1La violation de sépulture dans l’Antiquité romaine intéresse divers champs disciplinaires et le sujet a généré une importante littérature1, notamment chez les historiens et les juristes. La violatio sepulchri ne peut se comprendre qu’en corrélation avec l’idée que des territoires ou objets spécifiques seront réservés aux morts et, en tant que tels, protégés des outrages possiblement opérés par les vivants.

2L’usage romain commandait de confiner les décédés hors des limites de la ville et de les tenir enfermés dans des nécropoles prévues à cet effet ou dans des mausolées familiaux situés aux confins des terrains privés, à bonne distance des habitations2. Qu’il s’agisse d’une approche sociétale ou plus strictement juridique, les morts sont assignés à résidence3 afin de permettre la pérennité du culte et d’assurer la diffusion de la mémoire des disparus dans une forme de cohabitation assumée avec la population. Ainsi le sepulchrum se définit avant tout au regard de la notion d’espace ; à savoir d’un découpage entre un territoire dédié aux vivants et un autre voué aux morts, le trépas constituant ainsi un élément structurel du territoire communautaire. Aussi un vocabulaire très précis présent au sein des normes religieuses et juridiques venait-il désigner les lieux de repos des morts. Ceux-ci relevaient de notions génériques presque synonymes : la res religiosa au plan abstrait et le locus religiosus dans une dimension davantage concrète qui correspondait techniquement à une portio fundi donc à la pars d’un terrain privé que le dominus avait choisi d’affecter à la fonction de tombe. Cette qualification du droit induit l’expérience d’une opposition entre deux espaces distincts. Le premier est attribué aux dieux dans le cadre mortuaire, en l’occurrence les dieux Mânes auxquels les tombeaux sont abandonnés par le propriétaire du fonds d’après un texte bien connu de Gaius : (res) religiosae diis manibus relictae sunt4. Le second demeure un espace dont jouissent les hommes, lequel est considéré comme « profane » ou « pur » ; c’est-à-dire de manière antagonique libre de toute titularité des divinités. Tel s’opérait le découpage primordial des objets en droit romain : les res divini iuris d’une part, considérées en premier dans les taxinomies du droit, et les res humani iuris d’autre part5. Au regard de ce principe et de leur affectation divine, les tombeaux furent extraits du commerce des hommes et de tout univers transactionnel. Ils faisaient parties de ces choses que le droit venait qualifier mais dont il déclarait l’indisponibilité aux échanges opérés par l’homme6.

3L’identification précise du périmètre ou du volume des loca religiosa est fondamentale car ces lieux jouissaient d’un régime dérogatoire du droit commun des biens en raison de l’inaliénabilité relative consécutive de la fonction sépulcrale qui les caractérisait7. Il est très probable que cette définition s’opérait au cas par cas à partir de l’espace occupé par le corps, dont la présence fixait le statut définitif de la tombe d’après le jurisconsulte Ulpien qui reprend l’idée de son prédécesseur Celse8. Pour appréhender l’étendue de la religiosité, il s’agissait d’effectuer au minimum une projection interne des parties occupées par les défunts à l’intérieur des tombes collectives ou d’étendre éventuellement le caractère religieux à l’ensemble du monument sépulcral occupé, à l’exception des annexes somptuaires dont la fonction était non pas de protéger les corps mais de pourvoir aux besoins matériels du culte des morts, lequel consistait pour l’essentiel en des libations et des repas pris en commun sur la tombe à intervalles réguliers.

4La violation de sépulture, qui implique naturellement violence9, est un crime assez singulier, susceptible d’engendrer des dommages divers : atteinte aux corps, à la sépulture, au monument ou plus superficiellement aux matériaux et aux ornements. Les préjudices qui en découlent peuvent être de nature privée et frapper le fondateur, les ayants-droits ou les bénéficiaires de droits sur la tombe ; c’est à eux qu’il incombera de remettre les lieux en l’état. Ils peuvent être aussi communautaires : outre l’idée que le respect des morts et de leur « écrin » est d’intérêt public, la profanation peut impliquer que le corps soit ôté de la sépulture et qu’il vienne souiller les vivants, provoquant du même coup une atteinte aux dieux Mânes ; or il importait d’entretenir de bonnes relations avec les divinités afin de maintenir l’équilibre social. Nous voyons donc bien à ce stade en quoi l’acte délictuel est à l’origine d’un préjudice mixte qui atteint des personnes privées mais aussi l’ordre social dans son ensemble.

5Du point de vue de la nomenclature des dispositions légales en matière de protection de tombes, nous avons affaire à une assez grande diversité au cours de l’histoire romaine : sénatus-consultes, lois, édits, rescrits, actions de la loi ou encore interdits. Les moyens de droit les plus connus pour lutter contre les profanateurs sont les interdicta de nature prohibitoire, notamment l’interdit quod vi aut clam, et surtout l’actio sepulchri violati. Parallèlement à ces procédures institutionnelles, il existe à partir de la seconde moitié du IIème siècle des amendes sépulcrales édictées par les fondateurs des tombeaux, multae qui demeurent encore un mystère pour les juristes. Ces quelques pages n’auront d’autre ambition que de présenter l’action de sépulcre violé, le remède le plus connu à l’époque classique pour lutter contre les atteintes portées aux sépultures.

