Partie I. La bonne foi et les sources du droit international – Section IV. Bonne foi et doctrine d’acquiescement normatif
p. 339-356
Texte intégral
1. Généralités
1La vie en général et la vie juridique en particulier est constituée d’abord par d’innombrables faits. Ces faits n’ont en eux-mêmes aucun sens précis car celui-ci dépend d’un système de référence. Ils peuvent devenir des faits juridiques, c’est-à-dire juridiquement pertinents, si une norme de l’ordre juridique les prend en considération pour leur rattacher des effets de droit1. Ces faits peuvent consister en des faits naturels, telle que la modification du cours d’un fleuve ; ils peuvent aussi consister en une conduite humaine, tels des silences, des protestations, des déclarations, des visites officielles, des implantations de drapeaux2.
2Le plus souvent, le rapport entre la norme et le fait est un rapport caractérisé par un aspect de spécialité : telle norme greffe sur un fait déterminé une conséquence juridique. Par exemple, si un navire se livre à des actes incompatibles avec le critère de passage inoffensif pendant son transit dans la mer territoriale d’un Etat dont il ne bat pas le pavillon, cet Etat pourra prendre certaines mesures pour l’expulser de sa mer territoriale. C’est le cas si le navire se livre à des activités de pêche ou à des exercices militaires non autorisés3. Plus exceptionnellement, le rapport entre la norme et le fait est un rapport différent, dominé par un aspect de généralité : certains principes généraux de droit prennent en compte tout fait relevant de conduites humaines pour lui rattacher d’un côté une perte de droits par effet de forclusion et de l’autre, la naissance d’une protection juridique correspondante. L’acquiescement normatif et l’estoppel rattachent ainsi à des comportements d’une certaine constance et uniformité et aux attentes légitimes qu’ils font naître des conséquences juridiques. Ils réalisent l’idée inhérente à la bonne foi dont ils relèvent. De cette manière une prise en compte générale de faits s’ajoute aux références plus ponctuelles de l’ordre juridique.
3La structure du droit international accroît l’importance de ces principes. L’ordre juridique international est décentralisé et peu institutionnalisé. A défaut d’organes centraux ayant compétence pour édicter le droit et déterminer son contenu, le processus de cristallisation du droit est essentiellement interactif. Ce sont les sujets de droit eux-mêmes qui dans un processus constant de reconnaissance, d’admission, de protestation ou de silence forment peu à peu les normes juridiques positives. La reconnaissance, l’acquiescement ou l’estoppel sont en conséquence appelés à jouer un rôle constitutif dans la formation de normes et comme sources d’obligations4.
2. La notion d’acquiescement
a) L’acquiescement comme principe général
4La doctrine d’acquiescement normatif ou de silence qualifié qui nous intéresse ici peut être définie comme la proposition « of binding effect resulting from passivity and inaction with respect to foreign claims which, according to the general practice of States usually call for protest in order to assert, preserve or safeguard rights »5. L’acquiescement signifie alors le silence prolongé qu’un sujet de droit oppose aux prétentions d’un autre sujet d’une manière telle que son comportement ne peut être bona fide appréhendé autrement que comme acceptation concluante. Mais il ne s’agit pas de rechercher une volonté effective. Il s’agit d’interpréter les comportements selon des standards de confiance et de stabilité, afin de protéger les attentes légitimes que cette conduite et l’écoulement du temps ont suscitées chez les tiers6. C’est en ce sens qu’existe un principe général de droit, autonome de la simple expression d’une volonté : Qui tacet consentire videtur si loqui potuisset ac debuissef7. Cette acception de la doctrine d’acquiescement est une application particulière de la bonne foi objective.
5Le terme d’acquiescement est aussi utilisé dans d’autres sens en droit international, d’où le danger d’équivoque8. Deux autres acceptions9 doivent être distinguées de celle qui nous intéresse au titre de la bonne foi et dont nous avons essayé de souligner le caractère de principe de droit en l’appelant « acquiescement normatif ».
b) L’acceptation tacite simple
6Parfois acquiescement signifie simplement acceptation tacite10. Il correspond ici à une expression de volonté. Acquiescer est synonyme de consentir, éventuellement de reconnaître11.
c) Les systèmes de présomption d’acceptation
7Un autre enseignement attribue une certaine autonomie à la notion d’acquiescement en faisant pivoter autour d’elle un système compliqué de présomptions juridiques12. Un tel système a été proposé par A. Cavaglieri13. L’auteur distingue trois hypothèses. Dans la première, le silence d’un Etat s’oppose à une notification de faits ayant caractère obligatoire ; un tel silence crée une présomption irréfragable d’acceptation tacite, c’est-à-dire « d’acquiescement »14. Dans la deuxième, le silence d’un Etat fait suite à une notification de faits qui cette fois est facultative ; s’y attache une simple présomption iuris tantum d’acquiescement15. Dans la troisième, un Etat ne réagit pas après avoir eu connaissance circonstancielle d’un fait (fait notoire) ; ici une renonciation à des droits ne peut découler que d’une interprétation d’espèces et il n’y aura tout au plus qu’une praesumptio hominis d’acquiescement16. Toutes ces hypothèses s’attachent à rechercher à travers le prisme de la logique et de l’expérience une volonté effective censée être à la base du silence.
8On a opposé à ce type de raisonnement deux ordres d’objections, l’un modéré, l’autre radical. Pour le premier cas de figure, il faut citer les auteurs qui font valoir que le droit international est non formaliste et qu’un tel système de présomptions superposées ne pourrait reposer que sur une norme juridique en l’occurrence inexistante17. La pratique internationale ne permettrait aucune classification rigoureuse en la matière. La valeur du silence serait affaire exclusivement d’espèce18. Une partie de la doctrine ne s’est pas arrêtée à ce constat empirique. Elle repousse cette construction en dénonçant son caractère fictif19. La valeur absolue de certaines présomptions, notamment en cas de notification obligatoire, ne manifesterait que davantage la fiction20. S’y ajoute que la condition de la connaissance des faits auxquels s’oppose le silence prêtera elle-même à des constructions fictives dans la mesure où elle sera présumée selon la notoriété des faits21.
9Il nous semble, en définitive, que le système de présomptions proposé ne mérite pas le nom de « doctrine » d’acquiescement. Ce n’est qu’un ensemble d’éléments d’interprétation.
3. L’acquiescement en tant que principe de droit (doctrine du silence qualifié)
10L’analyse de la pratique révèle que l’application du principe d’acquiescement dépend de trois facteurs. A cela s’ajoute un constat négatif : n’étant pas un acte juridique, une volonté effective d’approbation des faits n’est pas constitutive de l’acquiescement en tant que principe de droit.
a) Le facteur temps
11La clé de voûte de l’acquiescement se trouve dans le silence ou la passivité opposés aux prétentions juridiquement pertinentes d’un autre sujet de droit et qui s’étalent dans le temps. L’écoulement du temps est un facteur essentiel du principe d’acquiescement22. Il l’éloigne autant du monde de l’expression de volontés tacites, réalisées instantanément23, qu’elle le rapproche de celui de la prescription, de la consolidation de titres imparfaits, du processus coutumier local voire bilatéral24.
