1 Loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes, JORF n° 71 du 24 mars 2006, page 4440, texte n° 2.
2 Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, publiée au JORF n° 0179 du 5 août 2014, page 12949, texte n° 4.
3 Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, publiée au JORF du n° 0123 du 28 mai 2008, page 8801, texte n° 1.
4 Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, publiée au JOUE n° L 204, texte n° 4.26 juill. 2006, p. 23.
5 De nombreux auteurs relèvent d’ailleurs un manque de lisibilité de cette stratification normative ; Voir par exemple Serge Slama, « La disparité des régimes de lutte contre les discriminations : un frein à leur efficacité ? », La Revue des droits de l’homme, 2016, mis en ligne le 27 juin 2016, consulté le 7 juillet 2019. Consultable sur [http://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/revdh/2061] ; DOI : 10.4000/revdh.2061
6 Essentiellement celles liées à la mauvaise transposition des directives européennes en matière de lutte contre les discriminations
7 CJCE, 13 mars 1997, Commission des Communautés européennes contre République française,
Affaire C-197/96, Rec. I-01489
8 Comité crée par la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes adoptée et ouverte à la signature (CEDAW), à la ratification et à l’adhésion par l’Assemblée générale dans sa résolution 34/180 du 18 décembre 1979
9 Voir par exemple le rapport de la banque mondiale, « Les femmes, l’entreprise et le droit », 2019, notamment p. 10, consultable sur [http://pubdocs.worldbank.org/en/932751554903459745/WBL-DECADE-OF-REFORM-2019-French-WEB.pdf].
10 Notamment la directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services publiée au JOUE n°L373 du 21 décembre 2004, p. 37. Et directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, op. cit.
11 Loi constitutionnelle n° 99-569 8 juillet du 1999 relative à l’égalité entre les femmes et les hommes, publiée au JORF n° 157 du 9 juillet 1999 page 10175 et Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, publiée au JORF n° 0171 du 24 juillet 2008 page 11890, texte n° 2 qui ont modifié l’article 1 de la Constitution dont l’alinéa 2 dispose désormais que « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales ».
12 Décret n° 2013-8 du 3 janvier 2013 portant création du Haut Conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes, publié au JORF n° 0004 du 5 janvier 2013, page 407, texte n° 34. Les missions du HCE ont été précisées par l’art. 181 de la LOI n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, publiée au JORF n° 0024 du 28 janvier 2017, texte n° 1 modifiant la loi.
13 Décret n° 2017-1066 du 24 mai 2017 relatif aux attributions déléguées à la secrétaire d’État chargée de l’égalité entre les femmes et les hommes, publié au JORF n° 0123 du 25 mai 2017, texte n° 2.
14 Loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité publiée au JORF n° 0304 du 31 décembre 2004, page 22567, texte n° 3.
15 Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République publiée, op. cit., et Loi organique du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, publiée au JORF n° 0075 du 30 mars 2011, p. 5497.
16 Décision du Conseil constitutionnel n° 2011-626 DC du 29 mars 2011, Loi organique relative au Défenseur des droits, point n° 5 : « Considérant, d’une part, qu’en érigeant le Défenseur des droits en « autorité constitutionnelle indépendante », le premier alinéa de l’article 2 rappelle qu’il constitue une autorité administrative dont l’indépendance trouve son fondement dans la Constitution ; que cette disposition n’a pas pour effet de faire figurer le Défenseur des droits au nombre des pouvoirs publics constitutionnels », JORF du 30 mars 2011, page 5507, texte n° 3, Rec., p. 165.
17 L’alinéa 3 de l’art. 4 de la loi organique du 29 mars 2011 dispose que [Le Défenseur des droits est chargé] « De lutter contre les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France ainsi que de promouvoir l’égalité ».
18 Stéphane Brissy, « Discriminations », Jurisclasseur Travail, Fascicule 17-11.
19 Marie-Laure Izorche, « Réflexions sur la distinction », in Mélanges Christian Mouly, Litec, 1998, p. 53.
20 Le sexe constitue l’un des critères de définition de la discrimination. La liste exhaustive des critères de discrimination se retrouve, notamment, à l’article 225-1 du Code pénal qui consacre le délit de discrimination et définit la notion en disposant que « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée ».
21 Notion créée par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, op. cit. et validée par décision du Conseil constitutionnel n° 2016- 745 DC du 26 janvier 2017, publiée au JORF n° 0024 du 28 janvier 2017 texte n° 2, points 89 et suivants.
22 Danièle Lochak, « La notion de discrimination », Confluences Méditerranée, 2003-2004, n° 48, 12 p.
23 La discrimination peut être directe, indirecte, positive ou encore par ricochet. Sur cette dernière notion, voir l’arrêt CJUE, 17 juillet 2008, COLEMAN c. Attridge Law et Steve Law, C-303/06, Rec. I-05603.
24 Article 1 de la loi n° 2008-494 DC du 27 mai 2008, préc.
Sur ce point, il convient de noter que la loi a transposé imparfaitement la notion de discrimination directe issue des directives européennes lesquelles utilisent le conditionnel « aurait été ».
