1La Carta de las Naciones Unidas comienza en estos términos: ”Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra... ” El texto data del 26 de junio de 1945. El contenido de la Carta tiene como ambición establecer instituciones internacionales que en adelante harían imposible un conflicto mundial comparable al que las naciones acababan de sufrir. La guerra es llamada flagelo, ciertamente. Pero la guerra que libraron los Aliados contra las potencias del Eje y aquellos que los siguieron fue considerada una guerra justa. Pues es precisamente esta guerra ganada la que permite fundar un derecho internacional cuyos principios y metas son recurrir a todo lo que sea posible para eliminar este flagelo: la guerra. La victoria de los Aliados, fundadora de un derecho nuevo que regiría las relaciones internacionales, se obtuvo con una guerra llamada justa. Entonces, la cuestión general de filosofía política y jurídica es esta: ¿la guerra ganada es la única guerra justa, cuando el bando victorioso impone su derecho? Si nos volvemos hacia el futuro, se plantea otra pregunta: las guerras que estallan tras la fundación de un derecho nuevo — sin precedentes en todo respecto — ¿lo violan o lo moldean? Violar la ley no necesariamente es abrogarla. En cambio, el que moldea la ley la pervierte, pues hace que surja otra, la suya, pretendiendo que es idéntica a la ley umversalmente admitida. Así intentaré examinar el argumento que afirma que las grandes democracias cometen una injusticia más grande que la que cometen los Estados ”desobligados”, al no respetar sus compromisos internacionales.

2De manera general, la guerra no es una contravención al derecho; bajo ciertas condiciones lo funda y lo conserva; pero puede subvertirlo. En cambio, el derecho sólo puede legitimar o deslegitimar una guerra. No la funda. Las guerras siguen siendo del orden de los hechos, hechos siempre susceptibles de ser juzgados justos o injustos, según las circunstancias.

3En cuanto al fundamento de la justicia, se determina por la representación antropológica que las diferentes sociedades construyen en el curso de la historia y puede aclararse por la formulación del derecho en vigor en esas sociedades. Por eso en una perspectiva contemporánea de democratización universal el fundamento de la justicia ha aparecido poco a poco como si en sí mismo fuera antinómico a la guerra, pues la justicia consiste en preservar, cueste lo que cueste, el derecho a la vida y al bien vivir de todos y cada uno sin discriminación.

BREVE RECUENTO HISTÓRICO: DE LA GUERRA JUSTA A LA GUERRA LEGAL, Y DE LA GUERRA LEGAL A LA GUERRA ILÍCITA

4Retrospectivamente puede ahora afirmarse que en 1939 se enfrentaron dos partes, y que una libraba una guerra injusta y la otra una guerra justa. Esta concepción de una distinción hecha entre lo justo y lo injusto se vincula de algún modo con la tesis de los canonistas, tesis que cayó en desuso desde el siglo xvi, cuando apareció un nuevo derecho, desde entonces llamado jus publicum europeanum. Grotius (1583-1645) en su hermosa y exuberante suma De jure belli ac pacis, y Vattel (1714-1767), con su clara y elegante pluma de diplomático suizo, autor de la obra Le droit des gens, son los más representativos de esta línea.

5A partir del siglo xvi, la representación de un mundo cristiano unificado bajo la autoridad del Papa o del emperador es abandonada por las monarquías o repúblicas y por sus juristas, y deja lugar a las rivalidades que guardan los Estados europeos en Europa y fuera de Europa, sin dejar de buscar una relación equilibrada de fuerzas entre sus potencias respectivas. En adelante, la guerra se convierte en un derecho reservado solamente a los Estados soberanos que pretenden que su poder sea reconocido. Entonces la guerra se vuelve legal. Declarada por la autoridad del soberano, va acompañada de algunas formalidades, sobre todo la que consiste en demandar previamente satisfacción a la parte contraria, y en caso de no recibirla, la iniciación de las hostilidades debe ir precedida de una declaración de guerra en su debida forma.

6Así pues, no se impone ninguna sanción moral a ninguna de las partes; son los ejércitos presentes los que deciden sobre el combate, y las consecuencias de hecho, ventajosas o desventajosas para los beligerantes. Los criterios de la guerra legal permiten definir como guerras ilegales ”esos bandidajes que se forman sin autoridad legítima o sin sujeto aparente, que no parecieran observar formalidad alguna y solamente para saquear”, escribe Vattel en 1758 en Le droit des gens, libro iii, cap. iv, § 67.

7Hasta principios del siglo xx, la expresión de ”guerra legal”, propia del jus publicum europeanum, suplantó la de ”guerra justa”, acompañando y fortaleciendo así la noción de soberanía de los Estados al mismo tiempo que el principio de su igualdad soberana. En su soberanía, un Estado no reconoce ninguna autoridad competente por encima de él para estatuir el carácter justo o injusto de la guerra que él haya decidido con el fin de defender sus intereses vitales.

8Esta concepción se acogía como si corriera en el mismo sentido de la civilización. Por ejemplo, Johann Caspar Bluntschli,1 de origen suizo pero que hizo su carrera de jurista internacionalista en Alemania en la segunda parte del siglo xix, así como el internacionalista francés Antoine Pillet,2 coincidían al afirmar que si se situaba a los Estados en posición de igualdad, la consecuencia era que los hombres se trataban como hombres de honor igualmente respetables en el transcurso de los enfrentamientos. En una confrontación legal, el código de la guerra prohibía considerar a los beligerantes individuos culpables, y por ende, perseguirlos para castigarlos como criminales.

9En este mismo contexto y en el mismo periodo, el último cuarto del siglo xix, se esbozaría el derecho internacional humanitario. Los escritos de Henri Dunant, uno de los iniciadores de este derecho, no hacen de él un pacifista que condene la guerra. Aprecia en la guerra la bravura manifestada en el campo de batalla, y reconoce a todos los Estados el derecho legítimo de emprender una guerra; pero lo que le parece insoportable, repugnante, insostenible, es la suma de sufrimientos inútiles soportados por esos valientes guerreros por consideración a los fines de la guerra que se fijan los Estados beligerantes.

