique, G. Cook, réclame le montant de chèques postaux émis en 1913-4. Les autorités postales mexicaines lui refusent le paiement, invoquant la prescription du droit interne. Plusieurs années s’écoulent. Le Tribunal international écarta le moyen de la prescription internationale soulevée par le Mexique, car Cook avait été empêché de faire valoir ses prétentions plus tôt du fait de la mauvaise volonté du gouvernement mexicain217. Dans l’affaire Roberts (1903) un délai de 32 ans ne fut pas retenu aux fins de la prescription étant donné que le retard était dû à la faute du Gouvernement vénézuélien218.

78Des délais encourus pour privilégier la négociation, la conciliation ou d’autres moyens de résolution du différend n’ont pas pour conséquence une perte de droits par voie de prescription219. Une telle attitude équivaudrait à inciter les Etats à presser au maximum leurs revendications tout en créant des obstacles aux opportunités d’entente directe qu’offrent les moyens politiques de solution de conflits220. Le droit international privilégie les contacts directs et l’entente par accord. La Cour permanente a pu rappeler que le règlement judiciaire « n’est qu’un succédané au règlement direct et amiable de ces conflits entre les parties »221.

SECTION II. L’EXERCICE DES COMPÉTENCES

La doctrine du sudden change

79Avant d’en venir au principe qui domine la matière, l’interdiction de l’abus de droit, il convient de dire quelques mots sur la doctrine du sudden change. Elle illustre que la bonne foi-confiance ne cède pas entièrement la place à la bonne foi-finalité quand il s’agit de l’exercice de compétences. La doctrine du sudden change fait obligation à un sujet de droit international d’annoncer une modification de sa politique, notamment en matière d’application de sa législation ou dans toute autre matière où des positions et des intérêts d’Etats ou d’individus étrangers sont en jeu, quand une confiance légitime dans la continuité s’est créée222. Comme le dit Bin Cheng : « Ordinarily a State is free to pursue its own policy, domestic and foreign, and to alter it as it deems fit. In certain circumstances, however, a State may be obliged by the principle of good faith to notify another of a proposed change in policy (…). What the principle of good faith protects is the confidence that State B may reasonably place in State A »223. Le jurisconsulte chilien Bello avait perçu cet aspect : « Quand on édicte des prohibitions ou des restrictions nouvelles, l’équité exige qu’on en donne avis préalablement, car autrement on pourrait occasionner au commerce étranger de graves préjudices »224. Ici encore la bonne foi tempère une liberté au regard des exigences élémentaires de solidarité.

80La jurisprudence ne s’est pas fait faute de consacrer le principe. Tel est en premier lieu le sens profond de l’affaire relative à la fermeture du port de Portendick (1843). La France était en 1834-35 en guerre avec une tribu locale qui occupait la baie de Portendick, dépendance de la colonie française du Sénégal. Par un traité la France avait garanti à l’Angleterre la liberté de commerce dans cette région. Certains commerçants britanniques en profitèrent pour livrer armes et munitions aux indigènes. Aussi, le gouvernement français décida de procéder à la fermeture du port comme mesure de police alors que des assurances contraires avaient précédemment été données. Des navires anglais partis de l’Europe dans l’ignorance de la mesure en ont subi préjudice. L’absence de notification a été condamnée par l’arbitre225.

81Diverses affaires ont porté sur les dommages causés par des changements imprévus dans la législation douanière226. Dans l’affaire Limon (1884) le Congrès du Costa-Rica a adopté une loi déclarant le port de Limon port franc pour dix ans. Un an plus tard cette loi est abrogée sans préavis. Sur réclamation des Etats-Unis d’Amérique le Costa-Rica s’abstient d’appliquer à ses ressortissants la loi d’abrogation227. Dans l’affaire des zones franches de Guatemala (1888) les faits sont sensiblement identiques228. Dans l’affaire du Montijo (1875) un navire n’avait pas obtenu une permission administrative nécessaire selon les lois de la Colombie pour entreprendre un certain commerce. Le navire fut confisqué pour ne pas être muni d’une telle permission. Le surarbitre condamna la Colombie car la loi colombienne portant sur la matière n’avait pas été appliquée pour une série d’années fondant ainsi une confiance légitime229. Dans l’affaire David J. Adams (1921) les faits sont similaires : un navire de pêche étranger avait contrevenu pendant un certain temps à des lois internes canadiennes en matière de pêcheries. Suivant le Conseil des Etats-Unis d’Amérique : « As a matter of international law, where for a long continued period a Government has, either contrary to its laws or without having any laws in force covering the case, permitted aliens a certain course of action, it can not, under the principles of international law, suddenly change that course and make it affect those aliens already engaged in forbidden transactions as the result of that course and deprive aliens of their property so acquired, without rendering themselves liable to an international reclamation »230. Le Tribunal arbitral cite cet argument sans s’en démarquer, mais l’écarte pour la raison que le capitaine du navire n’était pas de bonne foi subjective, c’est-à-dire qu’il connaissait l’interdiction231.

82Ce dernier aspect est d’importance plus générale : la mauvaise foi exclut la légitimité de la confiance232. Il reste évidemment la question de savoir si la connaissance de la prohibition suffit, ou s’il faut aussi, selon les circonstances, une connaissance du changement d’attitude quant à la mise en œuvre de cette prohibition. En effet, la confiance peut porter précisément sur la pratique d’abstention tenue de longue date. Cette confiance mérite protection en elle-même si elle n’est pas fautive. De plus, l’absence de notification doit avoir été la cause du dommage. En d’autres termes il faut un lien de causalité au sens impropre du terme233 entre l’abstention et le dommage : la notification aurait dû pouvoir l’empêcher (conditio cum qua non)234.

Chapitre I. L’interdiction de l’abus de(s) droit(s)

1. Aspects historiques

a) Le concept d’interdiction de l’abus de droit

83Le Dictionnaire de la terminologie du droit international donne de l’abus de droit la définition suivante : « Exercice par un Etat d’un droit d’une manière ou dans des circonstances qui font apparaître que cet exercice a été pour cet Etat un moyen indirect de manquer à une obligation internationale lui incombant ou a été effectué dans un but ne correspondant pas à celui en vue duquel ledit droit est reconnu à cet Etat »235. Comme le dit remarquablement P. Reuter, la théorie de l’abus de droit a pour objet de sanctionner les éléments téléologiques inhérents à une règle de droit236.

84La notion est imprégnée d’aristotélisme. C’est avec Aristote, puis avec Saint thomas d’Aquin que la pensée finaliste trouve son expression achevée, la science moderne, imprégnée d’empirisme, lui substituera la méthode causale237. Le désaccord d’Aristote avec son maître Platon portait sur l’enseignement des idées. Pour Platon les idées, la valeur, le général, sont éternels, immuables, étanchement séparés du monde réel qui n’en est qu’un reflet précaire et incomplet238. Selon Aristote, l’idée est au contraire une forme qui est inhérente d’innombrables façons à la matière concrète. Matière (υλη ; causa materialis) et forme (єιδos ; causa materialis) se conditionnent239. Le dualisme fait place au monisme. Habitées toutes par cette essence qui maintient leur fondamentale unité, les choses s’ordonnent en un cosmos.

85Mais les choses ne sont pas stables : elles sont soumises à la loi du temps, elles évoluent. Comment dès lors maintenir leur unité, comment ne pas sombrer dans l’empirisme ? C’est que, dit Aristote, l’évolution des choses n’est pas arbitraire, l’évolution dans le temps dévoile l’entéléchie (єντєλєχєια ; causa efficiens)240. Toute chose porte sa finalité en elle-même ; son évolution, malgré tous les accidents, n’est qu’une évolution vers l’accomplissement de ce but. Ainsi chaque être vivant cherche à réaliser sa nature, à épanouir ses capacités, selon l’empreinte de sa forme (єιδos) ; la graine que l’on sème porte déjà en elle le programme du blé mûr qu’elle deviendra, le transit des choses dans le temps n’a donc rien d’arbitraire mais tend au contraire à réaliser les finalités inhérentes aux êtres241. L’arbitraire, l’abus, le décisionisme, la fameuse maxime de Juvénal (sic volo, sic iubeo, sit pro ratione voluntas), ne sauraient trouver aucune place dans une telle conception. En application de ces préceptes, droit et Etat sont liés par les fins humaines du pouvoir. ils n’existent pas pour réaliser des buts quelconques et des volontés arbitraires242. Dans la conception aristotélo-thomiste qui s’opposera pendant des siècles aux tendances nominalistes et positivistes, le droit est un phénomène final qui réalise une notion de justice définie par l’être et les besoins sociaux de l’homme243.

86Au regard de ces explications, il n’est guère étonnant de voir que la philosophie et la rhétorique grecques ont influencé considérablement la doctrine de l’abus de droit dès le temps des Romains244. On sait d’ailleurs l’influence de l’hellénisme et notamment de la Stoa sur l’évolution du droit romain en général245. Cicéron nous apprend que l’expression summum ius summa iniuria était devenue classique en son temps246. Songeons aussi à Eschyle qui tirait de la légende de Prométhée l’enseignement que le droit se déplace : celui qui le possède et en abuse le voit passer à son adversaire247.

87C’est dans cette mouvance des idées finalistes que se creusera le sillon de la théorie de l’abus de droit.

b) Le droit romain248

88Le droit romain classique ne connaissait pas une doctrine générale de l’abus de droit comme il ne connaissait guère de principes généraux de droit au sens moderne du terme. Le droit romain se caractérisait par une pensée casuistique ; l’analyse juridique se fait par analogie et association d’arguments, par actions ou exceptions à admettre. La systématique et l’abstraction lui sont encore étrangères. Aussi, c’est dans des considérations éparses et circonstancielles qu’une trace de l’abus de droit peut être trouvée. C’est à travers la rénovation juridique entreprise du temps de la République par voie du ius honorarium (ius praetorium) que diverses institutions équitables pénétrèrent le corps du droit romain ; tel est le cas des bonae fidei iudicia ou de considérations s’apparentant à l’abus de droit249. L’application de l’interdiction d’abus se fait notamment dans le droit de propriété, par exemple quand il y a concurrence entre plusieurs droits réels sur un bien-fonds (droit de passage, usufruit, etc.)250 ou sur la personne d’un esclave251 ; dans le contexte d’excès de violence envers des esclaves252 ; dans le droit de voisinage253. Parfois, sous l’influence stoïcienne, l’interdiction prend de la hauteur, semble se généraliser. Celse reprend la critique cicéronienne du comportement malicieux et formule la maxime : « Malitiis non est indulgendum »254. Gaius, dans ses Institutions, admet que « male enim nostro iure uti non debemus »255. Celui qui use de son droit de manière excessive commet un acte illicite couvert par la lex Aquilia256.

89Ces mêmes jurisconsultes ont pu, dans d’autres contextes, écrire des phrases qui accréditent la thèse du caractère absolu des droits. Gaius avait formulé que « nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur »257, et Paulus écrivait que « nemo videtur vim facere, qui iure suo utitur et ordinaria actione experitur »258. S’agissant de casuistique, il est impératif de replacer les passages dans le flux du raisonnement concret. Il apparaît que les lieux extraits du Digeste ad 50, 17 (de regulis iuris) visaient l’interprétation de certaines expressions de l’édit et d’interdits aux fins de l’officium iudicis en droit strict259. Même sur ce plan, il a pu être dit avec raison que ces lieux ne visaient que les dommages issus d’une exploitation normale d’un terrain, de l’exercice ordinaire d’un droit, et ne couvraient pas des cas de dol ou de comportements dépourvus de tout scrupule au détriment d’autrui260. Ces aspects n’appelaient simplement pas de commentaire dans l’espèce.

90Procéduralement – le droit romain était un droit d’actions – la doctrine de l’abus de droit trouva son expression dans l’actio et l’exceptio de dolo261. L’actio de dolo touche à la fraude. Sur conseil du jurisconsulte C. Aquilius Gallus elle était concédée par le préteur de manière subsidiaire à celui qui avait été lésé par toute forme de fraude ou de dol262. L’exceptio de dolo avait une portée plus générale. L’exceptio doli specialis vise les cas de dol dans la conclusion des contrats. Il ne s’agit pas à proprement parler d’un cas d’abus de droit. L’exceptio doli generalis vise tout manquement à la bonne foi, tout abus : « si in ea re nihil dolo malo [factum sit] neque fiat »263. Le juge détient désormais un pouvoir d’appréciation comparable à celui que détient le préteur en matière de bonae fidei iudicia.

c) Le ius commune : l’aemulatio et l’exceptio doli generalis

91La doctrine de l’abus de droit s’est édifiée à un niveau plus général dès l’époque de la renaissance médiévale du droit romain (ius commune). La doctrine s’y nourrit désormais à deux mamelles : celle de l’aemulatio et celle de l’exceptio doli generalis264.

92La doctrine de l’aemulatio265 a été développée notamment par Cine et Balde, suite au passage suivant : « Opus novum privato etiam sine principis auctoritate facere licet, praeterquam si ad aemulationem alterius civitatis pertineat »266. Le contexte était celui de l’autorisation impériale pour des ouvrages publics destinés à concurrencer des villes voisines267. Les glossateurs et postglossateurs utilisent l’autorité de ce passage en l’étendant à des actes dont le seul but est de nuire à autrui et qu’ils frappent du sceau de l’opprobre juridique. Une expression classique de ces idées se trouve chez Bartole : « Quilibet potest facere in suo quod vult, dummodo faciat non animo nocendi alteri »268.

93L’exceptio doli generalis269 prend une ampleur des plus considérables. Il s’agit désormais d’un instrument de gestion juridique courante représentant l’ultima ratio pour faire respecter la bonne foi, voire l’équité270. L’exception permet d’opposer à une prétention tout abus de droit271. C’est dans cette acception large qu’elle sera développée encore par les Pandectistes de l’usus modernus et du siècle dernier272. La généralité de la doctrine lui permet d’ailleurs d’offrir fondement à certaines maximes dérivées, dont celle du « venire contra factum proprium » (estoppel) ou celle de « dolo petit qui contra pactum petat »273.

94Dans le droit canonique, Henricus de Segusio (Hostiensis, 1200-1271), monarque des deux droits, auteur de la Summa aurea, contribua fortement à l’évolution de la doctrine d’équité dans le sillage de laquelle s’avançait traditionnellement l’interdiction de l’abus de droit. Sensible aux faits sociaux de son époque, peu enclin à l’autorité absolue du Pape, il combattit en maints commentaires l’application rigoureuse du droit (neminem leadit qui suo iure utitur) en faveur d’une application faisant place à l’équité et à l’interdiction de l’abus de droit274.

95L’honneur fait au principe ne se limite pas aux canonistes. Fernando Vazquez de Menchaca (1512-1569), docteur utriusque ius, juge, puis Professeur dans le cercle de l’école de Salamanque dont il était le seul membre laïque275, a formulé le principe comme suit : « Legis imperium esse ad meram civium utilitatem, non ad eorum laesionem, sicque quo casu ea lex uni civi noceret, et reliquis non prodesset, non potest non cessere ex naturali ratione ; aliter enim ea lex inofficiosa esset, hoc est, suae destinationi contraria ». D’où il déduit : « Iure et libertate nostra uti non possumus cum id nemine prodest et alteri nocet »276.

