Partie I. La bonne foi et les sources du droit international – Section II. Bonne foi et naissance du droit coutumier
p. 315-322
Texte intégral
1. Généralités
1L’importance du droit coutumier dans un ordre juridique varie en proportion inverse au degré d’organisation et de centralisation de la société. Dans une société inorganique caractérisée par l’émiettement du pouvoir la coutume tient une place primordiale1. Le droit à germination spontanée y prédomine2. Cela mène à un affaiblissement considérable de l’expression formelle du droit international. La prépondérance du droit non écrit contribue ensuite à des règles flexibles, hautement individualisables aux espèces, mais aussi à une certaine insécurité juridique3. Une autre caractéristique de la société inorganique est celle d’une tendance traditionaliste. L’autorité, c’est l’ancienneté. L’autorité, c’est la tradition. Nombre de formules des plus anciennes en témoignent : « Inveterata consuetudo pro lege custoditur »4. La coutume, dans le sens traditionnel du terme, trace au droit une courbe de croissance lente et constitue un élément de stabilité dans le jeu entre les forces de conservation et celles de changement5. Elle tend à s’établir, comme l’a dit R.-J. Dupuy, sur la somptueuse lenteur de l’éternel hier6.
2. Théories sur la naissance de la coutume
2La question qui nous intéresse ici est celle des théories sur la naissance de la coutume internationale. Parmi elles, il y en a une qui met l’accent sur l’idée de l’interaction et attribue un rôle important aux attentes légitimes. Les diverses conceptions sur la formation de la coutume se ramènent à quatre écoles de pensée7.
a) La théorie volontariste
3Selon la théorie volontariste, l’usage répété et convergent devient une norme juridique quand il exprime un pacte tacite8. Il s’ensuit qu’il ne peut y avoir que du droit international particulier9. Chaque règle n’oblige que les Etats qui y ont consenti individuellement10. Cette doctrine consensualiste n’est pratiquement plus défendue11.
b) La théorie des « éléments »
4La doctrine dominante est celle des « éléments » : la doctrine de l’élément unique, et surtout, la doctrine dite des deux éléments12. Quelques auteurs n’ont retenu que l’élément objectif, la pratique constante13 ; la majorité lui a adjoint un élément subjectif, l’opinio iuris14. Cette doctrine est parfois appelée la doctrine romano-canoniste de la coutume. Elle aurait été forgée par les compilateurs de Justinien et par la législation canonique dans le désir de limiter le rôle du droit coutumier par rapport aux leges15.
c) La théorie sociologique
5Selon la théorie sociologique les règles coutumières émergent spontanément du corps social sous l’impulsion des lois sociologiques16 et se traduisent par une conscience juridique collective. Tout le droit, et en particulier la coutume, ne sont qu’un produit social, un pur fait devenu conscient. La théorie juridique des sources et la catégorie particulière de la coutume juridique n’ont rien de constitutif. Elles ne sont que des modes de constatation du droit, elles constatent le fait social qui leur préexiste17. Cette doctrine renonce à une véritable explication juridique de la coutume. Elle se résume, comme on a pu le dire avec une pointe d’humour18, à postuler qu’une norme coutumière existe parce qu’elle existe, parce qu’elle s’impose comme fait dans une société donnée. Le droit ne fait qu’apposer son sceau sur un processus extra-juridique dont l’unique critère est l’effectivité. Thèse lourde de présupposés, car elle assimile largement le droit au fait19.
d) La théorie de l’interaction sociale (reasonable expectations)
6Il est enfin une théorie interactive du processus coutumier qui fait place aux notions d’acquiescement, d’estoppel, de confiance (reasonable expectations) et de bonne foi20.