12Le laps de temps requis pour cette transformation du fait en droit dépend des circonstances de l’espèce25. Comme dans l’univers les notions de temps et d’espace sont relatives l’une à l’autre et forment une unité complexe (Raumzeituniversum), ainsi l’acquiescement réalise une unité entre une série de faits et le temps. C’est la raison pour laquelle il est essentiellement impossible de définir la notion du temps en dehors de son pendant relatif, les faits de l’espèce. Il en résulte que l’acquiescement est une notion intensive du côté des faits (fact-intensive). Elle est réfractaire aux définitions et descriptions abstraites. Barale a raison de rappeler que « chaque acquiescement est en général le résultat de la conjonction de plusieurs signes divers établissant un comportement global »26. La durée requise varie en relation avec une série de facteurs, tels que : la fréquence et l’intensité des comportements en question ; la nature du rapport juridique et le degré du besoin de sécurité juridique qui lui correspond ; l’importance des intérêts et droits respectifs qui sont en cause ; la situation respective des parties dans une perspective concrète ; la connaissance effective des faits en question plutôt que la connaissance imputée ; etc.27 En une curieuse ontogénèse, le temps lui-même finit par devenir un critère : au fur et à mesure de son écoulement, la conclusion à l’acquiescement s’impose avec force croissante28. En pratique comportements actifs et omissions seront le plus souvent inextricablement liés. Les exemples des affaires de la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960)29 et du Temple de Préah Vihéar (1962)30 sont à ce propos très illustratifs. En conséquence, un critère important pour la détermination du temps requis aux fins d’une modification de la situation juridique sera l’intensité avec laquelle des actes positifs auront accompagné le comportement passif. Enfin, dans la mesure où le fondement de la doctrine réside dans la protection de la confiance légitime, les exigences de confiance propres au rapport en considération fourniront un autre critère pour l’évaluation du temps requis.
13La jurisprudence reflète la relativité du facteur temps31. Nous nous bornerons ici à trois illustrations. Dans l’affaire des pêcheries norvégiennes (1951) le système de délimitation des eaux norvégiennes avait bénéficié de la tolérance générale pendant une période de plus de soixante ans32. Similairement, malgré le rapport plus compliqué entre abstentions et comportements actifs, la Cour conclut dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962) que la tolérance d’une frontière résultant d’une carte en opposition avec le traité de délimitation pendant une période de cinquante ans régularise la situation de fait et forclôt la partie étant restée passive de se prévaloir du titre en fonction du traité formel33. Dans une affaire comparable, celle relative à la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960), la Cour a estimé que l’invalidité d’une sentence arbitrale du chef d’une désignation irrégulière de l’arbitre ne pouvait plus être invoquée après une tolérance de six années34. C’est la connexité étroite entre la passivité et une série de comportements actifs qui justifiait en l’espèce l’attribution d’effet juridique au temps écoulé, en soi relativement bref. La nature du droit en question a sans doute influencé le résultat : il s’agissait d’une sentence arbitrale et le besoin de stabilité dans le cadre d’actes juridictionnels est des plus grands (expedit rei publicae, ut finis sit litium)35.
14Selon Müller/Cottier36 la relativité du facteur temps est telle que comme pour l’« instant custom »37 il est possible d’imaginer des cas d’« instant acquiescence ». Un exemple serait fourni par l’affaire du Grisbadarna (1909) où l’absence d’une délimitation conventionnelle et d’un exercice de souveraineté prolongé aurait rendu décisives des mesures de balisage et de mesurage, l’installation d’un bateau-phare et d’autres actes onéreux que la Suède avait effectués selon le vocabulaire du tribunal « dans les derniers temps »38. Mais en réalité ces mesures couvraient une période de trente années et ne formaient pas un comportement passif39. Cela étant dit, rien n’empêche que dans le continuum propre à la matière l’on arrive à l’extrême du spectre à des acquiescements caractérisés par la brièveté de leur assise temporelle40. Un acquiescement proprement instantané ne semble cependant plus faire partie de la doctrine d’acquiescement normatif. L’élément volontaire y écarte l’élément interactif faisant qu’il s’agit, en dernière analyse, d’une acceptation tacite.
b) La connaissance des faits
15Il faut que le sujet étant resté inactif ait eu connaissance de la situation ou des faits menaçant ses droits41. Une telle proposition paraît incontestable : sans connaissance de la situation aucune protestation ne pouvait être faite ni attendue. On ne voit pas comment attribuer au silence de celui qui « ne pouvait parler » la conséquence d’une perte de droits, perte qui de surcroît en droit international ne saurait se présumer. Mais un sujet ne saurait s’assurer contre la perte de droits en évitant de prendre connaissance des faits ou en négligeant de le faire. Comme le soutient un important courant doctrinal, suscitant parfois l’incompréhension42, il suffit pour que le silence soit imputable à un sujet que celui-ci ait dû connaître les faits selon les standards de diligence raisonnable (due diligence)43. La non-connaissance doit apparaître comme étant coupable. On parle alors de connaissance normative ou constructive (constructive knowledge, devoir savoir). Cette connaissance est obtenue par une opération purement juridique eu égard à la notoriété des faits et à la négligence du sujet qui se prévaut de l’ignorance44. La Cour s’est trouvée confrontée à une telle situation dans l’affaire des pêcheries norvégiennes (1951)45. Le Royaume-Uni avait opposé à l’argument d’acquiescement avancé par la Norvège son ignorance du système des lignes de base tel que pratiqué par le royaume nordique46. La Cour fit justice de ce moyen :
« La Cour ne saurait admettre cette manière de voir. Etat riverain de la mer du Nord, hautement intéressée aux pêcheries de ces régions, Puissance maritime traditionnellement attentive au droit de la mer et particulièrement attachée à la défense de la liberté des mers, le Royaume-Uni n’a pu ignorer le décret de 1869 qui avait aussitôt provoqué une demande d’explications du Gouvernement français »47.
16Aussi, statuant qu’une telle ignorance, même si elle était prouvée en fait, ne serait pas pertinente en droit, la Cour appliqua à l’espèce la doctrine de l’acquiescement48.
17Le fait qu’une ignorance fautive ne puisse être opposée à l’opération du principe d’acquiescement peut être perçu comme une application particulière de la maxime nemo ex propria turpitudine commodum capere potest.
18On peut s’interroger si des troubles intérieurs, par exemple une guerre civile, peuvent avoir pour conséquence de baisser les standards de la diligence requise. Cela a été plaidé dans l’affaire du différend territorial (Erythrée c. Yémen) (1998)49. Mais on ne peut avancer sa propre faute qu’en cas de force majeure ou d’impossibilité matérielle (ad impossibile nemo tenetur). Toutefois, celles-ci dépendent des circonstances concrètes dans lesquelles se trouve un Etat. Dès lors une certaine adaptation du degré de diligence est possible, dans les strictes limites des exigences de sécurité dont le droit international est le garant.
c) La qualification du silence (si loqui potuisset ac debuisset)
19Il n’y a pas de règle absolue en droit international selon laquelle tout silence vaut acquiescement50. L’acquiescement rattache un effet juridique non pas au silence, mais au silence qualifié. En effet, il doit s’agir d’un silence de la part de celui qui pouvait et devait parler : « si loqui potuisset ac debuisset »51. Le silence n’est donc pertinent que pour autant qu’il existe un devoir juridique de s’opposer à une prétention par voie de protestation52.
20Par analogie an droit interne53, le droit international coutumier prévoit un tel devoir dans trois situations dont deux sont spécifiques et l’une constitue une clause générale.
21En premier lieu, l’obligation de se manifester peut découler d’un traité54. Dans de nombreux traités institutionnels un amendement est censé être accepté à défaut d’opposition formelle55. De même, certaines organisations à compétence technique dont l’OMS56, l’OMM57 et l’OACI58 ont le pouvoir d’adopter des règlements obligatoires sans faire intervenir des procédures de ratification par les Etats membres à la seule condition d’une faculté d’opting-out réservée à ces derniers. Le silence vaut donc acceptation sans égard à la volonté réelle.
22En deuxième lieu, un tel devoir de se manifester peut résulter d’un usage établi, par exemple d’une coutume constitutionnelle59. Ainsi, les interprétations données au sujet de conventions internationales du travail par le Secrétariat de l’OIT et communiquées aux Etats membres sont censées être acceptées sous réserve d’objection ; ici encore, le silence vaut acceptation60.
