1Ya tenemos una primera visión de la complejidad del problema que intentamos dilucidar. Detengámonos un momento en desentrañar en qué consiste abandonar o derrelinquir un inmueble.

2En primer lugar, debemos decir que el legislador reconoce expresamente la hipotética posibilidad de la existencia de bienes abandonados,¹ en los artículos 236² y 1907 del Código Civil y Comercial, que se refieren tanto al modo de adquirir, como de extinguir el dominio mediante el abandono.

El abandono puede referirse a cosas muebles o inmuebles, pero en cualquier caso no se presume, de allí la necesidad de que ese acto dispositivo se realice en forma expresa y deba ser probado por quien afirme su existencia, debiendo acreditarse en forma fehaciente aquellos hechos que permitan inferir el abandono expreso o tácito de la cosa. (Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 19/4/1989)

3Francesco Messineo (citado por Cambiasso, 1993) dice:

La renuncia se manifiesta de diversa manera, según la cualidad del derecho que constituye materia de ella, es abandono o derrelicción, cuando se trata de derechos reales; es remisión, cuando se trata de derechos de crédito; es repudiación, cuando se trata de herencia […] no existen bienes inmuebles que estén privados de titular (bienes vacantes). Tan pronto como uno de ellos esté por pasar a tal situación (de ordinario por abandono o derrelictio) se sustituye como titular el patrimonio del Estado. El título de adquisición es la vacancia.

4Asimismo, si el dominio consiste en la facultad de servirse, de usar y de gozar de la cosa sin que este ejercicio pueda ser restringido salvo en el caso del abuso, es indudable también que, en el ejercicio del derecho de propiedad, el dominus incluso puede derrelinquir su dominio. En el código vigente, el dominio es tratado por el artículo 1941 que dispone: «El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley».

5Concluimos que, con la definición de dominio del nuevo código, la posibilidad de abandonar el bien se encuentra incluida en la potestad de «disponer material y jurídicamente de una cosa».

6La derrelicción constituye un acto jurídico. A este fin recordamos que son actos jurídicos los actos humanos, voluntarios, lícitos, que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, o sea, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. El ccc lo establece en el artículo 259, que dice: «El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas».

7Siguiendo el análisis de Cambiasso (1993), podemos decir que el acto jurídico del abandono es, a su vez: unilateral, no recepticio, voluntario, no solemne, no expreso, indiferente ante la positividad o negatividad. Veamos.

Unilateral

8Significa que la validez del acto no requiere del consentimiento ni la concurrencia de la voluntad de ninguna otra persona, ya que se perfecciona con la manifestación de la voluntad de una sola, la del titular del dominio que derrelinque.

No recepticio

9Implica que para que se constituya el abandono no se requiere que a su vez tome conocimiento del acto otra persona a los efectos de la eficacia del mismo, porque la manifestación de la voluntad no va dirigida a alguien en particular. Por ello, su eficacia no depende del conocimiento que de la manifestación tome destinatario alguno.

Voluntario

10El abandono, como cualquier otro acto jurídico, requiere para su validez que sea ejecutado con discernimiento, intención y libertad (artículos 897 y 900 del viejo código).³ Esto significa actuar por medio de una voluntad válidamente expresada: el discernimiento requiere saber lo que se hace; la intención, querer hacerlo; y la libertad, la posibilidad de elegir entre hacerlo o no. El nuevo código dispone en el artículo 260: «El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior».

11Obviamente, dentro de la idea de la voluntariedad del acto se incorpora el concepto de capacidad. Esto es así en razón de que, para actuar válidamente, las personas deben tener aptitud jurídica para la realización del acto específico de que se trate. El artículo 1040 del Código Civil decía: «El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho». Por su parte el nuevo código dispone, en el artículo 44: «Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían los dispuesto en la sentencia».

12El abandono o derrelicción es un acto jurídico que manifiesta el ejercicio del derecho real de dominio por parte de su titular en cuanto a su facultad dispositiva sobre el bien. Así, el titular puede enajenar la cosa, gravarla, darla en locación o someterla al ejercicio de un usufructo; como también tiene la facultad de simplemente abandonarla. En todos estos casos se manifiesta el ejercicio del derecho de propiedad.

13Debe tenerse en cuenta que el abandono de un inmueble requiere, para su validez, que quien derrelinque tenga capacidad de disposición sobre dicho bien.