10Así pues, en el curso de una guerra, las partes presentes deberían observar ciertas reglas que permitirían asegurar mejor el socorro a los heridos; así, cada una de las partes, obtendría por cuenta propia las mismas ventajas. En ese fin del siglo xix, la distinción es clara entre el derecho de hacer la guerra como atributo de la soberanía estatal, el jus ad bellum, y el derecho durante la guerra, el jus in bello, que tiene por simple objetivo aumentar y mejorar los servicios de salud en el campo de batalla.

11Pero desde principios del siglo xx la guerra ya no es reconocida como medio legítimo para resolver una diferencia entre Estados, no tanto por el desarrollo autónomo del derecho como por los avances científicos y técnicos que aumentan considerablemente la capacidad mortífera de las armas. De lo anterior da fe la segunda convención de La Haya, llamada Convención Drago-Porter. El primer artículo declara: ”Las potencias contratantes han acordado no recurrir a la fuerza armada para cubrir las deudas contractuales reclamadas al gobierno de un país por el gobierno de otro país como si se debieran a sus nacionales”. El mismo artículo prevé en el segundo párrafo que la limitación del recurso a la fuerza sólo se aplica si el Estado deudor acepta someterse a un arbitraje.Aquí vemos, pues, hacia donde se orientará en adelante la reglamentación de las diferencias interestatales, a saber: en la medida en que la satisfacción de las deudas públicas mediante la coerción y las armas es contraria a la soberanía del Estado deudor y, en consecuencia, al derecho internacional, una resolución judicial se considera justa3 y equitativa, puesto que, al ser solicitada por las partes en litigio, preserva las bases de la soberanía.

12Después de la Primera Guerra Mundial, con la creación de la Sociedad de las Naciones, y de manera aún más nítida en 1928, la guerra fue proclamada un medio ilícito para resolver todas las diferencias internacionales, no solamente las diferencias relativas a la satisfacción de las deudas. Con ocasión de un tratado de arbitraje entre Francia y Estados Unidos, el ministro francés de Asuntos Extranjeros, Aristide Briand, propuso anexar al tratado un compromiso según el cual ambos Estados renunciarían a cualquier recurso de guerra en sus relaciones mutuas. Su homólogo estadounidense, F. B. Kellogg, consintió plenamente e inclusive sugirió transformar el tratado bilateral en un tratado multilateral con el fin de prohibir las guerras bajo cualquiera de sus formas. El tratado, llamado Briand-Kellog, fue firmado por 15 Estados y abierto a la adhesión de todos los demás Estados. El primer artículo del tratado menciona el hecho —que constituye un acontecimiento por sí solo — de que son justamente las altas partes contratantes las que renuncian al recurso de la guerra ”como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas”. Se trata de una autolimitación, por deseo expreso de los mismos Estados, de su derecho soberano a hacer la guerra.

13En 1939, en vísperas de la Segunda Guerra Mundial, 63 Estados habían ratificado el tratado; dicho de otra manera, eran casi todos los Estados. La Carta de las Naciones Unidas al final de la guerra fue ratificada por 58 Estados. Pero la Carta añade un mecanismo de seguridad colectiva desconocido hasta entonces. La Organización de las Naciones Unidas confía a uno de sus órganos, el Consejo de Seguridad, el derecho de calificar las diferencias y la elección de las medidas que habrán de tomarse para mantener la paz y la seguridad internacional. Los Estados ya no pueden valerse del derecho soberano de valorar unilateralmente una situación y decidir la guerra: el asunto debe pasar por el examen del Consejo de Seguridad, en el que sesionan 15 miembros: 10 Estados elegidos por dos años por la Asamblea General de las Naciones Unidas (los miembros salientes no son inmediatamente reelegibles) y cinco miembros permanentes (China, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y Rusia). La única excepción es el caso de legítima defensa. Cierto, la cláusula de la legítima defensa está presente en cualquier sistema jurídico; pero es una facultad provisional y temporal, puesto que la potencia encargada del interés colectivo, desprevenida al momento de la acción criminal, debe encargarse a la brevedad posible de relevar la defensa de los derechos atropellados. Salvo por el caso de legítima defensa, el derecho de hacer la guerra ya no es una competencia discrecional vinculada a toda soberanía estatal. El derecho de hacer la guerra queda abolido en principio; hacer la guerra es una transgresión del orden internacional.

14Con el propósito de limitar el número de casos de legítima defensa y la duración de la réplica de autodefensa de los Estados, el Consejo de Seguridad está organizado para poder ejercer sus funciones de manera permanente, es decir, que debe estar siempre plenamente informado —ya sea que de ello se encarguen los Estados miembros o mediante estudios que el propio consejo mande realizar— de cualquier situación que amenace la paz; pero también de cualquier acción de respuesta emprendida o considerada por un Estado o por organismos regionales. De acuerdo con las metas y los principios enunciados en el capítulo primero de la Carta (§ 4), la onu debe ”servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes”, para cuya realización el mantenimiento de la paz entre los Estados figura como la condición básica.

15El Consejo de Seguridad procura ante todo resolver las diferencias de manera pacífica. Los 15 miembros que sesionan en él exigen de manera prioritaria agotar todas las vías de recursos pacíficos (negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial), antes de autorizar el empleo de la fuerza armada (art. 33, § 1). Por medio de sus resoluciones, el Consejo de Seguridad sugiere a los Estados toda una gama de medidas intermedias que permiten ejercer una presión gradual: interrupción parcial o completa de las relaciones económicas, medios de comunicación ferroviaria, marítima, aérea, postal, radioeléctrica, así como la ruptura de las relaciones diplomáticas (art. 41). Otra graduación en el uso de las fuerzas armadas aéreas, navales y terrestres autorizada por el Consejo de Seguridad es la indicada en el artículo 42: ”Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas”. Ciertamente, podría pensarse que estas operaciones corresponden tanto a la ”guerra justa” como a la ”guerra legal”, puesto que su objetivo es la paz y la seguridad colectiva y puesto que son autorizadas por el Consejo de Seguridad. Pero no se emplean ni el sustantivo ”guerra” ni los adjetivos ”justo” ni ”legal”. ¿Por qué?

