Les limites dans le contentieux interétatique

7Il peut être observé que le nombre des affaires opposant des États portées à la connaissance de juridictions internationales et relatives, au moins en partie, à des questions environnementales a très sensiblement cru au cours des vingt dernières années. Depuis 1997 et l’arrêt sur le fond rendu dans l’affaire Gabčíkovo-Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie)8, et sans compter les affaires qui ont été radiées du rôle à la demande des parties, la Cour internationale de justice a eu à se prononcer sur cinq cas : Usines de pâte à papier (Argentine c. Uruguay), tranché en 2010, Chasse à la baleine dans l’Antarctique (Australie c. Japon ; Nouvelle-Zélande [intervenant]), réglé en 2014, Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua) et Construction d’une route au Costa Rica le long du fleuve San Juan (Nicaragua c. Costa Rica), jugés sur le fond en 2015, ainsi que Différend concernant le statut et l’utilisation des eaux du Silala (Chili c. Bolivie), tranché en 20229. Plusieurs procédures arbitrales interétatiques ont par ailleurs été engagées et ont abouti au prononcé d’une sentence sur le fond portant sur des aspects essentiels du droit international de l’environnement : Rhin de fer (Belgique c. Pays-Bas) en 2005, Eaux de l’Indus (Pakistan c. Inde) en 2013 et Mer de Chine méridionale (Philippines c. Chine) en 201610.

8Cet accroissement du contentieux est remarquable. Il a permis des développements importants du droit international de l’environnement, tant procédural que substantiel (on y reviendra). Il ne doit cependant pas faire illusion quant au rôle que peuvent jouer les juridictions internationales dans l’application effective globale du droit international de l’environnement. Les obstacles à un développement très significatif du contentieux sont en effet trop grands pour que puisse être espéré un changement radical, s’agissant du moins du contentieux interétatique.

9Le principal d’entre eux, bien évidemment, est celui du consentement des États au règlement juridictionnel des différends internationaux environnementaux. Un tour d’horizon des conventions multilatérales environnementales (ci-après CME), tant régionales qu’à vocation universelle, montre que les États sont, sinon réticents, du moins peu enclins à confier à une juridiction internationale le règlement de leurs différends environnementaux. Dans la longue liste des traités multilatéraux de protection de l’environnement, seuls quelques-uns comportent en effet l’engagement des États pour un mécanisme juridictionnel obligatoire de règlement des différends. Il s’agit de la convention de Barcelone de 1976 pour la protection de la mer Méditerranée – devenue Convention sur la protection du milieu marin et du littoral de la Méditerranée en 1995 (art. 28) –, de la Convention pour la protection du milieu marin de l’Atlantique du Nord-Est (ou convention OSPAR, pour « Oslo-Paris ») de 1992 (art. 32) et de la Convention pour la protection du Rhin de 1999, qui comportent toutes trois une clause d’arbitrage. À cette courte liste de traités régionaux, il faut ajouter la Convention des Nations unies sur le droit de la mer de 1982, en ce qu’elle comporte une partie sur la protection de l’environnement marin, ainsi que, lorsqu’il entrera en vigueur, le très récent accord sur la conservation et l’utilisation durable de la biodiversité marine des zones situées au-delà des limites de la juridiction nationale (ou accord BBNJ, pour « Biodiversity Beyond National Jurisdiction »). Ce dernier, adopté le 19 juin 2023, prévoit en effet (art. 60) d’étendre aux différends le concernant les règles relatives au règlement des différends de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer, qui impliquent un engagement minimal des parties pour l’arbitrage international.