14Para continuar con esta cuestión corresponde citar los artículos 913 y 914 del viejo código. El primero decía: «Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste»; y el artículo 914: «Los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad».

15Para ejemplificar: para que haya un contrato de compraventa se requiere que alguien exprese mediante actos exteriores a su propia intimidad, su voluntad de vender; y otro, que a su vez de la misma manera, manifieste su intención de comprar. No basta a este fin la mera intención o deseo de realizar tal acto. De esto se infiere que, cuando el orden jurídico dispone que debe conocerse la intención del sujeto que actúa, a su vez expresa que la intención, el deseo, el querer o la decisión que mueve y determina el actuar de las personas, solo se conoce, presume o infiere de sus propios hechos o actos.

16En el ccc, el artículo 260 establece: «El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior» (reformulación de los antiguos artículos 897 y 913). Luego, en el artículo 262 se disponen las formas en que la voluntad puede manifestarse: «Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material».

17En síntesis, la manifestación de la voluntad de las personas relevante para el orden jurídico es aquella que se expresa por medio de hechos y actos exteriores a la persona misma. Estos no deben estar determinados por algún vicio, a saber: el error, el dolo, la violencia, el fraude, la simulación, o la explotación, entre otros.

No formal y no solemne

18Como se mencionó anteriormente, el artículo 262 del ccc establece las formas en que la exteriorización de la voluntad puede manifestarse. Sin agotar el enorme abanico que existe en la realidad, enumera a manera de ejemplo las siguientes posibilidades: la ejecución de un hecho; la expresión positiva de la voluntad; la expresión tácita de la voluntad, es decir, de forma oral; por escrito; por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.

19En los artículos 915 y 916 del viejo código se disponía que la expresión de la voluntad puede ser formal y solemne o no formal y no solemne. También puede ser tácita o expresa. Finalmente, puede ser inducida mediante una presunción legal. Estos artículos no tienen correspondencia en el Código Civil y Comercial, sin embargo los citamos porque resultan muy claros y explicativos para comprender a qué nos referimos al calificar al abandono de un inmueble como un acto no formal y no solemne.

20La expresión de la voluntad es formal o solemne cuando la eficacia del acto depende de la observancia de las formalidades, legalmente puestas para la válida manifestación de la voluntad. Concretamente, se refiere al cumplimiento de las prescripciones legales, referidas a las solemnidades que deben cumplirse al momento de celebrar un acto concreto (artículos 284 y 285 del ccc). De esta manera, por ejemplo para que el testamento ológrafo sea válido en cuanto a sus formas, debe ser totalmente escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador. Si quien quiere hacer un testamento de este tipo se olvida de indicar alguno de los datos necesarios, simplemente la ley determina que es nulo (artículo 2477). De la misma manera, se deben cumplir estrictamente las prescripciones legales establecidas para contraer matrimonio o adquirir la propiedad de un inmueble, ya que el cumplimiento de esas formas hace a la existencia misma del acto. Si no se cumplen, el acto resulta inexistente o solo vale como instrumento que obliga a las partes a cumplir con las formas instituidas por la ley. Podemos decir que si no existe la forma tampoco existe el acto. Precisamente, el fiel y absoluto cumplimiento de la forma establecida por la ley determina, a su vez, la existencia del acto calificado como solemne.⁴

21En oposición, la calificación de un acto como no formal y no solemne refiere a las situaciones en que la ley nada dispone en cuanto a la exteriorización de la voluntad. En estos actos, las personas pueden expresarla de la manera en que juzguen más conveniente.

22El artículo 284 del ccc establece la libertad de formas y dispone: «Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar las que estimen conveniente».

23Por ejemplo, se puede celebrar un contrato de locación por medio de un instrumento público o por uno privado, o simplemente por el mutuo consentimiento de las partes. El problema en este último caso es que debamos probar la existencia del contrato. ¿Cómo lo hacemos, si no tenemos un documento que lo acredite? Pero, observemos que el contrato es absolutamente válido cualquiera sea la forma que hayamos utilizado al momento de concretarlo. En este caso, nuestra discusión se centra en un problema de prueba, no de validez. Si nuestro co-contratante reconoce expresamente la existencia del acuerdo de voluntades para la celebración del contrato de locación, este es absolutamente válido sin perjuicio de la inexistencia de un documento que lo acredite.

