Les territoires des corporations : l’administration et la justice dans les places commerciales de l’Empire portugais (v. 1750-1820)
p. 237-252
Résumé
Cette contribution analyse la force des formes d’administration traditionnelles dans le gouvernement d’espaces corporatifs, comme celui des commerçants, dans l’Empire portugais entre le XVIIIe siècle et le début du XIXe. Nous défendons l’idée que les réformes introduites au Portugal, dans le contexte des Lumières, ne proposaient nullement de combattre ce qui était compris comme des formes de gestion particulières des places de commerce ; au contraire, elles renforcèrent leur logique. Plus spécifiquement, cela passa par le soutien à la capacité de la corporation à réglementer/juger les actions des commerçants, c’est-à-dire, le soutien à l’administration de la justice comment action centrale de gouvernement.
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Mots-clés : commerce, juridiction, culture mercantile, Lumières, corporations
Texte intégral
1Comme l’a abondamment montré l’historiographie, les monarchies d’Ancien Régime garantissaient aux corporations la jouissance d’une large autonomie dans l’administration de leurs espaces propres, et ceci de part et d’autre de l’Atlantique1. On peut se demander cependant comment elles exerçaient cet auto-gouvernement et dans quelle mesure ces pratiques correspondaient à ce que l’on entendait par « administrer ». S’affirmait en effet en ce début de XVIIIe siècle un souci de renforcement de l’efficacité gouvernementale, la recherche d’une administration plus « active ». Cela s’accompagnait d’un discours critique, au moins dans ses prétentions réformistes, envers les formes traditionnelles et juridictionnelles d’exercice du pouvoir, le tout dans un domaine crucial : le commerce, et les corporations qui l’incarnaient juridiquement, fondamentales pour la colonisation de l’Amérique.
2Pour aborder ce problème, je voudrais partir de la définition que l’important Dicionário jurídico-comercial de José Ferreira Borges, publié dans les années 1850, donne du terme « justice »2. Ce choix n’est pas anodin : premièrement parce qu’il s’agit d’un ouvrage de référence concernant des questions commerciales et surtout de leur administration dont je traiterai ici ; deuxièmement parce que l’auteur lui-même commence en disant qu’il serait très étonnant qu’un dictionnaire de droit ne possède pas une telle entrée. Mais le plus intéressant est la façon dont il la définit : la justice est le droit même ou la raison, plus particulièrement l’administration de l’approvisionnement de qu’il est juste pour chacun de recevoir. En plein cœur du XIXe siècle, le sens évoqué est le plus traditionnel possible, aligné sur le concept de juridiction – compris comme le pouvoir de déclarer le droit selon les circonstances de chaque cas. Dans cette logique ancienne, la justice revêt un caractère de centralité, dans la mesure où elle est conçue comme l’activité principale du pouvoir – capable d’imposer à tous les autres – émanant du roi, lequel distribue sa juridiction à ses sujets et aux corporations aux différents échelons. Dans cet esprit, administrer consiste à soumettre les actes publics à la vigilance constante de ceux qui sont dotés d’un tel pouvoir, si quelqu’un se plaint d’une violation de son droit. D’où la relation intrinsèque entre la justice et l’administration qui se trouve à la base du monde que nous appelons génériquement « d’Ancien Régime »3. Dans cette courte entrée, Borges Ferreira signale également le moment, avec le mouvement constitutionnel, où la justice fut considérée comme pouvoir judiciaire, le plus important pour le citoyen et la « première des vertus du gouvernement », même sans laisser d’être, dans sa conception, le « fondement du trône du Roi ». À travers un rapport loin d’être antagonique entre l’ancien et le nouveau, l’auteur laisse entrevoir que les chemins qui permirent de passer d’un système de justice à la construction d’une idée autonome d’administration n’eurent rien de rectilignes et furent encore moins marqués par des ruptures radicales.
3Ce sont précisément ces impasses qui m’intéressent, au long du chemin qui conduisit à un système d’administration dénommé « moderne », en particulier dans la période dite du réformisme illustré dans le monde ibéro-américain à partir du milieu du XVIIIe siècle. En ce sens, il faut souligner à quel point les conceptions administratives élaborées depuis le paradigme typique des États-nations, consolidé au cours du XIXe siècle et dominé par les idées d’unité, de séparation des pouvoirs, de souveraineté et de primauté de la loi, contaminent encore aujourd’hui notre lecture du passé. Bien que l’on puisse signaler précisément ce moment du réformisme comme un marqueur du début de ce changement, avec son souci de réaffirmer la potestas législative et la soumission de la sphère de la justice à l’application de la loi, nous devons veiller à ne pas considérer ce processus comme linéaire, et moins encore comme orienté vers un projet ou un objectif unique4. Même si la critique du fonctionnement des monarchies prend corps à l’époque, et si l’on constate une profusion législative dans plusieurs domaines, dont en particulier celui du commerce, les mesures des Lumières finirent elles-mêmes par réverbérer la force de l’ordre ancien et du fonctionnement traditionnel des institutions, comme nous allons le voir ici5.