96L’abus de droit en tant que principe de droit autonome n’apparaît qu’avec les codifications modernes277. Auparavant, son contenu juridique, loin d’être négligé ou inconnu, se trouvait encore dispersé en une série de concepts plus spécifiques. L’évolution de l’abus de droit révèle une généralisation et un renforcement progressifs. Topos juridique plus ou moins circonstanciel en droit romain classique, le concept s’ordonne autour de deux pôles stables au Moyen Âge (aemulatio ; exceptio doli generalis). Après un instant de repos il prend son envol pour devenir dans une série de pays un principe général de droit codifié. Comme des boules de mercure qui se réunissent, la doctrine a ainsi atteint son unité.

2. Abus de droit et communauté juridique internationale

97Admettre l’interdiction de l’abus de droit en droit international revient toujours quelque part à reconnaître l’existence d’une communauté juridique internationale278. Les auteurs qui affirment la prédominance de l’Etat individuel sur le droit de la société globale, ceux qui pensent que le droit international n’est que le produit de volontés isolées et changeantes, s’interdisent par cela même toute sympathie et, s’ils sont rigoureux, toute possibilité de reconnaître la doctrine de l’abus de droit. Opposée à l’individualisme étatiste, la notion est essentiellement solidariste279. Cette finalité œcuménique qui nourrit l’abus de droit se reflète à plusieurs niveaux.

a) L’Etat et la communauté juridique nécessaire

98L’Etat est subordonné au droit commun ; il est donc subordonné à la communauté internationale. Cette notion de communauté n’est que le reflet de l’existence d’un droit objectif commun (communauté nécessaire). Elle ne repose pas sur la notion de communauté internationale plus courante, plus ambitieuse, qui fait dépendre son existence de facteurs empiriques dont surtout l’esprit communautaire, c’est-à-dire la disposition effective des collectivités particulières à conformer leur action au bien supérieur de la communauté (communauté spécifique)280. L’Etat réalise sa destinée et remplit ses fonctions dans une autonomie seulement relative, limitée par son appartenance à une communauté nécessaire garante de ce bien commun supérieur qu’est l’égal respect des droits de chacun281. C’est pourquoi on peut dire que les droits, les facultés et les libertés internationaux dérivent de la société internationale. Cela doit être compris dans le sens que l’existence et l’exercice de ces droits et facultés suppose une coordination nécessairement supérieure aux entités composantes. Sinon il n’y aurait que désordre. Les nécessités de coexistence imposent eo ipso une dépendance minimale des positions juridiques particulières de l’intérêt juridique commun car il est impossible de prétendre exercer un droit sans tenir compte des exigences existentielles du système qui garantit les droits de chacun, y compris des autres. Un ordre juridique uniquement individualiste n’a jamais existé parce que c’est une contradiction dans les termes. Malgré une considérable marge de discrétion les Etats ne peuvent donc utiliser leurs droits, facultés et libertés au gré d’une incontrôlable volonté, car cette utilisation affecte les autres. C’est pourquoi une position juridique n’est conférée qu’au regard de certaines finalités dont le minimum commun est que leur exercice ne doit pas être antisocial, c’est-à-dire nuire aux intérêts fondamentaux de la communauté dont ils dépendent (ou simplement à ceux d’un autre sujet). L’ordre juridique ne peut conférer des positions prêtant à sa propre négation. De plus l’ordre juridique composé doit pouvoir l’emporter sur les ordres juridiques composants quand des intérêts importants sont en jeu. Sans cela il cesse d’exister. C’est d’ailleurs une conception de justice que l’intérêt (ou le bien) de la société plus large l’emporte sur l’intérêt (ou le bien) d’une société plus restreinte282.

99Dans le contexte de l’abus de droit cette idée a été exprimée de diverses manières. S. Séfériades a pu dire que les droits que l’on reconnaît aux Etats « n’existent qu’à raison de leur vie en commun »283 ; c’est dire qu’ils doivent être limités par les intérêts généraux de la communauté internationale284. E.C. Stowell établit à son tour le lien entre la doctrine de la relativité des droits et l’abus de droit : « The exercise of every right is subject to the proviso that it be not abusive so as to interfere unduly with the exercise of the rights of others or cause them undue inconvenience or injury. This rule against the abusive use of rights lies at the foundation of every system of law. It may be called the rule of the relativity of rights »285. Il ajoute : « As international law has as object the preservation and prosperity of the society of nations, it follows that all granted rights are subject to the proviso of not being used to the detriment of others »286. Sir Hersch Lauterpacht est particulièrement clair à ce propos : « The essence of the doctrine [de l’abus de droit] is that, as legal rights are conferred by the community, the latter cannot countenance their anti-social use by individuals (…) ; there is such an abuse of rights each time the general interest of the community is injuriously affected as the result of the sacrifice of an important social or individual interest to a less important, though hitherto legally recognized, individual right »287. La liberté individuelle n’est pas absolue ; elle est reconnue au regard du bénéfice qu’on s’en promet pour la société288.

b) La relativité des droits

100L’idée d’une souveraineté absolue et de droits absolus est une conception négatrice du droit, une contradiction dans les termes289. Un droit absolu est inconcevable parce que l’ordre juridique a pour objet de répartir et de délimiter les compétences, facultés, libertés ou droits subjectifs. Cela avait déjà été relevé par Kant qui dans une phrase célèbre estimait que le droit est la somme des conditions propres à faire coexister en une règle générale la liberté de l’un avec la liberté de l’autre290. C’est donc dans une certaine mesure comme conception nécessaire de tout droit que peut s’établir l’interdiction de l’abus de droit.

101Cette règle s’applique plus particulièrement encore aux droits publics qui ne reposent pas sur l’autonomie individuelle mais sont conférés en vue d’un but d’intérêt commun291. L’exposé vigoureux en a été fait par G. Scelle : « Une décision arbitraire, c’est la négation du droit, c’est le caprice. L’utilisation d’une compétence discrétionnaire, c’est l’application d’un pouvoir juridique. Les deux choses sont essentiellement incompatibles (…). [Cette technique de l’abus de droit] s’applique dans tout ordre juridique, parce qu’elle est simplement l’expression d’une technique nécessaire de la règle de droit »292. Ailleurs il écrivait que « la conception d’un droit absolu est une conception anarchique »293 et qu’une « compétence non liée n’est autre chose que l’arbitraire, c’est-à-dire le non-droit »294. L’arbitraire (c’est-à-dire la volonté absolue et incontrôlable) et le droit sont antinomiques et irréductibles l’un à l’autre.

102Ce qui est vrai, c’est que l’interdiction de l’abus ou du détournement de pouvoir « is inherent in the concept of discretionary powers ; for, were it absent, it would mean (…) that discretions which were intended to be limited, de facto became unlimited »295. La Cour internationale a appuyé ce constat dans le contexte du droit administratif international : « Un pouvoir discrétionnaire n’autorise certes pas son titulaire (…) à “user” de ce pouvoir “de façon arbitraire ou capricieuse”… »296. Si le constat vaut pour les pouvoirs discrétionnaires, il vaut a fortiori pour d’autres règles dont les finalités sont dégagées de manière plus contraignante.

c) Le droit comme règle d’ajustement nécessaire

103Une autre façon d’aborder le problème consiste à dire que le droit vise essentiellement à résoudre des conflits sociaux par voie d’une série de règles adaptables aux espèces. L’ordre juridique contient pour l’opérateur des critères en fonction desquels il peut ajuster les intérêts en cause et produire les effets pacifiques vitaux pour l’ordre social. La fonction juridique et plus encore la fonction judiciaire étant des fonctions d’ordre social, l’intérêt supérieur de la communauté et les exigences de la justice ne sauraient être absent tant théoriquement que pratiquement de ces critères d’ajustement. Il découle de ce qui précède que l’exercice fondamentalement antisocial d’un droit ne saurait trouver protection juridique297.

104Tous ces aspects sont complémentaires. Ils postulent une limitation des droits ou des facultés afin de prévenir, en garantissant la supériorité des intérêts généraux fondamentaux, la dégénération de l’ordre juridique international. En ce sens, la doctrine de l’abus de droit paraît dans l’organisme du droit international tenir le rôle régulateur du foie et des reins.

3. Le rapport entre abus de droit et bonne foi

105Les notions de bonne foi et d’abus de droit sont très proches de manière que fréquemment leur champ d’action est confondu. Parfois on utilise la bonne foi pour signifier l’abus de droit298. Souvent on affirme que les deux principes se correspondent, soit en niant l’existence autonome de l’abus de droit299 soit en admettant l’existence de l’un et de l’autre, mais comme principes plus ou moins confondus300.

106Les exemples jurisprudentiels ne manquent pas. L’interdiction de l’abus de droit s’y présente comme exercice « de bonne foi » de droits ou comme utilisation « raisonnable » de facultés qui, pour autant qu’ils se rattachent à des instruments conventionnels, passent sous forme des règles développées à propos de l’interprétation de bonne foi301. Dans l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (fond, 1926) ayant trait au pouvoir discrétionnaire allemand de disposer de certains biens situés sur un territoire dont le Traité de Versailles prévoyait le transfert à la Pologne, il en a résulté que, selon la Cour, « l’Allemagne a conservé jusqu’au transfert effectif de la souveraineté le droit de disposer de ses biens, et ce n’est qu’un abus de droit ou un manquement au principe de bonne foi qui pourraient donner à un acte d’aliénation le caractère d’une violation du Traité »302. Dans l’affaire relative aux conditions de l’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies (1948) il s’agissait de déterminer de quel type de conditions les Etats devant voter l’admission d’un nouveau membre à l’Organisation pouvaient faire dépendre leur vote. La Cour internationale, dans un passage souvent cité sous le chef de l’abus de droit303, s’est exprimée comme suit : « L’article 4 [de la Charte] n’interdit la prise en considération d’aucun élément de fait qui, raisonnablement et en toute bonne foi, peut être ramené aux conditions de cet article »304. Dans l’affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc (1952) où il s’agissait de l’évaluation douanière des marchandises par les autorités françaises en vertu de l’article 95 de l’Acte d’Algésiras, la Cour a précisé, à l’extrême fin de son arrêt : « le pouvoir d’évaluer appartient aux autorités douanières, mais elles doivent en user raisonnablement et de bonne foi »305. La pratique des tribunaux arbitraux a apporté sa pierre à cet édifice. L’affaire du Lac Lanoux (1957) touchait au détournement et à l’utilisation des eaux d’un fleuve306. Le Tribunal a élaboré un tissu de droits et de devoirs pour concilier les intérêts respectifs des parties autour de la notion de bonne foi307. La notion d’abus des droits sur le propre territoire est sous-jacente à tous ces développements et le Tribunal invoque la notion sans la nommer308. Les arbitres ont essayé de dégager un schéma de conciliation entre les principes sic utere tuo ut alienum non laedas et neminem laedit qui suo iure utitur. Bonne foi et abus de droit y paraissent inextricablement liés. Dans l’affaire relative au filetage dans le Golfe de Saint Laurent (1985) certains privilèges étaient concédés par une convention franco-canadienne du 27 mars 1972 aux navires de pêche français immatriculés à St. Pierre et Miquelon. Le gouvernement canadien s’était ému de la possibilité de voir « metropolitan trawlers disguised as local or even trawlers manned by foreign crews but registered in St. Pierre might (…) take advantage of any privilege which Canada might be willing to concede but only in favour of authentic Saint-Pierre vessels »309. A cela le Tribunal répondait « que l’immatriculation des chalutiers visés à l’article 4b), faite en conformité avec les dispositions de la législation française, a été considérée par les Parties, ensemble avec le principe de bonne foi (…) comme formant une garantie suffisante contre tout risque d’exercice abusif de ses droits par la Partie française »310.

107Parfois il est précisé, et c’est aussi notre opinion, que l’abus de droit dérive du principe général de bonne foi en ce sens qu’il en constitue l’une des concrétisations311. L’abus de droit est en quelque sorte un grand vassal du principe général de la bonne foi. Le rapport qui relie les deux principes est souvent décrit comme celui entre le versant positif et le versant négatif d’une même médaille312. Dans cette optique, l’abus de droit couvre le flanc négatif en ordonnant l’abstention d’un certain type d’exercice de droits313. Sous l’angle de l’abus de droit on n’établit pas le comportement dû. On se borne à constater une limite reculée qu’il ne doit pas franchir. Au lieu de dire ce que le comportement doit être, on dit ce qu’il ne doit pas être. Cette démarche est illustrée par l’affaire des pêcheries norvégiennes (1951) quand elle touche au tracé de lignes de base en droit de la mer. La liberté que garde l’Etat côtier dans le tracé de lignes droites lorsque les conditions de leur application sont réunies reste largement discrétionnaire. La règle est que la ligne retenue doit suivre la « configuration générale de la côte »314. Ce critère est trop général et trop vague pour fournir une base de sanction des différentes lignes pouvant raisonnablement être sélectionnées. Dès lors, la Cour a entériné la pratique norvégienne à défaut d’apercevoir dans le tracé « un abus manifeste ». A ce propos elle ajoutait : « Dans l’espèce, l’écart entre la ligne de base et les formations terrestres n’est pas tel qu’il défigure la direction générale de la côte norvégienne »315. Comme presque toujours en matière de pouvoirs discrétionnaires, l’accent juridique est placé sur l’aspect négatif (abus manifeste) plus que sur l’aspect positif (tracé ayant des qualités déterminées). Cette limitation de l’abus de droit facilite son maniement, car le déraisonnable manifeste est plus facile à connaître que ce qui, eu égard aux circonstances, est raisonnable. En ce sens la doctrine de l’abus de droit permet à l’ordre juridique international d’étendre son empire à des espaces qui autrement échapperaient à tout contrôle. L’interdiction de l’abus de droit, c’est la dernière balise du droit avant l’anoikouméné.

108Plus rarement l’abus de droit est relié à la notion de confiance légitime qui est au cœur de la bonne foi316. Ainsi, dans le Mémoire Suisse en l’affaire Losinger (1936) il est écrit que l’abus de droit peut être défini par « l’usage d’un droit contrairement aux règles de la bonne foi, c’est-à-dire d’une manière incompatible avec la confiance mutuelle qu’exigent l’exercice des droits et l’exécution des obligations »317. Il n’en demeure pas moins que la protection de la confiance interindividuelle s’efface en la matière, le plus souvent, devant la protection de certains aspects téléologiques inhérents au pouvoir juridique conféré.