25 Article 225-2 du Code pénal : « La discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l’égard d’une personne physique ou morale, est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsqu’elle consiste :
1° À refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ;
2° À entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ;
3° À refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;
4° À subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ou prévue à l’article 225-1-1 ;
5° À subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ou prévue à l’article 225-1-1 ;
6° À refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L. 412-8 du Code de la sécurité sociale.
Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d’en interdire l’accès, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 euros d’amende. »
26 L’alinéa 1 de l’article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983 dispose par exemple qu’« Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe ».
27 Loin derrière le handicap, l’origine, l’état de santé, la nationalité et l’âge. Rapport d’activité du Défenseur des droits, 2018, p. 43, consultable sur [https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/rapport_annuel/ddd_raa-2018_accessible.pdf].
28 Étude du Défenseur des droits et de l’Organisation Internationale du Travail, « Enquête sur l’accès aux droits », 10e baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi, 2017, vol. 3, p. 6.
29 Rapport de la Direction générale de l’administration et de la fonction publique relatif à la lutte contre les discriminations et à la prise en compte de la diversité de la société française dans la fonction publique, 2018, p. 184 et 185, consultable sur [https://www.fonction-publique.gouv.fr/rapport-relatif-a-la-lutte-contre-discriminations-et-a-la-prise-compte-de-la-diversite-de-la-societe].
30 Ibid., p. 9
31 Nous rappellerons qu’en vertu de l’article L.1132-1 du Code du travail relatif au principe général de non-discrimination, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008- 496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, en raison de son sexe.
32 Voir par exemple : L’étude consacrée aux conditions de travail et aux expériences de discriminations dans la profession d’avocat(e) en France, mai 2018, consultable sur : [https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/rapp-enq-avocats-a4-num-02.05.2018.pdf] L’étude met en exergue que 50 % des femmes avocates disent avoir été confrontées à un comportement discriminatoire lié à l’appartenance sexuelle pendant l’exercice de leur profession.
33 À l’époque, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE).
34 Pour le cas de l’exclusion d’office d’une personne de sexe féminin voir par exemple le règlement amiable n° 14-008544 édicté par le Défenseur des droits le 30 avril 2015. Pour le cas de l’exclusion d’office d’une personne de sexe masculin, voir par exemple la décision du Défenseur des droits MLD/2016-178 du 13 septembre 2016.
35 Voir par exemple la décision du Défenseur des droits n° 2018-194 du 2 octobre 2018 pour le cas d’une entreprise recherchant un conducteur de travaux.
36 Voir la délibération n° 2005-83 du 5 décembre 2005 de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité relative au refus d’embauche d’un homme à un poste de standardiste.
37 Voir par exemple Décision du Défenseur des droits MLD-2013-254 du 21 mars 2014 relative à une inégalité de rémunération en raison du sexe. En l’occurrence, l’enquête diligentée par le Défenseur des droits révèle que la différence de salaire qui a existé entre la réclamante et son collègue masculin ne peut être justifiée par des faits objectifs étrangers à toute discrimination.
En effet, si l’expérience managériale passée d’un salarié peut justifier qu’il bénéficie d’un salaire supérieur à sa collègue exerçant des fonctions comparables, c’est à la condition que l’employeur démontre objectivement qu’une telle expérience est en relation avec les exigences du poste et les responsabilités effectivement exercées.
Le Défenseur des droits recommande à la société mise en cause de réparer le préjudice subi par la réclamante, et de procéder à une réévaluation de sa rémunération.
Suite à la décision du Défenseur des droits, la société s’est rapprochée de la réclamante afin de lui proposer de réévaluer rétroactivement son salaire à hauteur de celui de son collègue.
38 Décision du Défenseur des droits MLD-2015-116 du 13 mai 2015 relative à une discrimination en matière d’évolution de carrière et de rémunération fondée sur le sexe.
39 Décision du Défenseur des droits MLD-2016-080 du 23 mars 2016 relative à la rupture discriminatoire en raison du sexe d’un contrat de collaboration d’une avocate.
40 Décision du Défenseur des droits n° 2018-030 du 5 février 2018.
41 Ce terme désigne le cas de la pluralité des critères de discriminations face à un même comportement discriminatoire.
42 Rapport annuel du Défenseur des droits, 2017, 131 p., consultable sur [https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/raa2017_num-accessibilite-10.04.2018.pdf].
43 Ibid., p. 92.
44 Décision du Défenseur des droits MLD-2014-128 du 14 novembre 2014 relative à la rupture de contrat de travail en cours de période d’essai discriminatoire en raison de la grossesse et de l’état de santé.
45 Règlement amiable du Défenseur des droits RA-2017-075 du 4 juillet 2017 relatif à un refus d’embauche discriminatoire supposé en raison de l’état de grossesse.
46 Décision du Défenseur des droits 2017-157 du 19 juin 2017 relative au changement d’affectation d’une fonctionnaire à son retour de congé maternité.
47 Décision du Défenseur des droits 2017-239 du 3 novembre 2017 relatif à un harcèlement constitutif d’une discrimination à raison du sexe.