24Es decir que el conflicto que se presenta en estas situaciones no se refiere a la propia existencia del acto, sino a su prueba. En referencia a nuestro tema, nadie discute la existencia positiva de la extinción del dominio por el abandono. Sí se cuestiona la forma en que debe tenerse por acreditada la voluntad de quien derrelinque. Esto, para que efectivamente se configure el corpus y el animus del abandono de un inmueble y, en consecuencia, se aplique la figura del dominio eminente del Estado sobre ese inmueble que ahora carece de dueño.

No expreso o tácito

25La manifestación de la voluntad puede definirse como la exteriorización de una intención, deseo o decisión, generada en la capa o capas profundas de la psiquis humana. A fin de ser dotada de trascendencia y efectos jurídicos, debe superar el ámbito de la intimidad de la persona, comunicarse a los demás y materializar el objetivo propuesto, que no es otro que generar efectos jurídicos. En este sentido, la declaración de voluntad no es otra cosa que una comunicación dirigida a los demás (uno, varios, todos), portadora de un mensaje concreto y específico.

26Si bien esta declaración puede asumir diversas formas, nos interesa detenernos en la manifestación expresa y en la no expresa o tácita de la voluntad. Es expresa cuando el mensaje se manifiesta mediante la utilización de un lenguaje verbal o escrito, por medio de signos inequívocos o una conducta expresiva de aquel que declara su voluntad (por ejemplo: llamar un taxi en la calle, pedir un café en un bar mediante determinada seña, asentir con la cabeza).⁵

27Por el contrario, esta declaración resulta tácita o no expresa cuando su voluntad se infiere válidamente de hechos que resultan concluyentes a ese fin. El código de Vélez Sarsfield se refería a esta forma de expresar la voluntad en los artículos 918 y siguientes. En el Código Civil y Comercial, se refiere a ella en el artículo 264.⁶

28En nuestro caso, estamos en presencia de una manifestación de voluntad no expresa o tácita, ya que el que abandona un inmueble no declara expresamente ni en forma fehaciente su intención de hacerlo. Por el contrario, el ánimo o decisión intelectual de derrelinquir el bien debe inferirse de hechos o actos, positivos o negativos, concluyentes a los efectos de tener por manifiesta la voluntad en ese sentido –ya que de los propios actos del que derrelinque se puede conocer con certidumbre su voluntad de abandonar el bien.

29Indiferente ante la positividad o negatividad: decía el artículo 945 del cc: «Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe». Por el contrario, el ccc: no dispone de una norma específica para esta clasificación irrelevante, ya que se trata de una simple tipificación que permite una mayor claridad expositiva.

30En nuestro caso, la exteriorización de la voluntad del sujeto, mediante la cual se acredita el abandono, puede ser tanto positiva como negativa.

31Así, quien abandona puede hacerlo mediante la realización de un acto concreto (hacer). Por ejemplo, con respecto a bienes muebles, puede dejar el diario del día en la mesa de un café. Con respeto a un inmueble, puede dejarlo sin cerramiento alguno para que cualquiera pueda ingresar. Obviamente en esta categoría entraría la remota posibilidad que alguien exprese ante un oficial público su voluntad de abandonar el bien.

32Pero también esa voluntad de abandono puede inferirse de actos o hechos negativos (no hacer). Por ejemplo, la falta de respuesta ante una intimación concreta de la municipalidad de hacerse cargo del bien, bajo el apercibimiento de considerarlo abandonado; la falta de pago de impuestos; el mero transcurso del tiempo sin que nadie lo reclame; o la falta de utilización adecuada a su destino.

33En resumen, el abandono constituye un acto jurídico unilateral de disposición, mediante el cual el bien en cuestión se convierte en res nullius⁷. Como tal, se habilita a favor del Estado la posibilidad inscribir el dominio mediante el ejercicio de su potestad de dominio eminente.

34El fallo citado, Municipalidad de Merlo c/ Langune, Julián y Otro /Adquisición de Dominio por Abandono (1996), trae a colación una observación que nos parece trascendente para nuestro tema:

La Cámara confirmó ese pronunciamiento, al entender que para que el Estado o Municipalidad pueda invocar el derecho de apropiación, debe mediar la pérdida del elemento material y del intencional por parte del dueño del inmueble. Agregó que si no se ha probado que el abandono del inmueble por su dueño fuere con la intención de perder la propiedad o hacer renuncia de su derecho, no hay res nullius que favorezca al Estado o municipalidad.