23Enfin, l’obligation de se manifester peut résulter directement du principe général de la bonne foi61. Tout comme pour la notion corrélative de la valeur du silence, le devoir de protestation est affaire d’espèce. Il n’y a pas de devoir général de protester, chose qui serait par ailleurs impossible. Il y a devoir spécial de le faire au cas par cas, eu égard aux intérêts concrets respectifs, à chaque fois que garder le silence serait contraire à la bonne foi62. La bonne foi commande de relever par une évaluation des circonstances en cause dans quelle mesure une partie pouvait et devait avoir confiance que l’autre ou les autres parties au rapport se manifestent en protestant. Un tel devoir dépend de divers facteurs.
24(a) Le comportement passé est un premier élément. Si dans le passé, dans des cas comparables, il avait été d’usage de protester dans les rapports entre des parties déterminées, ou si l’Etat resté passif avait l’usage connu de protester en pareilles circonstances dans ses rapports avec d’autres Etats, l’absence de protestation tend davantage vers l’acquiescement.
25(b) En second lieu, la nature du rapport et le besoin de stabilité ou de sécurité juridique qui s’y rattache peuvent être pertinents. Par exemple, l’affirmation de l’invalidité d’une sentence arbitrale est chose grave pour les intérêts de la partie adverse ainsi que pour les intérêts de la communauté juridique tout entière. Une protestation immédiate est nécessaire63.
26(c) En troisième lieu, la nature des rapports entre les parties et le degré de leur rapprochement jouent un grand rôle dans la concrétisation de ce que requiert la confiance dans un cas donné. Ainsi, des devoirs accrus peuvent découler de relations de voisinage64 ou de vassalité65.
27(d) Une protestation peut être commandée par l’importance et la gravité des intérêts en cause pour la tierce partie. Quand celle-ci s’engage visiblement dans des activités de grande portée, le silence prolongé engage la partie restée passive au regard du dommage disproportionné qu’une protestation aurait pu contribuer à éviter ou à contenir. Dès lors que ce dommage se matérialise, on franchit le seuil d’une institution proche, celle de l’estoppel.
28(e) Une protestation est attendue à chaque fois qu’un comportement ou une prétention affecte directement les intérêts, les droits, la sphère protégée d’un sujet de droit international66. En de telles circonstances il existe une attente légitime de réaction.
29La jurisprudence projette sur la matière une lumière aussi vive que circonstancielle67. Dans l’affaire Grisbadarna (1909) la passivité suédoise prenait relief eu égard au rapport de voisinage qui rapprochait les parties68. Dans l’affaire des pêcheries norvégiennes (1951) l’identité de puissance maritime séculaire de la Grande-Bretagne a été de grande importance, tout comme ses intérêts aux pêcheries de la région69. Comme pour l’affaire de la sentence arbitrale du Roi d’Espagne précitée, c’est la nature du rapport qui a influencé l’application des principes de l’acquiescement et de l’estoppel en l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962) : le besoin de stabilité et de pérennité des frontières70. La situation était encore plus particulière en l’affaire Rann de Kutch (1968). Selon le juge Bebler, un rapport de confiance liait le Royaume-Uni au territoire de Kutch à cause du rapport de vassalité. La passivité du Royaume-Uni pouvait donc induire le souverain de Kutch d’autant plus légitimement à croire en un acquiescement71. Un devoir de protestation de bonne foi aurait donc découlé du rapport de vassalité.
30Il n’y a pas de devoir de protester si le comportement adverse n’est pas clair ou consistant, en particulier s’il est contrebalancé par de nombreux autres actes officiels incompatibles avec sa teneur72. Dans l’affaire du différend territorial (Erythrée c. Yémen) (1998), il a été suggéré par l’Erythrée que l’absence de protestation ne saurait être mesurée selon les exigences ordinaires à l’encontre d’un Etat en butte à la guerre civile et proche de l’implosion73. Le Tribunal n’a pas dû prendre position sur ce point. Il ne mérite d’être pris en compte que dans des limites très strictes, car l’Etat ne peut pas invoquer ses difficultés internes pour faillir à ses devoirs internationaux. (Test la doctrine de la confiance qui donne la mesure : pourrait-on, eu égard à l’importance (ou non) des actes en jeu, s’attendre de bonne foi à une réaction de l’Etat concerné, dans les circonstances dans lesquelles il se trouvait à l’époque ?
31Le silence vaut acquiescement, dit la maxime, « si loqui potuisset ac debuisset ». Suffit-il de pouvoir parler (le potuisset) ? Il est possible de dire qu’on peut toujours parler. Les Etats ne souffrent guère d’extinctions de voix. Ce à quoi le terme potuisset doit son existence, c’est d’abord la condition de connaissance des faits. On ne peut parler si l’on ne connaît pas le fait litigieux. En second lieu, la tradition juridique rattachait à ce terme l’exclusion des cas où un sujet subit une contrainte qui l’empêche de parler librement. Mais il est peut-être plus simple de dire qu’en de tels cas, abstraction faite de la connaissance imputée (constructive knowledge)74, il ne peut y avoir devoir de parler. Ce qui compte en définitive, c’est le devoir juridique de parler (le debuisset), car l’imputation du silence est une opération normative. Que ce soit le devoir de parler qui rentre surtout en ligne de compte peut être illustré par un exemple. Un Etat jouit de l’immunité de juridiction par rapport aux tribunaux d’un autre Etat (par in parem non habet imperium)75. Il est toutefois possible pour un Etat de renoncer au privilège de l’immunité76. Se pose alors la question de savoir si le silence d’un Etat peut être interprété comme renonciation implicite77. Sans exclure qu’il puisse en être ainsi dans des circonstances particulières, ce ne sera pas normalement le cas. L’immunité de juridiction est une matière de droit strict. L’Etat resté passif peut nourrir l’attente que les tribunaux internes mis en mouvement se prononcent d’office sur leur (in)compétence et appliquent à cet effet les règles incontestées du droit des gens78. Il est hors de doute que l’Etat pouvait dans un tel cas se manifester. Cependant, la bonne foi ne lui en imposait pas le devoir, et partant l’acquiescement ne saurait être admis.
32Reste à considérer une objection qu’on n’a pas manqué de faire valoir à l’encontre des développements qui précèdent. Cette objection se drape de deux habits. Selon une version, il serait difficile, voire impossible, de tirer des conclusions du silence, car les Etats s’abstiennent souvent de protester pour la simple raison qu’ils savent que la protestation sera ineffective79. Il s’agit manifestement d’une argumentation circulaire. L’inefficacité est ici postulée comme point de départ au lieu d’examiner la pratique à laquelle a donné lieu la doctrine d’acquiescement qui démontre au contraire l’importance de la protestation là où le droit la requiert. Par ailleurs elle peut être juridiquement moins pertinente, mais probablement sera-t-elle politiquement d’autant plus considérable.
33Selon une autre version, une protestation est souvent omise pour ne point compromettre les bonnes relations avec un autre Etat. Tel fut l’argument de la France en l’affaire des Minquiers et Ecréhous (1953)80. Le droit international commanderait-il donc de chercher trouble plutôt qu’apaisement dans les relations internationales ? Il faut répondre que celui qui se tait, quel que soit l’intérêt qu’il poursuit ce faisant, doit en supporter les conséquences. Comme le démontre l’affaire des Minquiers à peine citée, les bonnes relations auront dans une telle constellation pour prix la perte d’un droit. Il est constant que le silence gardé l’est toujours pour une bonne raison. Celle-ci ne saurait mettre en échec le besoin juridique de confiance, de stabilité et d’amendement que poursuit la doctrine d’acquiescement. En d’autres termes, la motivation qui fait garder le silence n’est pas un élément pertinent pour écarter le mécanisme de l’acquiescement. Sperduti a raison de conclure à ce propos : « La concezione dell’acquiescenza (…) comporta che, se acquiescenza si è avuta, non valga poi a privarla di efficacia la dimostrazione che essa fu dovuta a questa o quella particolare ragione »81. Le reste est question d’espèce. Etant donné que l’appréciation repose sur le rapport concret entre les parties, il sera possible d’écarter le silence gardé sous l’influence excessive exercée par un autre Etat, du moins dans les rapports inter partes.