71. Une place considérable est faite à l’interaction dans toute théorie sur la coutume et notamment dans la doctrine dominante des deux éléments. Il faut considérer autant les actes accomplis avec prétention de licéité que les réactions des autres sujets, acceptant expressément ou implicitement ces revendications, ou, au contraire, s’y opposant au moyen de protestations. Quand la prétention d’autrui touchera aux sphères d’intérêt d’un sujet, on sera en droit d’attendre de lui une réaction. Dans la mesure où une telle pratique n’est pas contredite il en résultera une situation propre à renforcer la règle in statu nascendi. L’abstention prolongée peut avoir une valeur générale ou une valeur particulière : soit, si le nombre d’abstentions combinées avec d’autres comportements est assez important, il s’établira une règle de droit international général ; soit, si ce nombre d’abstentions est plus limité, il s’établira une règle de droit international particulier pouvant parfois être analysée comme titre historique21. Akehurst affirme : « Protests and acquiescence play a central role in the formation of customary international law »22.
8Une partie de la doctrine a maintenu cette idée, mais l’a émancipée de la férule des « deux éléments ». La coutume est analysée comme étant un processus communicatif fait de revendications, d’approbations, de protestations, de réserves, d’exceptions et de silences dont finit par se dégager une certaine régularité sociale. L’obligation juridique naît de ce que l’uniformité et la constance d’un comportement finissent par faire naître l’attente légitime chez divers sujets parties à l’interaction (ou de la communauté internationale en général) que le comportement futur s’y conformera23. C’est cette confiance légitime qui transforme une régularité de fait en une règle de droit. Cette conception voit donc le fondement de l’obligatoriété de la coutume dans la nécessité sociale de stabilité et de confiance.
92. Les racines d’une telle conception sont anciennes. Une mention passagère en est faite chez Vattel qui adhère par ailleurs à la théorie du pacte tacite. Selon cet auteur, le pacte tacite sera présumé s’il n’y a pas d’objections ou de protestations à une pratique suivie24. Si Vattel n’en offre qu’une image subliminale, nous trouvons la théorie de la confiance chez, un publiciste écossais, Ferguson25. D’après lui la base de tout engagement réside dans le droit d’exiger l’exécution d’un acte quand un autre sujet a donné une cause légitime de s’y attendre. L’émergence d’une coutume s’explique par une telle confiance légitime en la similitude des attitudes futures.
10Divers auteurs ont défendu cette conception interactive de la coutume. Il s’agit de Müller, Günther, Slouka, Mendelson26 ou, à un moindre degré, de Mc Gibbon27. On trouve des prises de position éparses allant dans le même sens chez H. Lauterpacht28, Decaux29, Reuter30, Villiger31, Fastenrath32, Cheng33, Mosler34, etc. L’Ecole de New Haven, sous l’égide de M. Mc Dougal, a aussi mis l’accent sur une théorie interactive de la coutume internationale. Celle-ci serait un processus permanent de « claims, counterclaims and decisions », à travers le spectre mouvant d’attentes partagées (shared expectations)35. Par rapport à la théorie plus normative d’un Müller36, l’enseignement de l’Ecole de New Haven est davantage orienté à l’attente comme fait empirique.
113. Cette conception interactive de la coutume met l’accent sur l’effet externe qu’ont certains comportements. Comme le dit Scheuner37, la théorie de la confiance déplace le point focal de la formation coutumière de l’élément interne d’acceptation d’une règle vers l’attente suscitée envers d’autres sujets.
12La conception interactive de la formation coutumière a peu attiré l’attention doctrinale à défaut peut-être d’être très connue. On avance contre elle l’argument selon lequel sa perspective axée sur des rapports souvent bilatéraux serait certes capable de fonder une source d’obligations particulières mais non d’expliquer le passage de telles obligations particulières vers une norme objective de droit international général38. A cette argumentation on peut opposer deux réponses, l’une pratique, l’autre conceptuelle. Sur le plan pratique, les auteurs qui défendent l’approche interactive l’estiment particulièrement adaptée à l’explication de coutumes régionales, particulières ou de situations prescriptives39. L’appui de la théorie des éléments peut être nécessaire pour expliquer le passage d’une règle vers le droit international général. Les deux théories ne s’excluent donc pas. Sur le plan conceptuel, il faut réaffirmer la gradualité de la distinction entre sources d’obligations et sources de droit. A force de superposer des réseaux d’obligations particulières projetés sur le même objet on finit par établir un lien objectif40.