35Así, la Corte de Buenos Aires incorpora a nuestro análisis los conceptos de corpus y animus, como elementos necesarios para la existencia de la posesión, conforme a nuestra legislación. En este sentido eran claros los artículos 2351 y 2352 del cc En el Código Civil y Comercial, esta cuestión está prevista en los artículos 1908, 1909 y 1910.⁸

36El primer artículo refiere a que habrá posesión cuando se tiene una cosa bajo su poder (elemento material, corpus) con el objeto de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (elemento intencional, animus). Por su parte, el 2352 disponía que aquel que posee reconociendo en otro la propiedad no es verdaderamente un poseedor, sino un simple detentador de la cosa. Entonces la tenencia que podrá ser con derecho o sin él. Si bien en ambos casos se tiene el corpus, en el segundo se carece del animus; de manera tal que para nuestro derecho no es un poseedor.

37Sin dudas, el poseedor perfecto es el propietario. Entonces, si para adquirir la propiedad de un bien inmueble se requiere la posesión (la reunión en la misma persona del elemento material y del elemento intencional), obviamente para la extinción del dominio por abandono se requiere también la conjunción del corpus y del animus.

38En este sentido los diversos autores se han hecho eco de las enormes dificultades que en la práctica cotidiana trae aparejada la aplicación de la teoría de Friedrich Karl von Savigny. Así Borda (1976, p. 33) afirma:

Pero Vélez elude las principales dificultades derivadas del requisito del animus, atribuyendo a algunos actos el carácter de posesorios, tal como lo hace en el artículo 2384⁹. Vale decir, basta con la conducta objetiva descripta en esta norma para que se tengan por reunidos el corpus y el animus; o para decirlo de otra manera, hay actos que permiten inferir la existencia del animus. De igual modo, impide que la voluntad cambiante del poseedor (que hoy puede tener ánimo de dueño y mañana de representante de él) pueda influir sobre la posesión: Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de la posesión.

39La actividad jurisdiccional que más ha tratado esta cuestión es la referida a la prescripción adquisitiva del dominio o usucapión. De la vasta jurisprudencia desarrollada en torno a este tema, se destaca:

La intención de tener la cosa para sí es un estado interno del sujeto, pero que puede exteriorizarse a través de determinados actos, que son justamente, los que ha valorado la jurisprudencia, en su diario quehacer de adaptar el Derecho a la realidad circundante. En ese sentido, si se ahonda un poco el análisis, se comprueba sin esfuerzo que todo acto jurídico, o todo hecho del hombre destinado a producir efectos jurídicos, nace en su fuero interno y permanece en él, hasta tanto se manifieste por alguna de las formas establecidas por la ley (Doct. de los artículos 913, 918, 1145, 1146 y conc. del código de Vélez)¹⁰. En consecuencia el animus domini no puede ser una excepción a la regla general; si bien nace en el ámbito interno del usucapiente, puede exteriorizarse por actos idóneos; mientras tanto no puede tenerse por acreditado, ni producir efectos jurídicos.¹¹

La acreditación del corpus y del animus domini debe ser cabal e indubitable, de forma tal que mediante la realización de idónea prueba compuesta (artículo 24, ley 14 159) lleve el órgano jurisdiccional a la íntima convicción de que en el caso concreto ha mediado posesión.¹²

«Ha de tenerse cuidado a la luz del artículo 2384 del cc, que el corpus no hace presumir el animus pues los actos que en ese dispositivo se enumeran a simple título enunciativo, pueden ser realizados tanto por el poseedor como por el detentador. Ello conduce a que ha de estar debidamente acreditado el animus domini por quien invoca ese título. La usucapión supone el apoderamiento de la cosa con ánimo de dueño, y que mientras no se demuestre de algún modo que el bien es tenido rem sibi habendi, los jueces deben considerar a quien lo ocupa como mero detentador».¹³

40Basta con esta pequeña referencia a la jurisprudencia en torno a la posesión para comprender que el animus domini –como cualquier otro hecho que el hombre realiza, con ánimo de producir efectos jurídicos– nace en su fuero íntimo; nada obsta a que pueda acreditarse su exteriorización y en consecuencia su existencia –capaz de generar consecuencias jurídicas– mediante una prueba idónea.