4. La place de l’abus de droit en droit international positif

109Il est d’usage d’affirmer que la place de l’abus de droit en droit international est incertaine, que la pratique ne livre guère de certitudes et que la doctrine est divisée au point de ne fournir qu’un spectre aux reflets multiples et aux nuances impalpables318. A force d’être répétées, ces allégations ont fini par impressionner. Ecartant les professions de foi, on s’aperçoit que les controverses ne sont point plus vives que pour d’autres principes ou sujets importants du droit international public. La difficulté de classification de ces positions tient à ce que les études consacrées au sujet ne se comptent plus et qu’avec leur nombre s’accroît leur disparité. L’écrasante majorité de la doctrine admet l’interdiction de l’abus de droit comme norme de droit positif. C’est l’étendue du principe qui varie, parfois son champ d’application. Voici un certain nombre d’auteurs qui admettent qu’il existe en droit international une interdiction des actes abusifs : Politis319, Kiss, Leibholz, Schwarzenberger, Taylor, Van Bogaert, Van der Molen, Trifu, Iluyomade, Paul, Laun, Casanovas y la Rosa320, Gestri, Schindler, Voss, Bondil, Fawcett, Spiropoulos321, B. Cheng, H. Lauterpacht, Siorat, Jovanovic, Salvioli, Guggenheim322, Scelle, Dahm, Benedek, Verhoeven, Ch. De Visscher323, Carreau324, Gounelle, Zoller, Härle, Oppenheim/Jennings/Watts, Rolin, Garcia-Amador, Meng, Reuter325, Stowell326, Menzel327, O’Connell328, Rousseau329, Berber330, Seidl-Hohenveldern331, Virally332, Cançado Trinidade333, Fachiri334, Sibert335, Sauer336, Verdross/Simma337, Jacqué338, Habicht339, Le Fur340, Scheuner341, De Boeck342, Makarov343, Yasseen344, Kaufmann345, François346, Fenwick347, Fitzmaurice348, Brierly349, Friedmann350, Cot351, Cavaré352, Quéneudec353, Schachter354, Emanuelli355, Zemanek356, Seferiades357, Bernhardt358, Hartwig359, Polter360, Green361, Schücking362, Ripert363, Cassese364, Poucantzas365, Kewenig366, Reinhardt367, Jänicke368, Von der Heydte369, Combacau/Sur370, Nguyen Quoc Dinh/Dailler/Pellet371, Van Panhuys372, Mann373, Leanza374, Degan375, Doehring376, McLean377, Nuñez-Müller378, Truyol y Serra379, Delbez380, Gowlland-Debbas381, Hassan382, Kimminich383, Fouilloux384, Wortley385, Caflisch386, Bernad y Alvarez de Eulate387, P. De Visscher388, Goodwin-Gill389, Monaco390, Handl391, Capotorti392, etc. S’y ajoutent les auteurs qui n’admettent que l’interdiction des actes émulatifs, c’est-à-dire caractérisés par une intention subjective de nuire : Schlochauer, Scerni, Ripert, Miaja de la Muela, Randelzhofer, Lessing, Klein, Lammers, Rauschning ; diverses plaidoiries présentées à la Cour vont en même sens393. Il y a aussi d’anciens auteurs qui donnent leur autorité au principe. Suivant Westlake aucun principe n’est mieux établi dans la science juridique que celui du sic utere tuo ut alienum non laedas394. Eduard Creasey, Professeur à l’University College de Londres, écrivait dès 1876 que le principe sic utere tuo s’appliquait au droit des gens et opérait un renversement du fardeau de la preuve. Il rapporte en plus une affaire du Conseil privé du Roi, l’affaire Madras Railway Company, où il a été jugé que ce principe exprimait un principe général de droit des nations civilisées395.

110Un bon nombre de plaidoiries tenues à l’intention de la Cour consacrent la notion d’abus de droit. Parmi elles, il convient de faire référence en particulier aux arguments développés en l’affaire Mavrommatis (1924/5)396, en l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (1926)397, en l’affaire du Lotus (1927)398, en l’affaire relative à l’interprétation du Statut du territoire de Memel (1932)399, en l’affaire du Prince de Pless (1933)400, en l’affaire Oscar Chinn (1934)401, en l’affaire des phares franco-helléniques (1934)402, en l’affaire Losinger (1936)403ou en l’affaire relative à la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie (1939)404. Devant la Cour actuelle des conclusions fondées sur l’abus de droit ont été présentées en l’affaire relative aux conditions de l’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies (1948)405, en l’affaire du droit d’asile (1950)406, en l’affaire Haya de la Torre (1951)407, en l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Company (1952)408, en l’affaire Ambatielos (1953)409, en l’affaire des effets de jugements du TANU accordant indemnité (1954)410, en l’affaire Nottebohm (1955)411, en l’affaire relative aux jugements du TAOIT sur requêtes contre l’UNESCO (1956)412, en l’affaire relative à certains emprunts norvégiens (1957)413, en l’affaire de l’Interhandel (1959)414, en l’affaire de la composition du Comité de la sécurité maritime de l’OMCI (1960)415, en l’affaire du Sud-Ouest Africain (1966)416, en l’affaire de la Barcelona Traction (1970)417, en l’affaire des Essais nucléaires (1974)418, en l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (1984)419, en l’affaire de la demande en réformation du jugement no 333 du TANU (Yakimetz) (1987)420, en l’affaire des actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras) (1988)421, en l’affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI) (1989)422, en l’affaire relative à la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal) (1991)423, en l’affaire de certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie) (Exceptions préliminaires) (1992)424, en l’affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie (Serbie et Monténégro) (Mesures conservatoires)) (1993)425, puis au cours de la même affaire au stade des Exceptions préliminaires (1996)426, en l’affaire de l’incident aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde) (2000)426a et sans doute dans d’autres affaires qui auraient pu être mentionnées si l’index alphabétique en matière de mémoires et de plaidoiries n’avait pas été aboli dès le début des années 1960.

111Les opinions individuelles et dissidentes des juges de la Cour font souvent place à l’interdiction de l’abus de droit. Les opinions favorables au principe sont celles des juges Alvarez427, Ecer428, Krylov429, Azevedo430, Tanaka431, Forster432, Ammoun433, Gros434, Read435, Wellington Koo436, Spiropoulos437, De Castro438 ; pour la Cour permanente on peut éventuellement ajouter les juges Huber et Anzilotti439. En sens inverse on peut citer le même juge Anzilotti qui doutait de l’applicabilité du principe dans le contexte limité de l’établissement de la compétence de la Cour440.

112Les sceptiques peuvent être classés en cinq catégories.

113(1) Quelques auteurs, au fond favorables à l’abus de droit, pensent que n’étant pas encore une règle positive du droit international, il est sur le point de le devenir. L’abus de droit serait en quelque sorte une goutte suspendue à l’extrême rebord d’une feuille, prête à se détacher et à rejoindre la terre ferme du droit commun441.

114(2) Il est ceux qui cloutent de l’applicabilité de l’abus de droit en droit international. Mais par cela même ils réservent leur position et ne le condamnent pas définitivement442.

115(3) Il est d’autres pour qui le principe demeure une « policy abstraction » ayant un rôle tantôt législatif (genèse de nouvelles règles) tantôt équitable (assouplissement de règles existantes). En tout cas, il n’est pas une règle de droit positif443.

116(4) Il est encore d’autres qui récusent l’abus de droit en droit international mais semblent prêts à l’admettre dans des cas tout à fait exceptionnels444.

117(5) Enfin, dans cette nébuleuse d’hostilité à l’abus de droit se détachent les auteurs dont la négation est totale et irréductible : Ago445, Sereni446, Quadri447, Cavaglieri448, Dupuis449, Wengler450, Roulet451, Lester452 et surtout, extrême parmi les extrêmes, Neuhaus453. Balladore Pallieri ne peut pas être ajouté à cette liste454.

118L’éternel constat du caractère très controversé de l’abus de droit en droit international relève par conséquent peut-être d’un mythe. Paradoxalement, si l’on met les choses en proportion, probablement la notion de souveraineté, cette pierre angulaire du droit international455, est plus contestée que le principe de l’abus de droit456.

5. Les objections soulevées contre l’abus de droit en droit international

119Les objections soulevées contre l’abus de droit en droit international se ramènent à huit arguments principaux.

a) L’argument de la logomachie

120La première objection semble à première vue relever de la terminologie. Elle est cependant étroitement liée à un redoutable problème de fond. Il est utile de prendre le temps de la considérer de près.

121L’abus de droit, dit-on, n’est qu’un abus de mot et pire encore, une impossibilité logique. Comment ce qui est un « droit », c’est-à-dire une position que le système juridique reconnaît, peut-il en même temps relever de l’abus, c’est-à-dire ne plus être protégé ? Comment un droit pourrait-il être à la fois licite (« droit ») et illicite (« abus de droit ») ? En réalité il ne pourrait y avoir abus de droit au sens strict parce que, suivant la formule saisissante de Planiol, le droit cesse où l’abus commence457. L’opérateur qui prétendument abuse de son droit agit hors des limites de ce droit tel que correctement interprété. Si l’opérateur agit en dehors du droit, il lui est impossible d’en abuser pour la simple raison qu’un tel droit n’existe pas. Seara Vazquez exprime cette idée avec concision : « The theory of the abuse of rights seems absurd to us, because as soon as there is an abuse, the right no longer exists »458. Cet argument est parfois tempéré pour servir non à la négation, mais à la restriction de la portée du principe459.

122L’argument de la logomachie a été fréquemment critiqué460. Si, pour paraphraser une formule ironique, l’argument paraît trop logique pour être juridiquement convaincant, il rappelle toutefois que le recours à l’abus de droit doit être subsidiaire461. Quand un droit est suffisamment circonscrit, il est possible que l’on puisse par voie d’interprétation écarter certains comportements comme étant situées en dehors des facultés par lui concédées. Cela dépend aussi de la formulation d’un droit. Plus un droit est formulé en termes rigides ou absolus et plus l’abus de droit pourra paraître nécessaire pour en circonscrire les justes limites. Plus un droit est au contraire formulé en termes flexibles, s’attachant dans son texte même aux critères du raisonnable, et davantage une action déterminée pourra paraître incompatible avec le droit concédé462. Mais cette explication n’est pas encore entièrement satisfaisante. Les deux termes du dilemme ne paraissent pas aussi distincts que la formule le suggère, car si dans un premier cas la norme formulée de manière trop rigide est corrigée par un principe général extérieur (l’abus de droit), dans l’autre cas ce même principe général se convertit en petite monnaie et pénètre la règle elle-même (« mesures raisonnables », etc.). Dès lors, il se peut bien que l’un et l’autre cas relèvent de l’application de l’abus de droit, une fois de manière générale, l’autre fois de manière spéciale.

123Dans un passage empreint d’une lucidité saisissante, G. Salvioli463 pose le problème dans les termes suivants :

« Lorsqu’une règle de droit concède un droit subjectif, elle protège un intérêt déterminé (…). Or, si le sujet déploie une activité poursuivant un but différent, on peut à la rigueur dire qu’il ne s’agit plus là de l’exercice de l’activité que la règle visait »464.

124En serrant davantage la question, Salvioli conclut qu’aucune différence de fond n’existe dans la majorité des cas entre les tenants d’une théorie générale de l’abus de droit et les tenants d’une interprétation spécifique des règles déterminées :

« Ceux qui sont partisans de l’interdiction de l’abus des droits subjectifs internationaux argumentent de la manière suivante par rapport à des cas concrets ; il n’est pas licite d’exercer de façon abusive le droit subjectif x ; donc ils admettent l’existence d’un type abstrait de droit subjectif x, mais ils affirment l’illicéité de son abus. Or les adversaires de l’interdiction de l’abus peuvent arriver aux mêmes conclusions (…). En effet, si, par rapport à un cas concret ils nient l’existence d’un droit subjectif donné (…), non – ainsi que déclarent les autres – à raison de l’abus qui en est fait par le titulaire, mais simplement parce qu’un tel droit subjectif n’existe pas, on s’aperçoit aisément que les deux écoles ne divergent pas dans leurs conclusions »465.

125Arrivé à ce point, l’auteur s’interroge s’il existe des droits subjectifs illimités ou absolus. Dans la mesure où il faudrait admettre leur existence les thèses des deux écoles pourraient diverger, car les tenants de la théorie de l’abus de droit les soumettraient à son empire, alors que les tenants de la théorie de l’interprétation en reconnaîtraient l’exercice illimité. Or un droit illimité est une contradiction dans les termes. Il est impossible de renoncer à déterminer les limites d’un droit :

« On a dit que, lorsque le droit international concède un droit subjectif, en principe il n’impose pas de limitations au titulaire pour l’exercice du droit subjectif concédé ; mais on tourne alors dans un cercle vicieux, parce qu’il s’agit précisément de déterminer quel est le droit subjectif que la règle a concédé, et que tout droit subjectif implique nécessairement une détermination des facultés d’agir du titulaire, donc une limitation »466.

126Dès lors on touche au fond du problème. Les limites effectives d’un droit seront déterminées dans les deux cas eu égard au critère de l’abus de droit467. Selon les pourfendeurs de l’argument logomachique, l’opérateur agit en de tels cas en dehors du droit subjectif, tel que correctement interprété. Or, cette interprétation ne se fait pas in vacuo. C’est au critère de l’abus qu’elle aura recours pour déterminer les limites précises du droit subjectif. L’unique différence est donc que pour les « généralistes » l’abus de droit constitue un principe général de droit, indépendant d’une règle déterminée, tandis que pour les « spécialistes » l’abus de droit constitue une règle d’interprétation applicable aux divers droits subjectifs468. Une différence réduite n’existera que dans la mesure où les « spécialistes » entendraient limiter l’opération de ces critères aux normes formulées en termes flexibles. Mais la précision terminologique est de toute manière affaire toujours graduelle.

127Ajoutons encore que l’appréciation de l’action « hors du droit subjectif » n’équivaut pas automatiquement à la situation juridique issue de l’application de la doctrine de l’abus de droit. En effet, agir hors de son droit ne signifie pas automatiquement agir contre le droit. Il peut y avoir des lacunes. Pour déterminer si une conduite est licite ou non il faudra alors recourir à des considérations praeter legem. Celles-ci supposent un critère extrinsèque. Et il est fort probable que pour conclure à l’illicite on ait besoin de recourir à la doctrine de l’abus de droit qu’on croyait avoir contournée. Il ne faut pas oublier que quels que soient les mérites de la terminologie, la doctrine de l’abus de droit adresse une question de fond, celle de l’exercice antisocial des droits.

b) Le caractère individualiste de la société internationale

128Une deuxième objection s’appuie sur le caractère individualiste du droit international469 ou sur sa structure coordinative, dépourvue d’un pouvoir supraétatique régulier470. Cette manière de voir a été développée avec force et talent particuliers par Mario Scerni. Positiviste, il estime que le droit international découle des volontés étatiques et qu’il n’existe que dans cette mesure. Aussi la liberté précède le droit. La présomption doit être en faveur de la liberté. Cet individualisme de la société internationale, faisant que le droit international réglemente des sphères de liberté souveraine plus que d’être un tissu de droits et devoirs sociaux, exclut l’existence positive de l’abus de droit. Dans la société primitive des Etats, les libertés ne peuvent être contrôlées sous l’angle des finalités ou des intérêts de la communauté, encore trop rudimentaire. De plus, sur le plan des faits, les Etats n’auraient jamais accepté la limitation de leur liberté par la notion d’abus de droit471. Et M. Scerni de conclure : « [L’abus de droit] è certamente inaccettabile per l’organizzazione giuridica della vita internazionale tuttora informata al principio individualistico di libertà e di indipendenza »472. Suivant la formule plus récente de Henkin : « In the international system there is little Gesellschaft, and surely no Gemeinschaft »473. Derrière le paravent de l’abus de droit, c’est au fond au droit lui-même qu’une telle société reste réfractaire.

129L’argument de l’individualisme est utile pour mesurer la portée que l’interdiction de l’abus de droit peut avoir dans une société donnée. Comme instrument de négation, il ne résiste guère si on le serre de plus près. Il est profondément équivoque.