4Les anciennes « bolsas » (bourses) ou « places de commerce » constituent un bon exemple de la façon dont les formes d’administration traditionnelles relevaient également d’espaces corporatifs comme celui des commerçants, et pas seulement du fonctionnement du gouvernement (ou de ce que nous appellerions aujourd’hui l’administration publique). Voyons comment, dans l’œuvre essentielle de Jacques Savary des Brûlons sur le commerce, devenue une référence mondiale en la matière au siècle des Lumières, les bourses étaient décrites comme un espace juridictionnel :
Des Juridictions établies en France dans plusieurs Villes de commerce, pour connoître en première Instance, des procès & différends qui naissent & arrivent entre les Marchands, Négocians et Banquiers pour fait de commerces, marchandises, billets & lettres de Change, dont les appellations des Jugemens & Sentences vont directement au Parlement6.
5C’était même plus : elles étaient aussi synonymes de places de change, ou tout simplement de places :
Un lieu ou place publique, établie dans plusieurs Villes de commerce de l’Europe, où s’assemblent & se trouvent à certains jours de la semaine, les Marchands, Négocians, Banquiers, Courtiers, Commissionnaires, Interprètes des langues & autres personnes qui se mêlent de commerce, pour traiter de toutes sortes d’affaires7.
6Autrement dit, l’espace même où se tenaient les commerçants était responsable de son propre aménagement corporatif et son administration impliquait des fonctions de tribunal. En le disant ainsi, il pourrait sembler que les deux sphères étaient séparées et les agents affectés à l’une ou l’autre, impression liée à notre regard rétrospectif, lui-même déterminé par une culture étatiste postérieure à cette époque. Bien au contraire, réglementer, prendre des mesures et rendre la justice constituaient des activités indissociables dans la recherche de la juste mesure, et des préoccupations toujours présentes dans la définition de Borges Fonseca, inscrite pourtant dans une période elle aussi bien postérieure.
7C’est en ces termes que l’on entendait le fonctionnement des places commerciales dans tout le monde occidental et également les activités des consulats ou juntes de commerce8. Ces institutions étaient précisément chargées de veiller à la juridiction marchande en administrant des pratiques de la corporation, y compris dans ce qui touchait à la résolution de conflits sous des formes sommaires. Dans ces instances privilégiées du tribunal de commerce, ceux qui intervenaient dans la résolution des conflits étaient des membres choisis parmi les marchands locaux eux-mêmes. Pourtant, il n’était pas rare de trouver un magistrat de carrière dans l’espace de la corporation qui eût pour fonction d’assister et même d’inspecter l’instruction des affaires sous la responsabilité du juge, ce qui indiquait que le monde de la justice des négociants et celui de la justice ordinaire n’étaient pas éloignés. On obéissait à une règle générale pour que les procédures se distinguent par la célérité requise en la matière, avec un certain consensus autour du fait qu’il fallait respecter trois points : l’oralité, le traitement sommaire et l’aequitas (équité) des décisions – essentiellement l’équilibre entre les parties. Le discours sur la nécessaire rapidité des décisions, qui était derrière toutes ces propositions, existait aussi dans d’autres contextes : les pratiques susmentionnées de la justice sommaire, ordinaires ou extraordinaires, étaient inscrites dans les formes traditionnelles du droit, du ius commune, notamment en ce qui concerne les juridictions de première instance et l’application de la justice corporative ou locale. Par conséquent, l’oralité de ceux-ci et la pratique de l’arbitrage – quand on choisissait des arbitres reconnus par les parties comme légitimes, auxquels il était attribué la juridiction volontaire de décision – étaient chose courante, de même qu’un système de preuves et de témoins faisant référence aux « preuves » ou aux faits du procès toutes les fois que cela était possible9.
8Nous allons nous concentrer ici sur les pratiques de justice des places commerciales dans l’Empire portugais entre le milieu du XVIIIe siècle et début du XIXe, en faisant valoir qu’elles sont révélatrices de leur administration dans un sens large, beaucoup plus que dans une simple dimension judiciaire. Plus spécifiquement, nous voulons montrer comment les mesures réformistes prises par la couronne portugaise, loin d’imposer un modèle nouveau de fonctionnement et de « rationalité » du gouvernement, y compris pour le commerce (ainsi qu’une partie de l’historiographie l’affirme souvent), ont fini par renforcer la juridiction marchande et sa forme traditionnelle d’administration ; et nous montrerons en outre que cette dernière conséquence correspondait à une intention véritable. De la même façon, la défense des procédures sommaires allait être non seulement évoquée au XVIIIe siècle mais aussi renforcée, suivant l’esprit des Lumières, à travers un discours de rejet des règles spéculatives du droit favorable à plus d’efficacité et de rapidité dans la justice10.