16La guerra es un término que desaparece de los textos del derecho internacional, porque la onu no puede librar una guerra contra nadie. Por su parte, el Consejo de Seguridad está lejos de representar una autoridad unificada, trascendente, objetiva. Su autoridad, movible, es el resultado fluctuante de las relaciones intersubjetivas que los Estados mantienen entre ellos. En efecto, el Consejo de Seguridad reúne Estados cuyas relaciones siguen siendo eminentemente antagonistas, tanto en el rango de los cinco miembros permanentes como entre los otros diez miembros elegidos por la Asamblea General para representar la relación de fuerzas del momento en la escena internacional. Si se autoriza una operación armada, es como último recurso; pero la Organización como tal nunca ha recibido por misión ser el brazo ejecutor.

LA ILICITUD DE LA GUERRA

La guerra no se nombra

17Puesto que la guerra se ha vuelto ilícita en la escena internacional, se presenta encubierta en un mundo en el que las poblaciones están destinadas a mezclarse cada vez más unas con otras. No es reconocida, ni nombrada, ni mucho menos declarada, y sin embargo la guerra es una realidad omnipresente que afecta a un número creciente de Estados. En todos los sitios críticos, los organismos nacionales o internacionales destacan observadores, investigadores, informadores, expertos de todo tipo, para conocer las premisas de un conflicto, prever su intensidad, o sencillamente para entender de qué se trata: revuelta, insurrección, asonada, guerra civil, dictadura, violación masiva de los derechos humanos, depuración étnica, genocidio, conflicto interétnico, conflicto interestatal, ahí a donde llegan diferentes Estados a echar una mano sin declararlo. Pero se descubre un fenómeno fascinante: al mismo tiempo que una resolución del Consejo de Seguridad condena el conflicto en determinado lugar, se constata precisamente en ese mismo lugar la afluencia de armas procedentes de las fábricas que pertenecen a los miembros permanentes de ese mismo Consejo.

18¿Quiénes utilizan esas armas? En un mismo territorio pueden enfrentarse nacionales, extranjeros, formaciones paramilitares, terroristas, mercenarios, organizaciones mafiosas transnacionales. ¿Cómo identificar a los enemigos presentes, cuando un financiamiento más o menos oculto a menudo opera un cambio de lealtades? Puesto que la guerra no es nombrada ni declarada, puesto que la guerra no es dicha, ya no se establece una distinción entre combatientes y no combatientes.

19En consecuencia, es la población civil quien paga el tributo más pesado: intimidación, chantaje, mercadeo, blanco fácil, desprotección ante la toma de rehenes, actos de terrorismo, represión masiva, prácticas inhumanas y degradantes y todas las violaciones graves que denuncia el derecho humanitario internacional, especialmente con el bombardeo de las ciudades.

20Así, paradójicamente, desde que la guerra no es declarada ni justa ni legal, la comunidad internacional ha conocido más conflictos que nunca y nunca habían sido tantos los países participantes en ellos, así fuera solamente por la intervención de sus ciudadanos que son comerciantes de armas, consejeros de logística o estrategia, diversos expertos, miembros o voluntarios al servicio de organizaciones no gubernamentales o gubernamentales, internacionales o transnacionales, militares o humanitarias, o, simplemente, en el peor de los casos, simples civiles, víctimas de efectos colaterales o actos de terrorismo.

21Las poblaciones sin armas, expuestas a todo tipo de agresiones, mientras las partes enfrentadas pretenden no hacer la guerra sino mantener la paz y la seguridad internas e internacionales: éste es el telón de fondo contra el que debemos cuestionar la evidencia de que la declaración de la ilicitud de la guerra no borra su realidad.

Las armas circulan

22Primera constatación: ningún Estado se desarma, las armas se multiplican y se diseminan. Aun algunos de los países más pobres, dedican más de la mitad de su presupuesto nacional al mantenimiento de un ejército. Los países ricos siguen fabricando armas para estimular su economía colocándolas en el mercado mundial, y los que tenían un exceso de armamento en la guerra fría venden una parte de sus reservas. Los países emergentes intentan hacerse de un arma nuclear capaz de rivalizar con los Estados más poderosos. Y hoy, un estado rebasa ampliamente a los demás por su tecnología de punta y por el presupuesto asignado para renovar constantemente su defensa, que asciende a más de la mitad del gasto mundial dedicado al armamento: Estados Unidos. Cierto, la no proliferación de las armas en general y de las más peligrosas en particular es un objetivo para la onu; pero la competencia comercial entre los Estados aumenta las posibilidades de eludir las restricciones impuestas oficialmente,4 pues mientras que la venta de armas sigue siendo uno de los mercados mundiales más lucrativos, sigue sin respuesta la muy controvertida cuestión de la correlación entre el desarme y el desarrollo.

23Segunda constatación: las armas siguen siendo así una prioridad para todos los Estados, si no es que una necesidad. En primer lugar, por razones de independencia nacional, permiten a un Estado disuadir a todos aquellos que querrían imponerle su ley: es el caso de legítima defensa, a saber, la respuesta nacional a un peligro vital. En segundo lugar, en un contexto de economía liberal más o menos regulado, producir armas y venderlas es uno de los mercados existentes más lucrativos. En tercer lugar, el armamento sirve de estímulo para la investigación en las tecnologías más avanzadas, y así genera empleos, además de que el desbordamiento sobre la sociedad civil de los descubrimientos que se han hecho no son despreciables. En cuarto lugar, las armas prometen a quienes las poseen el acceso a los recursos mundiales y a su control. Por último, en quinto lugar, por razones inscritas en la Carta de las Naciones Unidas, la misma que llama flagelo a la guerra, las armas deben poder ponerse a disposición del Consejo de Seguridad, a quien se confía la misión de mantener la paz y la seguridad internacionales.