34Il s’ensuit d’ailleurs de tout ce qui précède que le principe d’acquiescement est d’ordre substantiel82 et non seulement d’ordre procédural83.
d) La volonté effective d’accepter les faits ?
35La volonté effective du sujet d’accepter les faits n’est pas une condition d’application de la doctrine d’acquiescement normatif84. Celle-ci repose sur l’idée de la bonne foi-confiance85. H. Lauterpacht l’a exprimé ainsi : « The far-reaching effect of the failure to protest is not a mere artificiality of the law. It is an essential requirement of stability – a requirement even more important in the international than in other spheres ; it is a precept of fair dealing in as much as it prevents States from playing fast and loose with situations affecting others ; and it is in accordance with equity in as much as it protects a State from the contingency of incurring responsibilities and expense, in reliance on the apparent acquiescence of others, and being subsequently confronted with a challenge on the part of those very States »86.
4. La jurisprudence
36Il ne saurait être question à cette place d’une présentation détaillée de la jurisprudence. Les affaires qui appliquent le principe d’acquiescement ne se comptent plus depuis longtemps87. On peut citer l’affaire Montijo (1875)88, l’affaire Grisbadarna (1909)89, l’affaire de Palmas (1928)90, l’affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pays-Bas) (1959)91, l’affaire relative à la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960)92, l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962)93, l’affaire Rann de Kutch (1968)94, l’affaire du plateau continental (Tunisie/Libye) (1982)95, l’affaire du plateau continental du Golfe du Maine (1984)96, l’affaire du filetage dans le Golfe de Saint-Laurent (1985)97 ou l’affaire du différend frontalier territorial, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras) (1992)98.
37Le locus classicus s’expose en l’affaire des pêcheries norvégiennes (1951)99. Les faits étaient sommairement les suivants. Au début du xxe siècle les pêcheurs britanniques vinrent pêcher à proximité des côtes norvégiennes. Ils s’en étaient abstenus de 1616 à 1906 environ sur instance de leur gouvernement. La cause était une plainte du roi du Danemark et de Norvège remontant au xviie siècle. Pressé par la population locale, le Gouvernement norvégien promulguait le 12 juillet 1935 un décret portant sur la délimitation des zones maritimes au large des côtes norvégiennes. Tenant compte de l’irrégularité, des échancrures et d’une barrière d’îles qui compliquent la côte norvégienne, le décret recourait à une série de lignes droites en tant que lignes de base. La validité internationale de ce système de délimitation auquel s’ajoutaient des espaces maritimes inclus dans les eaux intérieures sur base de titres historiques, était litigieuse.
38Sur le point qui nous intéresse, la Cour raisonne ainsi. Dès 1812, divers décrets norvégiens suivis d’une pratique suffisamment constante ont établi un système de délimitation précis et notoire100. Hormis une demande d’explication française restée sans suites, « ce système a été appliqué par les autorités norvégiennes de façon persistante et (…) il ne s’est pas heurté à l’opposition d’autres Etats »101. Quant au Royaume-Uni : « durant une période de plus de soixante ans le Gouvernement du Royaume-Uni lui-même n’a élevé aucune contestation à ce sujet »102. D’où la conclusion :
« La notoriété des faits, la tolérance générale de la communauté internationale, la position de la Grande-Bretagne dans la mer du Nord, son intérêt propre dans la question, son abstention prolongée, permettraient en tout cas à la Norvège d’opposer son système au Royaume-Uni »103.
39C’est avec raison qu’il a été remarqué que le raisonnement de la Cour s’inscrit dans une perspective de titre prescriptif, bilatéral et général (prescriptive rights)104. L’acquiescement forme la base du titre prescriptif105.
5. Les limites de la doctrine d’acquiescement normatif
a) Exclusion ou limitation par accord ou par les circonstances
40La règle de l’acquiescement peut être restreinte ou exclue par traité. C’est le cas du Traité sur l’Antarctique du 1er décembre 1959 conclu à Washington106. L’objet du règlement conventionnel était le gel des prétentions concurrentes que divers Etats faisaient valoir sur le continent. Aussi, l’article 4, paragraphe 2, du Traité dispose qu’aucun acte ou omission passés pendant le temps d’application du régime ne pourra fonder une revendication nouvelle ni un motif pour contester les prétentions d’autrui107.
41Les dispositions contenant des conditions de forme ont le même effet. L’article 35 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 dit qu’une obligation imposée à un Etat tiers par un traité doit être acceptée par ce dernier par écrit. Cette disposition qui ne reflète probablement pas le droit coutumier108 exclut une application de la doctrine d’acquiescement. Toutefois, la disposition elle-même pourrait être abrogée par voie de désuétude ou d’acquiescement !
42En second lieu, la règle de l’acquiescement peut être exclue par les circonstances. C’est un aspect qui ressort de la jurisprudence en matière de délimitation du plateau continental. Fréquemment les Etats en litige ont accepté à titre de modus vivendi diverses lignes de facto. Il s’agit de lignes répartissant pour l’instant les espaces entre autres pour l’octroi de concessions pétrolières109. L’acceptation de ces lignes n’est que provisoire. Les actes et le silence ne sauraient être interprétés comme acquiescement à titre définitif110.
43La question a été soulevée de savoir si un Etat qui n’a pas acquiescé à une situation pendant longtemps pourrait ainsi avoir acquiescé de ne pas acquiescer111. Question curieuse qui repose sur une équivoque. Si un Etat n’acquiesce pas pendant un temps prolongé, c’est que son comportement n’est pas passif : il proteste. Il ne peut donc y avoir d’application du principe d’acquiescement (à ne pas acquiescer), car ce principe suppose l’inaction. Une telle situation, pour autant qu’elle a quelque sens raisonnable, devrait se mesurer à l’aune du principe d’estoppel.
b) Limitation par les exigences de l’ordre public
44L’acquiescement en tant que relation juridique de nature bilatérale ne peut prévaloir sur des intérêts d’ordre public112, qu’ils soient ceux de la communauté internationale dans son ensemble ou ceux d’une communauté régionale113. L’acquiescement peut couvrir une nullité relative mais non une nullité absolue114.
45Malgré ces quelques limitations, l’acquiescement représente une arme puissante dans l’amendement des situations juridiques et dans l’adéquation progressive du fait au droit. En joignant un effet normateur à l’écoulement du temps, il est un facteur de paix sociale.
Notes de bas de page
1 G. Morelli, « Cours général de droit international publie », RCADI 1956-I (89), p. 584ss.
2 Ibid., p. 585.
3 Voir désormais l’article 19 de la Convention de Montego Bay de 1982.
4 Müller, Vertrauensschutz, p. 35. J.P. Müller/T. Cottier, « Acquiescence », EPIL, vol. 7, p. 5. Par ailleurs l’éducation juridique du juriste occidental tend à lui faire sous-estimer l’importance du silence ou de la négociation tacite. Cf. A. Plantey, La négociation internationale, Principes et méthodes, Paris, 1980, p. 123. Wright, p. 77ss rappelle que le positivisme et le formalisme n’ont de racines qu’en Europe à partir du xviiie siècle. Ils ne correspondent pas à la pensée juridique américaine, africaine ou asiatique.