13Il faut cependant admettre que la théorie interactive, si elle peut paraître nécessaire, n’est pas suffisante. Le processus de la formation de la coutume est un processus complexe (comme tout processus) au sein duquel d’innombrables éléments jouent un rôle41. Si la théorie de l’interaction est un instrument utile pour expliquer l’émergence de certaines règles coutumières, surtout régionales ou locales, elle n’est pas suffisante pour fournir à elle seule la base d’une théorie générale de la coutume. Elle doit en conséquence former un sous-élément dans un édifice plus vaste visant à embrasser la globalité du phénomène.
Notes de bas de page
1 Cf. Waldock, General, p. 39. Sørensen, Principes, p. 35. Dahm, t. III, p. 28.
2 Cf. R. Ago, Scienza giuridica e diritto internazionale, Milan, 1950, p. 78ss. R. Ago, « Science juridique et droit international », RCADI 1956-II (90), p. 946ss.
3 Sørensen, Principes, p. 39, 51. G. Barile, « La rilevazione e l’integrazione del diritto internazionale non scritto e la libertà di apprezzamento del giudice », Comunicazioni e studi, vol. V, Milan, 1953, p. 143ss.
4 Dig. 1. 3, 32, para. 1 (Julien). Cf. D. Nörr, « Zur Entstehung der gewohnheitsrechtliehen Theorie », Mélanges W. Felgenträger, Göttingen, 1969, p. 353ss. Selon Pline l’Ancien, l’usage est le plus efficace maître en toutes choses (Histoire naturelle, cap. XXVI, para VI : « Usus efficacissinius rerum omnium magister »). Dans le Code de Théodose la formule est la suivante : « Longa consuetudo, quae utilitatibus publicis non impedit, pro lege servabitur » (Codex Theodosianus, lib. I, cap. XX, para. 1, de longa consuetudine). Les droits germaniques du Moyen Âge se caractérisaient par la formule « Altes Recht ist gutes Recht » (le bon droit, c’est le droit ancien : F. Kern, Recht und Verfassung im Mittelalter, Bâle, 1953, p. 11).
5 Sørensen, Principes, p. 35.
6 R.J. Dupuy, Communauté internationale et disparités de développement, RCADI 1979-IV (165), p. 171.
7 Sur la question en général, cf. A. Verdross, « Entstehungsweisen und Geltungsgrund des universellen völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts », ZaöRV 1969 (29), p. 635ss. Günther, p. 16ss. Gianni, p. 47ss. Quadri, Cours, p. 322ss. Quadri, Diritto, p. 129ss. Rousseau, t. I, p. 311ss. Holloway, p. 550ss. P. Ziccardi, « La consuetudine internazionale nella teoria delle fonti giuridiche », Comunicazioni e studi, t. X, Milan, 1960, p. 191ss. Gouet, p. 41ss.