10Les autres CME soit ne comportent aucune clause relative au règlement des différends (la convention baleinière de 1946, la convention de Ramsar sur les zones humides de 1971 ou la convention alpine de 1991), soit renvoient à un accord ultérieur des parties quant au choix du mode de règlement de leurs différends (la CITES, par exemple11), soit encore conditionnent l’engagement des parties pour le règlement juridictionnel à un acte complémentaire. Plusieurs CME précisent ainsi qu’à l’occasion de la ratification, de l’approbation ou de l’adhésion, chaque nouveau contractant peut déclarer qu’il reconnaît comme étant obligatoire un mode de règlement juridictionnel déterminé à l’égard de toute partie acceptant la même obligation. Le mode de règlement n’est alors obligatoire que dans les relations des parties qui ont opté pour le même mode. Une telle disposition figure par exemple dans les conventions de Bâle de 1989 sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux (art. 20), d’Aarhus de 1998 sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement (art. 16), et de Rotterdam de 1998 sur la procédure de consentement préalable en connaissance de cause applicable dans le cas de certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l’objet du commerce international (art. 20). Une série de traités prévoit en sus une procédure diplomatique par défaut, pour le cas où un différend naîtrait entre parties qui n’ont pas toutes notifié un choix ou opté pour la même juridiction. Les conventions de Vienne de 1985 sur la protection de la couche d’ozone (art. 11) et d’Espoo de 1991 sur l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans un contexte transfrontière (art. 15), de même que les conventions-cadres de 1992 sur les changements climatiques et la diversité biologique, la convention de 1992 sur la protection et l’utilisation des cours d’eau transfrontières (art. 22), la convention de 1994 sur la lutte contre la désertification (art. 28), la convention de Stockholm de 2001 sur les polluants organiques persistants ainsi que la convention de Minamata sur le mercure de 2013 (art. 25), prévoient un mécanisme de conciliation obligatoire, dont le fonctionnement est précisé dans une annexe à ces traités. La convention de New York de 1997 sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation retient une procédure d’enquête (art. 11). En pratique, très rares sont les parties à ces traités qui ont désigné un mode de règlement juridictionnel lors de la notification de leur acte d’engagement. Les États ont ainsi tout au plus accepté un mode diplomatique de règlement de leurs différends environnementaux.

11À défaut de clause compromissoire dans un traité de protection de l’environnement, les États peuvent bien évidemment s’entendre pour confier à un tribunal le règlement de leur différend. Ils le font très rarement en matière environnementale. Au cours des trois dernières décennies, seuls deux cas ont été tranchés sur la base d’un compromis : Gabčíkovo-Nagymaros (CIJ) et Rhin de fer (arbitrage). Dans ces affaires, les aspects environnementaux étaient au demeurant accessoires par rapport aux autres questions posées aux juges et arbitres. Les États peuvent également se fonder sur la clause de juridiction obligatoire de l’article 36, § 2 du statut de la CIJ, s’agissant de différends survenant dans les relations des États qui ont déclaré accepter la juridiction obligatoire de la Cour internationale de justice et n’ont pas assorti leur déclaration de réserves ayant pour objet ou pour effet d’exclure les litiges environnementaux. L’affaire de la Chasse à la baleine dans l’Antarctique (Australie c. Japon ; Nouvelle-Zélande [intervenant]) a été introduite sur cette base ; c’est la seule. Ils peuvent également s’appuyer sur un traité portant sur le règlement des différends et prévoyant la compétence d’une juridiction internationale, en particulier le pacte de Bogota. Celui-ci a été invoqué dans l’affaire des Épandages aériens d’herbicides12, finalement radiée du rôle de la CIJ à la demande de l’Équateur. Ils peuvent enfin se fonder sur la clause compromissoire d’un traité dont l’objet principal n’est pas la protection de l’environnement. La procédure arbitrale des eaux de l’Indus a ainsi été engagée sur le fondement de l’Indus Waters Treaty de 1960. L’objet de ce traité n’est pas d’abord de protéger l’environnement du fleuve, mais d’atteindre « l’utilisation la plus complète et la plus efficace des eaux du bassin de l’Indus13 », soit de parvenir à une utilisation juste et équitable des eaux du fleuve. De la même manière, la requête de l’Uruguay contre l’Argentine dans l’affaire des Usines de pâte à papier s’est appuyée sur la clause compromissoire contenue dans le statut du fleuve Uruguay de 1975, relatif aux utilisations du fleuve frontière par les deux États. Dans l’affaire de la Mer de Chine méridionale, la procédure arbitrale a été introduite par les Philippines à l’encontre de la Chine sur le fondement de l’article 287 de la convention de Montego Bay, dont l’objet principal n’est pas à proprement parler la protection de l’environnement. Au total, trois affaires seulement ont ainsi été engagées.

12À ce premier obstacle, rarement surmontable, du consentement au règlement juridictionnel du différend, s’ajoutent divers autres freins aux actions contentieuses interétatiques. Afin de ne pas alourdir inutilement cette présentation, on n’en mentionnera que deux.