130En premier lieu, une société exclusivement individualiste ne peut pas exister : ce ne serait pas une société mais simplement l’anarchie. Puisque la question doit être posée en termes graduels, aucun empêchement a priori ne saurait s’opposer à l’abus de droit auquel il faut réserver le bénéfice d’inventaire. On ne saurait, sous peine de pétition de principe, tirer des conclusions quant à la possibilité d’existence de normes positives à partir de postulats structurels du droit international. Ceux-ci ne se justifient pas a priori, mais en tant que reflet du corpus normatif à un instant donné. Pur reflet de l’état du droit positif, ils ne peuvent s’ériger en critère de sa composition et de son étendue, ni s’opposer à son évolution. Par conséquent, on ne peut pas dresser contre l’évolution du droit – dont le constat se porte en analysant son état effectif – le spectre d’une abstraction : celle de l’individualisme.

131Mais il y a plus. C’est, en deuxième lieu, que l’argument repose sur une équivoque. Il oublie que le rapport juridique est un rapport bilatéral ou social. Comme le dit Salvioli : « Si le rapport international est lui aussi un rapport entre deux sujets, son caractère est nécessairement de nature sociale »474. Dès lors, admettre la liberté ou, ce qui fait encore moins de sens, « l’individualisme », en relation à l’un des sujets du rapport en cause, c’est ipso facto enfreindre l’égale liberté ou l’individualisme pat-rapport à l’autre sujet. Suivant la formule très exacte de Salvioli :

« On parle de caractère individualiste, mais le rapport international est un rapport entre deux sujets : auquel de ces deux sujets faut-il alors assigner la prépondérance quant à ce caractère individualiste ? Pourquoi devrait-on affirmer le principe individualiste seulement en faveur d’une de ces Parties, le titulaire du droit ?475

132Toute société connaît des conflits d’intérêts et des différends juridiques entre ses membres. Dans la mesure où les conflits d’intérêt affectent l’intérêt général leur règlement est à la fois l’objet et l’objectif du droit. Cet ajustement doit être possible aussi dans des cas où les intérêts qui s’opposent sont abstraitement légitimes l’un et l’autre ; car ce n’est guère que dans les cas d’école que s’affrontent les extrêmes d’une illégitimité complète et d’une légitimité absolue. Il faut au droit des critères d’ajustement. Un critère nécessaire est la considération des conséquences sociales (interindividuelles et globales) d’un comportement. C’est ici qu’ont leur place certains contenus de la théorie de l’abus de droit476. Sa fonction ne varie qu’en étendue, non dans son existence qui est nécessaire en tant qu’il y a société. Le droit ne peut être l’amplification d’une unilatéralité ; c’est nécessairement une mesure d’ajustement de conflits qu’il doit considérer dans leur bi- ou multilatéralité ; le droit est toujours tourné vers l’autre (altérité ; ius est ad alterum). Renvoyer à l’individualisme, c’est au mieux laisser ces problèmes cruciaux sans solution possible477, au pire donner le primat à la force.

133Plusieurs auteurs ont même estimé que la fonction régulative de l’abus de droit est d’autant plus importante en droit international que des mécanismes d’ajustement institutionnels lui font défaut478. Härle a relevé que la théorie joue un rôle prophylactique utile dans la mesure où il peut inciter à la modération dans la revendication et l’exercice de droits479. Un tel rôle lui paraît particulièrement recommandable en droit international. C’est dire l’ambiguïté des arguments structurels.

c) L’éclatement idéologique de la société internationale

134Une troisième objection s’appuie sur celle que nous venons d’analyser. Evoquée par Wengler480, elle a été poussée jusqu’au paroxysme par Neuhaus481. L’abus de droit supposerait un jugement de valeur aux fins d’ajustements équitables482. La société internationale serait traversée d’un tel relativisme culturel, politique et idéologique que tout critère commun pour entreprendre ce jugement de valeur ferait défaut. L’abus de droit ne pourrait s’imposer que dans une société imprégnée de l’homogénéité des valeurs, c’est-à-dire dans des sociétés étatiques.

135Cette objection rappelle les limites que rencontre le droit dans une société internationale pluraliste et inorganique. Pour le surplus, il suffit de rappeler, outre ce qui a déjà été dit, que tout droit repose sur des valeurs communes dont il est l’expression. L’étendue de ces valeurs communes est variable de société en société, mais celles-ci ne sont jamais absentes. Si l’on suivait l’objection présentée, aucun principe général de droit, aucun standard ne pourrait exister en droit international483. Mais aucun système juridique ne peut fonctionner sans ces normes souples. La propension du droit international de recourir à des normes vagues est d’ailleurs assez remarquable. Il suffit de rappeler le rôle très étendu qu’y joue dans de très nombreux domaines l’équité. Celle-ci requiert un jugement de valeur bien plus important que la théorie de l’abus de droit. De plus, l’application d’une règle juridique quelconque comporte nécessairement une fraction de jugement de valeur.

136Cette objection exagère aussi les différences entre le droit international (société internationale) et le droit interne (société étatique)484. La société interne présente un éventail de valeurs et de divergences idéologiques au moins aussi accusé que la société internationale. De surcroît, il ne faut pas oublier que la vie des relations internationales est, qu’on le veuille ou non, articulée par une élite de personnalités et de diplomates ayant reçu une éducation souvent similaire (sinon identique), parlant un même langage et développant un sentiment de solidarité au fil de leurs multiples rencontres.

d) Le caractère a-final des normes juridiques internationales

137Une quatrième objection soutient que les normes du droit international diffèrent de celles du droit interne sur un point essentiel. Les dispositions internes, notamment celles du droit public, sont édictées en vue d’un but précis servi par une fonction publique préposée à sa réalisation. Au contraire, les normes du droit international n’agenceraient que des libertés sans prescrire leur exercice en vue d’un but déterminé. Pour cela il manquerait une communauté suffisamment intégrée. Dès lors, les normes internationales n’ont pas de but déterminé, elles sont « a-causales » ou « a-finales »485. Souvent les défenseurs de tels droits « a-finaux » admettent que c’est une question d’espèce. Ils admettent par exemple que dans le cadre de rapports spécifiques (rapports conventionnels ; organisations internationales) les droits, fonctions ou compétences peuvent être empreints de finalités précises486. Mais ils nient qu’il en soit ainsi en droit international général.

138Une telle façon de voir se situe dans le prolongement des objections sur l’individualisme et sur l’absence de valeurs communes dont serait caractérisée la société internationale. A ce propos il suffira de renvoyer aux développements précédents. Il est cependant deux aspects qui méritent une réponse spécifique. En premier lieu, le berceau de la théorie de l’abus de droit n’est pas le droit public mais le droit privé avec ses droits subjectifs. Ceux-ci reposent sur l’autonomie privée sans que cela n’ait jamais été considéré un obstacle à l’application de l’abus de droit. En second lieu, l’activité humaine en général et le droit en particulier sont des phénomènes finaux. On crée des normes sous l’influence d’un contexte socio-politique pour répondre à des besoins particuliers. Une norme « a-finale » est au fond une contradiction, car, n’ayant pas de sens, elle serait un jeu de l’esprit. Pour s’en convaincre, il suffît de penser aux fonctions que l’on attribue à l’interprétation des normes. L’un des moyens les plus essentiels de l’interprétation est l’interprétation téléologique, c’est-à-dire l’interprétation faite à la lumière de l’objet et du but d’une disposition, qu’elle soit écrite ou non487. C’est admettre l’aspect final inhérent à toute norme. Jamais n’a-t-on songé à limiter ou à éliminer la méthode téléologique d’interprétation en droit international, motif pris de l’a-téléologie de ses droits ou facultés.

e) L’absence de fonction judiciaire régulière en droit international

139Une cinquième objection s’appuie sur l’absence d’une fonction judiciaire régulière en droit international. L’abus de droit serait un instrument propre essentiellement au juge. Le principe ne saurait par conséquent trouver de place en droit international où la fonction judiciaire est précaire, voire absente488.

140La question est graduelle, puisque le juge n’est pas absent des rapports internationaux bien que le recours au règlement juridictionnel ne soit pas institutionnalisé. L’objection ne saurait cependant accréditer l’inexistence de l’abus de droit. Ce principe général, comme la bonne foi, est fort dans les mains du juge, mais il ne dépend pas de lui. Il le précède en tant que technique juridique nécessaire. La raison de son existence tient au besoin social incontournable d’ajustement de conflits ayant leur fondement dans l’exercice de droits subjectifs ou de compétences.

f) L’insécurité juridique due au caractère vague du principe

141Une sixième objection s’en prend au caractère vague du principe de l’abus de droit qui serait facteur d’insécurité juridique489. Du même chef il aboutirait au totalitarisme et à l’arbitraire du juge490.

142Tel est toutefois le vice et la vertu de tous les principes généraux de droit et de tous les standards. Aucun ordre juridique ne peut être composé que de normes spécifiques, rigides, mécanistes et précises. Tous doivent se compléter de normes générales, flexibles491, équitables et vagues492. La réalité totale d’un système opératif est fait de plusieurs couches de fonctions qui se complètent et sont toutes indispensables à sa survie.

143De plus, la sécurité juridique n’est pas l’unique valeur poursuivie par le droit493. D’ailleurs, la notion d’insécurité est elle-même une notion incertaine et variable, car elle dépend d’une série de facteurs objectifs. L’ampleur de l’insécurité juridique dépend de la définition et de la portée plus ou moins vastes qu’on attribue à l’abus de droit ainsi que de la distribution du pouvoir et de l’intégration d’une société à un moment donné. La société internationale est composée de multiples sociétés particulières, par exemple des sociétés conventionnelles ou des organisations internationales. L’effet de l’abus de droit en rapport à la sécurité juridique diffère de l’une des sociétés à l’autre. Il est cependant certain que les définitions larges de l’abus de droit donnent au juge une latitude d’appréciation considérable et opèrent de ce fait, comme c’est le cas pour d’autres principes généraux, un transfert d’attributions matériellement législatives494.

144Puisque l’application du droit comporte nécessairement des aspects de création juridique, l’attribution de pouvoirs plus larges, susceptibles de concrétisation jurisprudentielle, ne saurait pour le moins dérouter495. Que l’on pense à la jurisprudence inscrite sous la bannière de l’équité. Le fond du problème réside plutôt dans la prudence, la pondération et la retenue dont le juge doit faire preuve dans l’application de tels concepts496. La restrictivité dans l’application du principe et son existence sont toutefois sur des plans différents. Dans ce contexte aussi vaut l’ancien adage que la possibilité d’applications contestables ne saurait condamner l’existence d’un principe : ab abusu ad usum non valet consequentia. Autrement, aucun principe de droit ne pourrait se maintenir.

g) L’inutilité de l’abus de droit dans un ordre juridique composé de règles vagues et flexibles

145Une septième objection postule l’inutilité de la théorie de l’abus de droit dans un ordre juridique avant tout coutumier. Le droit international serait composé très largement de normes indéterminées et de principes suffisamment flexibles pour être interprétées de manière équitable sans avoir besoin de recourir à la notion d’abus de droit497.

146Cet argument n’est pas décisif. En premier lieu, l’abus de droit restera même dans ces cas un élément d’interprétation déterminant, car dans tout ordre juridique, quel que soit son caractère, il y a possibilité d’abus, d’arbitraire et de déraisonnable. S’y ajoute que l’objection présentée peut aisément être retournée. H. Lauterpacht estime qu’il serait éventuellement plus facile d’imaginer un rôle plus restreint de l’abus de droit dans les ordres juridiques internes à raison de leur développement caractérisé par l’existence d’innombrables règles spécifiques498.

147Mais il y a plus. Un grand nombre d’auteurs relient la notion d’abus de droit au domaine des droits discrétionnaires. Ainsi Taylor écrit : « Any rule against abuse of rights is based upon, and cannot exist apart from the existence of discretion in some person »499. Dans un document de la FAO on peut lire : « The doctrine [of abuse of rights] is more likely to find grounds for application where a right is broadly defined, and no express limitations are established to its exercise »500. Cet aspect a aussi été mis en relief dans diverses plaidoiries de la Cour internationale de Justice501. L’opinion inverse a très rarement été soutenue. J. Verhoeven estime cependant, non sans pertinence, que la doctrine de l’abus de droit sied mieux aux compétences réglementées où les finalités peuvent être définies avec plus de certitude502. L’une et l’autre de ces manières de voir semblent trop absolues. Aucune norme n’est déterminative telle que peut l’être une loi de la nature. Toute norme contient à un degré variable des éléments de contrainte et des éléments de discrétion, une zone centrale, bien définie, et une zone périphérique, plus floue. Comme le dit G. Scelle une compétence peut être plus ou moins discrétionnaire ou liée, mais jamais complètement discrétionnaire (ce serait l’arbitraire), ni complètement liée (ce serait un automatisme)503. Dès lors l’abus de droit est appelé à régir tous les droits subjectifs ou facultés quelconques. Il est une technique inhérente an droit subjectif ou à la compétence, non à la discrétion ou à la limitation de celle-ci.

h) L’abus de droit ne peut pas être considéré comme un principe général tiré des ordres juridiques internes faute de concordance de ceux-ci

148Une huitième et dernière objection est de portée empirique. Elle se borne à relever que l’abus de droit ne peut pas être considéré comme un principe de droit reconnu par les nations civilisées à défaut d’uniformité suffisante dans les ordres juridiques internes504. Il se pourrait alors que l’abus de droit doive être considéré comme un principe général du droit international, indépendant des ordres juridiques internes. Kiss l’a soutenu505. Pour répondre à cette éventualité, les négateurs avancent l’absence de pratique internationale pouvant conforter l’abus de droit en tant que principe autonome de droit international506.

149Cette argumentation est inexacte : la pratique internationale est au contraire riche507.

150Les différentes objections à la théorie de l’abus de droit ont été discutées dans le détail parce que récemment encore des auteurs ayant écrit sur elle maintiennent à son propos soit l’hostilité soit l’incertitude. Au terme de cette entreprise il faut conclure qu’aucune des réfutations ne mérite d’être retenue.

6. L’abus de droit relève-t-il du droit international général ou seulement du droit international particulier

151Il a été soutenu que l’abus de droit n’aurait de place que dans des rapports spéciaux où les solidarités et finalités se trouvent beaucoup plus étroitement circonscrites que dans les rapports interétatiques généraux. De telles relations à intensité accrue existeraient dans l’organisation internationale508 ou dans les liens conventionnels509. On a conclu qu’en dehors de tels rapports spéciaux la place et la portée de l’abus de droit demeurent incertaines510.

152Il n’est point douteux que la force du principe de l’abus de droit varie en proportion directe à la spécialité des finalités inhérentes à un régime normatif. Il sera renforcé dans des rapports où prédominent les buts communs, précisés par les textes, et où se font sentir des besoins accrus de confiance. A ce niveau, l’abus de droit aura tendance à s’approcher de la bonne foi jusqu’à entrer dans sa sphère la plus intime : il s’identifie alors à l’interprétation de bonne foi. Les affaires des Conditions d’admission, des ressortissants des Etats-Unis ou du Filetage dans le Golfe de St-Laurent précitées en témoignent511.

153Mais ces finalités spéciales ne doivent pas faire conclure à l’absence de finalités sur le plan des normes du droit international général. Il a déjà été dit qu’une norme « a-finale » est une contradiction dans les termes512. En réalité les finalités se diluent en allant du spécial vers le général en une gamme des moins tranchées. La pratique internationale confirme l’inanité d’une distinction rigide entre droit international particulier et général à propos de l’abus de droit. Le principe a été fréquemment appliqué en droit international général, par exemple en matière de l’octroi ou du retrait de la nationalité, de l’expropriation de biens étrangers, de l’expulsion, etc.