Vue d’ensemble du moyen de droit

6La violation de sépulture est réparée par le biais d’un moyen de droit fondé sur l’Édit du préteur dont Ulpien, jurisconsulte de l’époque des Sévères, nous entretient au D. 47, 12, 3 :

Ulpien lib. 25 ed. praet. D. 47, 12, 310 Praetor ait : Cuius dolo malo sepulcrum violatum esse dicetur, in eum in factum judicium dabo, ut ei, ad quem pertineat, quanti ob eam rem aequum videbitur, condemnetur. Si nemo erit ad quem pertineat siue agere volet : quicumque agere uolet, ei centum (milium) aureorum actionem dabo. Si plures agere uolent, cuius iustissima causa esse uidebitur, ei agendi potestatem faciam. Si quis in sepulchro dolo malo habitauerit aedificumue aliud quamque sepulcri causa factum sit, habuerit, in eum, si quis eo nomine agere volet, ducentorum (milium) aureorum iudicium dabo11.

Le préteur dit : si quelqu’un est accusé d’avoir violé un sépulcre par mauvais dol, je donnerai contre lui un jugement considérant les faits pour qu’il soit condamné en ce qu’il semblera juste pour cette affaire, au profit de celui concerné par cette dernière. S’il n’y a personne que cela regarde, ou que celui concerné par cette action ne veuille pas agir, je donnerai à quiconque voudra agir l’action à concurrence de 100 pièces d’or. Si plusieurs veulent poursuivre, j’en accorderai le pouvoir à celui qui aura la cause la plus légitime. Si quelqu’un a habité par mauvais dol dans un sépulcre ou y a érigé un édifice autre que ce qui est destiné pour le sépulcre, je donnerai contre lui à celui qui voudra poursuivre une action de 200 pièces d’or.

7Une restitution de ce texte a été proposée par O. Lenel et les légères modifications proposées par l’auteur ne remettent pas en cause les aspects substantiels du témoignage d’Ulpien12. La fin de celui-ci fait état de faits singuliers nés des méandres de la casuistique romaine, à savoir le fait d’habiter dans un sépulcre, acte qui constitue une violatio d’après le juriste. Une telle éventualité nous montre que les tombeaux romains, de par leurs considérables dimensions et aménagements, étaient propices à l’usage d’habitation. Outre le monumentum principal support de la sépulture, il pouvait exister plusieurs salles accessoires dont certaines étaient utilisées par le gardien éventuel de la tombe13. Au delà du caractère anecdotique de tels faits (car le délit d’habitatio sepulchri, à proprement parler le fait d’habiter dans une sépulture, est traité dans seulement trois fragments du Digeste : le D. 47, 12, 3 in fine ; le D. 47, 12, 3, 6 et le D. 47, 12, 3, 1114), ce cas particulier montre combien les actes relevant de la violation de sépulture pouvaient être divers et groupables en plusieurs sous-catégories15 : positionnement de matériaux au dessus du tombeau ; recouvrement de la tombe ; habitation ; vol d’objets contenus dans la tombe ou détérioration de tout ou partie de celle-ci ; intromission non autorisée d’un défunt et peut-être même la vente d’un tombeau res religiosa qu’une constitution de l’empereur Gordien rattache, non spécifiquement à la violatio sepulchri, mais à un crime contre la religion16 – ce qui est finalement assez proche en substance si l’on considère la teneur de la violation de sépulture, laquelle est par définition une atteinte aux droits des dieux Mânes à qui les tombeaux sont abandonnés, donc un préjudice porté à la religion des morts.