13Les faits montrent tout d’abord que, lorsque la question dépasse le cadre des relations des États riverains et comporte un enjeu global, peu d’États se considèrent légitimes à endosser une cause environnementale qui dépasse leurs intérêts propres en la portant devant un for international. Ce constat concerne tout particulièrement les changements climatiques ; il peut sans doute être étendu à d’autres questions d’intérêt planétaire, telles que l’érosion de la biodiversité ou la déforestation. Pourtant, les traités conclus à leur propos font vraisemblablement peser sur les parties des obligations erga omnes qui justifieraient un intérêt pour agir de toute partie qui alléguerait qu’une autre commet des violations du traité. Aucune juridiction internationale n’a eu l’occasion de confirmer le caractère erga omnes des obligations énoncées dans les CME, pour la raison que la quasi-totalité des affaires contentieuses enrôlées jusqu’à présent ont concerné des différends frontaliers. L’une des rares affaires dans lesquelles l’existence d’obligations erga omnes aurait pu se poser est celle de la Chasse à la baleine dans l’Antarctique. Le Japon n’a cependant pas contesté la qualité pour agir de l’Australie – sans doute parce qu’elle n’était guère contestable –, préférant axer sa défense sur la compétence de la Cour et la réserve australienne à sa déclaration d’acceptation de la juridiction obligatoire14. L’exception d’irrecevabilité n’a pas non plus été soulevée dans l’affaire de la Mer de Chine méridionale, alors qu’elle aurait pu se poser s’agissant en particulier des pratiques de pêche et de collecte d’espèces menacées d’extinction15.

14Il fait toutefois peu de doute que les obligations de fond, au minimum, énoncées dans la plupart des CME peuvent être qualifiées d’obligations erga omnes partes. La CIJ a indiqué quelques critères pour identifier de telles obligations. Elle a souligné qu’elles correspondent à des obligations qui, dans un traité, poursuivent un objectif qui va au-delà de la satisfaction des intérêts individuels des États parties, et tendent, selon les termes de l’article 48 du projet de la Commission du droit international sur la responsabilité des États, « à la protection d’un intérêt collectif du groupe16 ». Tel est le cas des conventions dans lesquelles « les États contractants n’ont pas d’intérêts propres [mais] ont seulement, tous et chacun, un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d’être de la convention », ainsi que la Cour l’a indiqué en 1948 à propos de la Convention sur le génocide17. Cet intérêt commun implique que les obligations en question s’imposent à tout État partie à la convention à l’égard de tous les autres États parties18 : « ce sont des obligations erga omnes partes, en ce sens que, quelle que soit l’affaire, chaque État partie a un intérêt à ce qu’elles soient respectées19 ». Or la protection d’un intérêt collectif est certainement la raison d’être de la Convention-cadre sur les changements climatiques et des traités adoptés dans le champ du climat (protocole de Kyoto et accord de Paris). Le préambule de la convention-cadre souligne ainsi dès la première phrase que « les changements du climat de la planète et leurs effets néfastes sont un sujet de préoccupation pour l’humanité tout entière20 ». Ce constat peut être élargi à d’autres traités conclus en matière environnementale, tels que la CITES, la Convention-cadre sur la diversité biologique ou la convention de Vienne et le protocole de Montréal sur la couche d’ozone21.

15Pourtant, jusqu’à présent, et en dépit de la précision croissante des obligations des États en ces matières, aucune action contentieuse n’a été initiée. Ceci découle sans doute du fait que les plus gros émetteurs de gaz à effet de serre, à l’exception de quelques-uns (Allemagne, Canada, Espagne, Japon, Royaume-Uni), n’ont pas déclaré accepter la juridiction obligatoire de la CIJ22. L’absence d’action contentieuse émanant d’un État s’explique aussi par l’incertitude quant aux obligations précises des États, même interprétées à la lumière des obligations coutumières dégagées par la CIJ (due diligence et principe de prévention)23, ainsi que par le fait qu’une telle action doit être soigneusement préparée plusieurs mois, voire plusieurs années à l’avance afin de pouvoir établir l’existence d’un différend, laquelle est une condition de la compétence de la CIJ. Les îles Marshall en ont fait l’amère expérience avec le rejet des requêtes qu’elles avaient déposées à la CIJ contre plusieurs puissances nucléaires afin de faire constater la violation par celles-ci de leur obligation de négocier un désarmement nucléaire complet24. Mais au-delà de ces raisons, il apparaît que rares sont en réalité les États prêts à se faire le porte-drapeau de la cause environnementale et à engager des actions d’intérêt général devant une juridiction internationale en s’exposant, ce faisant, au mécontentement d’États plus puissants qu’eux contre lesquels ils agiraient.