Carácter de las fuerzas armadas puestas al servicio del Consejo de Seguridad

24Según el capítulo vii de la Carta, cuando el Consejo de Seguridad decide recurrir a la fuerza, invita a los Estados miembros de las Naciones Unidas a poner a su disposición sus fuerzas armadas (art. 43). Efectivamente, el Consejo de Seguridad no tiene ninguna autonomía ni campo propio de maniobra: son los Estados quienes consienten en prestarle su poderío militar y su logística. Los artículos 45, 46 y 47 mencionan un Comité de Estado Mayor; pero dicho comité está formado por los jefes de Estado Mayor de los miembros permanentes, o sus representantes, y por cualquier otro miembro de las Naciones Unidas que acepte contribuir con su apoyo. Durante la primera guerra del Golfo en 1991, más de 25 Estados miembros participaron en la operación aprobada por el Consejo de Seguridad. Es por esta razón que, según el artículo 45 de la Carta, se recomienda a los Estados ”manten[er] [...] contingentes de fuerzas aéreas nacionales [...] para la ejecución combinada de una acción coercitiva internacional”. En consecuencia, cada Estado soberano debe poder seguir teniendo armas y un ejército.

25Dado que el principio consustancial del derecho internacional es la igualdad soberana de los Estados, se pone de manifiesto que la cuestión de la desigualdad de los Estados en cuanto a la posesión y el uso de las armas de destrucción masiva sigue siendo un tema de controversia jurídica. Efectivamente, los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, que fueron designados ”permanentes” porque eran los únicos que tenían el arma nuclear y porque de su común acuerdo dependía la seguridad del mundo, siguen valiéndose de esta superioridad para estigmatizar a los Estados que después se procurarían o que habrían de procurarse en un futuro de armas de destrucción masiva que les hicieran competencia. Así, delegando a las potencias que tienen los medios y el derecho de intervención, el Consejo de Seguridad reintroduce en cierta forma un jus ad helium de manera desigual: condenándolo de iure, lo concede de facto a los Estados más poderosos.

26En cuanto a las tropas de la onu llamadas ”cascos azules”, su posición también está en debate. El Consejo de Seguridad debe estar en la encrucijada de la diplomacia y la defensa, por lo que uno de los problemas centrales consiste en el hecho de que sus miembros permanentes no se ponen de acuerdo sobre la forma en que las tropas de la onu deben llevar a la práctica el mantenimiento de la paz. Unos están a favor de una separación neta entre las actividades diplomáticas pacíficas y las actividades de defensa que implican el uso de la fuerza; otros piensan que el mantenimiento de la paz y el uso de la fuerza hacen buena pareja. Los defensores de esta última opción sostienen en consecuencia que cualquier intervención llamada humanitaria puede al mismo tiempo ser militar, y a la inversa. Así, los cascos azules, cuya posición está cada vez menos definida, se convierten en víctimas de agresiones o en rehenes; es decir, contra todo lo que pudiera esperarse, en los conflictos son víctimas señaladas y de selección.5

27Aun como expertos de misión, los cascos azules efectivamente no están en una situación idéntica a la de los funcionarios de la onu, quienes para asumir su función deben cortar temporal o puntualmente el vínculo con el Estado del que son ciudadanos. Por el contrario, cada contingente nacional puesto a disposición de la onu no se sustrae como aquéllos de la sujeción del Estado que los envía. Para el internacionalista Luigi Condorelli, son ”agentes dobles, en el sentido de que en ellos cohabita una doble adhesión, una doble lealtad, un doble estatuto orgánico”.6 A pesar de que se ponen a disposición de la onu, las fuerzas de mantenimiento de la paz siguen sometidas a la autoridad nacional. Sus acciones expresan tanto la voluntad del Estado soberano proveedor como la de la onu, y el reto es que tengan el mismo objetivo. Pero subrepticiamente, ese doble estatus de combatiente internacional puede sustraerse a la marca de la onu y el combatiente ya sólo sigue siendo miembro de su contingente nacional, hasta el punto en que ya no hay necesidad de ninguna resolución del Consejo de Seguridad para decidir qué intervención ha de llevar a cabo en el lugar. Así se ve cómo esta construcción jurídica, que tiene por objetivo eliminar el flagelo de la guerra, puede imperceptiblemente ser transgredida por la potencia militar de un Estado eje en las intervenciones de la onu, que al ser poco dependiente de otros Estados, tiene la capacidad de conducir la política de seguridad que corresponde a sus intereses, así sea una política de inseguridad para muchos otros.

28De esta manera concluiremos nuestra segunda parte: al hacer ilícita la guerra, la Organización de las Naciones Unidas no puede en ningún caso ser reconocida como sujeto del derecho de la guerra, como los Estados, ni siquiera destinataria de las normas del derecho de la guerra. Por el contrario, la onu es sujeto exclusivo de la acción colectiva cuando se toman medidas de mantenimiento de la paz confiadas a una fuerza no beligerante de las Naciones Unidas. Pero en lo referente a las medidas coercitivas, son los Estados participantes los que forman los sujetos de la acción colectiva, en la medida en que son ellos, ut singuli, los que por un tratado o un acuerdo, dan el financiamiento, proporcionan los contingentes, autorizan el sobrevuelo de su espacio aéreo, prestan su territorio para las operaciones militares, etcétera. Son los Estados los que siguen siendo los sujetos primarios del derecho internacional y del derecho de la guerra. En consecuencia, aunque los miembros del Consejo de Seguridad autoricen una intervención armada, no se puede hablar de guerra justa. Incluso si las operaciones emprendidas con el aval del Consejo de Seguridad desembocan en el empleo de la fuerza, la onu no hace la guerra a nadie, no gana nada en ningún conflicto, no combate a ningún enemigo, pues su objetivo es únicamente reestablecer la paz entre todas las naciones, entre todos los Estados, y no vencer a algún adversario.