L’objet de l’action

8Évaluons d’abord l’objet protégé par l’action en justice : le sepulchrum. Ulpien ne le définit pas et il faut se reporter à d’autres textes pour cerner la manière par laquelle les juristes abordaient cette notion. Il faut comprendre par là qu’il s’agit d’une tombe, locus religiosus, au sein de laquelle repose effectivement les restes d’un défunt comme l’indique Ulpien au D. 47, 12, 3, 2 dans un responsum rédigé en des termes généraux : Sepulchri autem appellatione omnem sepulturae locum contineri existimandum est – par sépulcre il faut entendre tout lieu de sépulture où l’enterrement s’est effectué – texte qu’il faudra mettre en rapport avec le fameux D. 11, 7, 2, 5 émanant du même Ulpien qui circonscrit le périmètre sépulcral au lieu effectivement occupé par le corps ou les restes. On doit donc croire que l’appellation de tombeau s’applique à tout lieu de sépulture qui abrite au moins un corps. En étendant le champ de cette définition à la taxinomie funéraire des formes sépulcrales romaines, il semble évident que l’édit de sepulchro violato s’applique à tous les types de tombes, quels que soit leurs aménagements architecturaux et leurs statuts : sépultures héréditaires, familiales, personnelles, collectives, en somme toute construction allant du grand monument personnel à la fosse commune. Il est plus difficile de savoir si l’action peut s’appliquer à la violation d’un cenotaphium, édifice mémoriel défini par Florentin comme un monument qui ne contient pas les restes du défunt17 et dont le statut est discuté par Marcien et Ulpien. Le premier affirme son caractère religieux, donc sa nature de sépulture, en se fondant sur un témoignage de Virgile alors que le second le nie sur la base d’un rescrit impérial18. Trancher le fond de cette controverse est délicat et il faudrait sans doute raisonner au cas par casau regard des circonstances pour attribuer ou non le moyen de droit en fonction de la valeur accordée au cénotaphe. Rappelons que la fonction mémorielle de ce dernier recoupe celle du sepulchrum et du monumentum qui l’aménage. Enfin, les sepulchra hostium ou sépultures des ennemis de Rome19, qui sont bien des tombes contenant un ou plusieurs corps, mais ne sont pas considérées comme religieuses par Paul au D. 47, 12, 420, ne peuvent pas profiter de la protection de l’action pour sépulcre violé. Le raisonnement du jurisconsulte sévérien peut ici sembler curieux car le principe juridique de la religiosité découle d’ordinaire d’un jeu de cause à conséquence : c’est le dépôt du corps dans le sepulchrum qui fonde la religiosité. Dans le casus évoqué, cette dernière semble niée car la tombe est précisément identifiée comme étant celle de l’ennemi. Ce dernier n’aura, en tant que tel, pas vocation à profiter de la protection du droit romain des tombeaux : il sera ainsi possible de subtiliser des pierres sur ces sépultures sans encourir de sanction. Il apparaît ici en trame de fond que le droit de protection des tombeaux se situe au confluent du droit, du mos maiorum et des pratiques sociales. Il a vocation à s’appliquer au citoyen romain – ou assimilé du point de vue culturel21 – qui aura fondé sa tombe suivant la procédure religieuse romaine.

La question du dol

9Les premiers mots du fragment mettent en place un des aspects essentiels du délit de violation de sépulture. L’intention dolosive22 – dolus malus – est ici l’élément constitutif du délit et elle est reprise dans d’autres procédures prétoriennes23 pour faire jouer le recours. La violatio sepulchri fut très tôt liée à la notion de dolus malus, et le dol se retrouve ainsi dans l’édit d’Auguste sur les violations de sépulture24. Il faut rappeler que l’application du dolus est courante dans le droit funéraire romain, pour apprécier l’intention de l’inhumant ainsi que la « volonté morale » de son acte ; l’intention dolosive demeure le point essentiel d’un texte d’Ulpien relatif à l’ensevelissement illicite dans un locus publicus25. D’après le jurisconsulte, si quelqu’un enterre un mort dans un lieu destiné à l’usage public, le préteur donnera contre lui un iudicium bien que des tempéraments soient apportés : si le contrevenant a agi par dol, il sera poursuivi extra ordinem et il subira une punition légère. En revanche, si l’ensevelissement est pratiqué sine dolo, le délinquant ne sera pas inquiété : le caractère involontaire de l’agissement l’exonère de toute responsabilité. Dans le cadre antique de la violation de sépulture, l’expression dolus malus souligne la préméditation et la malice du contrevenant comme condition essentielle pour poursuivre. En droit civil français contemporain, le dol est l’intention de nuire et il s’intègre aux vices du consentement au même titre que l’erreur et la violence. L’adjonction de l’adjectif malus renforce l’idée de dol avec un supplément de connotation négative. Le mot malus est souvent utilisé pour dépeindre un trait de personnalité26 ou pour juger un comportement27. Dans sa décision au D. 2, 14, 7, 9, Ulpien rapporte la définition de Pédius du malus dolus : il s’agit d’une ruse, d’une finesse destinée à tromper le partenaire dans la convention. Cela induit un jugement moral. À l’inverse, d’après un autre responsum d’Ulpien au D.47.12.3.128, la violation de sépulture non consécutive d’un dol ou qui est le fait d’une personne qui ne peut pas être capable au sens propre d’un dolus aux yeux du droit, à l’image par exemple de l’impubère, ne sera pas poursuivi sur le fondement de l’édit du préteur29. De même, tous ceux qui s’approchent du sépulcre et qui n’ont pas l’intention de l’outrager, ne seront pas inquiétés. L’idée du dol est introduite pour éviter des condamnations injustes et trouve une prolongation pratique. Il faut préciser que la possible dispersion de tombes sur de larges terrains privatifs, au point qu’il soit difficile d’identifier les lieux religieux et ceux restés purs, ainsi qu’il ressort de la sentence de Sénécion30, pouvait impliquer que des atteintes leur soient portées par mégarde, par exemple à la suite de travaux agricoles ou d’aménagement d’un fundus lorsque les sepulchra n’étaient pas visuellement repérables. Et il est bien compréhensible que ces atteintes involontaires ne tombent pas sous le coup de l’actio sepulchri violati. Par ailleurs, il a été évoqué plus haut que la violation de sépulture demeure un crime mixte qui porte autant préjudice aux vivants, et notamment aux titulaires de droits sur le tombeau, qu’aux dieux Mânes et au défunt lui-même. Or rien n’est évoqué à ce sujet au sein du présent fragment alors que ce paramètre existe dans d’autres textes qui qualifient de piaculum, terme qui désigne la faute religieuse ainsi que le moyen de la réparer, le fait de soustraire un corps à son tombeau31. Il n’en reste pas moins ici que les Mânes ont été outragés par toute forme de violation – que celle-ci résulte ou non d’un dolus malus – et qu’il convient de réparer le tort qui leur a été fait, sans doute par une forme de piaculum curatoire, dont l’exécution incombait au contrevenant. Il devait appartenir au collège des pontifes de se prononcer au sujet de l’attitude à adopter dans une telle situation. Ainsi, il convenait d’opérer des sacrifices d’usage quand on ôtait le corps d’une sépulture pour le transférer vers une autre afin de le protéger d’un éventuel dommage32. Cette manœuvre est motivée par un dessein louable de protection des corps, mais il n’en reste pas moins qu’elle vient troubler le repos des divinités à qui les tombeaux sont abandonnés, comme l’impliquerait de manière implicite une violation de sépulture dolosive qui serait condamnable.

