Introduction

1La table ronde consacrée aux « garanties juridictionnelles et non juridictionnelles dont le Président est partie prenante » devrait permettre de constater une nouvelle fois que le Chef de l’État est loin d’être « le pouvoir neutre » que revendiquait Benjamin Constant1.

2Le cadre général est fixé par l’art 5 de la constitution qui précise les contours de la posture présidentielle, oriente les discours et guide la pratique du pouvoir exécutif.

3Le président est arbitre, garant de la République et des libertés. Il exerce à ce titre des prérogatives spécifiques que le Conseil constitutionnel reconnaît et rappelle volontiers2.

4Cette singularité s’exprime dans les discours présidentiels :

• François Mitterrand précise que l’art 5 désigne « les domaines où s’exercent son autorité ou bien son arbitrage. À quoi s’ajoute, l’obligation pour lui de garantir l’indépendance de la justice et de veiller aux droits et libertés définis par la Déclaration de 1789 et le préambule de la constitution de 19463 ».
• Jacques Chirac, réélu en 2002 avec 80 % des voix au second tour face à Jean-Marie Le Pen valorise son rôle de défenseur des libertés républicaines.
• «  L’esprit du 11 janvier » mis en exergue par François Hollande recouvre deux aspects : la protection des citoyens (volet sécurité) et la garantie des libertés (liberté d’expression). Ces deux volets sont à nouveau déclinés après les attentats de Paris dès le soir du 13 Novembre 2015.

5Cette prééminence active se traduit par la pratique même du pouvoir exécutif. Le président de la République a certes peu de pouvoirs propres lui permettant d’intervenir directement dans le domaine des libertés mais il peut agir de différentes manières.

• Les orientations qu’il fixe au gouvernement et à la majorité parlementaire dessinent le cadre de la politique qu’il entend conduire en ce domaine.
• Il peut aussi suspendre ou restreindre l’exercice de certaines libertés lorsqu’il déclenche les pouvoirs exceptionnels de l’art 16 ou l’état d’urgence par Décret en Conseil des ministres.

6Au total, le Président semble exercer au moins une magistrature d’influence, qui jusqu’alors, s’est plutôt inscrite dans le sens d’une protection croissante des droits et libertés4.

7Les leviers dont dispose le président de la République quant aux droits et libertés relèvent d’une double typologie, tantôt généraux, tantôt singuliers.

8Parmi les leviers généraux, il faut considérer l’existence d’instruments de protection de trois natures différentes.

9Le président de la République peut tout d’abord mettre en œuvre des instruments de protection de niveau constitutionnel.

10Aux termes de l’art 64 : « Le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire » ce qui lui confère de très importants pouvoirs pour l’équilibre des institutions et la protection directe et indirecte des droits et libertés.

11Le président de la République peut également saisir le Conseil constitutionnel (CC). Jusqu’à une date récente, il ne le faisait que dans le cadre de l’art 54 pour assurer la conformité des traités à la constitution5. Mais pour la première fois, le Président a saisi directement le Conseil constitutionnel dans le cadre de l’art 61-1 quant à la conformité de la loi renseignement à la constitution6.

12L’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dans la constitution n’offre pas de levier particulier au Président mais elle résulte d’une volonté présidentielle. Réforme depuis longtemps portée par la gauche et mise en œuvre par le président Sarkozy lors de la révision constitutionnelle de 2008, la QPC a permis au CC de rendre de grandes décisions en matière de libertés. Parmi les premières et les plus emblématiques d’entre elles figurent notamment celles relative à la garde à vue7 ou à l’internement psychiatrique sans consentement8.

13Parmi les leviers constitutionnels qui ne sont pas à la main du Président mais n’ont pu être mis en place que par la volonté réformatrice présidentielle, la création du défenseur des droits s’inscrit dans une démarche de protection des libertés9.

14Enfin, pour clôturer ce qui ressemble un peu à un inventaire à la Prévert, il faut rappeler l’existence constitutionnelle, bien qu’actuellement relativement délaissée, de l’article 11 sur le référendum. Cet article a connu plusieurs stades d’écriture avec notamment une tentative de réforme en 1984, non aboutie, qui visait à inscrire les libertés publiques dans le champ d’application du référendum ce qui aurait confié un nouveau levier au président de la République10.

15Si des leviers constitutionnels sont à la disposition du Président, il peut également mobiliser directement ou indirectement le processus de création législative.

16Au sein de ce processus foisonnant, il est possible de relever, impulsée par des majorités parlementaires ou issue de la volonté gouvernementale, la création de multiples autorités administratives indépendantes depuis la CNIL en 1978 jusqu’à l’ARCEP, le CSA, l’Hadopi... Le CC leur reconnaît un rôle essentiel puisqu’elles régulent un secteur d’activité et peuvent édicter des sanctions11.