5 Müller/Cottier, Acquiescence, p. 5. Selon la formule de O. Sperduti, « Prescrizione, consuetudine e acquiescenza in diritto internazionale », RDI 1961 (44), p. 8 : « l’acquiescenza è un comportamento pratico che si limita ad attestare l’assenza di volontà contraria ad un’altrui pretesa o ad una certa situazione quando, tenuto conto delle circostanze del caso, ed anzitutto della pubblicità della pretesa e della notorietà della situazione, era da attendersi la manifestazione (…) di una volontà contraria… ». Cf. aussi Barale, p. 390. Bentz, p. 45ss. Günther, p. 146.
6 Müller, Vertrauensschutz, p. 38-9. Müller/Cottier, Acquiescence, p. 5. Günther, p. 138ss. Barale, p. 422-427, partic. p. 424-5. Zimmer, p. 35ss. Seidl-Hohen-Veldern, Völkerrecht, p. 52. Cahier, Comportement, p. 262ss. P.M. Sontag, Der Weltraum in der Raumordnung des Völkerrechts, Cologne, 1966, p. 49. Bentz, p. 46-7, 50, 78, 90, 51 : « Le silence peut déterminer chez une autre partie une confiance légitime qu’il convient de ne pas tromper ». M.L., Alaimo, « Natura del consenso nell’illecito internazionale », RDI 1982 (65), p. 269 : « Tutte le volte in cui viva è apparsa la preoccupazione di considerare prevalente il comportamento anteriore di uno Stato rispetto a quello successivamente tenuto (…) si è fatto ricorso al principio generale della buona fede, intesa nel senso oggettivo di affidamento. L’esigenza della certezza del diritto nelle relazioni internazionali ha comunque indotto la giurisprudenza a ritenere preminente la circostanza che uno Stato ha lasciato sorgere da un certo suo comportamento l’affidamento di un altro Stato piuttosto che ricercare l’eventuale coincidenza fra quel comportamento ed un’effettiva volontà ». Dans les plaidoiries adressées à la CIJ, cf. l’affaire des Minquiers et Ecréhous, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1953, vol. II, p. 269-70 : « La France a maintenu ses protestations (…). Le Gouvernement du Royaume-Uni n’a jamais pu croire que nos prétentions étaient abandonnées ». Affaire de la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. II, p. 482. Cf. aussi l’affaire des pêcheries norvégiennes, Réplique du Royaume-Uni, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1951, vol. II, p. 403, 601ss, 648ss, 655ss, 676-7 ; ibid., vol. III, p. 484ss ; ibid., vol. IV, p. 136, 218-9, 309, 376.
7 Corpus iuris canonici, Liber Sextus, regula iuris 43. Voir déjà Dig. 19, 2, 13, para. 11 (Ulpien). Une règle plus ancienne proclame la neutralité du silence en tant que tel : Is, qui tacet, non fatetur sed nec utique negare videtur (Liber Sextus, regula 46 ; Dig., 50, 17, 142 (Paulus)).
8 Venturini, p. 380. Barale, p. 393.
9 Zimmer, p. 31ss. Blum, p. 131ss.
10 Fauchille, t. I/2, Paris, 1925, p. 382. Blum, p. 131-2. Zimmer, p. 31-2.
11 Zimmer, p. 32. Cf. aussi la Plaidoirie de M. Bourquin (Norvège), affaire des pêcheries norvégiennes, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1951, vol. IV, p. 308-9.
12 Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 130ss. Bouchez, p. 275ss. Zimmer, p. 32ss. Cf. aussi Thirlway, The Law (1989), p. 45-6.
13 Cavaglieri, Decorso, p. 186ss. Voir aussi Cavaglieri, Règles, p. 512-3. Bouchez, p. 276-8.
14 Cavaglieri, Decorso, p. 188ss.
15 Ibid., p. 195ss.
16 Ibid., p. 198ss.
17 G. Cansacchi, La notificazione internazionale, Milan, 1943, p. 285-6. G. Cansacchi, « Le presunzioni nel diritto internazionale, Contributo allo studio della prova nel processo internazionale », Annali della facoltà giuridica dell’Università di Camerino, 1939, p. 142. Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 131ss. Rousseau, t. I, p. 431.
18 Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 138-9.
19 Zimmer, p. 32ss. Bentz, p. 59ss, 86ss, 91 : « Pour maintenir cette logique abstraite, il [le volontarisme] doit raisonner sans cesse sur une fiction, à laquelle il s’efforce de faire épouser les contours sinueux et mobiles d’une réalité qui lui échappe ». Charpentier, p. 156. Alaimo, p. 268-9. Cahier, Comportement, p. 258, 268.
20 Sperduti, Prescrizione, p. 8 estime que le rôle de l’acquiescement tel qu’il ressort de la pratique internationale est d’empêcher qu’un Etat puisse se libérer d’une obligation encourue par ses comportements en administrant la preuve de sa volonté effective.
21 Voir Blum, p. 144ss. Zimmer, p. 32-3. Bentz, p. 87ss. Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 137.
22 Barale, p. 400, 404ss. Mc Gibbon, Scope, p. 165. Waelbroeck, p. 50. Blum, p. 53ss, 81ss. Sperduti, Prescrizione, p. 8, 14-5. Schwarzenberger, Fundamental, p. 257. Müller, Vertrauensschutz, p. 39. Müller/Cottier, Acquiescence, p. 6. Alaimo, p. 266. Cahier, Comportement, p. 259-60. Oraison, p. 156. Thirlway, The Law (1989), p. 46. Cf. aussi la Réplique du Royaume-Uni, affaire des pêcheries norvégiennes, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. II, p. 670-7 : « Unless the express acquiescence of the State against which the title is invoked can be shown, the passage of time – that is, the long duration of the usage – is a vital element in the title as supplying evidence of the implied acquiescence of other States in the claim ». Cf. aussi, ibid., vol. IV, p. 122ss. Pour la Norvège, ibid., vol. III, p. 453, 462, 481 ; ibid., vol. IV, p. 308-9. Plaidoirie P. Reuter (Cambodge), affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1962, vol. I, p. 203.
23 Sperduti, Prescrizione, p. 8. En sens contraire J.P. Cot, « L’affaire du Temple de Préah Vihear (fond) », AFDI 1962 (8), p. 237 qui donne un sens volontariste à l’acquiescement : « Il s’agit simplement d’un moyen par lequel les Etats manifestent leur volonté (…). L’acquiescement est un acte instantané, qui ne s’applique pas progressivement dans le temps ». Cf. aussi Jacqué, p. 219ss.
24 Johnson, p. 347-8. Jennings, Acquisition, p. 36ss. Oraison, p. 156. Blum, p. 53ss, 81ss. Fitzmaurice, General, p. 108ss. Barale, p. 405-6. Oppenheim, p. 706-7, 1194, note 7.
25 Oppenheim, p. 706. Cahier, Comportement, p. 260. Müller, Vertrauensschutz, p. 39.
26 Barale, p. 393. Voir aussi Bouchez, p. 278 : « It appears that it is extremely difficult, in fact impossible, to give general rules for the appreciation of the silence of states with regard to the claim of another State. The criterion Qui tacet consentire videtur dum loqui potuit ac debuit and the prevailing circumstances are the determining factors in the interpretation of the meaning of silence in a concrete case ». Oraison, p. 152-3 : « [L’acquiescement est] le résultat coordonné de signes divers et multiples établissant un comportement global ». Cf. aussi Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 127, 138-9. Sperduti, Prescrizione, p. 14-5. Pfluger, p. 196. G. Venturini, Il riconoscimento nel diritto internazionale, Milan, 1946, p. 108.
27 Cf. la Plaidoirie P. Reuter (Cambodge), affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1962, vol. I, p. 203. Müller, Vertrauensschutz, p. 39. Sperduti, Prescrizione, p. 9. Cahier, Comportement, p. 260.
28 Schwarzenberger, Fundamental, p. 257 : « With the passing of time, the probability that passivity means acquiescence increases ».