154Il faut tenir compte aussi des évolutions du droit international. A. Bleckmann s’est posé l’éternelle question touchant à la primauté de la liberté étatique ou des compétences reçues de la communauté juridique. Il conclut qu’une réponse générale est de peu d’utilité : la réponse doit varier selon les nombreux domaines du droit international qui reposent sur des degrés d’intégration sociale différents. Cependant, la tendance générale est une évolution de la liberté originaire (individualisme) vers un tissu croissant de compétences limitées (interdépendance)513. Le corollaire de telles évolutions est le renforcement de l’aspect finaliste du droit international général.

7. La définition de l’abus de droit

155L’un des problèmes les plus ardus est celui de la définition de l’abus de droit. On a souvent approché ce problème avec un apriorisme : celui de trouver dans les développements de la théorie ainsi que dans les dédales de la pratique un objet précis et unique de l’abus de droit. Cela n’a pas été possible. On a alors déclaré qu’il n’y a guère de pratique sur l’abus de droit parce que les affaires où il aurait pu jouer un rôle ne le mentionnaient pas eo nomine. En même temps on a constaté que l’abus de droit est souvent présenté sous la forme de concepts variés, par exemple l’interdiction de l’arbitraire, le détournement de pouvoir, l’abus de pouvoir ou de discrétion, les actes émulatifs, les actes ultra vires, le principe sic utere tuo ut alienum non laedas dans l’ajustement de compétences, les actes de mauvaise foi, les actes déraisonnables, etc. Déroutés par un spectre aussi multiple, par une ligne aussi brisée, nombre d’auteurs ont cru la notion insaisissable514. Dès lors, ils ont recouru à une logique par soustraction. Chacune des notions particulières a été perçue comme parfaitement autonome. Commençant à soustraire de la notion générale de l’abus de droit toutes les notions particulières raison prise de leur autonomie, on a fini par rendre l’abus de droit une notion fantôme dont il est difficile d’apercevoir encore un contenu effectif515. Cette attitude a été encouragée par des travaux qui ont attribué à l’abus de droit une portée très vaste et parfois probablement excessive516.

156Il n’en demeure pas moins que la démarche de la soustraction empêche tout accès au fond du problème. L’abus de droit est un principe général de droit. Les principes généraux n’ont pas, à leur niveau d’abstraction, un contenu très précis ; ils sont porteurs surtout d’une idée ou d’une valeur juridiques. Afin de rendre celles-ci opérationnelles ils se décomposent en règles plus spécifiques. Ces règles spécifiques ont certes une certaine autonomie ; mais elles portent le code génétique du principe général qui continue à les régir ; elles s’inscrivent dans une finalité juridique plus large dont elles sont les messagers. Pour circonscrire la notion de l’abus de droit il faut analyser la pratique et la théorie afin de voir quels aspects ont en fait été considérés comme expression de l’idée juridique générale. Par conséquent, il faut additionner, non soustraire517.

157En droit interne, avec l’évolution et la capillarisation progressive des ordres juridiques, la notion de l’abus de droit s’est circonscrite à certaines acceptions déterminées. Elle a libéré de son orbite d’autres concepts tels que l’arbitraire ou l’abus de pouvoir. Chacun de ces concepts s’est armé de ses conditions d’application propres, élisant domicile parfois dans certains domaines spécifiques de l’ordre juridique. Rien de tel en droit international. L’abus de droit y a gardé toute la richesse protéiforme d’un principe de droit composite, couvrant nombre d’aspects assez différents entre eux. C’est un exemple de plus de la moindre évolution technique du droit international par rapport aux ordres juridiques internes.

(1) Les quatre acceptions de l’abus de droit en droit international

158Il apparaît que le dénominateur commun des diverses facettes de l’abus de droit tient à quatre aspects. Ceux-ci constituent à proprement parler le corps de l’abus de droit en droit international512.

a) Intention de nuire

159Quelques auteurs accordent une importance déterminante à l’intention de nuire à autrui. Le droit international interdirait les actes dits émulatifs513. Certaines conventions consacrent expressément la prohibition d’actes émulatifs. Ainsi, les articles 4 et 20 du Statut sur les échanges internationaux par chemin de fer (Statut de Genève de 1923) portent interdiction, en matière de trafic (art. 4) ou de tarifs (art. 20), de toute mesure de « discrimination qui aurait un caractère de malveillance… »514. L’interdiction des actes émulatifs ou malicieux a été consacrée aussi dans la jurisprudence. Dans l’affaire des phoques à fourrure de la mer Behring (1892) l’agent anglais, Sir Charles Russell, admettait en réponse à une question du Président du Tribunal arbitral, que l’exercice malicieux d’un droit fonderait une réclamation515. Tel est, en quelque sorte, le degré minimum de la doctrine de l’abus de droit. Au-delà de ce cercle le plus réduit d’autres ont été placés. Se limiter aux actes émulatifs équivaut pratiquement à éliminer le principe de l’abus de droit des affaires internationales516.

b) Détournement de pouvoir

160Une autre conception relie l’abus de droit au détournement de pouvoir. C’est aujourd’hui la conception dominante517. L’abus de droit est alors une norme servant à sanctionner la téléologie d’autres normes. Il préserve le but au regard duquel ces normes ont été créées contre les détournements qui le menacent. Le détournement de pouvoir a été défini comme « illégalité consistant, pour une autorité administrative, à utiliser ses pouvoirs dans un but autre que celui que lui permet de poursuivre la compétence qu’elle exerce »518. L’aspect du détournement s’est fréquemment posé en matière d’expulsion, d’expropriation, d’octroi de pavillons, etc. Dans les plaidoiries de l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Company (1952) le mémoire du Royaume-Uni s’était élevé contre une nationalisation, raison prise du motif de celle-ci : elle n’aurait pas visé à conférer des bénéfices à l’économie iranienne, mais uniquement à détruire une entreprise étrangère mal tolérée519. Dans l’affaire Tacna Arica (1925) l’arbitre a reconnu que l’appel de conscrits péruviens sous les drapeaux chiliens n’avait eu autre but que de les empêcher de voter lors du plébiscite qui devait déterminer le sort du territoire520. Dans l’affaire Fletcher Smith (1929) une expropriation a été condamnée par l’arbitre parce qu’elle n’avait pour objet que la satisfaction d’intérêts d’investisseurs privés et non l’intérêt public521. Dans l’affaire Lalanne Ledour (1902), le chef de la douane du port de Ciudad Bolivar avait refusé l’embarquement de bovins que Ledour expédiait en Guyane française. Il lut établi que cette décision avait été motivée par une intervention du Président de l’Etat de Guyane qui avait d’importants intérêts dans une entreprise concurrente. Les arbitres conclurent à l’abus de pouvoir (abuse of authority)522. Les exemples pourraient être multipliés523.

c) Disproportion manifeste des intérêts (balancing of interests)

161Un troisième cercle de l’abus de droit vise à l’ajustement de droits liés à la souveraineté par un processus de mise en balance des intérêts respectifs524. Le droit admet qu’au-delà d’un seuil donné l’intérêt du tiers ou l’intérêt social n’ont plus à se plier devant l’intérêt individuel. L’ordre juridique y recherche un équilibre entre des exercices en soi légitimes de droits dont le conflit est dû aux données objectives de la géographie et de la vie en commun ; il cherche à trouver un point de stabilité entre les principes concurrents de neminem laedit qui suo iure utitur et sic utere tuo ut alienum non laedas. C’est le domaine du voisinage, de l’utilisation dommageable du territoire, de la pollution, de l’utilisation des fleuves ou des lacs communs, de l’utilisation d’espaces communs tels que la haute mer ou l’espace extra-atmosphérique, etc.

162L’interdiction de l’abus de droit est un critère très général pour l’ajustement des intérêts tant que des réglementations plus spécifiques, normalement conventionnelles, n’ont pas été mises en place525. Tant qu’un régime spécifique n’a pas été développé, l’abus de droit opère comme suit : « There is such an abuse of right each time the general interest of the community is injuriously affected as the result of the sacrifice of an important social or individual interest to a less important, though hitherto legally recognised individual right »526.

163Il existe dans les Etats fédéraux une riche jurisprudence d’ajustements de voisinage entre Etats fédérés, développée par les tribunaux suprêmes sur la base de principes tirés du droit international public527. Sur le plan international, dans les affaires du détroit de Corfou (1949)528 et de la fonderie du Trail (1941)529, l’obligation d’un Etat de ne pas utiliser ou laisser utiliser son territoire aux fins d’actes contraires aux droits d’autres Etats a été canonisée, fournissant la base à la recherche d’un équilibre des intérêts. L’affaire du Lac Lanoux (1957) s’inspire de cette démarche530. D’autres fois le principe est appliqué aux conflits de compétences territoriales et extraterritoriales. Ainsi, dans l’affaire Philip Morris les autorités allemandes ont envisagé puis rejeté l’application du principe d’abus de droit dans le contexte d’une législation anti-trust à effets extraterritoriaux531. Le rejet s’expliquait par l’absence d’une disproportion manifeste entre les intérêts législatifs et ceux de l’investissement privé532.

164La question du damnum sine iniuria (ou sic utere tuo…) constitue aujourd’hui une branche entière du droit de la responsabilité internationale533. Elle montre comment, selon l’observation de Politis534, le principe de l’abus de droit permet aux règles de droit de se manifester et de se développer ; elle montre son rôle dynamique535. Il n’est guère d’exemple plus saisissant que les projets de la CDI à propos de la responsabilité pour activités licites. L’abus de droit a été la tête de pont, préparant et servant à l’élaboration de tout un complexe normatif des plus détaillés.

d) L’arbitraire, le déraisonnable, la fraude (Rechtsumgehung)

165Dans un dernier cercle, l’abus de droit comprend l’arbitraire, c’est-à-dire les actes manifestement injustifiés au regard des faits536, l’exercice « objectivement et manifestement choquant d’un droit »537, les actes « violant la conscience juridique »538, les actes en fraude à la loi ou au droit539, certains exercices discriminatoires de droits540 ou leur exercice déraisonnable541. Suivant la formule de F.A. Mann dans l’affaire de la Barcelona Traction (1970), il est inutile d’investir de grands efforts à une distinction rigoureuse de ces concepts : « I am not going to weary the Court with the somewhat unprofitable problem of drawing the line between abuse, arbitrariness and discrimination. These terms are often used interchangeably and all of them indicate the same idea, the same principle… »542. L’abus de droit approche ici le plus d’une fonction-standard.

(2) L’élément du dommage

166La doctrine affirme que pour être constitutif d’un abus de droit, un dommage doit s’ajouter à l’acte abusif543. Le dommage moral devrait suffire, conformément aux règles générales544. Les considérations développées à ce propos dans le contexte de l’estoppel s’appliquent mutatis mutandis à l’abus de droit.

167Il se pose toutefois la question de savoir si le dommage fait partie de la définition de l’abus de droit ou s’il est une condition qui s’ajoute à lui quand il s’agit de l’abus en tant que fait illicite. Il s’y ajouterait sur le fond, pour la mise en œuvre de la responsabilité internationale, et procéduralement, pour la justification de la qualité ou de l’intérêt pour agir. Le dommage tiendrait donc du régime de la responsabilité internationale et non du concept de l’abus de droit lui-même.

168Le dommage n’est probablement pas requis quand il ne s’agit pas de la réparation de l’illicite. C’est le cas pour la nullité d’un acte ou s’il s’agit simplement de formuler ou d’écarter une exception. C’est ce qu’avait pressenti le Guatemala en l’affaire Nottebohm (1955) : « L’existence [de la notion du dommage] n’est requise que comme condition du droit à réparation, mais non lorsqu’il s’agit seulement de réclamer l’application à l’acte incriminé de la sanction habituelle de l’excès de pouvoir ou du détournement de compétence, à savoir la nullité de l’acte »545.

169Peut-être la réponse à donner dépend de l’exécution ou non de l’acte incriminé : l’abus de droit constituerait un acte nul tant qu’il n’est pas exécuté ; une fois exécuté il revêtirait le caractère d’un acte illicite546. Il se peut aussi que le critère soit uniquement subjectif : tout dépendrait alors des moyens – en nullité ou en responsabilité – soulevés par le sujet affecté. Il est vraisemblable que ces deux aspects se cumulent. La réponse dépend aussi de l’acception de l’abus de droit qu’on vise : le dommage est toujours requis pour le damnum sine iniuria, car il fait partie de la définition de la notion ; il n’est pas requis, sous le chef de la nullité, pour des actes malicieux ou arbitraires qui se condamnent par eux-mêmes. La réponse, comme on le voit, dépend de plusieurs facteurs.

8. Jurisprudence, pratique diplomatique et traités (sélection)

170Il ne peut pas être question de donner un aperçu général de la jurisprudence ou de la pratique à cette place547. Il conviendra néanmoins de mentionner quelques arrêts et textes particulièrement importants avant de tenter une synthèse de la matière permettant d’embrasser à vol d’oiseau l’ensemble des aspects couverts habituellement, en pratique et en théorie, par l’abus de droit.

a) La Cour internationale (CPJI, CIJ)

171Au niveau de la Cour internationale, un arrêt important en la matière a été rendu par la CPJI en l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (1926)548. La Pologne avait accusé l’Allemagne d’avoir commis un abus de droit en aliénant certains de ses biens publics, dont l’usine de Chorzów, situés en territoire haut-silésien. En application du Traité de Versailles (article 88) le territoire devait passer à la Pologne. L’article 256 du Traité prévoyait l’acquisition des biens publics allemands par la Pologne au moment du transfert territorial, alors que le Protocole de Spa de 1918 interdisait à l’Allemagne de diminuer son bien public. La Cour permanente écarta le Protocole de Spa qu’à son avis la Pologne n’avait pas qualité d’invoquer à son profit549. Quant au Traité de Versailles, la Cour estima qu’il n’avait pas pour objet d’immobiliser les biens allemands au point de les soustraire aux exigences d’une gestion ordinaire. Elle admit cependant l’exception de l’abus de droit dans les termes suivants :

« L’Allemagne a conservé jusqu’au transfert effectif de la souveraineté le droit de disposer de ses biens et ce n’est qu’un abus de droit ou un manquement au principe de la bonne foi qui pourrait donner à un acte d’aliénation le caractère d’une violation du Traité ; un tel abus ne se présume pas, mais il incombe à celui qui l’allègue de fournir la preuve de son allégation »550.

172Il a parfois été soutenu que l’importance du passage était diminuée par le fait qu’il fût obiter551. C’est inexact552. La Cour procède en effet à l’examen de la question sur le fond : y a-t-il en l’espèce eu abus de droit ? Voici son raisonnement :

« Il reste toutefois à examiner la possibilité, pour la Pologne, de se prévaloir vis-à-vis de l’Allemagne d’un abus du droit qu’avait cette dernière d’aliéner des biens situés dans le territoire plébiscité, avant le transfert de la souveraineté. De l’avis de la Cour l’hypothèse d’un tel abus ne se vérifie pas dans le cas actuel. Il s’agit d’un acte ne sortant pas du cadre de l’administration normale des biens publics, et d’un acte qui n’était pas destiné à procurer à une des Parties intéressées un avantage illicite et à priver l’autre d’un avantage auquel elle avait droit. La résiliation du contrat (…) paraît, en effet, avoir répondu à un but légitime de l’administration, savoir, l’abandon par le Reich d’une exploitation gravement déficitaire… »553.