NUEVAS JUSTIFICACIONES DE LA GUERRA: DERECHO DE INJERENCIA Y ACCIÓN DE POLICÍA

29Cuando el Consejo de Seguridad avala una intervención armada, esta intervención no se llama guerra, puesto que la guerra es precisamente lo que dicha intervención de la onu combatirá por orden suya para reestablecer la paz. Tras la disgregación del bloque soviético, se solicitó a los juristas que reforzaran la intervención colectiva autorizada por las Naciones Unidas creando un derecho de ”injerencia”. Ahora bien, de manera concomitante se ha utilizado la expresión ”acción de policía” para designar políticamente ese derecho de injerencia. Intentaremos demostrar que estas dos expresiones, ”derecho de injerencia” y ”acción de policía” pueden acarrear una desviación similar del derecho internacional, en el sentido en que tanto una como otra ocultan un uso ilegítimo del derecho de la guerra que contradice los principios y las reglas del derecho internacional.

30El derecho internacional es un derecho contractual que coordina la voluntad de los Estados, pero no los somete; cada Estado está obligado únicamente al compromiso adoptado en un acuerdo bilateral, un convenio o un tratado multilateral, o dentro de una coalición. Así, las organizaciones internacionales que resultan de los compromisos no tienen poder propio, sólo tienen el poder que les conceden los Estados, individualmente y con la coordinación de la voluntad de unos y otros, en un momento dado, en una coyuntura precisa de su respectiva historia.

31Cuando se dice que la onu fracasó, sencillamente se quiere decir que los Estados no llegaron a entenderse o se entienden en torno a causas malas o malos objetivos. Así, cuando el Consejo de Seguridad califica una situación para poder autorizar la instalación de un dispositivo coercitivo, puede ser que la situación estigmatizada no tenga ni un ápice de gravedad que constituya una amenaza para la paz. A la inversa, llega a suceder que los Estados que sesionan en el Consejo de Seguridad ostenten una especie de política de retardo y de inacción, mientras que la situación es explosiva y cargada de consecuencias para el futuro inmediato de los pueblos implicados.

32Por eso puede ser que la acción coercitiva, pese a estar conforme a la jurisdicción internacional, no responda a la intención recta que los canonistas ponían por delante para definir la guerra justa. Un Estado puede decidir participar en la rebatinga colectiva para beneficiarse con el reparto de los despojos de un agresor vencido. Determinada potencia acude en auxilio de un pequeño Estado atacado para zanjar con el Estado autor del ataque una querella que le es propia. En esas situaciones, el derecho de injerencia, que justifica las coaliciones de los Estados con el aval del Consejo de Seguridad, es sólo la máscara bajo la que se cobija un Estado para alcanzar objetivos que el artículo 2, § 4 le prohibe considerar tomando por su cuenta la iniciativa de un conflicto armado.7 El derecho de injerencia disfrazado de seguridad colectiva es la posibilidad de hacer entre varios lo que uno solo no se atreve a hacer por temor al desprestigio internacional.

33Además, el derecho de injerencia no significa que los Estados vayan a actuar donde hay violación masiva de derechos, sufrimientos, injusticias, sino donde tienen la certidumbre casi total del éxito de la operación. La legitimación de la empresa no se encuentra en la consideración de lo que la situación exige objetivamente, sino en el cálculo realista e interesado del resultado.8 Es fácil entender que con este marco, no es probable que los Estados que sesionan en el Consejo de Seguridad se arriesguen a someter a votación una resolución sobre la liberación del Tíbet o el retiro de las tropas rusas de Chechenia, etcétera.

34De manera similar, la expresión acción de policía para justificar una intervención militar encubre una violación de las reglas del derecho internacional. La acción de policía significa el uso de la fuerza autorizada por una autoridad superior. Sin embargo, el derecho internacional no tiene ante los Estados la función que tiene una constitución dentro de un Estado. No hay en el plano internacional subordinación jerárquica de los poderes. Sólo hay dispersión de poderes y, con mayor frecuencia, un simple consenso jurídico. El derecho internacional no tiene poder, como fuerza propia sólo tiene la pura fuerza del derecho. Para poderse aplicar, su único poder es la buena voluntad de los Estados. De tal forma, hablar de acción de policía querría decir que la comunidad internacional existe como unidad sociológica, que está constituida en un Estado único jurídicamente homogéneo; así como los policías que en el derecho interno son los únicos autorizados a usar la violencia mientras que el simple ciudadano no puede, las fuerzas de la policía internacional estarían autorizadas a actuar unilateralmente y solamente ellas tendrían el uso legítimo de la violencia, mientras que a los demás Estados se les habría confiscado cualquier violencia.

Las desviaciones que de aquí se siguen son numerosas

35Supongamos que un Estado es designado por el Consejo de Seguridad para ser objeto de un conjunto de medidas más o menos represivas porque su política constituye una amenaza para la paz. Esta discriminación no carece de consecuencias en el comportamiento de los Estados. El Consejo de Seguridad prohibe por una parte cualquier apoyo militar a favor del Estado incriminado, pero por otra parte confía al mayor número posible de Estados la misión de reestablecer la paz mediante las armas. Mientras que unos encarnan a la onu y están revestidos con los atributos de la legitimidad, el otro porta los estigmas de quienes están fuera de la ley. Así, en nombre de la seguridad colectiva, se justifica la desproporción de los medios de intervención, incluido el empleo de las armas de destrucción masiva, cuyo uso por el Estado que se quiere neutralizar está prohibido. Este exceso en cuanto a los medios empleados en nombre de la legítima defensa de la comunidad internacional conduce a otro exceso que concierne el objetivo que se ha de alcanzar. ¿Hasta dónde debe llegar la victoria sobre el enemigo? ¿Hasta qué punto debe ser amenazado en su integridad territorial y su independencia política? Suele ocurrir que ya no se sabe dónde fijar los límites.