29 CIJ, Rec., 1960, p. 192ss. Cf. Martin, p. 111ss. D.H.N. Johnson, « Case concerning the Arbitral Award Made by the King of Spain on December 23, 1906 », ICLQ 1962 (11), p. 1183ss. R. Pinto, « Affaire de la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 », JDI 1961 (88), p. 1190ss.
30 CIJ, Rec., 1962, p. 6ss. Cf. Martin, p. 121ss. Müller, Vertrauensschutz, p. 22ss. J.P. Cot, « L’affaire du Temple de Préah Vihéar (fond) », AFDI 1962 (8), p. 217ss. E. Pecourt Garcia, « El principio del “estoppel” y la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el caso del Templo de Preah Vihear », REDI 1963 (16), p. 153ss. J.H.W. Verzijl, « Case concerning the Temple of Preah Vihear », NTIR 1962 (9), p. 229ss, 238. Thirlway, The Law (1989), p. 29ss.
31 Bum, p. 53ss, 81ss. Jennings, Acquisition, p. 20ss, 36ss. Oppenheim, p. 706ss. Müller, Vertrauensschutz, p. 40ss. Ch. De Visscher, Théories, p. 220ss, partic. p. 225ss. R. Pinto, « La prescription en droit international », RCADI 1955-I (87), p. 409ss. I.C. McGibbon, « Some Observations on the Part of Protest in International Law », BYIL 1953 (30), p. 306ss, partic. p. 312ss. A.L.W. Munkman, « Adjudication and Adjustment – International Judicial Decision and the Settlement of Territorial and Boundary Disputes », BYIL 1972/3 (46), p. 26ss, partic. p. 46ss, 64ss, 70ss, 95ss.
32 CIJ, Rec., 1951, p. 138-9 ; la Norvège appliqua son système de lignes de base sans susciter de protestations de la Grande-Bretagne de 1869 à 1933.
33 CIJ, Rec., 1962, p. 23, 27ss ; la période en question était celle entre 1908 et 1958.
34 CIJ, Rec., 1960, p. 203, 210ss. La période en question était celle de 1906 à 1912.
35 Pour ces exceptions, cf. Codex Justinianus, 7, 52, 2 (Caracalla) ; ibid., 2, 4, 10 (Philippus) ; ibid., 3, 1, 16 (Justinianus).
36 Müller/Cottier, Acquiescence, p. 6.
37 B. Cheng, « United Nations Resolutions on Outer Space †: “Instant” International Customary Law? », Indian J.I.L., 1965 (5), p. 23ss.
38 RSA, vol. XI, p. 161. Cf. Müller, Vertrauensschutz, p. 42-3.
39 RSA, vol. XI, p. 162. Müller, Vertrauensschutz, p. 42, note 141.
40 En ce sens Müller/Cottier, Acquiescence, p. 6.
41 Bouchez, p. 275 : « When the problem of silence arises, the starting-point must be that the silent States are entirely aware of the claim. Awareness is condition sine qua non to attach value to silence of States ». Rousseau, t. I, p. 430-1. Cahier, Comportement, p. 255ss. Alaimo, p. 266. Fitzmaurice, The Law (1953), p. 33-4. Suy, p. 62. Pfluger, p. 48-9, 198. McGibbon, Scope, p. 173. Johnson, p. 347. D.H.N. Johnson, « The Anglo-Norvegian Fisheries Case », ICLQ 1952 (1), p. 166. K.J. Partsch, « Qualifiziertes Stillschweigen », dans : K. Strupp/H.J. Schloghauer (éds), Wörterbuch des Völkerrechts, vol. III, Berlin, 1962, p. 391. C. Parry, « The Practice of States », Transactions of the Grotius Society, 1958/9 (44), p. 165-6. E. Brüel, « La protestation en droit international », Acta Scandinavica Juris Gentium, 1932 (3), p. 78. Voir aussi, en général, Barale, p. 401ss. Günther, p. 142, 146, avec des renvois. Dans le sens de la nécessité d’une connaissance effective, cf. l’affaire relative aux pensions des fonctionnaires du territoire de la Saar (1934), RSA, vol. III, p. 1567. Affaire Hemming (1920), RSA, vol. VI, p. 53. Affaire de la baie Passamaquoddy et Fundy, J.B. Moore, International Adjudications, Modern Series, vol. VI, New York/Londres, 1933, p. 95. Op. diss. Read, affaire des pêcheries norvégiennes, CIJ, Rec., 1951, 201. Discours de N. Politis, affaire de la Compétence de la Commission européenne du Danube entre Galatz et Braïla, CPJI, sér. C, no 13, vol. IV, p. 208.
42 Cf. Cahier, Comportement, p. 256 (la pratique diverge de la théorie), p. 258 (pratique peu logique).
43 Sur ce concept voir P. Zannas, La responsabilité internationale des Etats pour des actes de négligence, Montreux, 1952, p. 71ss. R. Pisillo-Mazzeschi, « The Due Diligence Rule and the Nature of International Responsibility », GYIL 1992 (35), p. 9ss. R. Pisillo-Mazzeschi, Due diligence e responsabilità internazionale degli Stati, Milan, 1989.
44 Cf. Müller, Vertrauensschutz, p. 41. Günther, p. 142, 146. Barale, p. 402ss. Bentz, p. 86ss. Blum, p. 144ss. Karl, p. 274, 279. McGibbon, Scope, p. 178ss. Fitzmaurice, General, p. 111-2. Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 137. Franck, p. 68-9. C.J. Duisberg, « Das subjektive Element im Völkergewohnheitsrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofes », JIR 1965 (12), p. 155. Op. ind. Alvarez, affaire des pêcheries norvégiennes, CIJ, Rec., 1951, p. 152 : « A State is not obliged to protest against a violation of international law, unless it is aware or ought to be aware of this violation » (italiques ajoutées). Op. diss. Mc Nair, ibid., p. 171ss. Exposé de Mr Harrison pour le Royaume-Uni, affaire des Minquiers et Ecréhous, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1953, vol. II, p. 169 (publicité d’actes de souveraineté : « The Government of the [French] Republic (…) certainly knew about it. Or, if it did not, it ought to have known about it… »). Exposé de P. Jessup pour le Nicaragua, affaire de la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. II, p. 258 (« I believe under the general approach to such problems that it is not necessary to prove actual knowledge » ; il cite l’affaire des pêcheries norvégiennes). Argument du Conseil américain, affaire de la frontière de l’Alaska, cité par Blum, p. 146, l’original se trouvant dans les Proceedings of the Alaskan Boundary Tribunal, vol. VII, p. 916.
45 Voir Müller, Vertrauensschutz, p. 41. Blum, p. 145ss. Fitzmaurice, The Law (1953), p. 39ss. H. Waldock, « The Anglo-Norvegian Fisheries Case », BYIL 1951 (28), p. 164-5. Pour un autre précédent, cf. l’affaire du différend frontalier et territorial entre Dubai et Sharjah (1981), ILR, vol. 91, p. 624 : « … the Government of Sharjah could not have been unaware of what was happening at Al Mamzer » (italiques ajoutées).
46 Cf. la Réplique du Royaume-Uni, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1951, vol. II, p. 657, 673 et contra, Duplique de la Norvège, ibid., vol. III, p. 484ss.
47 CIJ, Rec., 1951, p. 139, italiques ajoutées. En même sens l’Op. ind. Alvarez, ibid., p. 152 et l’Op. diss. Mc Nair, ibid., p. 171ss.
48 Ibid., p. 139.
49 ILR, vol. 114, p. 102.
50 En ce sens cependant J. Kunz, « Protest », dans : K. Strupp (éd.), Wörterbuch des Völkerrechts, t. II, Berlin, 1924, p. 329. Contra : Pfluger, p. 196-7. Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 125ss, 138-9. Cavaglieri, Decorso, p. 186. Brüel, p. 369. Anzilotti, Corso, p. 309 et Cours, p. 344.