16Quel serait au demeurant le résultat qui pourrait être espéré d’un tel recours ? C’est le deuxième frein dont on fera état. En matière environnementale, particulièrement s’agissant de problèmes environnementaux globaux, il est difficile d’apporter la preuve d’un dommage et, plus encore, de démontrer qu’il est la conséquence directe d’une violation du droit international par un État donné. En conséquence, l’obtention d’une réparation, autre qu’une mesure de satisfaction, est souvent illusoire, et ce, d’autant que la distinction retenue par la Cour internationale de justice, depuis l’arrêt de 2010 dans l’affaire des Usines de pâte à papier25, entre obligation de fond et obligation de nature procédurale, évite systématiquement à la juridiction saisie de se prononcer sur le bien-fondé d’une demande de mesure de restitutio in integrum26.

17En définitive, seule la constatation de la violation par un État de ses obligations peut être utilement recherchée. Dans une perspective systémique qu’on envisagera plus loin, ce résultat est important. Mais pour l’État requérant, il est finalement assez décevant et arrive, quoi qu’il en soit, trop tard. Ainsi que le souligne très justement Nathalie Klein, « il est prudent d’observer que, dans ce domaine du droit international, prévenir la naissance de litiges en matière de droit international de l’environnement est finalement plus important que des réponses ex post facto aux dommages causés à l’environnement27 ». Cette affirmation est d’autant plus vraie que les violations principales qui pourraient être constatées par un juge ne sont pas des violations continues dont il pourrait être demandé la cessation28 ; il s’agit de faits illicites instantanés, quoique pouvant être répétés dans le temps. Sans doute la condamnation d’un État par la CIJ peut-elle avoir un impact sur le comportement de l’État condamné, voire des États en général, on le vérifiera plus loin. Néanmoins, pour beaucoup d’États, l’essentiel est, plutôt que de rechercher une stricte adhésion à la règle de droit, de promouvoir l’objet et le but du traité et de s’assurer de la mise en œuvre des engagements. La voie de la négociation et des procédures plus inclusives de non-respect est pour cette raison préférée à celle du contentieux.

La contribution croissante des juridictions internationales des droits humains

18La création d’un lien entre protection de l’environnement et protection des droits de l’homme dans les années 1970 n’avait pas à l’origine de rapport direct avec l’application du droit international de l’environnement, lequel était tout juste naissant. L’affirmation dans la déclaration de Stockholm (principe 1) que « [l]’homme a un droit fondamental […] à des conditions de vie satisfaisantes, dans un environnement dont la qualité lui permette de vivre dans la dignité et le bien-être29 », de même que les règles conventionnelles du droit international des droits de l’homme relatives à l’environnement insérées dans la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981 ou le protocole de San Salvador de 1988 à la Convention américaine des droits de l’homme, visaient avant tout à favoriser l’adoption de règles de protection de l’environnement à un niveau national, voire local, et non pas d’abord dans les relations d’État à État. La pratique des organes de droits de l’homme a toutefois pris une dimension nouvelle, plus internationale, depuis quelques années, à l’initiative des organes internationaux de garantie des droits humains.

19Devant l’inaction ou l’action insuffisante des États face aux menaces planétaires, le Comité des droits de l’homme adoptait une observation générale (n^o 36) sur le droit à la vie en octobre 2018, dans laquelle il souligne que

[l]a dégradation de l’environnement, les changements climatiques et le développement non durable font partie des menaces les plus urgentes et les plus graves pour la capacité des générations présentes et futures de jouir du droit à la vie. Les obligations des États parties au regard du droit international de l’environnement devraient donc éclairer la teneur de l’article 6 du Pacte, et l’obligation qu’ont les États parties de respecter et garantir le droit à la vie devrait également éclairer leurs obligations pertinentes au regard du droit international de l’environnement. La mise en œuvre de l’obligation de respecter et garantir le droit à la vie, et en particulier à la vie dans la dignité, dépend, entre autres, des mesures prises par les États parties pour protéger l’environnement et le protéger contre les dommages, la pollution et les changements climatiques résultant de l’activité des acteurs publics et privés30.

Ainsi, l’inaction des États et la non-application par eux des règles et principes du droit international de l’environnement pourraient conduire à l’engagement de leur responsabilité internationale pour violation de l’article 6 du Pacte relatif aux droits civils et politiques31.