17Parmi les créations législatives récentes celle du Procureur financier constitue un outil majeur en faveur de la protection et de la promotion des libertés par la justice. Cette création s’inscrit au sein d’un mouvement de réforme de la justice pénale qui constitue le cœur de la protection des libertés.

18La loi est donc vectrice de protection des libertés individuelles ou sociales, et c’est même l’un des buts premiers de l’article 34 de notre constitution, mais elle peut également être attentatoire aux libertés. Selon la volonté de la majorité gouvernementale, et donc, souvent présidentielle, tel ou tel versant sera plutôt privilégié. Le Conseil constitutionnel est ainsi conduit à censurer un certain nombre de décisions. L’une des plus emblématiques a sans doute été celle de la loi LOPSI de 2011 où, à la suite d’un contrôle assez approfondi, treize dispositions ont été censurées12.

19Leviers constitutionnels, leviers législatifs mais aussi outils d’opposition : le président de la République a, à sa disposition, toute une gamme d’instruments pour intervenir dans le domaine des libertés publiques. Il dispose, ou disposerait s’il désirait les activer, d’un certain nombre de leviers pour s’opposer à des mesures qu’il considérerait comme attentatoires aux libertés ou, en tout cas, contraires à la conception qu’il en a.

20Parmi ces outils d’opposition, on peut penser, parce que ces procédures ont déjà été mobilisées, au refus de signer des ordonnances, à la grève de la signature en Conseil des ministres ou à la demande d’une nouvelle délibération de la loi. Il faut enfin noter, puisque le Président « préside le Conseil des ministres » et le prépare avec l’appui du Secrétaire général de l’Élysée, que la préparation de l’ordre du jour du Conseil des ministres est un outil majeur d’opposition par le refus d’inscrire tel ou tel point à l’ordre du jour.

21Ces leviers généraux d’intervention dans le domaine des libertés permettent réellement au Président de faire des choix d’orientation d’une véritable politique en ce domaine.

22Mais au-delà le Président dispose aussi de leviers plus singuliers.

23Le plus important d’entre eux s’attache à n’en pas douter au pouvoir de nomination. Le pouvoir de nomination présidentiel n’est plus ce qu’il était ! Les évolutions constitutionnelles successives en ont réduit assez significativement la portée. Néanmoins il convient de prendre en considération les nominations qui découlent de l’art 13 de la constitution, notamment dans son alinéa 5 : « Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s’exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. » Sur les quarante-quatre emplois prévus par la LO du 23 Juillet 2010 relative à l’application de ce 5^e al. de l’art 13, on en recense sept qui ont à voir, de près ou de loin avec les libertés (contrôleur général des lieux de privation de liberté, président du CSA, président de la haute autorité de la transparence pour la vie publique...).

24D’autres articles de la constitution déclenchent également des nominations présidentielles : l’art 71-1 permet au Président de choisir le défenseur des droits ; l’article 65 lui permet de nommer les membres du CSM et l’article 56 ceux du Conseil constitutionnel.

25L’appréciation du pouvoir dont disposent les commissions parlementaires doit être nuancée. Certes elles ne peuvent repousser une nomination qu’à la majorité des trois cinquièmes ce qui est parfois considéré comme insuffisant13 mais d’une part, cela a déjà conduit à repousser des nominations qui avaient été envisagées, d’autre part le pouvoir des commissions des assemblées est plus important quand c’est le président de la République qui nomme (et non le président de l’assemblée nationale ou du sénat) car le candidat pressenti doit alors passer devant deux commissions relevant de chacune des assemblées. Enfin, le pouvoir des commissions, qui s’exerce en tenant compte de multiples facteurs qui ne sont pas tous en lien avec les compétences de la personne auditionnée, ira certainement en s’accentuant au fil de la pratique.

26Au total, au cours de son quinquennat, un président de la République ne nomme dans ces conditions qu’environ une vingtaine de personnes dont les missions sont en lien avec les libertés.

27Élément important parmi les leviers singuliers dont dispose le Président, il faut mentionner un réel pouvoir de protection individuelle. Ce pouvoir s’exerce en lien avec la protection de l’indépendance de la justice. François Mitterrand, et Michel Charasse en parle beaucoup mieux que moi, avait pour habitude de toujours suivre les recommandations du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) puisqu’à l’époque le Président était encore titulaire du pouvoir de nomination des magistrats. Ce respect des propositions du CSM était une marque de protection de la liberté suprême qu’est l’indépendance de la justice.

28Le Président est également intervenu lorsque Roger Frey, président du Conseil Constitutionnel, lui a demandé protection face aux mises en cause dont il faisait l’objet à l’issue des décisions sur les nationalisations.

29Ce pouvoir de protection est, d’une certaine manière, conçu comme un instrument de protection des libertés.