36Así se viola la regla de la proporcionalidad razonable; pero asimismo se abaten los dos pilares en los que descansa el derecho internacional que es, subrayémoslo, de carácter estatocéntrico, puesto que pretende preservar la libertad soberana de cada Estado sobre su territorio, a saber, la libre determinación de su estatus político y la libre disposición de las riquezas y recursos naturales, como lo estípula el artículo primero común a los dos Pactos internacionales de los derechos civiles y políticos, y los derechos sociales, económicos y culturales:

Todos los pueblos tienen el derecho de disponer de ellos mismos. En virtud de este derecho, determinan libremente su estatus político y se proveen libremente su desarrollo económico, social y cultural [...] Todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales [...] en ningún caso podrá un pueblo ser privado de sus medios de subsistencia.

37En fin, bajo el pretexto del derecho de injerencia y la acción de policía, se afirmará la superioridad del jus ad bellum sobre el jus in bello; es decir, puesto que ha desaparecido la igualdad entre los beligerantes en la decisión colectiva de intervención, se trata al Estado agresor, rebelde, fuera de la ley, desobligado, etcétera, de una forma sumamente discriminatoria durante la realización de las operaciones. Así se atropella el derecho de sus soldados prisioneros, se hace caso omiso de su población civil, se mantiene un embargo de más de una década, se hace padecer hambre a grupos humanos, se les quita cualquier medio autónomo de subsistencia, se destruyen edificios culturales y religiosos...

38Mientras la concepción del derecho público europeo consideró la guerra legal en razón de que era un atributo inherente a la soberanía de los Estados, la igualdad soberana de los Estados en el jus ad bellum coincidió con la igualdad de tratamiento de las partes beligerantes en el jus in bello. Con la nueva configuración del derecho internacional, la discriminación efectuada por el Consejo de Seguridad contra un Estado agresor será interpretada por algunos Estados —violando totalmente con ello el derecho internacional — como un derecho de efectuar asimismo una discriminación en el jus in bello. Algunos Estados querrán inducir a partir de la discriminación por el jus ad bellum la discriminación en la dirección de las operaciones. Ahora bien, en el derecho internacional se inscriben la separación y la independencia del jus ad bellum, que procede de la supervisión del Consejo de Seguridad, respecto del jus in bello, procedente de las convenciones llamadas de Ginebra que forman el derecho internacional humanitario, bajo la supervisión del cicr (Comité Internacional de la Cruz Roja). La formulación y el desarrollo de estos dos derechos son autónomos: por eso, aunque se pongan al servicio de una intervención autorizada por la onu, las tropas nacionales que no respetaran el derecho de los conflictos, es decir, que infringieran el derecho internacional humanitario, pueden ser perseguidas por una instancia judicial.

39Juristas, filósofos, han condenado el postulado de la supremacía del jus ad bellum ante el jus in bello. Por ejemplo, el internacionalista francés, H. Meyrowitz, en Le principe de l’égalité des belligérants devant le droit de la guerre, lo destacaba como si fuera una interpretación falsa y peligrosa resultante del carácter complejo y no unificado del derecho internacional. Estigmatizaba la aberración del postulado diciendo, no sin ironía, que equivalía a afirmar la supremacía del crimen contra la paz por encima del crimen de guerra. El filósofo estadounidense Michael Walzer, en Just and Unjust Wars, enuncia la misma crítica denunciando la posición estadounidense: no porque se emprenda una guerra justa (jus ad bellum), dice, se está autorizado a infringir el derecho, así se trate de efectuar una ofensiva o de la defensa propia (jus in bello).

40Efectivamente, ¿quién no ve que el hecho de autorizarse a infringir las reglas del derecho humanitario es una especie de nueva decisión de guerra que esta vez se ha tomado unilateralmente? Es reanimar la guerra modificando los motivos, es ejercer una especie de venganza. Durante la guerra de Vietnam, los vietnamitas del norte se negaron a considerar prisioneros de guerra a los aviadores estadounidenses, porque éstos bombardeaban objetivos cuyo ataque está prohibido por el derecho internacional de guerra. Esto significa que como los aviadores no respetaban el jus in bello que define los objetivos que se deben atacar, tampoco ellos tenían que respetarlo ante sus prisioneros. La falta de respeto al jus in bello se vive como una agresión, un nuevo casus belli y lleva a los beligerantes a entrar en la espiral infernal de las represalias.

41Aun bajo el riesgo de ver prolongarse el combate, la discriminación del Estado agresor no puede modificar en nada las reglas del jus in bello. Sólo una vez que se ha acabado el conflicto pueden tomarse las sanciones, con un espíritu apaciguado de justicia, contra el estado designado responsable, el cual debe asumir las reparaciones de los daños causados por la guerra. Así hemos visto incluso a ex militares estadounidenses regresar por propia voluntad a Vietnam para ayudar en su reconstrucción.

42Tras haber analizado la situación del Estado incriminado, examinemos el caso de una potencia que sesiona en el Consejo de

43Seguridad, a la que se le ofrece ir a todos los puntos rojos del mundo para reestablecer en ellos el orden. En efecto, la onu no toma las armas porque no las tiene, sólo subcontrata y da el mando de las operaciones a los Estados mejor equipados en material militar. ¿No sentirá esta potencia la tentación de hacerse hegemónica ni de pensarse investida de una misión universal que ya no necesita el aval de los demás miembros del Consejo de Seguridad, permanentes o no, para decidir sobre sus intervenciones y la licitud de los medios? Una potencia que se vuelve hegemónica no puede limitar su acción al principio de la proporcionalidad razonable, puesto que tiene que demostrar su poder y mantiene la legitimidad de su intervención ganando a toda costa. ¿Usará este derecho de injerencia o ese papel de policía del mundo para sentar sus propios intereses con toda impunidad en donde quiera que se le invita a actuar?; ¿no es en efecto el Estado motor, proveedor y protector de la comunidad internacional, comunidad que vive bajo su dependencia? Esta desviación no puede existir cuando emergen simultáneamente al menos dos superpotencias, pues se supervisan y se limitan mutuamente.