20Quelques semaines plus tôt, alors que le Comité des droits de l’homme n’avait pas encore clos l’examen de son projet d’observation générale sur l’article 6 mais que son projet de texte circulait largement, la Cour interaméricaine des droits de l’homme adoptait une position similaire dans un avis sollicité par la Colombie au sujet des obligations des États résultant du droit à la vie et du droit à l’intégrité personnelle en relation avec des dommages à l’environnement32. La Cour confirmait le lien entre protection de l’environnement et prévention des atteintes au droit à la vie et au droit à l’intégrité personnelle. Interprétant les dispositions de la Convention américaine de 1969 à la lumière des obligations générales des États en droit international de l’environnement, elle indiquait que le respect de ces deux droits exige de l’État qu’il respecte l’ensemble des principes environnementaux de fond et de procédure établis en droit international (prévention, précaution, étude d’impact environnemental, coopération, notification-consultation, information du public, etc.)33 et ajoutait que l’obligation de prévenir les dommages environnementaux, désormais considérée comme un corollaire des droits à la vie et à la dignité, s’applique pour la prévention des dommages importants à l’environnement tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de leur territoire34.

21Par une interprétation extensive du droit à la vie, du droit à la dignité, mais également du droit à la vie privée et au domicile, les juridictions des droits humains se sont ainsi reconnues juges du respect par les États de leurs obligations internationales environnementales, au moins de leurs obligations générales à caractère transversal. Elles ont dans le même temps adapté les conditions de recevabilité des requêtes à cette réalité nouvelle. Alors qu’une requête individuelle n’est en principe recevable devant une juridiction internationale des droits de l’homme qu’à la condition qu’elle soit introduite par une victime placée sous la juridiction de l’État responsable au moment où le dommage a été subi, la Cour interaméricaine a précisé dans son avis consultatif que, lorsque se produisent des dommages transfrontières, une personne est considérée comme placée sous la juridiction de l’État d’origine du dommage dès lors qu’existe un lien entre des faits survenus sur son territoire et l’impact négatif sur les droits de l’homme de personnes se trouvant hors de son territoire. En cas de dommage transfrontière, les victimes sont ainsi considérées comme placées sous la juridiction de l’État si les activités à l’origine du dommage étaient sous le contrôle effectif de celui-ci, autrement dit situées sur son territoire35.

22Cette solution a été reprise et développée par le Comité des droits de l’enfant dans une série de décisions rendues le 22 septembre 2021 dans le cadre de procédures ouvertes contre l’Argentine, le Brésil, la France, l’Allemagne et la Turquie par des enfants qui se plaignaient de la violation de plusieurs droits énoncés dans la Convention sur les droits de l’enfant de 1989 du fait de l’action insuffisante des États en matière climatique et des conséquences qui en résultent pour eux. Les plaintes ont été rejetées comme irrecevables pour défaut d’épuisement des voies de recours internes, mais elles ont néanmoins permis à l’organe créé par la convention éponyme de se prononcer sur certains aspects des affaires dont il était saisi, en particulier celui des obligations des États résultant de la Convention sur les droits de l’enfant en ce qui concerne la prévention des dommages transfrontières liés au réchauffement climatique. Le Comité, s’appuyant sur le précédent de l’avis de la Cour interaméricaine, affirme à son tour qu’en cas de dommages transfrontaliers, l’exercice de la compétence par l’État d’origine est fondé sur l’idée que c’est l’État sur le territoire ou sous la juridiction duquel les activités ont été menées qui exerce un contrôle effectif sur celles-ci et qui est dès lors en mesure de les empêcher. Les victimes potentielles des effets négatifs de ces activités relèvent par conséquent de la juridiction de l’État d’origine, aux fins de la responsabilité éventuelle de cet État pour manquement à son obligation de prévenir les dommages transfrontières, même lorsque les victimes se trouvent à l’étranger36.

23Cette jurisprudence convergente des organes de garantie des droits de l’homme a ouvert la voie à des actions contentieuses internationales devant les juridictions internationales de droits de l’homme contre des États qui n’auraient pas respecté des règles essentielles du droit international de l’environnement. En matière climatique, plusieurs affaires sont pendantes devant la Cour européenne des droits de l’homme à l’encontre d’États membres du Conseil de l’Europe37. Cette évolution s’inscrit en outre dans un dialogue des juges qui conduit à une circulation des solutions favorisant in fine l’application effective du droit international de l’environnement.

La fertilisation croisée

25Laurence Boisson de Chazournes notait en 2011 que « [l]a garantie du respect de la norme environnementale par des mécanismes judiciaires est souvent présentée comme une mesure de l’efficacité de la norme environnementale. Ceci est indéniable. En même temps, il faut noter que le juge joue un rôle particulier dans le domaine de l’environnement, en participant d’une part à la formulation juridique des principes et des règles et d’autre part en les mettant en œuvre et en contribuant ainsi à leur effectivité38 ». Depuis lors, le phénomène a pris une plus grande ampleur du fait de la circulation des solutions entre juridictions internationales et du développement, grâce à l’action conjuguée des organes juridictionnels, d’obligations ayant une incidence directe sur la mise en œuvre du droit international de l’environnement.