8 Cette conception était déjà détendue par les classiques, mais avait chez eux une autre portée parce que le droit volontaire ne constituait qu’un secteur du phénomène juridique, chapeauté par le droit naturel, réservoir permanent d’un droit supérieur à la volonté des membres du corps social : Grotius, De iure belli ac pacis, Prolegomena, para. 17 ; ibid., lib. I, cap. XIV, para. 1-2. Wolff, Ius gentium methodo scientifica pertractatum (1764), Prolegomena, para. 24. Vattel, Le droit des gens (1758), Introduction, para. 25. Sur les classiques, cf. Verdross, Entstehungsweisen, p. 636-7. Gianni, p. 15ss. P. Guggenheim, « Contribution à l’étude des sources du droit international », RCADI 1958-II (94), p. 41ss. La théorie du pacte tacite a ensuite été défendue par Triepel, p. 30. H. Triepel, « Les rapports entre le droit interne et le droit international », RCADI 1923-I (1), p. 73ss. Anzilotti, Corso, p. 63ss, 64, 68ss. Anzilotti, Cours, p. 67ss, 68, 73ss. Halleck, p. 55. P. Pradier-Fodéré, Traité de droit international public européen et américain, t. I, Paris, 1885, p. 86. C. Calvo, Le droit international théorique et pratique, 3e éd., t. I, Paris, 1880, p. 119. F. Despagnet, Cours de droit international public, 3e éd., Paris, 1905, p. 64. G.A. Finch, The Sources of Modern International Law, Washington, 1937, p. 59. A.S. Hershey, The Essentials of International Public Law and Organization, 2e éd., New York, 1927, p. 24. O. Nippold, Der völkerrechtliche Vertrag, seine Stellung im Rechtssystem und seine Bedeutung für das internationale Recht, Bern, 1894, p. 57. E. Radnitzky, « Die Selbstverpflichtung als Grundlage des Völkerrechts », Grünhuts Zeitschrift 1916 (42), p. 698, note 19. S. Seferiades, « Aperçus sur la coutume juridique internationale et notamment sur son fondement », RGDIP 1936 (43), p. 131-2, 135, 145. T. Perassi, « Teoria dommatica delle fonti di norme giuridiche in diritto internazionale », RDI 1917 (11), p. 303. Strupp, Règles, p. 30lss, 303-4, 319. La doctrine socialiste et notamment soviétique avait adhéré à cette construction ; cf. G.I. Tunkin, « Co-Existence and International Law », RCADI 1958-III (95), p. 13ss. G.I. Tunkin, « Remarks on the Juridical Nature of Customary Norms of International Law », California Law Review, 1961 (49), p. 423-4. G.I. Tunkin, « International Law in the International System », RCADI 1975-IV (147), p. 124ss. G.I. Tunkin, Le droit international – Problèmes théoriques, Paris, 1965, p. 80ss. G. Herczegh, « The General Principles of Law Recognized by Civilized Nations », Acta Juridica Academiae Scientiarum Hungaricae, 1964 (6), p. 22. DDR-Lehrbuch, 2e éd., t. I, Berlin-Est, 1981, p. 201ss. Certains auteurs étaient moins rigoureux : cf. I.I. Lukashuk, « Customary Norms in Contemporary International Law », Soviet Yb.I.L., 1978, p. 99-100 (en russe, avec résumé en anglais). Quelques rares auteurs occidentaux d’orientation communiste ont soutenu cette doctrine ; cf. Chaumont, p. 440. Sur l’évolution récente, cf. J. Malenovsky, « Evolution des opinions doctrinales sur la coutume internationale dans les pays socialistes », RBDI 1989 (22), p. 307ss. R.A. Mullerson, « Sources of International Law : New Tendencies in Soviet Thinking », AJIL 1989 (83), p. 494ss. Sur la coutume en tant que pacte tacite, voir en général Gianni, p. 47ss. Günther, p. 22ss. Gouet, p. 41ss. Pour une critique de cette conception, cf. Bourquin, p. 55ss. Kelsen, Théorie (1953), p. 126ss. Quadri, Cours, p. 322-3 et les nombreux auteurs cités par Günther, p. 25-6. La jurisprudence est parfois allée dans le sens du pacte tacite : Affaire The Paquete Habana (1900), H. Briggs, The Law of Nations : Cases, Documents and Notes, 2e éd., New York, 1952, p. 31 ; Op. diss. Nielsen dans l’affaire de l’International Fisheries Company (1931), RSA, vol. IV, p. 709 ; affaire Fischbach et Friedericy (1903), RSA, vol. X, p. 397 ; affaire Lauritzen (1955), Cour suprême du Chili, ILR, vol. 23 (1956), p. 710-1, etc. Cf. Günther, p. 22, note 2 ; ibid., p. 23, note 7. L’autorité de la coutume comme pacte tacite remonte au Digeste, Dig. 1, 3, 35 (« velut tacita civium conventio »). Pour l’évolution historique au Moyen Age, cf. F. Calasso, Medio evo del diritto, t. I, Milan, 1954, p. 181ss.