9Pour ce faire, commençons par relever qu’en 1756 l’Empire portugais vit la naissance d’une juridiction commerciale privilégiée, incarnée par la figure du juge conservateur11. La mesure prévoyait le choix d’un magistrat dans le cadre de la Casa da Suplicação (tribunal de dernière instance à Lisbonne) pour le jugement avec « juridiction exclusive » des recours pour des litiges impliquant des commerçants et, surtout, le suivi des procès-verbaux dans les cas de faillite. Cela se justifiait par les « grandes faillites de patrimoine et de crédits » qui s’observaient dans les places commerciales portugaises à cause des erreurs et de la lenteur des procédures qui affectaient leurs affaires, et ruinaient la bonne réputation nécessaire à leur activité. Moins de deux décennies plus tard, face à la dimension de la tâche, impossible à assumer par un seul magistrat, on décida la désignation de trois nouveaux magistrats de haut rang : le premier s’occupait des cas de contrebande. Il était appelé, et non par hasard, surintendant. Il était censé connaître toutes les fraudes concernant l’introduction de marchandises interdites d’entrée ou de sortie, et même toutes les plaintes touchant à ces matières, et devait prononcer son verdict « de façon brève et sommaire » sans intervention d’une autre instance.12 Il était l’expression la plus parfaite du rôle de surveillance et de contrôle du commerce illicite confié aux juges, ainsi que de la soumission de l’administration à leur juridiction ou pouvoir de justice. Le deuxième magistrat, responsable des affaires de faillites, procédait sommairement aussi dans des cas criminels et civils présentés à la même Cour, et décidait de la même façon, oralement, dans tous les points requis pour le bouclage des comptes et des biens de ceux qui étaient impliqués. Le troisième magistrat, qui était aussi appelé « juge conservateur » des « privilégiés » du commerce, s’occupait des causes particulières.
10Il était explicitement précisé que pour ces trois magistrats « les décisions des Affaires Mercantiles » devaient dépendre beaucoup moins de la « science spéculative des Règles de Droit et des Doctrines des Juristes que des connaissances pratiques, des Maximes, de us et coutumes », et même de la « bonne foi » du commerce, dont le solide fondement était l’intérêt véritable des bons négociants. Même si nous n’allons pas entrer ici dans l’univers de la jurisprudence mercantile, et même si celle-ci avait sa propre logique13, il apparaît utile de souligner le détail suivant : il était recommandé à ces magistrats de « s’instruire » sur le commerce, tout en reconnaissant comme légitime l’espace de la cour de leur corporation où ils allaient agir.
11Quel était cet espace ? C’était la Junte de Commerce elle-même, rétablie à Lisbonne en 1755 sous l’égide du gouvernement du marquis de Pombal, proche des idées des Lumières14. Elle avait comme fonctions de rassembler la corporation des commerçants, de réglementer leurs pratiques et de résoudre leurs conflits. Quelques décennies plus tard, avec l’extension de son champ d’action au Nouveau Monde, elle est élevée au statut de cour supérieure, prenant le nom de Real Junta de Comércio15. Dans ses statuts, il était prévu qu’outre les questions litigieuses entre particuliers, une attention particulière serait portée aux délits de contrebande. Dans ces cas, il revenait au juge de recevoir les plaintes et de « prononcer la sentence de façon sommaire dans une seule instance », sur la base de la seule « vérité connue »16, avec procès-verbal établi aussi rapidement que possible17. L’enquête préalable (sumaria) devenait instruction définitive, de sorte à gagner en rapidité pour les affaires concernant le patrimoine public ; elle devait comporter une série d’éléments circonstanciés pouvant valoir preuve afin de faciliter la condamnation des criminels.
12Il est vrai que l’institution de la Junte et du juge conservateur ne constituait pas en elle-même une complète nouveauté, étant donné le fonctionnement d’institutions similaires dans tout le monde occidental depuis la fin du Moyen-Âge18. En ce sens, bien que le discours fût produit au nom d’un plus grand contrôle sur le commerce et les domaines de la monarchie, il faut reconnaître que sa forme représentait le renforcement des formes traditionnelles d’administration et le renforcement de la corporation mercantile elle-même. Par conséquent, loin de modifier leur logique, ces mesures de réforme, dans leur recherche de solutions aux difficultés nouvelles du moment, cherchaient à faire fonctionner effectivement les dispositifs existants19.
13Cela est logique si l’on pense que le modus operandi du Tribunal de la Junte était l’expression d’une véritable culture. D’une part, par la profusion de recours et d’alternatives que nous avons observée, et aussi par la plasticité des formes utilisées, typiques de cet univers. Dans celui-ci, les chemins pris par le raisonnement juridique ne dépendaient pas nécessairement de constructions juridiques habituellement utilisées par les instances inférieures et supérieures, mais surtout du développement de stratégies politiques et sociales dans le choix des voies pour atteindre la justice. Il n’y avait donc pas de stratégie fixe ou de hiérarchie unique entre ces instances et ces voies. Loin d’être un système fondé sur la centralité de la loi, comme nous le savons, il s’agissait d’un monde marqué par le pluralisme des sources du droit, où face à l’absence d’une quelconque alternative légalement prévue il fallait essayer d’autres possibilités extra-judiciaires, et même – à la fin – invoquer la grâce royale20.