26Le phénomène de fertilisation croisée trouve une manifestation particulièrement évidente avec la diffusion de la notion de devoir de diligence et du principe de prévention qui en découle dans la jurisprudence internationale. Énoncée au principe 21 de la déclaration de Stockholm et au principe 2 de la déclaration de Rio, l’obligation pour les États de mettre en œuvre la diligence requise pour éviter que les activités menées sur le territoire national ne portent préjudice à l’environnement d’autres États ou de zones ne relevant de la juridiction d’aucun État a été reconnue comme une obligation coutumière en 2010 par la Cour internationale de justice, dans son arrêt sur l’affaire des Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay. La CIJ y indique que « le principe de prévention, en tant que règle coutumière, trouve son origine dans la diligence requise (“due diligence”) de l’État sur son territoire39 ». Cette affirmation a été rapidement reprise par d’autres juridictions. L’année suivante, la Chambre des fonds marins du Tribunal international du droit de la mer, saisie par le Conseil de l’Autorité internationale des fonds marins, explicite à l’aune de la diligence due et du principe de prévention les obligations conventionnelles et réglementaires des États qui patronnent des personnes et entités pour des activités dans la Zone internationale des fonds marins40. Le TIDM, dans sa formation plénière, y fait ensuite référence en 2015 pour préciser les obligations pesant sur l’État du pavillon s’agissant des activités menées dans la zone économique exclusive d’un autre État41. Quelques mois plus tard, c’est au tour du tribunal arbitral constitué dans l’affaire de la Mer de Chine méridionale de s’appuyer sur la diligence due pour constater la violation par la Chine de la convention de Montego Bay s’agissant d’activités de pêche et de collecte en mer de Chine méridionale particulièrement dommageables à l’environnement42.

27Au-delà du développement d’une jurisprudence convergente des juridictions internationales, la circulation des décisions s’accompagne d’un développement d’obligations précises déduites des principes ainsi dégagés qui ont vocation à influer sur la mise en œuvre du droit international de l’environnement. C’est à cet égard que le phénomène de fertilisation croisée est le plus manifeste. Outre l’affirmation de l’existence coutumière d’une obligation de diligence due et d’un principe coutumier de prévention, la CIJ soulignait déjà, dans son arrêt de 2010 en l’affaire des Usines de pâte à papier, que le principe de prévention implique pour les États « la nécessité non seulement d’adopter les normes et mesures appropriées, mais encore d’exercer un certain degré de vigilance dans leur mise en œuvre ainsi que dans le contrôle administratif des opérateurs publics et privés, par exemple en assurant la surveillance des activités entreprises par ces opérateurs43 ». Les États doivent « veiller à » ce que, sur leur territoire ou depuis celui-ci, ne soient pas entreprises des activités dommageables pour l’environnement d’autres États ou de zones ne relevant de la juridiction d’aucun État (haute mer, zone internationale des fonds marins, espace extra-atmosphérique). Ce qui fut repris et développé par le Tribunal international du droit de la mer dans son avis de 2015 sur la pêche illicite, non déclarée et non réglementée (INN) : non seulement les États doivent se doter d’une législation adéquate pour dissuader et contrôler l’activité des opérateurs publics et privés, mais ils ont l’obligation de prévoir des sanctions suffisamment dissuasives en cas de violation44. C’est la méconnaissance de cette obligation de « veiller à » qui conduit à la condamnation de la Chine en 2016 par le tribunal arbitral constitué dans l’affaire de la Mer de Chine méridionale. Ayant constaté l’existence de preuves selon lesquelles des navires chinois ont pêché dans la zone économique exclusive des Philippines et qu’à plusieurs reprises des navires de l’État chinois ont escorté des pêcheurs chinois dans cet espace45, le tribunal conclura en effet que la Chine a manqué à son obligation de diligence due en ne prenant pas les mesures nécessaires pour prévenir des activités de pêche illicite de navires battant pavillon chinois ou de ressortissants chinois dans la zone économique exclusive d’un autre État46. Le tribunal arbitral reprendra aussi les enseignements de la jurisprudence antérieure en relevant que la due diligence exige non seulement que la Chine adopte des règles pour préserver et protéger les espèces menacées, mais aussi un certain degré de vigilance dans la mise en œuvre et le contrôle du respect de ces règles47. Il constatera que la Chine a méconnu cette obligation en ne prenant pas les mesures propres à empêcher le braconnage et la destruction d’espèces protégées ou menacées (bénitiers géants et coraux) par des pêcheurs et navires chinois en mer de Chine, notamment aux abords des îles Spratleys48.