173M. Scerni a critiqué l’exposé de la Cour pour défaut de précision dans l’exposé des critères déterminants de l’abus de droit554. Il croit cependant pouvoir interpréter les dicta de la Cour comme exprimant uniquement une condamnation des actes émulatifs555. En cela la Cour aurait répondu aux plaidoiries des parties qui s’étaient placées sur ce terrain556. Cette interprétation n’est pas convaincante. Elle repose probablement sur la conviction a priori de l’auteur qui n’admet pour l’abus de droit aucun autre contenu en droit international que celui des actes émulatifs557. Il convient de relever aussi que les plaidoiries des parties ne se sont nullement limitées à l’abus de droit-émulation558.

174Les motifs de la Cour ne portent aucune trace de la théorie de l’émulation. La Cour, peut-être par prudence judiciaire, n’a pas précisé dans l’abstrait les critères fondant un abus de droit. Sans doute n’était-ce pas nécessaire en l’espèce, car les actes incriminés ont semblé manifestement justifiés. En se penchant un peu plus sur les passages susmentionnés, on peut toutefois conclure à deux critères opératoires. En premier lieu, la Cour semble relever l’absence d’arbitraire et de déraisonnable. Cela ressort de la phrase portant « [qu’]il s’agit d’un acte ne sortant pas du cadre de l’administration normale… ». C’est se placer dans le quatrième cercle de notre analyse559. En deuxième lieu, la Cour paraît faire appel à la théorie du détournement. Cela ressort de la phrase portant que « la résiliation du contrat paraît (…) avoir répondu à un but légitime de l’administration… ». C’est se placer dans le deuxième cercle de notre analyse560.

175Dans l’affaire des Zones franches de Haute-Savoie et du Pays de Gex (1930 et 1932)561, la Cour permanente revint à l’abus de droit. La France avait l’obligation conventionnelle issue du Congrès de Vienne (1815) de maintenir dans certaines zones frontalières avec la Suisse un régime franc, c’est-à-dire exonéré de douane. Pour toute autre matière, sa souveraineté restait entière. En conséquence elle pouvait créer un « cordon de surveillance » et prélever des taxes de nature fiscale. Tout en le constatant, la Cour s’empressa d’y apporter une limite :

« Une réserve doit être faite pour le cas d’abus de droit, car il est certain que la France ne peut échapper à l’obligation de maintenir les zones, en créant, sous le nom de cordon de surveillance, un cordon douanier. Mais la Cour ne saurait présumer l’abus de droit »562.

176Contrairement à l’affaire relative à certains intérêts allemands précitée, il s’agit bien en l’espèce d’un obiter dictum. Il a toutefois été répété, car il figure aussi bien dans l’ordonnance de 1930 que dans l’arrêt de fond de 1932. Les termes du dictum sont sans équivoque. Ils relèvent très certainement du détournement de but en cela qu’il ne saurait être tolérable que la France utilise le cordon de surveillance comme moyen d’atteindre un but interdit. Ils relèvent sans doute aussi d’un autre aspect de l’abus de droit, la fraude à la « loi ».

177D’autres affaires importantes, telles que celles des Conditions d’admission (1948), des Ressortissants américains au Maroc (1952) ou des Pêcheries norvégiennes (1951), ont déjà été évoquées563.

b) Les juridictions internes

178Les tribunaux internes ont fréquemment appliqué l’abus de droit en matière de droit international564. Nous nous bornerons ici à évoquer deux exemples relativement peu connus. Dans l’affaire Italie c. X (1985) tranchée par le Tribunal fédéral suisse, il s’agissait de certaines tablettes de pierre ayant valeur historique que la Suisse avait remises à l’Italie comme pièces à conviction dans le contexte d’une procédure pénale. Ces tablettes ne furent pas restituées. Des procédures lurent instituées. Sur la question de l’immunité de l’Italie le conseil du requérant avait soutenu que la demande d’entraide judiciaire de ce pays avait été une manœuvre astucieuse pour s’assurer, quant à ses prétentions sur ces tablettes, la position plus avantageuse du défendeur ; qu’une telle attitude était constitutive d’abus de droit et qu’en conséquence l’immunité devait être refusée. Cette allégation ne paraît pas avoir été dénuée de tout fondement, puisque la Cour d’appel de Bâle-Ville l’accueillit favorablement en mentionnant la bonne foi. Cet arrêt fut cassé par le Tribunal fédéral, non pour vice de droit, mais parce qu’il n’estima pas prouvés les faits avancés565.

179Dans l’affaire Handelskwekerij GJ Bier BV c. Mines de Potasse d’Alsace SA (1979) il s’agissait d’une pollution saline du Rhin causée par une société française et provoquant des dommages aux Pays-Bas. La Cour de district de Rotterdam fit application des règles non écrites du droit international public dont notamment les principes généraux de droit. La Cour cite l’affaire de la fonderie du Trail. Parmi les principes invoqués il fit place à l’interdiction de l’abus de droit et à la maxime qui en dérive, sic utere tuo ut alienum non laedas566.

c) La pratique diplomatique

180La pratique diplomatique n’est pas moins riche. Dans l’affaire des touristes polonais refoulés à Beyrouth (1934) il s’agissait d’un refoulement arbitraire. La note du Service juridique du Ministère des affaires étrangères français s’exprimait comme suit : « Contrairement à ce qui a été indiqué dans la note du 13 avril, en l’absence des précisions fournies par le Consul de France à Varsovie, il apparaît donc que la mesure prise par le Haut Commissaire de France à l’égard des ressortissants polonais dont il s’agit a nettement le caractère d’une mesure arbitraire qui engage la responsabilité internationale des Etats du Levant sous mandat français »567. Le même principe a été affirmé dans l’affaire des propriétaires français du Mont-Cenis (1938). Les autorités françaises accusaient les autorités italiennes de procéder à des expropriations vexatoires, ayant pour unique but de chasser les propriétaires français du Mont-Cenis568. Une note du service juridique du Ministère des affaires étrangères en date du 2 juin 1938 accréditait la thèse de l’abus de droit et du détournement de pouvoir comme principe de droit international : « L’existence d’un droit ne saurait légitimer des abus de ce droit ». Après avoir cité l’affaire des Zones franches, la note poursuit : « L’ampleur des expropriations en cours (…), le fait que malgré l’urgence décrétée, les pâturages occupés sont offerts en location à des fermiers italiens, le respect des propriétés italiennes enclavées dans les biens-fonds français, autant de faits allégués par les intéressés qui, s’ils sont vérifiés, étayeraient sérieusement la thèse de l’abus de droit »569. L’abus de droit prend en l’espèce la forme du détournement de pouvoir et d’une discrimination abusive.

181En réponse à des dénationalisations abusives ayant cours dans les années 1930 à l’initiative des gouvernements autoritaires et créant des situations d’apatridie affectant les intérêts des tiers, M. Massigli (France) intervint comme suit à la séance du Conseil de la S.d.N. du 24 janvier 1936 : « Sans doute, est-ce un des droits souverains des Etats de retirer, dans des cas déterminés, la nationalité à leurs ressortissants. Mais il y a, en toute matière, le droit et l’abus de droit »570. Des interventions similaires ont été faites à l’ONU à propos du droit de veto570a. Le Conseil de Sécurité des Nations Unies a eu aussi l’occasion d’affirmer le principe. Dans une Résolution en date du 1^er septembre 1951 il demandait à l’Egypte de lever les mesures limitant le passage de navires commerciaux à destination d’Israël par le Canal de Suez, raison prise que ces mesures n’étaient pas nécessaires à la légitime défense et surtout que « such practice is an abuse of the exercise of the right of visit, search and seizure »571.

d) La Convention de Montego Bay sur le droit de la mer

182Le principe de l’abus de droit a reçu une application importante dans ce qu’on a pu appeler la nouvelle « constitution des océans »572, c’est-à-dire dans la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer (1982)573. Il s’y trouve étroitement lié au principe de la bonne foi. L’article 300 dispose :

« Les Etats parties doivent remplir de bonne foi les obligations qu’ils ont assumées aux termes de la Convention et exercer les droits, les compétences et les libertés reconnus dans la Convention d’une manière qui ne constitue pas un abus de droit ».

183Cet article complète d’autres dispositions ayant trait à l’abus de procédure (art. 294)574, à des actes arbitraires (art. 297)575ou au détournement de pouvoir (art. 187)576. Ce régime est trop complexe pour être examiné ici. On peut dire, très sommairement, que les articles 300, 294 et 297, c’est-à-dire ceux indépendants du régime particulier des fonds marins, sont issus d’une suprême tentative de concilier les intérêts de liberté de la mer, défendus par les grandes puissances maritimes, avec les droits très étendus et largement discrétionnaires que la Convention se proposait de reconnaître aux Etats côtiers sur la zone économique exclusive577.

184Le contenu de l’article 300 émane de la jonction des propositions du Mexique et des Etats-Unis d’Amérique. Il a son origine dans la proposition mexicaine laite à la septième séance à Genève en 1978. Il y était prévu que les Etats se devraient, en mettant en œuvre la Convention, de respecter certains principes. Tandis que la bonne foi était mentionnée expressis verbis, l’abus de droit ne figurait que sous la forme suivante : « [Les Etats Parties à la présente Convention s’engagent à] (1) exercer les droits et juridictions reconnus dans la présente Convention de manière telle qu’ils ne portent pas atteinte de manière injustifiée ou arbitraire aux droits d’autres Etats ou aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble »578. Cette formule accrédite la thèse selon laquelle l’abus de droit retenu par l’article 300 de la Convention ne vise pas uniquement le détournement de pouvoir. Il vise surtout la recherche d’un équilibre des intérêts légitimes579 supposant à cause de l’exercice de divers droits assez larges reconnus sur un espace unique et indivisible. Il fait écho en cela aux articles 2 de la Convention de Genève sur la haute mer (1958)580 et 87(2) de la présente Convention581 mais étend l’idée d’équilibrage des intérêts à tous les droits et facultés conventionnelles exercés sur la mer ou à propos de la mer (droits de transit, etc.). C’est un pouvoir très étendu et quasi législatif dont est doté l’opérateur juridique qui en fait application.

185Pour être efficace, cette distribution de compétences a dû être liée à un système contraignant de règlement des différends. C’est ce qu’on a pu réaliser dans le cadre de la Convention selon ce qu’on a appelé la formule de Montreux582. Suivant ce système, les Etats sont obligés à se soumettre à une procédure judiciaire de leur choix583. Certaines exceptions à cette obligation sont admises, par exemple pour les décisions d’interdire la recherche scientifique dans la zone économique exclusive, pour les droits de pêche dans la même zone, pour des activités militaires, pour la délimitation, etc.584 Même dans ces cas il y a généralement (sauf pour ce qui est des activités militaires et pour l’activité du Conseil de Sécurité des Nations Unies) une procédure de conciliation obligatoire585.

186L’idée législative sous-jacente à l’équilibrage des intérêts (due regard-clause) pourra trouver pleine application dans les mains de magistrats internationaux opérant sur la base d’une juridiction obligatoire. Elle contribuera, à la mesure d’une administration sage et prudente, à la solution des conflits et au développement du droit international de la mer. Il convient de rappeler que la proposition mexicaine préfigurant l’article 300 était inscrite dans le contexte du règlement des différends. Ainsi, l’abus de droit était dès le début au cœur d’un régime institutionnel de règlements et de décisions586.

9. Exemples d’activités soumises à l’interdiction de l’abus de droit selon la doctrine et/ou la pratique

187Pour conclure cette longue fresque sur l’abus de droit nous dresserons une liste des diverses applications du principe. Cette liste, est-il besoin de le dire, n’a rien d’exhaustif. Mais elle permet de se rendre compte de l’extraordinaire portée de l’abus de droit. Afin d’augmenter l’utilité de cette liste, des renvois seront effectués aussi bien à la doctrine qu’à la pratique587.

(1) Activités liées aux espaces et au territoire étatique

188a) L’interdiction de l’abus de droit constitue un principe d’ajustement pour l’exercice de libertés concurrentes sur la haute mer (due regard)588 ou dans d’autres espaces plurifonctionnels, tels que la zone économique exclusive589.

189b) L’abus de droit s’applique en matière d’exercice du droit d’intervention en haute mer afin de prévenir des dangers de pollution menaçant des côtés590.

190c) L’abus de droit intervient dans la distinction juridique entre les îles et les rochers aux sens de l’article 121 de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer591.

191L’abus de droit intervient aussi :

192d) Dans la fixation de la largeur de la mer territoriale ou d’autres zones maritimes en l’absence de dispositions conventionnelles ou d’une coutume établie592.

193e) En matière de pêcheries pour des besoins de conservation, des devoirs de négociation, etc.593

194f) Dans la fermeture des ports594.

195g) Dans l’exercice de compétences juridictionnelles dans les eaux intérieures595.

196h) Dans l’octroi du pavillon (genuine link)596.

197i) Dans le transfert du pavillon à un pays neutre avant l’ouverture d’hostilités afin de contourner les effets des législations de guerre sur les pays ennemis597.

198j) Dans le droit de hot pursuit en mer598, voire même sur terre599.

199k) Dans la construction d’un pont sur un détroit servant à la navigation internationale600.

200l) Dans les restrictions de transit sur le territoire étatique en l’absence de règlement conventionnel601.

201m) Dans les droits de passage concédés sur un territoire602.

202n) Dans la fermeture ou la limitation du trafic dans un canal interocéanique603.

203o) Dans la fermeture ou la limitation du trafic dans un fleuve604.

204p) Dans l’exercice d’une fonction internationale telle qu’un mandat, une tutelle, etc.605

205q) Dans l’utilisation du territoire en général (sic utere tuo ut alienum non laedas), d’un fleuve606, ou d’un lac607.

206r) La règle du due regard (sic utere tuo…) a trouvé aussi application dans l’espace extra-atmosphérique608.

207s) Dans l’espace aérien609.

208t) Dans l’utilisation et l’interférence avec des fréquences radioélectriques en l’absence d’obligations conventionnelles précises610.

(2) Activités liées à la vie d’un traité

209L’interdiction de l’abus de droit s’appliquerait :

210a) Pour limiter la liberté de refuser la ratification611.

211b) Pour limiter les erreurs invocables comme viciant le consentement612.

212c) Pour une éventuelle lésion613.

213d) Pour apprécier la validité d’une réserve à un traité multilatéral614.

214e) Pour apprécier les conditions d’application de la doctrine rebus sic stantibus615.

(3) Activités liées aux rapports intergouvernementaux et interétatiques

215L’interdiction de l’abus de droit s’appliquerait :

216a) Pour limiter la liberté de ne pas reconnaître un gouvernement, un Etat, une situation de droit ou de fait616.

217b) Pour la reconnaissance d’actes juridiques étrangers en droit international privé617.

218c) Pour l’application extraterritoriale des lois618.

219d) Pour la jouissance de droits et de privilèges diplomatiques619. Il en va de même pour la nomination d’une personne jouissant de privilèges diplomatiques : la nomination ne doit pas avoir pour unique but de soustraire un individu à des procédures pénales ou autres620.

220e) Dans le cas d’une nouvelle invocation de l’immunité, après y avoir formellement renoncé621.