L’infamie

10Le jurisconsulte Ulpien vient également indiquer que l’actio sepulchri violati est infamante :

Ulpien D. 47, 12, 1 Sepulchri violati actio infamiam irrogat33.

L’action de sépulcre violé provoque l’infamie (du contrevenant).

11Il y avait bon nombre d’actions infamantes en droit romain, comme par exemple l’actio doli qui emportait infamie et qui pouvait par ailleurs être liée au contexte funéraire34. L’infamie avait des effets sérieux sur le plan social et juridique, au moins depuis la fin de l’époque républicaine35 : le contrevenant était exclu du Sénat, des honneurs, des magistratures ou encore des tribunaux. Il ne pouvait plus être juge, témoin, accusateur sauf dans certains cas très précis36 ; il lui était également interdit de contracter ou de passer un pacte. L’infamia joue même le rôle d’une circonstance aggravante dans le cadre de la récidive : si l’infâme est condamné une nouvelle fois pour un délit public ou privé, la peine sera plus sévère. L’infamie symbolisait donc la marque d’une attitude qui portait fortement atteinte aux valeurs de la société romaine. Une telle orientation vis-à-vis de l’actio sepulchri violati n’a rien de surprenant. L’attachement des Romains aux sépultures et au culte des morts justifiait que le violeur de tombe soit mis au banc de la société. Certains auteurs pensent que lorsqu’elle est intentée par une personne privée, l’actio n’entraînait pas l’infamie du contrevenant37, cette dernière résultant seulement de l’action déployée à partir d’une initiative populaire. À bien y regarder, cette distinction ne semble pas fondée idéologiquement : c’est précisément l’idée de violatio sepulchri qui est de nature à engendrer l’infamie, quel que soit le moyen de recours exercé pour réparer la faute. En outre, compte tenu du fait que l’actio sepulchri violati était duale (c'est-à-dire que les deux moyens de recours, action publique et action privée sont apparus au même moment38), il serait dès lors étonnant que le recours intenté par un particulier n’entraîne pas l’infamie tandis que l’action publique la provoquerait à tous les coups, alors même que les deux recours visaient à réprimer un même agissement inacceptable. Malgré sa possible dualité en termes d’initiateurs, l’actio sepulchri violati forme un tout unique par rapport aux agissements qu’elle entend réprimer : la violatio sepulchri porte préjudice commun aux particuliers qui ont des droits sur le sepulchrum, et aussi à la collectivité qui, en conformité avec l’idéologie funéraire romaine, doit veiller à faire respecter l’intégrité des tombeaux. Enfin, l’opinion d’Ulpien au D. 47, 12, 1 est formulée d’une manière très générale, en fonction de la nature de l’actio sepulchri violati et non en considération de ses différentes possibilités d’exercice, par l’intéressé ou par un tiers. Suivant cette orientation, l’actio sepulchri violati est par nature une action infamante et l’infamie vient sanctionner une attitude particulièrement grave d’un individu, réprimé il est vrai, le plus souvent, par un iudicium publicum39. Ceci me permet d’arriver plus en détail à un caractère spécifique de l’action de sépulcre violé, à savoir sa double nature d’actio privée mais aussi populaire.

