* In Le droit international à l’heure de sa codification : études en l’honneur de Roberto Ago, Milan, Giuffrè, 1987, vol. I, pp. 53-67.

1 RCADI, vol. 90 (1956, II), p. 851.

2 Stone J., « On the vocation of the International Law Commission », Columbia Law Review, vol. 57 (1957), p. 16.

3 Lauterpacht H., « Codification and development of international law », AJIL, vol. 49 (1955), p. 16.

4 Sur cette période, voir en particulier l’excellente étude de Roberto Ago, « La codification du droit international et les problèmes de sa réalisation », Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim (Genève, IUHEI – Faculté de Droit, 1968), p. 93.

5 CIJ, Rec. 1969, p. 3.

6 Par exemple Baxter R., « Treaties and custom », RCADI, vol. 129 (1970, I), p. 25; Thirlway H. W. A., International customary law and codification (Leiden, Nijhoff, 1972).

7 « International law in the past third of a century », RCADI, vol. 159 (1978, I), pp. 14-22.

8 Voir par exemple Abi-Saab G., « The development of international law by the United Nations », Revue égyptienne de droit international, vol. 24 (1968), p. 100 ; Dupuy R. J., « Coutume sage ci coutume sauvage », La Communauté internationale : Mélanges offerts à Charles Rousseau (Paris, Pedone, 1974), p. 84.

9 « Observation sur une “étape” dans le développement progressif et la codification des principes du droit international », Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Cuggenheim (Genève, IUHEI – Faculté de Droit, 1968), p. 132.

10 « Déclaration des principes juridiques régissant les activités des Etats en matière d’exploration et d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique », A.G. Res. No. 1962 (XVIII).

11 Cheng B., « United Nations resolutions on outer space: “Instant” international customary law? », Indian Journal of International Law, vol. 5 (1965), p. 23.

12 Par exemple, de Aréchaga E. J., cité supra note 7, pp. 30-34.

13 Ibid., pp. 13-14.

14 Ibid. ; Sur S., « La coutume internationale : sa vie, son oeuvre », Droits, No 3 (mars 1986), p. 113 ; Condorelli L., « La coutume », Chap. 7 du Manuel de droit international (préparé sous la direction de Mohammed Bedjaoui) (Paris, UNESCO) (sous presse).

15 C’est le titre de l’« ouverture » de Jean Combacau du numéro spécial de la revue Droits No 3 (mars 1986) consacré à la coutume.

16 Il est vrai que l’article 38 a pour but d’énumérer les « règles » que la Cour est appelée à appliquer, c’est-à-dire le produit final et non pas sa procédure de production. Mais il est également vrai que ces règles sont définies et classifiées dans ce texte selon leurs « sources », ce qui rend impossible l’examen du texte en faisant abstraction de cette problématique.

17 C’est d’ailleurs l’une des thèses maîtresses de Roberto Ago (voir l’étude citée supra, note 1, passim) que de considérer que « le droit en vigueur » peut jaillir directement du corps social, en forme de « droit spontané », sans passer par une « source formelle » ; en d’autres termes de considérer la coutume comme une alternative au droit posé ou positif plutôt qu’une de ses variantes.

18 Sur la notion de « procédé », voir l’étude classique de François Gény, Science et technique en droit privé positif, vol. 3 (Paris, Sirey, 1921), pp. 47-48 (par. 193).

19 Sur S., cité supra note 14, p. 127.

20 Dupuy R. J., cité supra note 8, p. 75.

21 Voir par exemple, Virally M., « Panorama du droit international contemporain », RCADI, vol. 183 (1983, V), p. 183 ; Condorelli L., cité supra, note 14.

22 Le phénomène est bien connu ; mais, à ma connaissance, la formule anglaise est due à Ian Brownlie, Principles of international law (1^re éd.) (Oxford UP, 1966), p. 8.

23 Ces règles correspondent à celles que H. L. A. Hart (The concept of law, Oxford UP, 1961, p. 77) qualifie de « secondaires » (les règles « primaires » étant celles qui régissent directement le comportement social).

24 Judgement of the International Military Tribunal for the Trial of Major War Criminals (London, 1946) Cmd. 6 964, p. 64; Judgement of the International Military Tribunal for the Far East, 1948. United Nations War Crimes Commission, Law Report of Trials of War Criminals, vol. 15 (1949), p. 13. Paradoxalement, l’arrêt de la CIJ de 1969 qui a été très libéral dans ses obiter dicta, en élaborant les différents modes possibles d’interaction entre les traités de codification et la coutume, l’a été beaucoup moins, pour ne pas dire franchement restrictif, quand il a appliqué ce modèle théorique en l’espèce et en mettant l’accent, beaucoup plus que dans la jurisprudence antérieure, sur le fardeau de preuve à apporter dans de tels cas (surtout de l’opinio juris). CIJ, Rec.1969, pp. 41 (No 71), 44 (No 74).

25 Pour une tentative dans cette direction, voir Abi-Saab G., Les résolutions dans la formation du droit international du développement (Genève, IUHEI, 1971), pp. 9-10 ; The legal formulation of a right to development, Le droit au développement au plan international (Colloque de l’Académie de droit international, 1979) (La Haye, Sijthoff, 1980), pp. 160-161 ; Progressive development of principles and norms of international law relating to the New International Economic Order: Analytical study (Doc. A/39/504/ Add. I, Annex 3), pp. 36-38 (par. 23-26).