28Surveillance par l’État des activités placées sous son contrôle, obligation de légiférer et de sanctionner les conduites non diligentes : outre ces exigences, l’obligation de due diligence implique aussi la réalisation d’une étude d’impact environnemental avant que soit autorisée une activité susceptible de causer un dommage environnemental transfrontière important. La CIJ l’a indiqué dans son arrêt sur l’affaire qui a opposé l’Argentine à l’Uruguay, précisant que la réalisation de telles études d’impact fait partie des obligations coutumières pesant sur les États49. Dans son arrêt du 16 décembre 2015, rendu sur les affaires jointes Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière et Construction d’une route au Costa Rica le long du fleuve San Juan, elle indiquera que de telles études doivent être réalisées pour « toute activité », même non industrielle, susceptible d’avoir un impact transfrontière important sur l’environnement50. Elle condamnera sur ce fondement le Costa Rica, qui n’avait pas fait précéder d’une étude d’impact environnemental la construction d’une route de plusieurs centaines de kilomètres le long du fleuve San Juan, frontalier avec le Nicaragua. Dans cet arrêt, la Cour a ajouté que l’obligation de réaliser une étude d’impact se double d’une obligation « d’informer et de consulter de bonne foi l’État susceptible d’être affecté, lorsque cela est nécessaire aux fins de définir les mesures propres à prévenir ou réduire ce risque51 », ancrant ainsi plus encore le principe de prévention et la lutte contre les atteintes à l’environnement dans la coopération entre les États.

29Ces obligations précises (de légiférer, de sanctionner, de se concerter mutuellement, etc.), toutes déduites par les juridictions internationales du principe de prévention, participent par elles-mêmes à la réalisation des obligations de fond. L’État qui les met correctement en œuvre sera en effet mieux à même de respecter son obligation de prévention des dommages transfrontières et son devoir de diligence. Ceci d’autant que, par un phénomène de ruissellement, elles influeront sur la pratique des juridictions des droits humains et, in fine, du juge national.

Le ruissellement

30La circulation des solutions entre juridictions internationales suit une direction qui, de manière générale, va des juridictions internationales compétentes pour trancher des différends interétatiques vers les juridictions de droits de l’homme. Il peut être ainsi constaté que les normes environnementales dont la méconnaissance a été considérée comme attentatoire au droit à la vie ou au droit à la vie privée avaient été consacrées auparavant par la CIJ, le TIDM ou un tribunal arbitral. Dans son observation générale n^o 36, le Comité des droits de l’homme a ainsi indiqué, après avoir établi un lien entre respect du droit international de l’environnement et prévention des atteintes à la vie, que, pour garantir le droit à la vie, en particulier la vie dans la dignité :

Les États parties devraient […] veiller à ce qu’il soit fait un usage durable des ressources naturelles, élaborer des normes environnementales de fond et les faire appliquer, réaliser des études d’impact sur l’environnement et consulter les États concernés au sujet des activités susceptibles d’avoir des incidences écologiques notables, notifier aux autres États concernés les catastrophes naturelles et situations d’urgence et coopérer avec eux, assurer un accès approprié à l’information sur les risques environnementaux et prendre dûment en considération le principe de précaution52.

31De son côté, la Cour interaméricaine a précisé dans son avis consultatif précité que, pour se conformer au droit à la vie et à la dignité :

Les États doivent réglementer, superviser et contrôler les activités relevant de leur juridiction qui pourraient occasionner des dommages significatifs à l’environnement ; réaliser des études d’impact sur l’environnement lorsqu’il existe un risque de dommages significatifs à l’environnement ; préparer des plans d’urgence afin d’établir des mesures et des procédures de sécurité pour minimiser la possibilité de catastrophes environnementales majeures, et atténuer tout dommage environnemental significatif qui aurait pu se produire, même lorsque cela s’est produit malgré les actions préventives de l’État. […] Les États doivent agir conformément au principe de précaution pour protéger le droit à la vie et à l’intégrité personnelle en cas d’éventuels dommages graves et irréversibles à l’environnement, même en l’absence de certitude scientifique53.

Les obligations énumérées avaient déjà toutes été reconnues par la CIJ et le TIDM, qui les avaient dégagées du devoir général de diligence et qualifiées de « coutumières », ou au minimum d’« obligations coutumières naissantes du droit international », s’agissant du principe de précaution.