L’action de sépulcre violé : une action privée et une action populaire

12L’action pour violation de sépulture possède des caractéristiques singulières. Elle est à la fois une action quasi-privée et une action populaire qui entraînent toutes deux une peine pécuniaire40. Dans ce genre de procédure, il convient de satisfaire à la fois l’intérêt public et l’intérêt privé. Si la personne directement lésée par la violation n’agit pas, l’initiative de l’intervention en justice est laissée à chacun, de sorte que la réparation du crime soit a priori inévitable dès lors qu’elle peut être constatée. Il s’agit ici d’une configuration originale car l’action populaire s’oppose en général à l’action privée, laquelle est prédominante dans le système juridique romain.

L’action privée

13D’après Ulpien au D. 47, 12, 3, l’actio est donnée d’abord au profit de ceux qui sont titulaires de droits sur le sepulchrum. Ces droits peuvent être divers : ius monumenti ou droit de prendre soin du monument et de la mémoire du défunt, ou encore ius sepulchri passif ou actif, lesquels correspondent au droit d’ensevelir et/ou d’être soi-même bénéficiaire d’une place dans le tombeau. La titularité de droits sur le sépulcre est la seule condition requise pour prétendre à l’action, et peu importe la qualité de celui qui agit tant qu’il peut justifier de iura sur la res religiosa41. En effet, une action dite privée implique que le plaignant soit personnellement lésé par le fait illicite d’un tiers en cause. En cas d’existence de co-ayants droit, hypothèse courante concernant une tombe par exemple familiale ou héréditaire, l’action appartient à tous sans distinction car chacun d’entre eux a un droit égal à obtenir réparation sur la base d’un intérêt objectif en raison des potentiels dégâts causés par la violation mais aussi en raison d’un intérêt moral42. Cette pluralité de titulaires s’explique aussi par l’indivisibilité de principe du ius sepulchri43. Chacun d’entre eux pourra entreprendre l’actio de manière successive puisque l’exercice de cette dernière par un seul n’exclut pas la possibilité, pour les autres, de déposer un recours44. En toute logique, la protection des demandeurs intéressés et directement lésés est prioritaire45, leurs droits priment ceux d’un tiers qui aurait introduit l’actio populaire46 jusqu’au moment de la litis contestatio ou accord des parties sur le contenu du litige soumis au préteur à la fin de la phase in jure47. Après ce moment crucial du procès, le demandeur intéressé ne pourra pas surpasser le tiers qui a introduit l’action populaire, même en cas d’absence rei publicae causa48 d’après Julien au D. 47, 12, 649. Le jurisconsulte justifie son opinion au regard de la nature de l’action qui vise davantage un intérêt moral relevant de l’ultio qu’un intérêt pécuniaire. En effet, l’exercice de l’action populaire ne laisse de toute façon pas le crime impuni. Et il faut supposer que la solution aurait peut-être été différente si l’éviction concernait une action visant à réparer un dommage aux biens50. La prise en compte de l’ultio plutôt que de l’atteinte aux biens avait aussi des répercussions sur le droit successoral. L’utilisation de l’actio sepulchri violati par l’héritier ne présume en rien de l’acceptation de l’hereditas, il faut d’ailleurs préciser que l’heres évincé de la succession ou celui qui la refuse, mais qui conserve le ius sepulchri sur la tombe familiale, peut agir par ce moyen de droit à titre de demandeur privé. Et Papinien précise au D. 47, 12, 1051 que l’action appartient à l’héritier nécessaire, sans que ce dernier ne s’engage vis-à-vis de la succession, puisque l’exercice de ce recours n’implique en rien de recevoir quelque chose du défunt ou d’opérer la rei persecutio d’une res lui appartenant. En ce sens, les créanciers de l’hérédité ne peuvent donc pas, par ce motif, se retourner contre l’heres en question.

14Entre les mains du ou des intéressés, l’actio sepulchri violati prend la forme d’une action prétorienne pénale directe qui a son intentio in factum. Comme la plupart des actions données par le préteur, elle est annale52. Un si bref délai pour agir pourrait s’expliquer par le fait que l’actio sepulchri violati compte au nombre des actiones vindictam spirantes53 qui visent à satisfaire la vengeance bien plus qu’à réparer un préjudice patrimonial54. En raison de cette nature spéciale, la durée d’exercice de l’actio se trouvait réduite et elle n’était pas, à l’inverse des actions pénales ordinaires, transmissible aux héritiers de la ou des victimes du préjudice55. Lorsqu’elle est exercée par le titulaire de droits sur la tombe, l’action a pour objet une intentio56 double qui vise à la fois la réparation du dommage et l’attribution au plaignant d’une somme à titre de peine pécuniaire. Les juges ont, en ce sens, un grand pouvoir d’interprétation et plusieurs paramètres doivent rentrer en compte dans l’évaluation finale du dommage subi comme l’indique Ulpien :

Ulpien lib. 25 ed. D. 47, 12, 3, 857 Qui de sepulchri violati actione iudicant, aestimabunt, quatenus intersit, scilicet ex iniuria quae facta est, item ex lucro eius qui violavit, vel ex damno quod contiguit, vel ex temeritate eius qui fecit : numquam tamen minoris debent condemnare, quam solent extraneo agente.