51 Cf. Sperduti, Prescrizione, p. 8. Bentz, p. 56ss. Müller, Vertrauensschutz, p. 38, 40-1. Zimmer, p. 35ss. Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 124ss. Partsch, p. 391-2. Suy, p. 61ss, 63-4, 66. Schwarzenberger, Fundamental, p. 256. Bouchez, p. 274-5. McGibbon, Scope, p. 143, 170ss. Pfluger, p. 144, 197ss. Charpentier, p. 260. Günther, p. 139. Ch. De Visscher, Problèmes, p. 168. Oppenheim/Lauterpacht, vol. I, p. 875-6. Brüel, p. 75, 92. Cavaglieri, Decorso, p. 186-7. Cavaglieri, Règles, p. 513. K. Strupp, Grundzüge des positiven Völkerrechts, Bonn, 1928, p. 126. H. Drost, « Grundfragen der Lehre vom internationalen Rechtsgeschäft », Mélanges R. Laun, Hambourg, 1953, p. 218. A. De Luna, dans : Ann. CDI, 1963-I, p. 199. Cf. aussi la Réplique du Royaume-Uni, affaire des pêcheries norvégiennes, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1951, vol. II. p. 652. Déclaration de F. Soskice (Royaume-Uni), ibid., vol. IV, p. 136 : « The acquiescence of States can only be deduced from their attitude towards acts of another State of such kind as they can be expected to notice and to which they should react ». Affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ, Rec., 1962, p. 23.
52 L’acquiescement est donc une notion étroitement liée à la protestation ; cf. Suy, p. 61ss. Oppenheim, p. 1194-5. Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 140. Günther, p. 127ss, 132-3, 138-9. H. Lauterpacht, « Sovereignty over Submarine Areas », BYIL 1950 (27), p. 393ss. Voir aussi l’affaire Palmas (1928), RSA, vol. II. p. 866. Affaire des frontières du Honduras (1933), RSA, vol. II, p. 1327ss. Affaire relative aux pensions des fonctionnaires de la Saar (1934), RSA, vol. III, p. 1563. Affaire des droits préférentiels au Venezuela (1904), RSA, vol. IX, p. 109. Affaire Fabiani (1905), RSA, vol. X, p. 120. Affaire relative au différend sur l’Alpe Cravairola, H. La Fontaine, Pasicrisie internationale, Berne, 1902, p. 208. Mémoire et Réplique du Royaume-Uni, affaire des Minquiers et Ecréhous, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1953, vol. I, p. 113, 538-9, 548, 560 ; ibid., vol. II, p. 26, 167, 175. Plaidoirie Bisdom (Pays-Bas), affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pays-Bas), CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1959, p. 550-1. Duplique du Nicaragua, affaire relative à la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. I, p. 826 ; pour le Honduras : ibid., p. 510 ; ibid., vol. II, p. 108-9. Réplique du Royaume-Uni, affaire des pêcheries norvégiennes, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1951, vol. II, p. 402ss. Cf. aussi l’Op. diss. Armand Ugon, affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pays-Bas), CIJ, Rec., 1959, p. 250. Op. ind. Alfaro, affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ, Rec., 1962, p. 40.
53 Par exemple dans le contexte de la conclusion d’un contrat. Pour le droit suisse, voir E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zurich, 1979, p. 115-117. W. Yung, « L’acceptation par le silence d’une offre de contracter », dans : Etudes et Articles, Genève, 1971, p. 209ss. Cf. aussi A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, thèse, Strasbourg, 1958, p. 41.
54 Bentz, p. 56.
55 Cf. Bowett, Law, p. 408ss. C. Tomuschat, « Obligations Arising for States without or against Their Will », RCADI 1993-IV (241), p. 264ss.
56 Art. 21-2 du Traité constitutif ; cf. RTNU, vol. 14, p. 211.
57 Art. 7 (d), 8 du Traité constitutif ; cf. RTNU, vol. 77, p. 151-3.
58 Art. 37-8 du Traité constitutif, cf. RTNU, vol. 15, p. 321-3. Voir aussi les articles 20(5) et 36(1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969).
59 Bentz, p. 56ss.
60 C.W. Jenks, « The Interpretation of International Labour Conventions by the International Labour Office », BYIL 1939 (20), p. 133. C.W. Jenks, « The Corpus Iuris of Social Justice », dans : C.W. Jenks, Law, Freedom and Welfare, Londres/New York, 1963, p. 121-2. Cf. aussi N. Valticos, Droit international du travail, 2e éd., Paris, 1983, p. 134-5.
61 Bentz, p. 59.
62 Müller, Vertrauensschutz, p. 40 : « Es ist von entscheidender Bedeutung, dass ein konkretes staatliches Verhalten erst auf dem Hintergrund der besonderen Interessenlagen der Parteien, wie sie z.B. durch eine bereits bestehende Rechtsbeziehung festgelegt sein kann, seine eigentliche Bedeutung gewinnt ».
63 Cf. l’affaire de la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906, CIJ, Rec., 1960, p. 209, 213. Réplique du Honduras, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. I, p. 506-7, partic. 510-1. Plaidoirie P. De Visscher pour le Honduras, ibid., vol. II, p. 41, 44, 49-50.
64 Affaire Grisbadarna, RSA, vol. XI, p. 147.
65 Op. diss. A. Bebler, affaire Rann de Kutch, ILR, vol. 52, p. 412ss.
66 Cf. Giraud, p. 636. Zimmer, p. 35 (avec des réserves). Partsch, p. 392. Akehurst, Custom, p. 40. Oppenheim, p. 1195. Suy, p. 67. Pfluger, p. 201. McGibbon, Observations, p. 297-8. Op. ind. Dillard, affaire de la Compétence en matière de pêcheries (fond), CIJ, Rec., 1974, p. 58.
67 Müller, Vertrauensschutz, p. 40-1.
68 RSA, vol. XI, p. 147ss.
69 CIJ, Rec., 1951, p. 139.
70 CIJ, Rec., 1962, p. 32, 34-5.
71 Op. diss. A. Bebler, ILR, vol. 50, p. 412ss.
72 Voir par exemple l’affaire de la frontière entre le BP 62 et le Mount Fitzroy (Laguna del Desierto), Argentine c. Chili (1994), ILR, vol. 113, p. 78-9.
73 ILR , vol. 114, p. 102, 108.
74 Supra, b).
75 Cf. Oppenheim, p. 341-2.
76 Oppenheim, p. 351ss, avec de nombreux renvois.
77 Par exemple si l’Etat ne répond pas à la plainte portée contre lui ; s’il ne donne pas suite aux citations à comparaître du tribunal ; etc.
78 En même sens, H. Damian, Staatenimmunität und Gerichtszwang, BaöRV, vol. 89, Berlin, 1985, p. 40. En ce sens aussi l’article 9 (3) du Projet d’articles sur l’immunité juridictionnelle des Etats préparé par la CDI : Ann. CDI, 1986-II (2), p. 9. De même, la Convention européenne sur l’immunité des Etats de 1972, article 15. Cf. aussi le Harvard Draft, AJIL 1932 (26), Suppl., p. 548. Oppenheim, p. 353-4.
79 A. D’Amato, The Concept of Custom in International Law, Ithaca/Londres, 1971, p. 195-6.
80 Cf. la Plaidoirie de A. Gros (France), CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. II, p. 261ss, où il cite cependant aussi une série de protestations. Bentz, p. 74.
81 Sperduti, Prescrizione, p. 8.
82 Müller/Cottier, Acquiescence, p. 5.
83 Voir la définition d’acquiescement du Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, 1960, p. 12 : « Terme de procédure, désignant l’acte par lequel… ».