14Cela était tout à fait compatible avec une mentalité chrétienne selon laquelle, s’il y avait une seule vérité qui finissait par être toujours de caractère divin, la quête de cette vérité devait être au coeur des méthodes judiciaires élaborées depuis des siècles dans le droit procédural depuis sa base canonique. Dans ce monde, l’ordre était considéré comme indisponible à la volonté des hommes, objet seulement d’opérations intellectuelles analogiques (selon la pensée scolastique,) et débouchant toujours sur l’interprétation des phénomènes et des cas. La traduction de ces conceptions dans le domaine judiciaire était la multiplicité des alternatives juridictionnelles possibles, toujours plus nombreuses avec la croissance des possibilités de recours au cours des siècles, qui rendait possible pour les parties, même pour des personnes parmi les plus misérables ou considérées comme « incapables », de faire appel et d’argumenter au nom de leurs droits21. Le réformisme s’était certes attaqué à cette logique en essayant d’imposer une vision du monarque centrée sur sa capacité à produire la loi et en tentant de réduire la complexité que les formes de procédure ordinaires avaient prise au cours des siècles, responsables depuis toujours de l’immense retard dans l’achèvement des procès. Mais les remèdes qui avaient été pensés – comme dans le cas étudié ici – montraient en réalité l’adhésion à ce modèle théorique traditionnel22.
15À la lecture des procès impliquant l’administration de la justice dans les places portugaises, on peut comprendre comment les choses se passaient concrètement. Nous prendrons trois exemples. Le premier nous permet d’appréhender la Junte de Commerce comme un tribunal qui rivalisait avec les instances supérieures de la monarchie, au lieu de forcément se subordonner à elles. Le second illustre le fait que ce tribunal, qui connaissait des actions intéressant la corporation des personnes impliquées dans le commerce, leur offrait une possibilité permanente de choisir des voies extra-judiciaires pour la résolution des différends, démontrant une grande perméabilité entre celles-ci et les tribunaux ordinaires. Le troisième montre l’importance et le caractère structurant de la juridiction arbitrale pour la résolution des différends entre les parties, lié à la forte valorisation du caractère sommaire ou rapide des procédures. Cela nous conduit à caractériser cette justice comme une affaire entre « pairs » dans laquelle les agents, même s’ils se spécialisent dans leurs fonctions, sont des participants actifs de cet univers partagé23. Il ne s’agit pas ici de démontrer que ces formes étaient peu pertinentes ou au contraire efficaces, mais seulement de montrer à quel point elles étaient liées à une forme traditionnelle d’administration que le réformisme des Lumières lui-même respectait et valorisait.
16Ce serait une erreur de supposer d’emblée que la présence d’un magistrat professionnel, comme l’était le juge conservateur, pût avoir toujours le dernier mot dans des décisions de procédure concernant des recours – surtout quand il s’agissait de litiges entre particuliers. Comme nous l’avons déjà indiqué, la souplesse quant aux instances et compétences des tribunaux utilisés en faveur des requérants était une caractéristique de la justice d’Ancien Régime. La création d’une nouvelle juridiction de la corporation mercantile suivit aussi cette logique. Il n’était par exemple pas inhabituel que les parties s’adressent directement au juge conservateur sans passer par la première instance et que celui-ci ordonne d’entendre les parties.
17Ainsi, on relève une tendance à reconnaître la juridiction mercantile comme instance supérieure d’une décision. Cela apparaît clairement dans une affaire impliquant des commerçants qui, au début du XIXe siècle, s’étaient attaqués aux directeurs d’une compagnie d’assurance24. Les assureurs réagirent à une allégation faisant mention d’une avarie du navire en argumentant que les commerçants auraient abandonné le bâtiment, falsifié les données concernant des vols et empêché la nomination d’arbitres. L’arrêt du Tribunal de la Junte de Commerce, ratifié par le juge conservateur, donna raison aux assurés. Mais ce qui est remarquable, c’est la discussion sur la possibilité d’un jugement en appel par le Tribunal de la Junte, en tant que tribunal corporatif. L’argumentation du magistrat allait dans ce sens : le jugement incombait à la Junte, car elle se constituait en « forme mercantile » en tant que deuxième instance. Et il ajoutait qu’il y aurait toujours la possibilité de faire appel également devant un tribunal suprême, selon la logique que nous avons rapportée précédemment. Cela signifiait reconnaître la légitimité de la corporation à décider au-delà de la première instance.
18Rien de tout cela ne paraît étrange si nous avons à l’esprit que le Tribunal de la Junte, où le juge conservateur siégeait, jouait un rôle de cour suprême, surtout parce qu’en plus de ses tâches ordinaires de gestion des activités impliquant le commerce, ses agents, la résolution et le règlement des différends, il recevait des appels des décisions prises et avait le pouvoir de les examiner. C’est-à-dire que ce tribunal jugeait, disait le droit et fonctionnait comme une juridiction supérieure si les parties faisaient appel à lui, que ce soit régulièrement ou de façon extrajudiciaire. Puisqu’il était constitué comme un tribunal corporatif, ces deux formes avaient tendance à se fondre dans une seule action pour respecter la nécessaire rapidité des transactions commerciales – de même qu’il existait à l’intérieur du tribunal une division entre le gouvernement de la corporation et les affaires contentieuses comme c’était d’usage dans les institutions similaires25. Avec la mise en place des tribunaux commerciaux au cours du XIXe siècle, dans un contexte constitutionnel et a priori hostile aux juridictions privilégiées, les appels devaient être adressés aux tribunaux ordinaires et non plus aux tribunaux corporatifs – dans le cas de l’Empire du Brésil, aux Tribunaux des Relações, qui fonctionnaient comme deuxième instance26.