30Bien qu’il ait perdu de son importance, il faut enfin mentionner l’existence du droit de grâce qui peut être envisagé dans un même ensemble avec des protections plus collectives à l’instar de celles qui résultent de lois d’amnistie.

31Ces leviers, généraux ou singuliers, sont réels et puissants. Ils permettent au président de la République d’intervenir directement ou indirectement dans le domaine des libertés. Magistrature d’influence ou pouvoir réel d’orientation, les différents mandats présidentiels portent des marques contrastées sans que le bilan ne soit jamais totalement blanc ou noir tant les nuances relèvent d’inflexions multiples. Les bilans des mandats présidentiels s’inscrivent toujours entre atteintes et garanties des libertés.

32Trop schématiquement, car cela nécessiterait plus de temps et de subtilités que je ne saurai en déployer ici, peut-on esquisser quelques éléments majeurs des mandats présidentiels.

33Charles de Gaulle (1958-1969) qui a combattu pour la libération de la France a manifesté un intérêt modéré pour l’exercice des libertés en temps ordinaires. Au-delà de l’art 34, la constitution de 1958 contient peu de dispositions relatives aux libertés publiques. Empreint de la volonté de redresser le pays, De Gaulle aura marqué ses mandats, du point de vue des libertés, de façon restrictive par le déclenchement des procédures liées aux circonstances exceptionnelles de l’art 16 et à des manifestations de force durant Mai 1968.

34Le mandat écourté de Georges Pompidou (1969-1974) ne laisse guère de souvenirs du point de vue des libertés. Tout au plus se remémore-t-on une certaine emprise sur les médias : malgré des déclarations selon lesquelles « l’information doit être libre, indépendante et impartiale », il rappelle aux journalistes que « leur parole engage la France14 ». Par ailleurs, la création du médiateur de la République15 constitue un élément novateur du point de vue de la protection des libertés.

35Le bilan du septennat de Valéry Giscard d’Estaing (1974-1981) est beaucoup plus contrasté puisqu’il a axé le début de son septennat tout à la fois sur les libertés individuelles (avortement), les droits du citoyen (droit de vote à 18 ans) et les libertés politiques : saisine du CC par 60 députés ou soixante sénateurs ou adoption de la loi informatique et libertés16 laissant ainsi des empreintes majeures dans notre constitution et dans l’exercice des libertés individuelles.

36Les deux mandats de François Mitterrand (1981-1995) sont marqués par de nombreuses avancées dans le domaine des libertés dont certaines très emblématiques avec notamment l’abolition de la peine de mort. S’y ajoutent des éléments non négligeables concernant la protection sociale, l’ouverture des médias et la lutte contre les discriminations.

37Les deux quinquennats de Jacques Chirac (1995-2008) l’inscrivent comme un Président sensible à la question des libertés individuelles avec différentes lois emblématiques relatives, entre autres, à l’interdiction du port des signes religieux à l’école (loi du 15 mars 2004), à l’interdiction du clonage thérapeutique (loi du 4 août 2004) et au respect de la volonté des personnes en fin de vie (22 Avril 2005). Il ne faut pas omettre de citer, au cours de ces mandats, l’introduction du PACS17 et la loi constitutionnelle sur la parité18 portées par le Premier ministre Lionel Jospin.

38Le président Nicolas Sarkozy (2008-2012) a laissé une image ambivalente du point de vue des libertés. L’axe directeur repose sur une conception très sécuritaire avec différentes lois en ce sens. Il a également manifesté son souhait de mieux contrôler les médias en voulant procéder à la nomination du PDG de France Télévision mais F. Hollande en transférera la compétence au CSA. En contrepartie, c’est sous son mandat que la constitution a été révisée pour mettre en place la QPC qui ouvre une nouvelle voie de recours aux justiciables. C’est également lui qui crée le contrôleur général des lieux de privation de libertés et nomme à ce poste Jean-Marie Delarue.

39Le mandat du président François Hollande (2012...) se caractérise par les circonstances très particulières issues de la multiplication des attentats. Son quinquennat sera marqué par une réforme constitutionnelle axée sur les libertés publiques permettant tout à la fois d’inscrire l’état d’urgence dans la constitution mais aussi de mieux l’encadrer. Ces évolutions ne doivent pas faire oublier d’autres textes importants traduisant des avancées majeures dans le domaine des libertés avec notamment la loi autorisant le mariage pour tous19.

40Ces brefs et forcément très elliptiques rappels me conduisent à suggérer que l’on entende rapidement les interventions précieuses de mes collègues universitaires, M. Degoffe et S. Mouton, sur les AAI et sur le Conseil constitutionnel avant que Michel Verpeaux ne nous livre la synthèse des travaux de ce colloque.