84 Barale, p. 422ss, 425. Bentz, p. 44ss, 59ss, 86ss. Tommasi di Vignano, Rinuncia, p. 121ss. Pfluger, p. 196ss. Zimmer, p. 31ss. 35-6. Müller, Vertrauensschutz, p. 41. Alaimo, p. 268-9. Sperduti, Prescrizione, p. 8, 14-5. Contra, p.e. Jacqué, p. 210ss. G. Venturini, Il riconoscimento nel diritto internazionale, Milan, 1946, p. 106, 108ss. F. Francioni, Asilo diplomatico, Milan, 1973, p. 73-4 : « L’acquiescenza non è, quindi, altro che la manifestazione esteriore di un atteggiamento psicologico ο volitivo di un soggetto di diritto internazionale, la quale manifestazione, a seconda dei modi in cui avviene, potrà dar luogo ad un accordo tacito oppure ad una consuetudine ». L’angle d’analyse de ces auteurs est exclusivement celui de l’acte juridique.
85 A. De Luna, Ann. CDI, 1963-I, p. 199 : « Le “silence” peut avoir plusieurs sens : indifférence, désapprobation, ou approbation. Mais il est évident, qu’aucune de ces trois possibilités n’a de caractère absolu en droit international (…). Il faut (…) qu’il s’agisse d’un silence qualifié, auquel une norme objective du droit international rattacherait la capacité de produire les conséquences envisagées. C’est ici qu’intervient la notion de “bonne foi”, qui préside au droit international ; d’ou la maxime qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset, qui explique l’application du principe de la bonne foi à ce silence ». Pfluger, p. 198. Contra : Tommasi di Vignano, p. 128-9. M. Decleva, Gli accordi taciti internazionali, Padoue, 1957, p. 77, note 6.
86 H. Lauterpacht, « Sovereignty over Submarine Areas », BYIL 1950 (27), p. 395-6.
87 Sur la jurisprudence en la matière, voir particulièrement Müller, Vertrauensschutz, p. 40ss. Rousseau, t. I, p. 432-3. Barale, p. 393ss. Cahier, Comportement, p. 237ss. Thirlway, The Law (1989), p. 29ss, 45ss. Günther, p. 132-3. Murty, p. 595ss. Voir aussi Jacqué, p. 211ss.
88 Coussirat-Coustère/Eisemann, vol. I, p. 45-6.
89 RSA, vol. XI, p. 155ss. Müller, Vertrauensschutz, p. 42-3.
90 RSA, vol. II, p. 866. Müller, Vertrauensschutz, p. 51ss.
91 CIJ, Rec., 1959, p. 209.
92 CIJ, Rec., 1960, p. 209, 213-4. Op. ind. Spender, ibid., p. 219-20. Op. ind. Urrutia Holguin, ibid., p. 222. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. I, p. 502ss (Réplique du Honduras) et vol. II, p. 37ss (Plaidoirie P. de Visscher, Honduras).
93 CIJ, Rec., 1962, p. 23-4, 32. Op. ind. Fitzmaurice, ibid., p. 62-3. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1962, vol. I, p. 462ss (Réplique cambodgienne), et vol. II, p. 202ss (Plaidoirie P. Reuter pour le Cambodge). Müller, Vertrauensschutz, p. 43ss. Voir aussi les réflexions critiques de P. Jessup sur la possibilité d’appliquer des concepts tels que l’acquiescement aux rapports entre Etats d’une culture très différente de celle occidentale : P. Jessup, The Price of International Justice, New York/Londres, 1971, p. 15-6.
94 ILR, vol. 50, p. 8ss. Müller, Vertrauensschutz, p. 48ss.
95 A propos de lignes de délimitation historiques et de facto, cf. CIJ, Rec., 1982, p. 83-4, 87. Op. ind. Ago, ibid., p. 95ss.
96 CIJ, Rec., 1984, p. 304-5, acquiescement à propos de l’application de la méthode de délimitation, en l’occurrence l’équidistance.
97 ILR, vol. 82. p. 619, para. 37 et RGDIP 1986 (90), p. 738-9, para. 37 : « Le Tribunal constate à ce sujet que le Gouvernement français a, par son comportement, accepté l’application de ce système aux navires battant son pavillon… » (il s’agissait de règlements de droit interne à propos de pêcheries). Cf. aussi l’op. diss. Pharand, ILR, vol. 82, p. 652, para. 47 : « France’s acceptance and compliance with the Canadian regulatory system constitutes an acquiescence in that system ».
98 CIJ, Rec., 1992, p. 408-9 où la Cour a estimé que l’acquiescement peut modifier une délimitation résultant du principe de l’uti possidetis. Cf. E. Decaux, « Le différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras) », AFDI 1992 (38), p. 409ss, 418ss. Pour la jurisprudence interne, voir aussi infra, sous le titre de l’estoppel.
99 CIJ, Rec., 1951, p. 116ss.
100 CIJ, Rec., 1951, p. 134ss.
101 Ibid., p. 136-7.
102 Ibid., p. 138.
103 Ibid., p. 139.
104 Fitzmaurice, General, p. 111-2. Fitzmaurice, The Law (1953), p. 27ss.
105 Sperduti, Prescrizione, p. 8. McGibbon, Scope, p. 152ss.
106 Texte du Traité dans AJIL 1960 (54), p. 476ss.
107 Franck, p. 403.
108 Oppenheim, p. 1262, note 12, faisant remarquer que la nécessité de la forme écrite ne fut retenue que lors de la Conférence et non à la CDI.
109 Cf. l’affaire du plateau continental (Tunisie /Libye), CIJ, Rec., 1982, p. 83-4, 87.
110 La Cour n’a cependant pas manqué de hardiesse : loc. cit., p. 84. Cf. aussi l’Op. ind. Ago, ibid., p. 95ss. Contra, Op. diss. Gros, ibid., p. 153-6, paras. 20-23. Op. diss. Oda, ibid., p. 268, para. 177. Op. diss. Evensen, ibid., p. 304-307, para. 20, partic. p. 306. Les juges dissidents relèvent le danger de cette argumentation qui risque d’empêcher les parties de s’accorder sur des lignes provisoires. Voir aussi l’Op. diss. Bedjaoui, affaire Guinée-Bissau c. Sénégal (1989), ILR, vol. 83. p. 83-4, paras. 72, 76, qui estime qu’une telle interprétation, donnant valeur juridique à des lignes de facto, contrevient à la bonne foi.
111 La question apparaît chez A.P. Rubin, « The International Legal Effects of Unilateral Declarations », AJIL 1977 (71), p. 7.
112 Sur cette notion, cf. Mosler, Course, p. 33ss. Sur le rapport entre « ordre public » et rapports juridiques bilatéralistes, voir les réflexions du juge Weeramantry dans l’affaire relative au Projet Gabcíkovo-Nagymaros, CIJ, Rec. 1997, p. 117-8.
113 Fitzmaurice, General, p. 125. Oppenheim, p. 8. Jiménez de Aréchaga, p. 68-9. H. Lauterpacht, Règles, p. 286-7, 291-2. H. Lauterpacht, « Sovereignty over Submarine Areas », BYIL 1950 (27), p. 397-8 : « On the other hand, it is probably true to say that the absence of protest is irrelevant if the action of the state claiming to acquire title is so wrongful in relation to any particular state or so patently at variance with general international law as to render it wholly incapable of becoming the source of a legal right ». Voir aussi, en sens plus critique, Thirlway, The Law (1989), p. 85-6 (à propos de l’effet inhibiteur que l’opinion de Lauterpacht pourrait avoir sur l’évolution du droit coutumier).
114 Jiménez de Aréchaga, p. 68-9. Op. diss. Urrutia Holguin, affaire relative à la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906, CIJ, Rec., 1960, p. 222.
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