19De cette façon, la Junte Royale était donc la principale instance à accueillir des appels, ce qui renforçait son rôle en tant que cour supérieure devant laquelle les décisions de la corporation pouvaient toujours revenir. Le résultat d’une affaire, commencée en 1797 et achevée seulement en 1801, montre bien sa façon d’opérer : il s’agit d’un appel interjeté par José Joaquim das Neves contre l’administrateur des biens de l’ancien directeur de la forteresse de São João de Ajudá à Costa da Mina, feu Antonio da Fonseca Aragão, accusé de devoir de l’argent et des marchandises au demandeur27. La demande initiale avait été envoyée à la Mesa de Inspeção de Bahia qui, en tant qu’organisme corporatif, avait nommé un administrateur pour gérer la succession du défunt. La Mesa avait également prononcé une sentence contre Neves, en affirmant que ce n’était pas à l’administrateur de se pencher sur des questions qui allaient au-delà des problèmes concernant les affaires qu’il avait avec Aragão, et que c’était au demandeur de protester devant la veuve et les héritiers28. Cependant, après appel du demandeur (et après plusieurs recours déposés par les avocats des deux parties), le juge conservateur lui donna raison, estimant que l’affaire avait été mal jugée par la Mesa et que le défendeur était responsable de l’administration de toutes les questions portant sur les biens du défunt. Il indiquait que le tribunal devait revoir sa sentence et même nommer des arbitres pour examiner les comptes du défunt.
20Dans une autre affaire, en 1807, un appel transmis par la Mesa de Inspeção de Bahia fut envoyé à la Junte par Agostinho Pinto Brandão en tant qu’administrateur des biens d’un failli29. L’administrateur avait demandé le séquestre des biens d’un marchand, approuvé par la Mesa, car ce marchand aurait eu en sa possession des actifs et de l’argent appartenant au défunt. Le défendeur contesta immédiatement la décision de mise sous séquestre, contestation qui, après un long parcours de requêtes, d’argumentations des avocats, des témoins et des documents, finit par être acceptée par la même Mesa. Brandão fit alors appel de la décision en accusant le président de la Mesa de partialité ainsi que d’irrégularités dans l’acceptation des séquestres. Le cas fut tranché par la Junte seulement en 1811 : elle confirma les bases de la décision de la Mesa et demanda le retour du dossier vers celle-ci pour « décider civilement l’appel »30. Ainsi, la Junte Royale non seulement ratifiait le rôle du tribunal de commerce comme instance qui devait déterminer le droit, mais approuvait aussi le fait que la Mesa – que le juge appelait également « junte » – juge un appel comme elle.
21Si les recours ordinaires (appels, plaintes et contestations) faisaient partie de la pratique quotidienne du jugement de la Junte ainsi que de son juge conservateur, ses actions extrajudiciaires n’avaient pas une importance moindre et constituaient des recours habituels. Cela touche à une des questions qui nous intéressent particulièrement ici, concernant la manière avec laquelle la Junte Royale administrait la justice. Comme indiqué plus haut, malgré le fait que les procès suivaient généralement les règles de procédure en vigueur dans le monde civil, il était toujours possible d’avoir recours à des moyens extrajudiciaires sous la forme de pétitions et de plaintes, ce qui met en évidence le feuilletage des formes avec lesquelles on pouvait concevoir de rendre la justice31. Prenons un exemple dans un dossier comprenant plusieurs pétitions envoyées à la Junte Royale en 1794 contre les propriétaires d’un navire appelé Belizário pour liquider des comptes32. Dans la première, l’un des requérants prétendait qu’il avait fait l’objet d’une décision « manifestement injuste, contraire à toute bonne Raison et aux Usages du Commerce » et que, même si la loi lui accordait expressément la possibilité d’un appel « ordinaire », celui-ci ne pouvait être interjeté étant donné que la sentence avait été suspendue par son action (il est possible qu’elle ait été contestée). Face au retard accumulé, il affirmait qu’il avait déjà utilisé une « composition extrajudiciaire », en profitant de la communication d’un autre cas à Son Altesse Royale pour qu’elle puisse donner une solution à son affaire. Parmi les arguments pour justifier les achats et les ventes, on trouvait également l’idée qu’il ne s’agissait pas seulement de questions de fait et que, par conséquent, les arbitres seraient incompétents pour les évaluer. L’ensemble comportait un certain nombre de demandes, certificats et reçus qui ne prenaient pas une forme judiciaire. Il est à noter qu’à la fin il y eut un accord entre les parties, rapporté par ces dernières et mettant un terme à la querelle.