44Así, un observador del escenario internacional puede constatar frecuentemente que los objetivos de la onu son desviados por el derecho de injerencia confiado a los Estados más poderosos, y que los resultados obtenidos contradicen los principios y los objetivos definitorios de la tarea que les fue asignada. Los conflictos que eran meramente nacionales, desencadenados por la competencia entre jefes de partidos rivales por ganar el poder político, se amplifican y se vuelven conflictos internacionales, pues los Estados convocados a reestablecer la paz se encuentran en competencia entre sí mismos, y actúan en un mismo territorio por cuenta de sus propios ciudadanos. Efectivamente, las compañías extranjeras instaladas en esos sitios críticos se disputan en ese mismo lugar el dividendo de los sectores que financian dando su ayuda a la facción política cuyo dirigente electo o impuesto les dejará manos libres en su política de enriquecimiento. En nombre del derecho de injerencia para instaurar el Estado de derecho e introducir el orden, la paz y la democracia, las potencias extranjeras alimentan guerras civiles postcoloniales en algunos países que tienen una posición estratégica clave o que son ricos en materias primas mal explotadas; sin tomar en cuenta la estabilización efectiva de esas regiones, no pueden disimular que dan por descontado que extraerán ventajas personales de su decapitación.

45Finalmente, este mismo observador puede constatar que una potencia de tendencias hegemónicas, llámese policía del mundo o fuerza de policía internacional, es capaz de cometer una doble transgresión del derecho internacional: en primer lugar, infringe las reglas de conducta que deben observarse durante los conflictos, reglas decretadas por las Convenciones de Ginebra que ella misma ha firmado y que se basan en la igualdad de derecho de los beligerantes;9 en segundo lugar, se exime del derecho en el que funda su intervención para hacer de alguna manera un golpe de Estado, pues una intervención policiaca en principio solamente tiene por justificación ser conservadora del derecho y no fundadora de un nuevo derecho, que sería el propio.

46Al aceptar hoy que una potencia hegemónica se convierta en policía del mundo, tendemos a hacer coincidir las Naciones Unidas con los Estados Unidos de América. Aceptamos un Estado policiaco que funciona con base en una colusión entre la violencia fundadora y la violencia conservadora. Por eso, en muchos lugares del planeta, este Estado policiaco se resiente internacionalmente como el summum de la violencia, una violencia que provoca tanta más indignación y rechazo en la medida en que es difícil hacer que la hiperpotencia fracase legalmente; efectivamente, como superpotencia militar, funda unilateralmente su derecho, y como superpotencia económica, lo conserva.

47Así, frente a tal Estado policiaco generalizado, se afirma el terrorismo internacional como su reflejo invertido: una respuesta pura y simple a las actuaciones de la potencia que se hace pasar por el derecho y que destruye toda voluntad libre. De manera similar al derecho de los poderosos que se impone como derecho por encima del derecho, es un derecho de los débiles que pretende ser el derecho antepuesto al derecho, un derecho debajo del derecho, pero un derecho asimismo imperioso. La lógica del terrorismo reproduce la lógica de la negación del jus ad bellum y del jus in bello: al no estar autorizado a intervenir, interviene de cualquier forma y comete agresiones violando el jus ad bellum; y también viola el jus in bello tomando como blanco a la población civil.

48La comunidad internacional ha participado en el devenir hegemónico de un Estado, acordándole una categoría aparte, una consideración indefectible, un derecho que domina a los demás; lo ha ayudado sencillamente a confundir sus intereses particulares con los principios y los objetivos de las Naciones Unidas: la libertad, la prosperidad y la democracia. En consecuencia, convertido en esta hiperpotencia, a sus ojos resulta inconcebible ser súbitamente objeto de ataque, tanto en el plano jurídico, como en el militar o en el judicial. De hecho, se considera como si estuviera más allá de cualquier sospecha, cualquier ataque contra él está prohibido. ¿Quién se atrevería a medirse con él? Ciertas conciencias profundamente heridas, humilladas, pisoteadas, que se sienten lo bastante engrandecidas por su capacidad de estrellarse contra él muriendo en ese acto.

49Partícipes del mismo mundo, nos convertimos en lo que nos hacemos unos a otros. La originalidad del derecho internacional como derecho de coordinación es ser el derecho de la intersubjetividad de los pueblos, las naciones y los Estados. Con una gran transparencia, deja que aparezcan los conflictos que animan a las partes. A quien reflexiona, le permite adoptar un punto de vista que no cae en picada, sino que se sitúa desde la exterioridad del hecho de la multiplicidad de influencias. Gracias al espacio abierto del multilateralismo, este punto de vista no se confunde con ninguna de las partes, sino que pretende aprehenderlas en su confrontación y hacer emerger el justo derecho de todas.

CONCLUSIÓN

50Si queremos ”preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra”, hay que seguir sosteniendo su ilicitud: esto sólo es posible a partir de estudios y contribuciones más prolijas sobre la justicia penal internacional y por el establecimiento de cortes de arbitrio y tribunales internacionales. Durante mi exposición, he señalado esta orientación en varias ocasiones. Al mencionar la segunda convención de La Haya de 1907, mostré que se ha abierto una era que pone en cuestión el derecho de la guerra y procura traducir las pretensiones de las partes en conflicto a través de una formulación judicial. En seguida, al analizar las implicaciones del jus in bello, el derecho en el seno de los conflictos armados, he insistido en el hecho de que apenas hace poco más de medio siglo que pueden perseguirse las violaciones graves del derecho internacional humanitario. En efecto, las partes de las convenciones de Ginebra tienen la obligación de hacer cesar las violaciones, pero también tienen la obligación de perseguir y reprimir aquellas que, calificadas como infracciones graves, se consideran crímenes de guerra. Y si los tribunales nacionales no asumen esta tarea, esto implica automáticamente que puede apelarse a un Tribunal Penal Internacional. La Convención que presidió la creación de este tribunal obtuvo en julio de 2002 el número suficiente de ratificaciones; pero aún le falta tiempo para organizarse y entrar en funciones.