Ceux qui jugent au regard de l’action de sépulcre violé estimeront le préjudice d’après l’injure qui a été faite et du gain de celui qui a violé le sépulcre, ou du dommage advenu, ou de la témérité du violateur. Cependant ils ne doivent pas condamner à moins que ce qu’ils accorderaient à un étranger qui poursuivrait.

15D’après ce responsum, les juges doivent s’appuyer sur bon nombre d’éléments objectifs et subjectifs pour fonder leur décision : la gravité de l’injure (donc de l’outrage qui est fait au demandeur), le dommage causé au sépulcre, l’audace du violator et par extension l’ampleur de la profanatio ou encore le profit que le contrevenant aura retiré de son crime, critère qui permet peut-être de mettre en évidence l’intention dolosive et la préméditation. Enfin, les juges devraient tenir compte de la dignité de la personne en cause, comme dans le cadre d’un délit d’iniuria58. Présente dans d’autres domaines du droit des tombeaux, la prise en compte de la dignitas existe aussi dans le cadre de l’actio funeraria destinée à récupérer les frais funéraires. Peut-être n’est-il pas impossible que le jugement puisse aussi être basé, au moins en partie, sur la peine pécuniaire ou amende sépulcrale prévue par le fondateur du tombeau en cas d’atteinte à ce dernier. Enfin, comme le précise la fin du fragment, à préjudice égal, l’ayant-droit agissant par le biais de l’action privée doit percevoir au moins la même somme d’argent qu’un étranger qui déploierait l’action publique.

16La seule borne placée par le législateur concerne la somme minimale en dessous de laquelle le juge ne pourra pas descendre. Le montant minimal de la condamnation est fixé d’après ce qu’aurait pu espérer un tiers qui aurait déclenché le mécanisme de l’action populaire. Ainsi, l’intéressé sera assuré de toucher au moins la somme de 100 pièces d’or en cas de violatio et la somme de 200 pièces d’or en cas d’habitatio dans le sepulchrum59, ce qui correspond à un taux d’amende de 100 000 ou 200 000 sesterces, suivant les cas, en droit classique60. Cet impératif peu contraignant mis à part, la grande latitude d’appréciation laissée au juge fait que l’actio sepulchri violati trouve une place de choix parmi les actiones in bonum et aequum conceptae61. En tant que telle, elle n’a pas pour but intrinsèque l’enrichissement du plaignant puisqu’elle repose bien plus sur un intérêt moral que pécuniaire.

17Au D. 47, 12, 3, 8, la désinence du verbe judicare conjugué à la troisième personne du pluriel met en évidence qu’il est peut-être fait référence aux recuperatores62. Ces juges spéciaux étaient des jurés privés intervenant lors de la deuxième étape du procès63 sans qu’une compétence particulière leur soit dévolue. Il appartenait aux parties en cause de décider de s’en remettre à un iudex unique ou aux recuperatores qui étaient au nombre de trois64. Ces derniers ne sont pas nommément désignés car cette catégorie de magistrats n’existait plus à l’époque de Justinien où le Digeste a été compilé ; c’est la raison probable de la présence de cette circonlocution65. Les récupérateurs étaient compétents pour juger l’atrox iniuria de laquelle il n’est pas incongru de rapprocher la violation de sépulture. À l’inverse de l’idée émise par T. Mommsen66, basée sur une maxime (mortuo non fit iniuria) non romaine mais émanant des commentateurs, il est tout à fait possible pour un défunt de subir une iniuria comme l’indique Ulpien au D. 47, 10, 1, 467. Que l’injure vise le trépassé lui-même ou les Mânes68 n’est que de peu d’importance puisqu’une atteinte sérieuse portée au sepulchrum cause un préjudice aux deux à la fois. Les recuperatores sont aussi compétents, d’après le fragment D. 47, 12, 3, 8, pour juger à la fois l’action privée in bonum et aequum et également l’action populaire mais ces derniers ont une capacité limitée aux seuls procès entre Romains69. L’aspect qui doit prévaloir ici, pour justifier leur implication, résulte de la nature comme de l’enjeu du délit de violation de sépulture et non pas des liens réels qu’il entretient avec l’iniuria70. L’État veille au respect du culte des morts et au maintien de l’intégrité des tombes. Le rôle des recuperatores s’explique par l’aspect public du procès récupératoire et par un prolongement du rôle public qu’ils occupaient à l’origine ainsi que le rapporte une notice de Festus71.

18L’action de sépulcre violé peut engendrer la responsabilité de plusieurs violatores. Comme toute action pénale, elle est dirigée contre chaque contrevenant et peut-être même contre les complices72 qui, par leur acte, engagent leur responsabilité. La victime a donc le droit de demander réparation à chaque individu qui lui a causé du tort73. Dans ces cas complexes, le juge avait tout pouvoir pour estimer le montant de la peine et pour établir la part de responsabilité effective de chaque délinquant, de même que la hauteur de la réparation imposée aux différents co-auteurs.