22Avec cet exemple, on constate que, même si la distinction entre les chemins judiciaires et extrajudiciaires existait, les deux restaient imbriqués et pouvaient être empruntés alternativement ou simultanément par les personnes impliquées dans une même affaire. Au-delà, on voit que la recherche de la justice admettait toujours la possibilité d’une solution en dehors du cadre institutionnel, par le biais d’un accord. Bien que l’on puisse dire qu’à aucun moment, l’espace judiciaire ne possédait (ni ne possède aujourd’hui !) le monopole de la résolution des conflits, il faut souligner que la grande perméabilité entre ces sphères constituait une caractéristique traditionnelle du fonctionnement de la justice. C’était plus encore le cas en ce qui concerne les espaces corporatifs, marqués par des pratiques qui visaient plutôt la réconciliation entre pairs, sans compter la stratégie permanente d’utilisation ponctuelle de certains espaces institutionnels au détriment d’autres pour éviter les frais de procédure33.
23De cette façon, à chaque fois qu’un autre remède n’était pas envisagé, il était possible de recourir au Real Tribunal sous la forme d’une plainte. C’est ce que nous pouvons observer dans une requête de la compagnie d’assurances Hambourgeoise Dittner N. contre la décision du juge conservateur du commerce en 1810, à Lisbonne, laquelle s’effectue en dehors de la procédure ordinaire34. Elle prétendait que le magistrat en question, après avoir délivré un mandat de saisie contre un des partenaires seulement parmi les assureurs défendeurs (le seul partenaire encore vivant), avait annulé la décision en ordonnant aux plaideurs de se retourner contre chacun des partenaires et héritiers, car la déclaration d’une clause de solidarité entre tous dans le contrat qui les liait avait été omise. Les plaideurs arguèrent en effet que même si cette obligation n’était pas sous-entendue comme étant de droit dans toutes les sociétés, elle était enregistrée à la Casa de Seguros de Lisbonne sous la forme de « responsabilité d’un pour tous, tous pour un ». De cette façon ils obtinrent une modification de la décision judiciaire obligeant les partenaires à répondre conjointement.
24La culture traditionnelle qui concevait que les chemins de la justice puissent varier selon l’occasion et les droits accordés à chacun indépendamment de ce qui était prévu par la loi, offrait les conditions d’énonciation de discours justifiant la possibilité permanente d’adresser des plaintes à toute autorité. Il est significatif que dans un cas de procès fait par le juge de commerce à la demande de la Junte Royale pour la présentation d’un cas de faillite, la veuve se soit manifestée sous la forme d’une requête, affirmant ne pas pouvoir payer :
Ce cas est digne d’observation. Votre Altesse qui est tellement aimante de ses vassaux ne permettra pas que la plaideuse, veuve, entourée de ses enfants, soit réduite à la plus grande pauvreté35.
25La seule justification était sa condition de pauvreté, un argument qui d’habitude était invoqué par ceux qui étaient considérés comme incapables de prendre soin d’eux-mêmes36. Nous trouvons une multitude de requêtes de nature semblable, assorties des justifications les plus diverses, non seulement de la part de veuves qui avaient des droits reconnus à la tête des affaires de leur mari défunt, mais comme un type d’action généralisée dans une logique de justice pour laquelle on pouvait se plaindre régulièrement des actions/décisions des autorités.
26Comme on l’a déjà souligné, les personnes cherchant la justice avaient tendance à valoriser des stratégies politiques et sociales concrètes dans le choix des voies de reconnaissance des droits, ce qui comprenait des demandes extraordinaires en principe non prévues. Pour illustrer cela, examinons le cas d’un commerçant au Portugal qui adressa en 1808 au Tribunal un appel dans lequel il s’estimait lésé par le verdict prononcé contre lui par la Casa da Suplicação (la cour d’appel par excellence)37. Au motif que les « lois du Commerce doivent être stables, éloignant toutes les incertitudes pour juger, en favorisant ses négociations par le moyen le plus simple », il demandait que le dossier puisse être examiné par la Junte Royale de Commerce. L’avocat de l’accusé, au contraire, affirmait que la Junte était incompétente pour prendre connaissance des verdicts déjà prononcés par la Casa da Suplicação. Le plus important à retenir dans ce cas est que la Junte elle-même émit un avis opposé à la décision, premièrement en réputant légitime la demande faite auprès de Son Altesse Royale – qui en tant « qu’opérateur suprême », pouvait accepter la voie extraordinaire – et deuxièmement, en s’affirmant seule compétente pour dire si le cas s’inscrivait ou non parmi les privilèges du commerce. Elle allait même plus loin, en affirmant que ce serait un « désordre » de ne pas observer les pratiques existantes parmi les négociants alors qu’ils jouissaient de privilèges et d’exemptions. Il n’est pas possible d’avoir accès à la décision finale, mais les termes de l’appel illustrent déjà la force de l’argumentation pour faire reconnaître que l’instance corporative n’admettait pas forcément son infériorité hiérarchique par rapport au tribunal suprême.