51Ahora bien, este Tribunal Penal Internacional necesitará, como cualquier tribunal, una ”policía” judicial cuya función es constatar las infracciones, buscar a los autores y reunir las pruebas que permitan su inculpación. De igual modo que el Consejo de Seguridad ejerce cierta vigilancia sobre el estallido de hostilidades, es importante que se efectúe un control en el sitio de los conflictos para limitar el desencadenamiento de la violencia y sancionar los crímenes cometidos. Se necesita, pues, una policía, no una policía de intervención, que corre el riesgo de desviarse como ya he expuesto, sino una policía de carácter judicial sometida al reglamento del Tribunal y por él limitada en sus funciones. En cuanto a la sanción, en la medida en que forma parte de cualquier construcción jurídica, su papel disuasivo actúa indirectamente a favor de las víctimas, y es por consiguiente justa.

52Pero, además, la voluntad de la justicia penal internacional es sentar en el banquillo de los acusados a los individuos que violan el principio de la soberanía estatal al cometer los crímenes más graves en el ejercicio de su función como dirigentes o superiores jerárquicos: crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra. Y porque transgreden este principio de soberanía, transgreden el derecho público internacional cuyo fin es proteger lo que le da fundamento, a saber la soberanía de los estados y su coexistencia pacífica. Al denunciar sus crímenes, la justicia penal internacional condena al individuo que no cumple con las elevadas funciones para las que fue designado y, al mismo tiempo, protege la figura jurídica perenne del Estado que no puede desaparecer bajo el pretexto de que uno de sus dirigentes está condenado por una violación masiva de los derechos. La lucha contra la impunidad de los altos responsables políticos es una advertencia lanzada contra quienes violan el derecho, cuando son ellos quienes tienen la responsabilidad de hacer que se aplique.

53Finalmente, en la medida en que las diferencias caen cada vez más en el terreno de lo judicial, se individualizan las responsabilidades y se sale de la responsabilidad colectiva injusta, cuyo prototipo es la guerra, puesto que, trátese de un soldado o un civil, oponente al régimen antidemocrático, indiferente o partisano, la guerra, ciega, sin distinción ni circunspección, se abate sobre todos como un ”flagelo”.

54Por último, añadiré lo siguiente. La justicia, presente en el derecho y en las instituciones, es también un sentimiento que todo individuo vive. Es el sentimiento básico en el que se construye nuestra relación con los demás y que acompaña al sentido que damos a nuestro destino: la justicia, por ejemplo, es el único sentimiento que presenta un contrapeso al sufrimiento. La guerra separa y disloca, la justicia congrega y une. Creer que una guerra es justa termina haciendo que se acepten la guerra y sus males.

55Por eso la expresión de ”guerra justa” siempre suena como un oxímoron que reúne dos términos de sentido contradictorio que pueden dar dos significados opuestos. Si el adjetivo prevalece sobre el sustantivo, lo justo disimula la violencia de la guerra; pero si es el sustantivo el que prevalece sobre el adjetivo, la guerra impone su ley de violencia, dejando pocas esperanzas a la fuerza de la razón humana.

56Finalmente, cuatro figuras posibles trazan la relación de la guerra con la justicia, cuatro figuras en apariencia irreductibles; pero que pueden también coexistir en la representación que nos hacemos de nuestro destino.

57Primera figura: se admite que la única realidad es la de las relaciones de fuerza, así deban ser inicuas. Es el punto de vista que defiende la Realpolitik. El vencedor no será quien defiende el derecho y la justicia, sino quien posee el poder y lo ejerce sin medida. Recordemos el diálogo, siempre actual, escrito por Tucídides entre los habitantes de la isla de Melos y los atenienses. Los habitantes de Melos se defendían por honor y derecho contra la potencia marítima de una Atenas ya imperialista que los obligaba a elegir entre la esclavitud si se sometían y la muerte si se le resistían.

58Segunda figura: la justicia se vive como un ideal inaccesible, el mundo de acá abajo está destinado al caos y al sin sentido, la guerra no es más justa ni más injusta que la paz impuesta por los invasores. Es la tesis agustiniana de la dualidad de las ciudades, ciudad terrestre destinada al mal, y ciudad de Dios en el más allá, la única donde puede reinar la justicia. Rousseau condenará esta tesis en su Contrato social diciendo que los cristianos que sostienen esta concepción nunca serán buenos ciudadanos.

59Tercera figura: puede pensarse que, suceda lo que suceda, todo es justo. Hay una justicia inmanente de la que forma parte la guerra. Es la tesis estoica: todos los sucesos del mundo son la manifestación expresa de la voluntad de Zeus, obedecen a un encadenamiento ordenado y la razón humana debe fundarse en la inteligencia cósmica para aprehender su sentido. Así, la guerra es justa, pero por una justicia que no le es propia.

60Finalmente, cuarta figura: la justicia no está ni en el más allá, ni aquí y ahora. Aflora de vez en cuando en las sociedades; pero por ser una obra humana sigue inacabada, pues el sentimiento de injusticia taladra a cualquier individuo y muy en particular — es de esperarse— a los juristas. Es el sentimiento que sustenta su trabajo de denuncia de las faltas a la justicia, y a veces aun en situaciones en las que no sería de esperarse. La confianza en la justicia y la constatación de la injusticia, así se acomodan las democracias en el derecho. El derecho internacional, marcado por la limitación de nuestras mutuas dependencias, procura dominar la guerra confirmando nuestra interdependencia. A partir del momento en que preserva el carácter agonístico de la política proporcionándole su lenguaje, sus signos y sus reglas, el derecho instaura una manera de gobernar que incluye las divergencias inscritas en toda relación, tanto en el plano interno como en el internacional. El derecho doma las iras guerreras del poder, modera sus ambiciones y logra transformarlas en un ”lugar vacío” según la expresión de Claude Lefort, es decir, un lugar disponible, rico en virtualidades estructurantes, con una función impersonal. En fin, el derecho inicia a la historia en una racionalidad abierta a los diversos protagonistas que, decididos a vivir libres, deben lograrlo juntos.