9 Cf. Le Fur, Règles, p. 197
10 Cf. Verdross/Simma, p. 346-7.
11 Il a été dit qu’elle est fictive ; qu’elle n’est pas appliquée, par exemple dans le contexte des Etats nouveaux ; que jamais une instance chargée d’appliquer le droit international général n’aurait recherché si une règle était universellement acceptée. Cf. Günther, p. 25-6 avec de nombreux renvois. Bourquin, p. 55ss. Bentz, p. 79ss.
12 Sur cette doctrine, voir notamment P. Guggenheim, « Les deux éléments de la coutume en droit international public », Mélanges G. Scelle, vol. I, Paris, 1950, p. 275ss. P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. I, 2e éd., Genève, 1967, p. 97ss. P. Guggenheim, « Contribution à l’étude de sources du droit international », RCADI 1958-II (94), p. 36ss. P. Haggenmacher, « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la CIJ », RGDIP 1986 (90), p. 5ss. J. Barberis, « Réflexions sur la coutume internationale », AFDI 1990 (36), p. 9ss. J. Barberis, « L’élément matériel de la coutume internationale d’après la Cour de La Haye », NTIR 1967 (14), p. 367ss. J. Barberis, « L’opinio iuris comme élément constitutif de la coutume d’après la Cour de La Haye », RDI 1967 (50), p. 563ss. Cf. aussi M. Akehurst, « Custom as a Source of International Law », BYIL 1974/5 (47), p. 1ss, 31ss. Gianni, p. 111ss. Günther, p. 37ss. Quadri, Cours, p. 323ss. Verdross/Simma, p. 349ss.
13 En ce sens p.e. H. Kelsen, « Théorie du droit international coutumier », Revue internationale de la théorie du droit, nouvelle série, 1939 (1), p. 264ss. P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. I, Genève, 1953, p. 46ss. L’un et l’autre sont revenus sur leur opinion : H. Kelsen, Principles of International Law, 2e éd., New York/Toronto, 1966, p. 450-1. P. Guggenheim, Traité de droit international public, 2e éd., t. I, Genève, 1967, p. 103ss. Sur ces positions voir aussi E. Suy, Les actes juridiques unilatéraux en droit international public, Paris, 1962, p. 229ss. Il est parfois soutenu que l’opinio iuris peut être inférée d’une pratique en elle-même constante. Cf. Seferiades, « Aperçus sur la coutume juridique internationale et notamment sur son fondement », RGDIP 1936 (43), p. 144. Sørensen, Principes, p. 51. Op. diss. Azevedo, affaire du droit d’asile, CIJ, Rec., 1950, p. 336.
14 Sur cet élément subjectif, cf. entre autres Barberis, L’opinio…, op. cit. Akehurst, Custom, p. 31ss. P. Guggenheim, « L’origine de la notion de “l’opinio juris sive necessitatis” comme deuxième élément de la coutume dans l’histoire du droit des gens », Mélanges J. Basdevant, Paris, 1960, p. 258ss. K Skubiszewski, « Elements of Custom and the Hague Court », ZaöRV 1971 (31), p. 839ss. C.J. Duisberg, « Das subjektive Element im Völkergewohnheitsrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des internationalen Gerichtshofes », JIR 1965 (12), p. 140ss. A. D’Amato, The Concept of Custom in International Law, Ithaca/Londres, 1971, p. 66ss. K. Wolfke, Custom in Present International Law, 2e éd., Dordrecht/Boston/Londres, 1993, p. 44ss. L. Millan Moro, La “opinio iuris” en el derecho internacional contemporaneo, Madrid, 1990. Pour une critique récente de l’élément subjectif, cf. Haggenmacher, op. cit., p. 108ss.