32Le ruissellement ne s’arrête pas là. Une fois consacrées par le juge international, les obligations sont de surcroît mobilisables plus facilement devant le juge interne. Celui-ci dispose en effet d’arguments qui, s’agissant de telles normes, permettent de contourner la question de leur effet direct. La pratique qui s’est développée en matière climatique en atteste et montre plus précisément l’utilisation de deux techniques pour y parvenir.

33La première est celle de l’interprétation conforme, qui a été utilisée en particulier par le juge de première instance dans l’affaire Urgenda. Pour étayer son recours visant à obtenir du juge néerlandais qu’il ordonne aux Pays-Bas de réduire leurs émissions de gaz à effet de serre selon une trajectoire plus ambitieuse que celle qu’ils s’étaient fixée, la Fondation requérante invoquait plusieurs règles du droit international conventionnel et coutumier de protection de l’environnement qui, selon elle, obligeaient l’État à réduire plus fortement qu’il ne l’avait décidé ses émissions de gaz à effet de serre. Elle s’appuyait notamment sur les principes de prévention et de précaution, consacrés respectivement par la CIJ et par la Chambre des fonds marins du TIDM. Le tribunal d’arrondissement de La Haye, dans son jugement du 24 juin 2015, a constaté que ces principes ne créent pas directement de droits pour les personnes privées ; ils ne font naître des obligations que dans les rapports d’État à État. De l’avis du juge, il devait néanmoins en être tenu compte pour l’interprétation du droit national. Appréciant le respect du standard de due care, pertinent en droit néerlandais, à la lumière du principe de prévention et du devoir de diligence, le juge est parvenu à la conclusion que les mesures prises par les Pays-Bas étaient insuffisantes et a ordonné à l’État de réduire plus drastiquement ses émissions54.

34L’autre technique prend appui sur le droit international des droits de l’homme et sur l’interprétation évolutive du droit à la vie et du droit à la vie privée et familiale faite par les organes internationaux de garantie des droits humains. Elle consiste à considérer que la méconnaissance des règles essentielles du droit international de l’environnement constitue en soi une violation des droits humains et des traités qui les protègent (Convention européenne des droits de l’homme, Pacte relatif aux droits civils et politiques, etc.) en ce que la capacité des individus à jouir de ces droits est dépendante des mesures prises par les États pour empêcher des dommages à l’environnement. Cette technique a également été mise en œuvre dans l’affaire Urgenda, aux stades de l’appel et de la cassation. La cour d’appel de La Haye puis la Cour suprême des Pays-Bas ont ainsi jugé, respectivement en 2018 et 2020, que l’État néerlandais avait méconnu ses obligations au titre de la Convention européenne des droits de l’homme pour n’avoir pas pris de mesures suffisantes pour réduire les émissions de gaz à effet de serre à un niveau qui, d’après les rapports du GIEC, permettrait d’éviter des dommages graves à la santé et à l’environnement constitutifs d’une violation des articles 6 et 8 de la Convention55. Le tribunal de Bruxelles a retenu une même solution pour condamner l’État fédéral belge et les régions wallonne et flamande en juin 202156.

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35Ainsi se déploie une jurisprudence en trois temps : les juridictions interétatiques précisent les normes conventionnelles et consacrent l’existence de normes coutumières portant notamment sur la manière dont les États mettent en œuvre leur obligation générale de diligence ; ces normes se diffusent ensuite dans le droit international des droits de l’homme et, troisième temps, sont appliquées par le juge national qui les considère comme étant d’effet direct, puisque leur respect est désormais un élément du droit à la vie et à la vie privée. L’ensemble concourt à une amélioration sensible de l’effectivité du droit international de l’environnement, à tout le moins de ses règles matricielles, le juge interne ayant à sa disposition, contrairement aux juridictions internationales, des mécanismes de sanctions et d’exécution forcée de ses décisions. Il contribue dans le même temps au renforcement du droit international matériel en suscitant une pratique interne qui concourt à la formation ou à l’affermissement de règles coutumières internationales.

36C’est dans cette perspective dynamique que l’on doit apprécier les demandes d’avis présentées au TIDM et à la CIJ sur les obligations des États en matière climatique. En eux-mêmes, les avis qui seront rendus ne lieront pas les États. Les précisions et clarifications qui pourront être apportées par ces deux tribunaux devraient néanmoins amplement conditionner l’action future des États, sous le regard vigilant du juge des droits de l’homme et du juge interne57.