221f) Pour la limitation du droit de représailles (proportionnalité)622. Il en va de même pour les rétorsions623.

222g) La demande d’une restitutio in integrum particulièrement onéreuse à la suite d’un acte illicite peut se heurter au principe de l’abus de droit624.

223h) Pour l’octroi de l’asile diplomatique ou politique625.

224i) Dans le contexte de la coercition économique626 ou de la subordination d’une assistance non obligatoire à une certaine orientation économique ou politique627.

225j) En matière de politique monétaire, de dévaluations, etc.628

226k) L’abus de droit interdit la modification de la finalité non publique d’un objet afin de le soustraire à l’exécution forcée dans un pays étranger629. Le transfert fictif et à des fins détournées de propriété publique peut être contrôlé sous l’angle de l’abus de droit630.

227l) Il a été dit que la distinction entre des actes publics (iure imperii) et privés (iure gestionis) en matière d’immunité reposerait en partie sur la bonne foi. La bonne foi et l’abus de droit seraient donc des critères de distinction très généraux631. L’abus se manifesterait dans des considérations de réciprocité. Il est mesuré à l’aune d’un argument quam in suis : « Each State member of the international community must provide for the same treatment in its own legal system for other States as that reserved for itself »632.

228m) L’abus de droit peut justifier de lever le voile (piercing the veil) d’une entreprise publique en cas de fraude à la loi, par exemple en cas de nationalisations camouflées afin de donner effet extraterritorial à des actes de nature publique633.

229n) La violation d’un contrat internationalisé peut enfreindre l’interdiction de l’abus de droit634.

230o) Dans le droit de la guerre, l’exercice de compétences en tant que puissance occupante serait limité par l’interdiction de l’abus de droit635.

(4) Activités liées à la condition des étrangers

231Compte tenu de la position traditionnellement faible de l’individu en droit international, les règles largement discrétionnaires quant à la situation de l’étranger sur un territoire ont de longue date été soumises à la tentative de tempéraments en faveur de la protection de la personne humaine. Ces tempéraments se sont condensés en une série de règles dont la somme est communément appelée le standard minimum international (minimum standard of treatment). L’idée générale du standard international a été exprimée par la Commission des réclamations américano-mexicaine en l’affaire Harry Roberts (1926) : « But such equality [with respect to nationals] is not the ultimate test of the propriety of the acts of authorities in the light of international law. That test is, broadly speaking, whether aliens are treated in accordance with ordinary standards of civilization »636. Dans ce standard l’exercice arbitraire et abusif de droits forme une limite fréquente à laquelle sont soumises les discrétions des Etats637. Quant à l’abus de droit, les applications les plus importantes en la matière sont les suivantes :

232a) L’admission des étrangers sur le territoire638 ainsi qu’à plus forte raison leur expulsion639.

233b) L’octroi et le retrait (dénationalisations) de la nationalité640.

234c) Dans l’exercice du droit d’expropriation la question est souvent liée à l’existence d’une utilité publique (détournement de pouvoir)641.

235d) La taxation et la fiscalité642.

236e) La bonne foi (ou l’abus de droit) peuvent limiter la discrétion643 d’extrader un individu644.

237f) Le choix d’accorder la protection diplomatique est un droit étatique discrétionnaire645 pour autant que le droit interne n’en dispose pas autrement646. La discrétion serait toutefois limitée par l’interdiction d’abus de droit (refus arbitraire)647.

238g) Parfois l’intervention humanitaire ou d’humanité est construite comme pendant à l’abus du droit de souveraineté648. A ce titre la plus grande prudence s’impose.

(5) Activités au sein des organisations internationales

239Abus de droit de veto, droit administratif des organisations internationales, etc., infra, partie III.

(6) Procédure de la Cour internationale de Justice

240Abus de procédure, contrôle judiciaire des réserves automatiques, infra, partie V, sect. II, chapitres III et IV.

241L’interdiction de l’abus de droit couvre le droit international dans son ensemble et limite en particulier les droits discrétionnaires. Certains diront que l’obligation qui en est issue reste vague, impalpable, très peu contraignante. Qu’on nous garde qu’il en soit autrement. C’est dans la nature des droits discrétionnaires de rester largement indéterminés. Le principe général de l’abus de droit ne se propose pas de les soumettre à un régime détaillé mais d’éviter qu’ils ne plongent dans un vide juridique. Le choix est donc celui entre un minimum et le rien, non entre le tout et le rien. Le système juridique connaît des normes à différents échelons de généralité. Elles ont des fonctions différentes. Mesurer leur qualité en prenant comme base d’induction uniquement le degré de précision, c’est faire preuve d’analphabétisme juridique. Comme Aristote l’avait sagement écrit, il faut rechercher dans chaque matière la précision qui correspond à sa nature et à ses fonctions649.

Chapitre II. La maxime nemo ex propria turpitudine commodum capere potest

242Dans l’affaire du Montijo (1875), le surarbitre disait à propos d’un service de cabotage entrepris sans licence à cause d’une loi laissée inappliquée pendant très longtemps par des fonctionnaires colombiens : « Personne ne peut être autorisé à tirer avantage de ses propres fautes »650. Cette maxime proche de l’abus de droit et de l’estoppel651 dérive du principe général de bonne foi. Ainsi que l’a relevé le juge Urrutia Holguín « l’exception de bonne foi qui existe dans presque tous les systèmes juridiques (…) interdit de tirer profit de ses propres torts »652.

1. L’origine de la maxime

243Inconnue des sources de droit romain classique en tant que règle autonome653, la maxime apparaît vaguement dans les décrets des Empereurs Alexandre Sévère et Dioclétien654. Dans le dernier titre du Digeste, « de diversis regulis iuris antiqui », c’est déjà comme maxime qu’elle est produite655. Elle devient une regula iuris sous l’impulsion des décrétistes (canonistes) et davantage encore sous celle des glossateurs dont notamment Azon et Accurse656. Deux décrétales de Grégoire IX et les gloses annexés portent sur la question : la Décrétale « de concessione praebendae et ecclesiae non vacantis », ainsi que la Décrétale « de donationibus »657. Divers passages de la glose civiliste font de même658. La terminologie utilisée est variable : elle oscille entre nemo auditur propriam turpitudinem allegans, nemo commodum capere potest de sua iniuria propria, commodum ex iniuria non oritur, dolus suus neminem relevat659, ex dolo malo non oritur actio660, ex iniuria ius non oritur, ex malitia nemo commodum habere debet, nemo ex suo delicto lucratur661, fraus et dolus nemini debent patrocinari662, nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facete potest663 ; etc. Cette terminologie éclaire la substance identique du principe en déplaçant légèrement les accents.

2. Le fondement de la maxime ; son caractère de maxime

244La justification du principe confine à l’évidence morale universelle. On a pu dire que l’idée qui s’y incarne découle de l’essence même du droit664. La maxime exprime tant une vérité analytique qu’un enseignement de l’expérience juridique. Toutefois il s’agit d’une maxime plus que d’un principe de droit au sens technique du terme665. Nemo auditur est un topos de l’argumentation juridique plus qu’une norme d’application précisément circonscrite. Son poids varie selon les circonstances, selon le degré de turpitude, selon l’attitude correcte ou non des autres parties en cause, selon les normes violées et leur importance sociale, selon le degré de créativité judiciaire qu’il implique, etc. Dans une constellation de faits favorables, la règle nemo commodum pourra permettre d’écarter en droit l’acquis escompté d’une prétention ou l’effet ordinaire d’un comportement.

3. Exemples d’application de la maxime en droit international

245Le caractère de maxime de nemo commodum… se dévoile par la ponctualité de ses applications. Pour en rendre compte il est utile d’adopter la méthode casuistique tout en regroupant les espèces dans certaines catégories plus générales.

(1) Exemples en matière de traités, de contrats ou d’autres textes internationaux

246a) L’auteur d’un dol dans la conclusion du traité ne peut demander restitution on élimination des effets de l’acte vicié666.

247b) Le refus de ratifier un traité signé peut être inadmissible s’il relève d’une faute de l’Etat qui l’a émis667. Cette limitation prononcée par la doctrine à une époque où la ratification venait à peine d’acquérir un caractère discrétionnaire ne peut être admise aujourd’hui que par celui qui admet que la liberté de ratifier ou de ne pas ratifier n’est pas juridiquement illimitée668. L’application de notre maxime reposerait sur un cas-type de refus de ratification abusif. Il s’agira de cas très rares où des actes tendant à rendre la ratification illusoire ou superfétatoire sont en contravention à des assurances ou des comportements ayant fondé une confiance légitime. Il peut aussi s’agir de cas où la ratification est liée à une condition juridique non potestative et celle-ci est précipitée ou empêchée par des actes délibérés de l’Etat obligé.

248c) Si un Etat a connaissance que son consentement à être lié par un traité a été donné en violation d’une disposition fondamentale de sa constitution touchant à la matière, il doit invoquer ce vice dans un délai raisonnablement bref. Il ne peut attendre l’instant où l’exécution du traité ne lui convient plus, aux fins de s’en libérer669.

249d) Un Etat ne peut invoquer le fait de ne pas avoir correctement introduit des dispositions d’un traité international dans le droit interne comme il était obligé à le faire, afin d’opposer une exception à l’exécution du traité670.

250e) Un sujet n’est pas fondé à faire valoir l’absence d’une déclaration formelle de résiliation d’un contrat international quand il refuse avec persistance l’exécution de celui-ci671.

251f) Il n’est pas permis d’invoquer l’invalidité d’un contrat de concession quand on est soi-même (co)responsable de la violation des lois internes quant à son octroi et à son maintien672.

252g) La violation substantielle d’un traité (article 60 CV) ne peut être invoquée comme motif de suspension ou de retrait si l’Etat en cause y a contribué ou en a été complice673. La Cour internationale de Justice l’a rappelé dans un obiter dictum en l’affaire du Projet Gabcíkovo-Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie) (1997). Elle opposa à la Hongrie qui invoquait la violation substantielle du Traité par l’ex-Tchécoslovaquie pour justifier sa dénonciation et sa non-exécution de ce traité, sa propre-faute : « La Hongrie par son comportement [fautif], avait porté atteinte à son droit de mettre fin au traité »674.

253h) Il en va de même pour d’autres motifs de mettre fin au traité. Une partie ne peut pas se prévaloir de l’impossibilité d’exécution d’un traité (article 61 CV) si celle-ci découle de sa propre faute ou de sa propre violation du traité675. La Cour l’a rappelé dans l’affaire relative au Projet Gabcíkovo-Nagymaros précitée676.

254Une partie ne peut pas invoquer un changement fondamental de circonstances (article 62 CV) comme motif de mettre fin au traité si ce changement résulte d’une violation du traité imputable à cette partie677 ; ou, plus généralement, si ce changement résulte d’un comportement de cette-partie contraire à la bonne foi678.

255i) Quand une conséquence juridique dépend de la réalisation d’une condition non potestative prévue par un texte, la partie intéressée ne doit pas en favoriser ou en provoquer l’avènement en contradiction avec la bonne foi et la partie adverse ne doit pas en contrarier ou en empêcher l’accomplissement en contrevenant à la même bonne foi679.

256j) Dans l’affaire relative à l’admissibilité de l’audition de pétitionnaires par le Comité du Sud-Ouest Africain (1956), Sir Hersch Lauterpacht a tiré de notre maxime des conséquences plus dynamiques. Elle devint la base d’une projection fortement téléologique proposée à titre d’interprétation. Il s’agissait du statut du territoire mandaté du Sud-Ouest Africain en vertu de divers textes et de l’avis donné par la Cour le 11 juillet 1950. L’attitude peu conciliante de l’Etat mandataire, l’Union sud-africaine, empêchait d’appliquer pleinement ce statut international. Suivant H. Lauterpacht, toutes modifications possibles devaient être apportées à l’application de ce statut, afin de le rendre aussi pleinement opérationnel que faire se pouvait : « C’est un principe sain de droit que si un instrument juridique de validité continue ne peut s’appliquer littéralement, du fait de la conduite de l’une des parties, il faut, sans permettre à celle-ci de se prévaloir de sa propre conduite, l’appliquer d’une manière s’approchant le plus possible de son but primitif »680. La maxime nemo commodum devient ici un vecteur de révision judiciaire des traités.

257La Cour internationale de Justice a eu l’occasion de revenir sur ce point quarante ans après, en l’affaire du Projet Gabcíkovo-Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie) (1997). Pour justifier l’adoption d’une solution provisoire unilatérale après que la Hongrie eut abandonné les travaux qui lui incombaient en vertu d’un Traité de 1977, la Tchécoslovaquie plaida un « principe d’application par approximation » consubstantiel au considérant interprétatif de H. Lauterpacht. La Cour a évité de prendre nettement position sur ce point. Elle se borne à dire, à titre éventuel, que le principe avancé, s’il existait, ne pourrait s’appliquer « que dans les limites du traité en cause »681. Or en l’espèce le projet provisoire unilatéral serait clairement incompatible avec le régime conjoint prévu par le traité682. La maxime se transforme dans tous ces considérants en un principe autonome, détaché de l’interprétation judiciaire d’effet utile, donnant compétence à tout Etat s’estimant lésé de procéder lui-même à la mise sur pied d’un régime parallèle. La maxime glisse ici vers un statut normatif autonome. Il est douteux que le droit positif lui accorde une telle ampleur. Si par hypothèse on l’admet, le raisonnement de la Cour présente cependant de graves faiblesses. La Cour parle des limites du traité que la solution retenue doit respecter, limites interprétées de manière assez littérale. Mais il faut alors s’interroger s’il reste encore une sphère d’application à la règle. La solution originale du traité est rendue par hypothèse impossible par l’attitude de l’une des parties. Dès lors une solution par approximation doit nécessairement se situer au moins partiellement en dehors des limites de la solution prévue par le traité. C’est en cela seulement que réside son effet utile. D’autres critères proposés ne sont pas plus satisfaisants. L’exigence de consentement de l’autre partie683 donne à la partie qui a délibérément choisi d’empêcher la réalisation du régime conventionnel un moyen d’achever l’effet de son blocage ; c’est donner plein effet à sa turpitude. D’un autre côté, l’objet et le but du traité684 sont une base d’induction trop large, C’est faire la part trop belle à l’Etat lésé ; elle permet à celui-ci de réaliser, en profitant de la violation antérieure du traité, une projection excessivement dynamique des finalités du texte pour le pousser au delà des équilibres et contrepoids du texte arrêté. Un tel procédé n’est pas approprié à l’auto-interprétation et à l’action unilatérale d’un Etat685. L’unité de mesure adéquate pour l’exécution par approximation ne peut être trouvée que dans le rapprochement maximal de la solution de rechange à celle retenue par le traité dans son esprit tel qu’il se manifeste à travers les dispositions qui y figurent. L’idée régulative est qu’aucune partie ne doit tirer avantage de la situation pour améliorer sa position respective. Il faudrait dès lors écarter l’application de la maxime selon un critère de l’aliud : que la solution s’éloigne trop de la solution du traité, non qu’elle est située hors de ses limites textuelles.

(2) Exemples en matière de l’exercice de compétences en général

258Trois exemples suffiront pour illustrer notre propos.

259a) Dans l’affaire Tattler (1920) le Tribunal arbitral a dit : « It is difficult to admit that a foreign ship may be seized for not having a certain document when the document has been refused to it by the very authorities who required that it should be obtained »686. Le permis avait été refusé par erreur.