15 E. Lambert, Etudes de droit commun législatif ou de droit civil comparé, série I, Le régime successoral, Paris, 1903, p. 110ss. Sur la doctrine romaine, cf. F. Senn, « La leçon de la Rome Antique sur le fondement de la force obligatoire de la coutume », Mélanges E. Lambert, vol. I, Paris, 1938, p. 218ss. B. Schmiedel, Consuetudo im klassischen und nachklassischen römischen Recht, Graz/Cologne, 1966.
16 Appelées tantôt « solidarité sociale » ou « nécessite sociale », tantôt « interaction intersociale », tantôt « interdépendance ».
17 Sur cette doctrine, cf. Gianni, p. 55-6, 81ss. Günther, p. 49ss. Seferiades, Apercus…, op. cit., p. 146ss. G. Balladore Pallieri, « La forma obbligatoria della consuetudine internazionale », RDI 1928 (20), p. 338ss. Verdross, Entstehungsweisen, p. 637-8, 640-1. N. Bobbio, La consuetudine come fatto normativo, Padoue, 1942, p. 28ss. Rousseau, t. I, p. 313-4. C.J. Duisberg, Das Völkergewohnheitsrecht nach der Rechtsprechung der internationalen Gerichte, thèse, Bonn, 1963, p. 27ss. Le Fur, Règles, p. 72ss, 95ss. Truyol y Serra, Doctrines, p. 59ss, 75ss. Djuvara, p. 525ss. Brierly, Fondement, p. 536ss. Verdross, Fondement, p. 277ss. Ago, Scienza, p. 53ss. Adhèrent à cette doctrine des auteurs tels que P. Heilborn, Grundbegriffe des Völkerrechts, Berlin/Stuttgart, 1912, p. 38. P. Heilborn, « Les sources du droit international », RCADI 1926-I (11), p. 20ss. L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, Paris, 1921, p. 236ss, 528ss (3e éd., Paris, 1927, p. 93ss, 186ss ; sur cette doctrine, cf. tout le volume des Archives de philosophie du droit, 1932 (2)). G. Scelle, Règles, p. 334ss, 432ss. Scelle, Précis, t. I, p. 1ss ; t. II, Paris, 1934, p. 297ss. G. Scelle, Manuel, p. 12ss. G. Scelle, « Essai sur les sources formelles du droit international », Mélanges F. Gény, t. III, Paris, 1934, p. 400ss. N. Politis, « L’influence de la doctrine de L. Duguit sur le développement du droit international », Archives de philosophie du droit, 1932 (2), p. 69ss. N. Politis, Les nouvelles tendances du droit international, Paris, 1927, p. 48-9. M. Réglade, « Théorie générale du droit dans l’œuvre de L. Duguit », Archives de philosophie du droit, 1932 (2), p. 21ss. A. Rivier, Principes du droit des gens, t. I, Paris, 1896, p. 36. H. Krabbe, « L’idée moderne de l’Etat », RCADI 1926-III (13), p. 567ss. H. Krabbe, The Modern Idea of State, New York, 1927, p. 37ss, 98ss. S. Romano, Corso di diritto internazionale, 3e éd., Padoue, 1933, p. 36ss. François, p. 173. Op. diss. Nyholm, affaire du Lotus, CPJI, sér. A, no 9, p. 60. Pour les critiques adressées à cette conception, cf. Günther, p. 50ss, 57-8. Seferiades, Apercus…, op. cit., p. 146ss. Djuvara, p. 530-544, 567.