27Le dernier point que nous souhaiterions aborder concerne la présence structurante de la juridiction arbitrale pour le règlement des conflits entre les parties, comme cela était d’ordinaire prévu dans les pratiques de la justice sommaire. En tant qu’institution établie depuis des siècles dans le droit procédural civil (privé), selon la tradition du ius commune, les arbitres étaient choisis par les parties comme instruments de médiation dans la résolution des conflits. Il est vrai que ces figures se dédoublaient, depuis leurs origines, en deux fonctions distinctes : celle de l’arbiter – celui à qui les parties confiaient la décision de trancher leurs conflits, en assumant le rôle de juge – et celle d’arbitrator – choisi pour mener une médiation entre les parties de sorte à éviter le procès38. Le terme arbiter, « arbitre », allait finalement l’emporter, même si la différence entre leurs fonctions continuait d’être, d’une manière ou d’une autre, reconnue. Le Dicionário de Borges Fonseca lui-même relève nettement la différence : les premiers seraient des sortes de juges arbitres (responsables des cas d’assurance et d’avaries), alors que les derniers seraient des experts et des spécialistes désignés seulement pour examiner des comptes, documents et livres39.
28Dans l’Empire portugais, ceux-ci reçurent le nom de louvados (littéralement, « louangés »), dérivé du fait qu’ils élaboraient des rapports (laudos) appelés louvaçãos (louanges). Leur présence était très courante dans beaucoup d’affaires impliquant des particuliers. Les statuts de la Junte les reconnaissaient, spécifiant qu’ils devaient être choisis parmi les « personnes dotées d’une intelligence reconnue dans l’objet de chacune des causes », nommés par la Junte et acceptés par les parties ; ils avaient aussi droit à des gratifications pour leur travail. Dans le cas où l’on voulait éviter ces frais, il incombait à la Junte elle-même de nommer des personnes disposées à accepter la mission gratuitement, pour « ne pas retarder la solution des affaires, ce qui pourrait provoquer des graves dommages commerciaux »40. Conformément à la compréhension des pratiques sommaires à l’époque, la conception selon laquelle ces dernières devaient se développer en se limitant à la « vérité des faits » (a verdade sabida), c’est-à-dire conformément à l’équité et sans entrer dans l’univers des opérations complexes de la détermination du droit (réservées aux magistrats), était la toile de fond de ces mesures. Ce qui ne laissait pas d’être lié à la critique – qui connut un nouvel élan vers le milieu du XVIIIe siècle – de la lenteur de la justice et des juges, identifiés à des savoirs hermétiques, à des règles médiévales d’interprétation et à des actions corrompues41.
29À la lecture des procès, on constate combien la juridiction arbitrale était fondamentale pour la marche des affaires judiciaires, non seulement dans le cas des jugements oraux (résolus en première instance, et dont les registres sont beaucoup plus compliqués à cartographier), mais aussi dans tous les autres. Il était courant que le magistrat nommé comme juge conservateur affirmât que le dossier devait être envoyé aux arbitres pour trouver une solution. Ce fut par exemple le cas d’un long procès dans lequel les demandeurs, négociants de Dantzig, accusaient des consignataires de livrer leur blé et leur orge à des commissaires au Portugal, ce qui leur aurait causé une grande perte de capital42. La décision initiale avait innocenté les consignataires au motif qu’ils avaient agi correctement dans le choix des commissaires, qui de « notoriété publique » étaient connus comme honnêtes. Par la suite, le juge demanda d’envoyer le dossier aux louvados pour que, « à la vue des documents existants », ils puissent élaborer leurs rapports pour entendre les parties et procéder au jugement par sentence arbitrale, mettant ainsi fin à la procédure. Il les nommait donc en les reconnaissant comme essentiels à la marche du procès.
30Même si le cas cité pourrait conduire à penser que le rôle de l’arbitre correspondait plutôt à l’établissement des faits, la frontière entre un rapport circonstancié et l’indication de quelle partie avait raison était très ténue. Et la compréhension de ce que devait être leur rôle finissait par devenir également un point litigieux sur lequel les parties se prononçaient en fonction de leurs intérêts. En ce sens, il nous semble intéressant de noter que dans une décision d’appel civil, acheminée en 1821 par la Provedoria de Seguros (organe de médiation des conflits concernant les assurances) à la Junte de Commerce, les autorités désignaient les arbitres comme « avocats », tout en ajoutant : « juges et arbitres [qui] décident finalement la question ». Cela nous conduit à penser que les arbitres eux-mêmes finissaient par produire des analyses détaillées qui guidaient la décision – en plus de se spécialiser dans cette fonction, car elle était rémunérée. C’est ainsi que la juridiction arbitrale se trouvait à la base de la manière d’administrer les conflits. Et cette tendance devait se poursuivre, au moins au Brésil, dans les premières décennies du XIXe siècle.
31Nous avons cherché à souligner que les réformes introduites au milieu du XVIIIe siècle au Portugal ne proposaient nullement de combattre ce qui était compris comme des formes de gestion des places de commerce : au contraire, elles renforcèrent leur logique. Premièrement en maintenant et en renforçant la corporation dans sa capacité à réglementer/juger les actions des commerçants, sans qu’une hiérarchie claire par rapport aux autres organes supérieurs de justice n’impose de forme de contrôle. Deuxièmement, en concevant l’administration de la justice au sens large comme l’action centrale du gouvernement de la corporation. Dans ce domaine, l’efficacité des pratiques sommaires et la juridiction arbitrale furent mises au centre car particulièrement adaptées à la résolution des conflits entre pairs. Si administrer consistait à ouvrir une possibilité constante de jugement par des personnes choisies comme légitimes, nous avons ici plus d’un exemple de la force de ces pratiques traditionnelles en ce domaine.