260b) Un hot pursuit maritime n’est pas admissible si l’Etat qui l’invoque est lui-même responsable de la violation du droit justifiant en apparence la poursuite687.

261c) Notre maxime peut aussi fournir support à une argumentation par hypothèse. Dans l’affaire relative au Droit de passage sur territoire indien (1960) le juge ad hoc portugais Fernandes fait valoir un argument éventuel en estimant que si l’Inde invoque une excuse dont elle est responsable pour s’opposer au transit du Portugal sur son territoire vers ses enclaves, l’excuse ne saurait être reçue en droit en vertu de la maxime nemo allegat turpitudinem suam688.

(3) Exemples en matière de responsabilité internationale

262a) Il est diverses circonstances excluant l’illicéité d’un fait imputable à un sujet de droit international689. Ces circonstances peuvent être provoquées fautivement ou en opposition avec la bonne foi par le sujet cherchant à s’exonérer de la responsabilité. Il ne saurait alors les invoquer avec succès. C’est par exemple une règle reconnue qu’un sujet ne peut faire valoir la force majeure comme cause exonératoire s’il a contribué, même paraît-il par seule négligence, à son avènement690. De ces situations il faut distinguer celles qui relèvent en droit d’une interruption de la chaîne de causalité, voire de celles où la négligence concourante paraît bien trop légère pour exclure le recours à un titre justificatif. Le propre tort peut aussi s’opposer à une diminution des indemnités dues.

263Dès le XVIII^e siècle, dans l’affaire de la Betsy (1797), le Commissaire Pinkney faisait remarquer qu’il est « the most exceptionable of all principles, that he who does wrong shall be at liberty to plead his own illegal conduct on other occasions as a partial excuse »691. Deux siècles plus tard, la Cour internationale est revenue sur cette question en l’affaire du Projet Gabcíkovo-Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie) (1997). La Hongrie avait invoqué l’état de nécessité pour justifier l’arrêt des travaux sur le projet. Cet état de nécessité était fondé essentiellement sur des considérations écologiques. La Cour a émis à ce propos un obiter dictum qui touche à notre maxime. En 1989, alors qu’elle était en possession de toutes les connaissances scientifiques sur l’impact environnemental du projet, la Hongrie avait sollicité l’accélération des travaux, avant de décider trois mois après de les suspendre, puis de les abandonner. La Cour conclut que « même s’il avait été établi qu’il existait en 1989 un état de nécessité lié à l’exécution du traité de 1977, la Hongrie n’aurait pas été admise à s’en prévaloir pour justifier le manquement à ses obligations conventionnelles, car elle aurait contribué, par son action ou omission, à sa survenance »692.

264b) Un Etat ne peut invoquer l’absence d’épuisement de recours internes quand elle relève de son propre fait693. Il en est ainsi si les recours auxquels il en appelle sont illusoires ou ineffectifs694, notamment à raison de délais excessifs695, en cas de dépendance des tribunaux internes de l’exécutif, ou s’il y a mauvaise foi ou xénophobie des juges696. Comme G. Schwarzenberger l’a dit : « If a State lacks effective local remedies, this accounts to a breach of the minimum standard. This omission itself constitutes an international tort and, in good faith, precludes the tortfeasor from invoking the local remedies rule »697.

265c) Une requête formulée suite à des dommages subis par un ressortissant à l’étranger peut être irrecevable en droit si l’Etat en question a négligé d’indiquer la vraie nationalité, s’il l’a cachée ou s’il a fait d’autres communications trompeuses698.

266d) La doctrine des clean hands est parfois présentée comme relevant de notre maxime699.

267e) La maxime nemo commodum intervient aussi dans le calcul des indemnités à verser, voire des intérêts à retenir. Dans l’affaire Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton c. Iran (1984) tranchée par le Tribunal de réclamations irano-américain, le problème a été abordé en ces termes : « If payments for work on the TIA project have been wrongfully withheld by an Agency of the Government of the Islamic Republic of Iran and if for the lack of such payment the Tribunal did not include such moneys in the dissolution value of TAMS-AFFA [il s’agissait d’une expropriation], then the Respondent Agency would profit by its own wrong. Conversely, if TAMS-AFFA wrongfully failed to pay tax and social security obligation and if the Tribunal did not deduct such obligations, then TAMS-AFFA would profit by its own wrong. It is a well recognized principle in many municipal systems and in international law that no one should be allowed to reap advantages from their own wrong, Nullus Commodum Capere De Sua Injuria Propria »700.

(4) Exemples en matière de prescription extinctive

268La prescription extinctive de droits pour délai inexcusable dans leur exécution touche parfois à notre maxime701. C’est le cas si le sujet qui s’en prévaut a empêché par ses propres actes la possibilité d’exécution du droit702. C’est le cas aussi si les délais sont dus à des faits imputables au sujet en question703. Les délais encourus de bonne foi, pour faire place aux négociations ou pour arriver à mettre en marche le processus de protection diplomatique704, ne peuvent pas porter extinction des droits.

(5) Exemples en matière de procédure

269a) Une conduite illicite peut s’opposer à la reconnaissance d’un droit d’action : ex delicto non oritur actio705.

270b) Dans un passage devenu classique la Cour permanente de Justice internationale a donné une expression très achevée à notre maxime : « C’est, du reste, un principe généralement reconnu par la jurisprudence arbitrale internationale, aussi bien que par les juridictions nationales, qu’une Partie ne saurait opposer à l’autre le fait de ne pas avoir rempli une obligation ou de ne pas s’être servi d’un moyen de recours, si la première, par un acte contraire au droit, a empêché la seconde de remplir l’obligation en question, ou d’avoir recours à la juridiction qui lui aurait été ouverte »706. Ce principe a depuis reçu un certain nombre d’applications. Dans l’affaire de la Philips Eindhoven c. RFA (1958) tranchée par la Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne, il a été plaidé que « it would be contrary to the principles of good faith for the defendant now to rely on the lack of qualification of Philips Eindhoven, since it was due to the arbitrary refusal of the custodians appointed by the German authorities and acting under their influence that Philips Eindhoven had been prevented from acquiring such qualification »707. Le Tribunal considéra le principe sous le chef de l’équité708.

271c) Un Etat ne peut se prévaloir d’une objection qui équivaudrait à se fonder sur la non-exécution d’une obligation internationale. Dans l’affaire de la Compétence des Tribunaux de Dantzig (1928), la Cour a rappelé que la Pologne ne pouvait pas plaider l’incompétence des ses tribunaux à connaître des requêtes des fonctionnaires ferroviaires dantzickois du fait que les dispositions de l’accord du 22 octobre 1921 entre Dantzig et la Pologne n’avaient pas été introduites régulièrement dans le droit interne. Ce serait permettre à la Pologne d’invoquer son propre tort, à savoir la non-exécution de ses engagements internationaux709.

272d) Une constellation de faits particulièrement propice à l’application de la maxime s’est présentée en l’affaire de l’interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie (1950).

273Suite notamment à des mesures de nationalisation et de confiscation opérées après la dernière guerre, les Etats-Unis d’Amérique et la Grande-Bretagne accusèrent les gouvernements communistes des Etats mentionnés de ne pas respecter les dispositions des Traités de paix leur imposant des devoirs en matière de droits de l’homme et de libertés fondamentales. Les puissances occidentales demandèrent à ce que soit mis en œuvre le mécanisme de conciliation prévu par ces Traités. Les gouvernements communistes refusèrent de désigner leurs représentants en bloquant ainsi le cours de la procédure. Le 22 octobre 1949, l’Assemblée générale des Nations Unies adoptait une résolution priant la Cour internationale de Justice de donner un avis consultatif sur la question. La Cour était priée, entre autres, de répondre à la question de savoir si le Secrétaire général des Nations Unies pouvait procéder, malgré le refus des pays socialistes de nommer leurs représentants, à désigner le tiers membre. Elle était priée aussi de dire si la Commission composée de deux membres satisferait aux conditions des traités et pourrait fonctionner à défaut des représentants socialistes. Lors des plaidoiries, les représentants des Etats-Unis et du Royaume-Uni avaient rappelé que la violation des Traités ne saurait profiter aux Etats socialistes en leur permettant d’obtenir le résultat recherché : de bloquer la procédure. Ils firent valoir que ces Etats seraient forclos (estoppel) de contester la composition et les avis rendus par une commission bipartite, car ce faisant ils plaideraient la propre faute710.

274La Cour ne s’est pas prononcée sur cet argument. Elle a répondu par la négative aux questions posées711 en précisant que son pouvoir d’interpréter les traités n’allait pas jusqu’à les réviser712. Dès lors, la violation flagrante des Traités par les Etats socialistes ne pouvait donner lieu qu’à des réclamations et non à la substitution d’une commission essentiellement différente à celle prévue par les textes. Le Juge Read, dans son opinion dissidente, reprit à son compte l’argumentation fondée sur notre maxime : « Si le défaillant soulevait une exception, au cours d’une instance devant la Cour internationale de Justice, celle-ci, qui n’est pas un organe législatif, serait tenue d’appliquer les principes juridiques existants et de reconnaître qu’en vertu d’un “estoppel” le défaillant n’est pas recevable de faire valoir, à l’appui de sa propre thèse, l’infraction du traité commise par lui. Pour moi, siégeant en qualité de juge dans une affaire consultative, je ne puis soulever cette exception, qu’il ne serait pas loisible au gouvernement défaillant de soulever dans toute procédure où seraient reconnus des principes de justice. Le point de droit, ici, n’est pas douteux. Il a été réglé par la Cour permanente dans l’arrêt no 8 : Série A, no 9, Usine de Chorzów (indemnités) (compétence), page 31 »713.

275Cette prise de position a trouvé quelque soutien doctrinal. Des auteurs aussi peu susceptibles d’idéalisme que G. Schwarzenberger lui ont donné leur appui714 : « If on no other ground, tins right [of law-abiding States to see the procedure continue] rested on the estoppel of the treaty-breakers to plead their own default in order to defeat such a request. As Judge Read justly pointed out, it was not for the Court to raise this objection, which the defaulting government itself would be prevented from raising in any proceedings which recognised the principles of justice »715.

(6) Exemples en matière de droit administratif international

276Il sera question du droit administratif international dans le chapitre consacré à l’organisation internationale. Notre maxime s’y trouve parfois appliquée. En l’affaire Conrad (1977) il s’agissait de savoir si l’Organisation en cause pouvait se prévaloir d’une disposition indiquant qu’elle n’accepterait aucune requête plus de douze mois après le moment où l’indemnité était due, lorsque l’Organisation avait, par sa propre faute, donné à croire au fonctionnaire qu’il n’avait aucun droit à l’indemnité en question. Le tribunal a statué que l’Organisation ne pouvait pas se prévaloir de son propre tort, mais que celui-ci était insuffisamment démontré en l’espèce716.

(7) Le devoir de non-reconnaissance : ex iniuria ius non oritur

277Notre maxime s’est condensée en une norme dans le domaine de la non-reconnaissance de situations territoriales acquises par l’utilisation de la force ou en violation de normes fondamentales du droit international. Dans le droit international moderne ce principe, exprimé par l’adage ex iniuria ius non oritur et dérivé de notre maxime, a limité l’empire du principe concurrent de l’effectivité, exprimé par l’adage ex facto oritur ius717.

4. Limites et exceptions à l’application de la maxime

278Trois limites paraissent les plus importantes en droit international public717a.

a) Ordre public international

279Dans la mesure où existe et croît un ordre public international, la norme porteuse d’un tel intérêt contraignant devra en règle générale l’emporter sur l’application d’une maxime de régulation à effet relatif (inter partes)718. La difficulté tient au fait que l’application de notre maxime peut elle-même participer d’un intérêt général. La communauté toute entière est intéressée à ce que la violation du droit et la turpitude ne soient pas récompensées. Ce problème est parfois évoqué quand on affirme que permettre à une partie d’invoquer la nullité d’un traité à raison d’une contrariété au ius cogens serait immoral : la partie a bien consenti à s’engager ; pourquoi lui permettre pour des raisons d’intérêt propre et au moment choisi par elle de s’en délier ?719 Mais, peut-on imaginer que cette argumentation prévale, si le traité contient un accord d’agression ou d’esclavage ? Tout tient en cette matière en une pesée des circonstances de l’espèce, mais l’ordre public devra souvent prévaloir.

b) Turpitude de part et d’autre

280L’application de la maxime pourrait être écartée si la turpitude de l’autre partie est supérieure à celle du demandeur et si dès lors son application pourrait mener à ce qu’une situation plus immorale encore ne soit entérinée. C’est encore un problème difficile et qui a donné lieu à de longs débats en droit interne. Comme H. Merz720 nous croyons qu’un ajustement par rapport aux torts respectifs se recommande pour autant que les règles juridiques applicables à la matière le permettent. C’est ce qui se fait en droit international comme en droit interne dans tout calcul d’indemnité. Les règles de droit régissant la responsabilité le requièrent. Mais il est d’autres cas de figure où l’opérateur juridique serait amené à constater que pour le moins elles ne s’y opposent pas. Il a alors une certaine marge pour des considérations d’équité, c’est-à-dire d’ajustement. L’opérateur pourra surtout éviter l’application d’une règle rigide telle que le refus d’action in limine litis répandue dans les droits internes. Le problème est souvent fort difficile : le droit se meut toujours difficilement dans un milieu d’immoralité généralisée.

c) La maxime comme moyen de révision de situations juridiques

281La maxime nemo commodum est hybride. Elle peut se présenter comme un moyen de conservation (aspect négatif) ou comme un moyen de révision (aspect positif). Cette dualité, voire duplicité, de la maxime peut poser de graves difficultés en droit international où le pouvoir judiciaire est dépourvu de l’intégration et de la puissance institutionnelles propres aux juridictions du droit interne. Voici de quoi il s’agit : il est des cas où l’effet de la maxime se limite à rendre irrecevable un argument, une requête ou un moyen de preuve. L’opération de la maxime est négative : le juge écarte le moyen. Mais la maxime peut aussi demander que le juge adopte certaines mesures afin d’éviter qu’une partie tire avantage d’un fait accompli qu’elle a provoqué. Ecarter un moyen ne suffit plus : il faut défaire un régime par des actions positives. En suivant l’interprétation qu’en donne la Cour, telle était la situation dans l’affaire des Traités de Paix précitée. Ce serait aussi le cas d’une « exécution par approximation » ordonnée par le juge en cas de violation préalable du traité.

282Sur le plan des principes une telle application dynamique de la maxime peut se justifier sans difficultés. Mais il ne faut pas perdre de vue que l’exercice d’un pouvoir de cette nature dépend des circonstances, de l’intégration du milieu social dans lequel le juge a été institué, de sa dépendance des parties, de son pouvoir de persuasion et de son autorité, du caractère diplomatique ou technique de l’affaire soumise à son attention, etc. A cet égard les conditions ne sont pas très propices en droit international général. L’institution judiciaire y est précaire721, les juges conscients que des précautions prises dans leurs sentences dépend pour beaucoup la place que consentiront à leur faire les Etats en l’avenir722. Dans une société décentralisée et à distribution du pouvoir très inégale la courbe de l’évolution judiciaire est souvent fonction inverse de l’intrépidité jurisprudentielle. La prudence s’impose, sans rien interdire.