L’école sociologique a ses racines dans l’Ecole historique du droit de Savigny. Sur cette école, cf. H. Coing (éd.), Ius commune, vol. VIII, Francfort-sur-le-Main, 1979, avec de nombreuses contributions. Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1980 (9), dedie à Savigny. Wieacker, p. 381ss. R. Gmür, Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft, Münster, 1962. G. Marini, Savigny e il metodo della scienza giuridica, Milan, 1966. Selon Savigny, le droit n’émane pas d’une spéculation de l’esprit (droit naturel rationaliste), mais a son assise dans la culture nationale d’un peuple à un moment donné. Le droit est un processus permanent, émergeant des tréfonds de l’histoire, continu et sans ruptures. La production normative n’est pas le fait d’une volonté législative, mais le résultat de l’action de forces sociales profondes et invisibles. Aussi, le droit est essentiellement coutumier. Le fait que les hommes se conforment à certaines règles signifie qu’avant toute qualification juridique une norme a été produite par l’activité invisible de l’esprit populaire (Volksgeist). Sur l’influence de ces doctrines en droit international, cf. H. Kelsen, « Théorie du droit international public », RCADI 1953-III (84), p. 124-5. P. Guggenheim, « Principes de droit international public », RCADI 1952-I (80), p. 70.
18 A.P. Sereni, « Dottrine italiane di diritto internazionale », Mélanges T. Perassi, t. II, Milan, 1957, p. 288 : « Per essa [teoria], in ultima analisi, il diritto è cio che è ».
19 Djuvara, p. 530, 535, 539, 540-1, 542, 544, 567. L’école du positivisme normativiste récuse une telle assimilation. Cf. p.e. Kelsen, Théorie (1953), p. 9ss. H. Kelsen, « Vom Geltungsgrund des Rechts », Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960, p. 157ss.
20 Sur cette doctrine voir les auteurs cités en bibliographie spéciale.
21 C’est notamment cet aspect qu’analysent Sperduti, Pinto, Oppenheim/Lauterpacht et Fitzmaurice cités dans la note qui suit. La jurisprudence est extrêmement riche à ce propos : voir par exemple l’affaire des pêcheries norvégiennes, CIJ, Rec., 1951, p. 138ss.
22 Akehurst, Custom, p. 38. Sur cet aspect, cf. Akehurst, Custom, p. 38ss. D’Amato, p. 98ss. Wolfke, p. 162ss. Günther, p. 132ss. Suy, p. 235ss. Sørensen, Principes, p. 41. Verdross/Simma, p. 371. Sperduti, Prescrizione, p. 9ss. Oppenheim/Lauterpacht, vol. I. p. 526-7, 575-6. Fitzmaurice, General, p. 110ss. Pinto, p. 391-2. I.C. McGibbon, « Customary International Law and Acquiescence », BYIL 1957 (33), p. 115ss.
23 Müller, Vertrauensschutz, p. 78, 85ss.
24 Vattel, Le droit des gens (1758), Préliminaires, para. 26.
25 A. Ferguson, Institutes of Moral Philosophy, Edimbourg, 1769, part. V, ch. VIII, sect. II, paras. 1, 7, 8. Para 8 : « Custom is a reasonable ground of expectation ; and therefore is binding on all parties ». Cf. aussi, sur le traité, le para. 1 : « The force of conventional obligations, is the right of one party to exact a performance upon which another has made him rely ». Para. 7 : « An action of any kind, performed with a view to raise expectation, or by which it is known that expectations are naturally raised, is sufficient to constitute a contract ». Voir déjà : Dig. 1, 3, 32 [Julianus] ; ibid., 1, 3, 35 [Hermogenianus]. Institutiones, lib. I, tit. II, par. 9, 11. Bynkershoek, Quaestiones iuris publici (1737), lib. II, cap. X. Bynkershoek, De foro legatorum (1721), cap. XVIII au début ; cap. XIX à la fin ; cap. XXIV. Cf. Gianni, p. 85. Redslob, p. 19-20. J. Kosters, « Les fondements du droit des gens », Bibliotheca Visseriana, vol. IV, p. 115.