Notes de bas de page
1 Pour l’Amérique latine, voir au moins Rojas 2007, Lempérière 2004 et Fragoso – Monteiro 2017.
2 J.F. Borges, Diccionario Jurídico-Commercial, Porto, 1856 (2e éd.).
3 Sur la relation entre administration et justice dans l’Ancien Régime, Hespanha 1990, Garriga 2008, Cardim 2008 et Agüero 2007.
4 À propos de la construction d’un niveau administratif autonome dans le monde contemporain, Mannori – Sordi 2004 et Bigot 2002. À propos de la critique que les Lumières adressent à la justice, Krynen 2009 et Birocchi 2002.
5 La littérature sur le réformisme est très vaste et les phénomènes englobés par ce terme sont assez variés. Voir au moins Maxwell 2001, Paquette 2009, Marcos 2006 et Monteiro 2014. Certains des travaux entrepris sur les réformes des Lumières dans la monarchie espagnole sont très suggestifs pour l’analyse de la réalité portugaise : Ruiz Torres 2011 et Garriga 2013.
6 J. Savary des Brûlons, Dictionnaire universel de commerce, Paris, 1741, I, p. 1076.
7 Ibid., p. 1078.
8 La bibliographie sur le sujet est très vaste. Voir Hilaire 1986 ; Galgano 2001 ; Padoa Schioppa 1992 ; Piergiovanni 1987 ; Petit 1997 et Legnani 2005. Pour l’Amérique latine, Hausberger – Ibarra 2003 et Lopes 2007.
9 Concernant la définition des types de procès, J.J.C. Pereira e Souza, Primeiras linhas sobre o processo civil, Lisbonne, 1813. À propos des formes de justice sommaire et d’arbitrage, Martone 1984, Castan 1993, Alonso Romero 2001 et Cerutti 2003. Pour une analyse de son application dans des affaires commerciales, Rodriguez 2014.
10 Pour une synthèse, Hespanha 1998.
11 Alvará (arrêt) du 13 novembre 1756 ; Collecção da Legislação Portuguesa, I, p. 447.
12 Alvará du 16 décembre 1771 ; ibid., III, p. 573-576.
13 Bien que nous ayons des réserves à ce sujet, comme tous ceux qui depuis des décennies critiquent l’idée selon laquelle le droit mercantile constituait à l’époque un champ autonome. Voir Piergiovanni 1997.
14 Le décret de création de la Junta est daté du 30 septembre 1755 ; Collecção da Legislação Portuguesa, I, p. 396-8. Voir Pedreira 1995, Chaves 2001 et Madureira 1997.
15 Alvará du 5 juin 1788 ; Collecção da Legislação Portuguesa, III, p. 517-521.
16 Utilisée en droit mercantile, l’expression « a verdad sabida », souvent complétée par « y buena fe guardada », renvoie à un prononcé de sentence conforme à l’équité, c’est-à-dire fondé sur la connaissance des faits, de leurs causes et conséquences, sans possibilité d’alléguer ensuite l’ignorance (sauf tromperie avérée) et avec le souci de faire les choses correctement et sans malice depuis le début de la procédure.
17 Alvará du 12 décembre 1756 ; Collecção da Legislação Portuguesa, I, p. 472-473.
18 Legnani 2005.
19 Nous avons développé ce raisonnement dans Slemian 2014.
20 Garriga 2007 ; Alonso Romero 2008 ; Hespanha 1993.
21 Voir sur ce sujet Jacob 1991.
22 Nous suivons ici la réflexion de Garriga 2008.
23 Tita 2012.
24 Archives Nationales de la Torre do Tombo (désormais : ANTT), Feitos findos. Conservatória Geral do Comércio, liasse 23, boîte 77, procès n° 12, f° 168-170.
25 Tita 2012.
26 Lopes 2009.
27 ANTT, Feitos findos, liasse 22, boîte 68, procès n° 3.
28 Idem, le 30 mai 1799, f. 249.
29 ANTT, Feitos findos, liasse 29, boîte 84, procès n° 13 (1807).
30 Idem, f. 497.
31 Sur l’importance du sujet dans l’Empire portugais, Monteiro – Cosentino 2017.
32 ANTT, Feitos findos, liasse 29, boîte 84, procès n° 15 (1794).
33 Alonso Romero 2008.
34 ANTT, Feitos findos, liasse 31, boîte 87, procès n° 2 (1810).
35 ANTT, Feitos findos, liasse 20, procès n° 1, f° 17 (1783).
36 Hespanha 2010.
37 ANTT, Feitos findos, liasse 23, boîte 70, doc. n° 1.
38 Idem, p. 475.
39 Pour une discussion sur l’importance de la réflexion autour du rôle de l’expert et des spécialistes, voir Calafat 2011.
40 Alvará du 12 décembre 1756 ; Collecção da Legislação Portuguesa, I, p. 475.
41 Pour un aperçu plus complet de ce processus, Hespanha 2008.
42 ANTT, liasse 21, boîte 67, n° 12.
Auteur
Professeure d'histoire à l'Univerdade Federal de São Paulo
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