19La responsabilité des violatores n’était pas transmise à leurs héritiers suivant la règle selon laquelle l’action pénale est éteinte à la mort du contrevenant et ne se transmet pas passivement à l’hereditas du délinquant74. Les textes du Digeste nous renseignent aussi sur l’attitude à adopter si la violatio a été accomplie par un esclave : le maître répondra de l’action noxale, laquelle vise à provoquer l’abandon du coupable à la victime, seulement s’il s’agit d’un délit mineur75. Si la violatio est sévère et caractérisée, et le cas évoqué est celui de l’habitio dans le sepulchrum qui se retrouve à la fin de l’édit76, l’esclave devra répondre lui-même de son acte et l’actio sepulchri violati sera donnée contre lui77.

L’action populaire

20L’actio sepulchri violati est aussi populaire78 (D. 47, 12, 3, 12 Haec actio popularis est) au même titre que d’autres actions bien connues comme les actiones de albo corrupto79 (laquelle vient réprimer une atteinte à l’album de l’édit, tableau blanc où le préteur l’inscrit en noir), ou encore de termine modo (moyen donné contre ceux qui déplaçaient intentionnellement les pierres de bornage des propriétés privées) voire de positis ac suspensis (recours octroyé contre un occupant d’un immeuble qui aurait déposé ou suspendu des choses qui auraient causé dommage). Dans son principe, une action populaire équivaut à une délégation à tout citoyen de pouvoir dénoncer par ce biais un agissement répréhensible afin de suppléer la surveillance de l’État ou le défaut de vigilance d’un citoyen qui pourrait être lésé à titre privé par l’agissement d’un tiers. Une telle configuration juridique hybride, laquelle serait considérée comme peu cohérente en droit français contemporain – ce dernier séparant la dénonciation privée et publique – répond à une idéologie romaine particulière où la sphère privée est considérée comme le terreau d’un relais des valeurs publiques : chaque citoyen serait ainsi légitimé à faire respecter les valeurs reconnues comme indispensables au bon fonctionnement de la vie communautaire ainsi qu’à l’ordre de la res publica. Aussi, certains auteurs qualifient ce positionnement institutionnel de « zone grise »80 entre le public et le privé qui montre que la distinction entre ius publicum et ius privatum est tardive en droit romain si tant est qu’elle fût jamais véritablement opérationnelle. De plus, le nombre assez réduit de magistrats commandait de faire participer les cives, en termes d’assistance, pour au moins faire constater le délit. Il ne s’agissait pas de déléguer un pouvoir de le réprimer – lequel incombe aux autorités car la faculté de poursuivre incombe au magistrat81 – mais de faire participer les membres du corps social au maintien de l’ordre public dont ils étaient les premiers bénéficiaires.

21Ainsi, du point de vue procédural et à défaut de titulaire ou en cas d’inaction de celui-ci, l’actio sepulchri violati appartient à tous, comme l’indique l’incise quicumque agere volet82, à condition pour le requérant de pouvoir agir en justice83. Ce dernier doit être intègre (D. 47, 23, 4) ; le pupille et la femme n’ont pas le bénéfice de l’action (D. 47, 23, 6). Sinon, tout citoyen peut demander l’action au nom de l’ordre public en agissant pour le compte de l’État romain puisque les actiones populares ont pour but de protéger l’intérêt public. Il faut considérer ici au premier chef l’idée d’une communauté d’intérêts appliquée à la sphère funéraire et religieuse afférente – le lien entre la propension des Romains à honorer les dieux et la prospérité de la cité est connu – pour expliquer la popularité84. Il est de l’intérêt de tous de préserver l’intégrité des tombes et d’être en paix avec les défunts. Le respect des sépultures laissées aux divinités ainsi que le respect observé envers la mémoire des morts motivaient le déploiement de la responsabilité de chacun dans la dénonciation des crimes frappant les tombeaux. Dans le cas présent, l’action demeure pénale et le plaignant recevra le montant de la peine en cas de condamnation du contrevenant présumé, ce qui tranche avec le dénouement normal des actions publiques qui voyait la quasi-totalité du montant de la condamnation attribuée au fisc, le surplus étant réservé à celui qui avait pris en main les poursuites.

22La poena prévue par l’édit n’est pas laissée à l’arbitraire du juge et l’édit fixe un montant qui s’applique également à l’action populaire. On a vu que l’edictum fixait une peine de 100 pièces d’or (100 000 sesterces) dans la plupart des cas, et de 200 pièces d’or (200 000 sesterces) dans le cas particulier du délit d’habitatio85. Il faut rappeler que des divergences doctrinales existent quant au moment exact où aurait été introduite la fixation du taux de l’amende. En suivant F. Casavola, cette dernière pourrait intervenir après l’époque de Julien, un jurisconsulte né vers 100 ap. J.-C. et codificateur de l’édit du préteur une petite trentaine d’années plus tard86, car ce dernier fait référence, au D. 47, 12, 6, à la litis aestimatio, ce qui suppose l’existence d’un judicium aestimatorium incompatible avec une amende fixe87. Cette opinion a été rejetée par F. De Visscher et A. Palma, le premier indiquant que sans préjudice personnel démontré l’amende fixe serait la règle88 et le second affirmant qu’il s ‘agit au sein du fragment d’un cas particulier d’absence rei publicae causa, lequel ne peut être généralisé89.