26 M. Mendelson, « The Formation of Customary International Law », RCADI 1998 (272), p. 184-6, 188, 292.
27 Les auteurs sans référence sont cités dans la bibliographie spéciale.
28 H. Lauterpacht, International Law – Collected Papers, vol. I, Cambridge, 1970, p. 63-4 : « A course of action, constantly pursued and believed to be dictated by duties of neighbourliness, reasonableness and accommodation, may, in the interest of international stability and good faith, assume the complexion of binding international custom ».
29 E. Decaux, La réciprocité en droit international, Paris, 1980, p. 117, considérant surtout l’estoppel.
30 P. Reuter, Droit international public, 6e éd., Paris, 1983, p. 111-2 : « La répétition d’une attitude déterminée engendrant auprès des Etats prenant la même attitude, l’attente légitime du même comportement : la règle coutumière serait la conséquence d’un besoin de sécurité sociale ».
31 M.E. Villiger, Customary International Law and Treaties, Dordrecht/Boston/Lancaster, 1985, p. 29ss, 29-30 : « In a first stage, some States engage in a given practice (.…). In a second stage, States react with further conduct, claims and counter-claims, and thereby uphold the practice, for instance, in the expectation that other States will again accord reciprocity. Other States may come to rely on the conduct of a State, and the latter will then be bound by the expectations which its conduct has raised in other States ».
32 U. Fastenrath, Lücken im Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, t. 93. Berlin, 1991, p. 110ss.
33 B. Cheng, « United Nations Resolutions on Outer Space : Instant Customary Law », Indian JIL 1965 (5), p. 37.
34 H. Mosler, « The International Society as a Legal Community », RCADI 1974-IV (140), p. 91, 127 (mentions passagères).
35 Djuvara, p. 602-3 relie l’idée d’uniformité et de confiance à celle de la justice objective : égalité, impératif catégorique, etc.
36 Müller, Vertrauensschutz, p. 100ss. C. Schreuer, « New Haven Approach und Völkerrecht », dans : C. Schreuer (éd.), Autorität und internationale Ordnung, Berlin, 1979, p. 63ss. Cf. M. McDougal, « The Hydrogen Bomb Tests and the International Law of the Sea », AJIL 1955 (49), p. 356-7. M. McDougal, « International Law, Power and Policy : A Contemporary Conception », RCADI 1953-I (82), p. 137ss. M. McDougal/H. Lasswell/M. Reisman, The World Constitutive Process of Authoritative Decision, dans : R. Falk/C.E. Black (éds), The Future of the International Legal Order, vol. I (Trends and Patterns), Princeton, 1969, p. 73ss. M. Reisman, « International Lawmaking : A Process of Communication », ASIL Proceedings, 1981, p. 101ss.
37 U. Scheuner, « Internationale Verträge als Elemente der Bildung von völkerrechtlichem Gewohnheitsrecht », Mélanges F.A. Mann, Munich, 1977, p. 416 : « Damit [Vertrauensschutz] verlagert sich das Element der normativen Annahme einer Regel durch den handelnden Staat auf die Erwartung anderer Staaten auf die Konstanz einer Übung ». Voir aussi, Fastenrath, p. 104-5, 110ss, 210.
38 Scheuner, op. cit., p. 416-7. M. Bos, « The Identification of Custom », GYIL 1982 (25), p. 41-2.
39 Cf. Müller, Vertrauensschutz, p. 81.
40 Qu’on se souvienne de l’exemple donné par la clause optionnelle de l’article 36(2) du Statut de la Cour internationale de Justice : proposée comme palliatif d’une juridiction obligatoire impossible à faire accepter, elle fut adoptée dans l’espoir que les fils d’un réseau de plus en plus dense d’obligations limitées finiraient par faire naître le tissu ferme d’une juridiction s’étendant de manière automatique sur la majorité des Etats du monde (H. Mosler, dans : B. Simma (éd.), The Charter of the United Nations – A Commentary, Oxford, 1994, p. 988, no 77).
41 Sur la problématique de toute théorie coutumière cf. A. D’Amato, « Wanted : A Comprehensive Theory of Custom in International Law », Texas International Law Forum, 1968 (4), p. 31ss.
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