41Entre Friedrich Karl von Savigny, Rudolf von Ihering, y en una medida menor, nuestro codificador, complicaron suficientemente el tema. Sin perjuicio, y obviamente, sin intentar agotar una cuestión tan compleja, por su trascendencia debemos detenernos un momento en la opinión de cada uno.

42Von Savigny plantea la denominada teoría subjetiva de la posesión. Mediante esta, distingue al poseedor, como oposición del detentador. Con el fin de la protección legal, el poseedor de la cosa debe reunir dos requisitos. El primero es el elemento material o corpus, que se refiere al señorío físico y se manifiesta en el hecho concreto de tener la cosa. El segundo es el elemento intelectual, animus domini o animus rem sibi habendi.¹⁴ Este último se constituye por la voluntad y convicción interna de la persona que detenta la cosa, con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

43De la teoría de Friedrich Karl von Savigny, rescatamos la presunción legal iuris tantum. De acuerdo con esta, ante el caso de cuestionarse la posesión y para acreditar el animus, alcanza con probar la causa que originó la posesión (artículo 2384 del código de Vélez, artículo 1928 del Código Civil y Comercial). En las palabras de Borda (1976), hay actos y hechos que permiten presumir la existencia del animus.

44Con respecto al corpus, Von Savigny manifiesta que no se requiere un permanente contacto físico. Por el contrario, basta con una posibilidad física, efectiva y vigente de disfrutar del bien, cuando su titular lo desee.

45Por su parte, Rudolf von Ihering desarrolla la teoría objetiva de la posesión. Plantea que el corpus y el animus se encuentran unidos de manera indisoluble, de manera tal que el animus se infiere como implícito al señorío sobre el bien. Y agrega que detentar la cosa y la carencia del animus solo puede concretarse frente a una exclusión legal específica, mediante la cual el hecho físico de tener la cosa carece, en virtud de la excepción legal, de aptitud para constituir la posesión, de manera tal que simplemente será un mero tenedor del bien.

46Es posible conjugar ambas teorías. Por una parte, Von Savigny considera que, a los efectos de adquirir el dominio, existen actos y hechos que permiten inferir la existencia del animus. Por otra parte, Von Ihering expresa que del corpus se manifiesta el animus. Es así que podemos concluir también que, a los efectos de la extinción del dominio por abandono, existen hechos y actos que permiten inferir la acreditación del animus del abandono. Es decir que, para la teoría objetiva, el abandono material implica la existencia de la voluntad de abandonar. Y para la subjetiva, el animus puede inferirse de actos y hechos realizados por el que derrelinque.

47Sobre la idea de actos objetivos que permiten inferir la concreción del animus, es que vamos a sustentar nuestra propuesta. La siguiente cita de Borda (1976, p 218) circunscribe claramente las posiciones que cada uno puede tener sobre el tema que analizamos:

Se pierde también el dominio por abandono que se haga de la cosa, aunque nadie se apropie de ella [...] Cabe preguntarse si el abandono puede referirse tanto a las cosas muebles como a las inmuebles. Ninguna duda cabe respecto de las primeras. En cambio, es más dudoso si puede haber abandono de los inmuebles porque el no uso no importa abandono, de tal modo que quien se apodera de un inmueble desatendido por su dueño, solo adquiere la propiedad por prescripción. A nuestro juicio, únicamente sería posible reputar que existe abandono de un inmueble cuando el dueño anterior ha manifestado expresamente su voluntad de hacerlo. En cambio en materia de muebles, basta que de las circunstancias que rodean el caso resulte claro el propósito del anterior dueño de hacer abandono de la cosa.

48La descripción de Borda es clara y circunscribe perfectamente la cuestión. De ella extraemos la afirmación: «A nuestro juicio, únicamente sería posible reputar que existe abandono de un inmueble cuando el dueño anterior ha manifestado expresamente su voluntad de hacerlo». Además, consideramos que esta opinión no resulta una interpretación adecuada a las normas que venimos analizando, ya que en la práctica determina la inexistencia de la extinción de la propiedad por abandono. Esto, en contradicción con lo que disponía el artículo 2607 del cc: «Se pierde también desde que se abandone la cosa, aunque otro aún no se la hubiese apropiado». El nuevo texto legal es aún más claro y contundente a este fin. En el artículo 1907 establece:

Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, estos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.

49Obsérvese muy particularmente que establece diversas posibilidades de extinción del dominio. Nos interesa detenernos y resaltar que, entre otras posibilidades, el domino se extingue por el abandono.