23Dans le cas où les demandeurs populaires sont pluriels, le principe est celui de l’unicité du procès à un seul plaignant. Il appartient en conséquent au magistrat de préférer parmi les délateurs celui qui est le plus apte à exercer l’action90. La pluralité de demandeurs n’implique en rien de multiples actions car le plaignant agit pour l’intérêt public qui demeure unique. Une fois que la réparation est avérée, le même acte ne peut donner lieu à un second jugement suivant l’exception rei iudicatae91 qui correspond à l’autorité de la chose jugée. L’actio sepulchri violati populaire éclot d’un iudicium publicum mais le dénouement de la procédure, qui voit l’attribution de la peine pécuniaire au demandeur, la fait ressembler davantage à une actio privata qu’à une actio popularia92 en raison de nombreuses similitudes. L’action populaire est annale, de même que toute action pénale prétorienne93, et ne peut être transmise aux héritiers du demandeur à l’image des autres actiones qui aspirent à la vindicta94.

La date d’apparition de l’action

24Se pose enfin la question de la date exacte d’apparition de ce moyen de recours. Le juriste Labeo né en 50/60 av. J.-C. le mentionne95 ; c’est donc qu’il était connu au début du Haut-Empire. Au sujet d’une existence plus ancienne, très probable mais difficile à attester, les textes sont malheureusement muets. Toutefois, en considérant l’ancienneté des règles funéraires – l’interdiction d’ensevelir dans l’enceinte urbaine date au moins de la loi des Douzes Tables96 et ne s’est jamais trouvée démentie au cours de l’histoire romaine – et également l’objet de l’action, à savoir la protection des sepulchra prévue de longue date dans les législations de l’ancienne Rome, on met en évidence des indices forts d’une possible existence antérieure. L’action, ou un moyen de droit proche, aurait sans aucun doute suivi de près l’entrée en vigueur de l’edictum du préteur urbain lors de la deuxième moitié du IV^e siècle av. J.-C., et il est fort possible que l’action pour violation de sépulture puisse faire partie des plus anciennes actions populaires97. Parmi celles-ci, citons la loi Silia sur les poids et mesures qui remonte à la seconde partie du II^e siècle av. J.-C., et la Lex luci Lucerina98 qui concerne également le domaine funéraire et dont la datation est délicate, mais que l’on peut raisonnablement faire remonter au début du II^e siècle. Les actes interdits dans ce règlement sont au nombre de trois : le dépôt de stercus99, l’abandon de cadavre et l’accomplissement de sacrifices en l’honneur des morts. Les contrevenants pouvaient être poursuivis par une personne privée au nom du populus ou à la discrétion d’un magistrat100.

Conclusion

25Pour conclure en tentant de prendre un peu de hauteur, je voudrais avant tout insister sur l’idée que les nombreux détails du droit funéraire, et plus spécifiquement de la violation de sépulture et de sa répression que je viens d’évoquer, recèlent au creux de leur conception et de leur déploiement pour réguler l’ordre civique un sens profond qui dépasse la simple mécanique juridique que les Romains maniaient avec bonheur. Car c’est aussi et surtout dans les détails du droit, lesquels demeurent consécutifs d’une opération de la pensée au sens d’une mise en forme technique – le droit participe au premier chef d’une histoire des techniques – qui vient prolonger une idéologie sociale, que l’on peut saisir la culture et les valeurs d’une société101, en particulier dans ce droit romain casuistique qui est un droit du recours et de la sédimentation d’opinions. La manière dont s’exprime ce terreau idéologique social à travers le droit n’en est pas moins captivante que la pure mécanique juridique qui le porte. Aussi les modalités de l’action de sépulcre violé nous permettent de saisir une partie des méta-valeurs qui structurent la société romaine : la préservation des intérêts matériels privés, la religion (des morts), le respect témoigné aux défunts et aux sépultures mais aussi, par dérivation, la question de la mémoire et de sa protection qui font cohésion communautaire. Le mécanisme de l’action souligne également l’articulation voire l’imbrication du cercle public (État, res publica) et de la sphère privée (la familia, l’individu). Plus que tout autre domaine du droit, la thématique funéraire en général – et la violation de sépulture en particulier – fait apparaître combien le droit romain doit être considéré dans son intangible entièreté sans que ne vienne s’opérer une distinction nette entre le ius publicum et le ius privatum102. Dans des domaines identitaires aussi forts que l’idéologie funéraire, chacun est amené au plan individuel à promouvoir les valeurs collectives constituant le gage de la prospérité et de l’hégémonie universelle de la civilisation romaine.