48 Voir par exemple la décision du Défenseur des droits MLD-2012-164 du 7 décembre 2012 relative au licenciement d’une salariée pour faute grave qu’elle estime discriminatoire en raison de sa grossesse, de sa situation de famille et de son état de santé.
49 Décision n° MLD-2015-270 du 29 octobre 2015 relative à un délit de discrimination à raison du sexe et de l’état de grossesse.
50 La discrimination indirecte est définie comme à l’alinéa 2 de l’art. 1 de la loi du 27 mai 2008, op. cit. : « Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. »
51 Le Défenseur des droits n’a rendu par exemple rendu aucune décision sur cette question l’an passé.
52 On retiendra par exemple l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 3 juillet 2012, société ORPESC, req. n° 10-23013
53 CJUE, 8 mai 2019, RE contre Praxair MRC SAS, req. n° C-486/18.
54 On retiendra par exemple l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 3 juillet 2012, société ORPESC, req. n° 10-23013.
55 Article 25 de la loi organique du 29 mars 2011 : « Le Défenseur des droits peut faire toute recommandation qui lui apparaît de nature à garantir le respect des droits et libertés de la personne lésée et à régler les difficultés soulevées devant lui ou à en prévenir le renouvellement. »
56 Ainsi, le Défenseur des droits a-t-il par exemple édicté en décembre 2015 un guide pratique contenant de multiples recommandations destinées aux grandes entreprises afin de mettre en place des méthodes de management soucieuses du respect de légalité et du droit des femmes.
57 Rapport du Défenseur des droits relatif à l’emploi des femmes en situation de handicap, novembre 2016, p. 23, consultable sur [https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/rapport_sur_lemploi_des_femmes_en_situation_de_handicap-accessiblefinal.pdf].
58 Ibid., p. 50 sq.
59 Enquête IFOP faite pour le défenseur des droits en janvier 2014 consultable sur [https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php?explnum_id=17562].
60 L’article 1er de la loi du 27 mai 2008, op. cit., dispose tout agissement subi par une personne sur le fondement de son sexe et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant constitue une discrimination.
61 Voir l’article 2 de la directive 2000/78/CE et 2006/54/CE aux termes duquel « Le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du paragraphe 1 lorsqu’un comportement indésirable lié à l’un des motifs visés à l’article 1er se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Dans ce contexte, la notion de harcèlement peut être définie conformément aux législations et pratiques nationales des États membres ».
62 Pour l’un des derniers exemples probants en date, voir la décision du Défenseur des droits 2017-239 relative à un harcèlement constitutif d’une discrimination à raison du sexe : engagée en février 2002 en qualité d’architecte au sein d’une agence d’architecture, la salariée a été absente en raison de ses deux grossesses entre octobre 2006 et septembre 2007, puis pendant neuf mois en 2009. Reprochant à l’employeur un traitement discriminatoire depuis la naissance de son premier enfant ainsi que la dégradation de ses conditions de travail altérant sa santé, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail en septembre 2011.
Statuant en formation de départage, le conseil de prud’hommes a reconnu la discrimination en matière de rémunération de la salariée justifiait la prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur et produisant les effets d’un licenciement sans réelle et sérieuse. En revanche, le conseil n’a pas retenu l’existence d’un harcèlement moral. Le Défenseur des droits a présenté ses observations tant en première instance qu’en appel. Il a considéré que la salariée avait fait l’objet d’une discrimination salariale et d’un harcèlement moral en lien avec ses congés maternité. La cour d’appel de Paris, par arrêt du 7 février 2018 infirme le jugement prud’homal. Elle requalifie la prise d’acte en un licenciement nul et reconnaît l’existence d’un harcèlement moral.
63 Voir par exemple l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes, 10 décembre 2014, 14/00134, Cour d’appel de Toulouse, 29 janvier 2016, 14/00360 et arrêt de la Cour d’appel de Douai, 29 janvier 2016, n° 15/00506.
64 Voir la Décision du Conseil constitutionnel n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012 publiée au JORF du 5 mai 2012, page 8015, texte n° 150, Rec., p. 233 et notamment le considérant 5 : « Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’article 222-33 du Code pénal permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l’infraction soient suffisamment définis ; qu’ainsi, ces dispositions méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines et doivent être déclarées contraires à la Constitution. »
65 Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes, publiée au JORF n° 169 du 23 juillet 1992, p. 9857.
66 Avis du Défenseur des droits 12-01 du 10 juillet 2012 relatif au harcèlement sexuel, 9 p., consultable sur [https://juridique.defenseurdesdroits.fr/index.php?lvl=notice_display&id=12298].
67 Loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel publiée au JORF n° 0182 du 7 août 2012 p. 12921, texte n° 1.
68 Article 222-33 du Code pénal.
69 Article L.1153-1 du Code du travail.
70 Article 6 ter de la loi du 13 juillet 1983, op. cit.
71 Ce caractère répétitif ne figure pas dans la définition du harcèlement issue de la loi du 27 mai 2008, op. cit. La question de savoir si le harcèlement sexuel peut être juridiquement qualifié dans le cas d’un acte unique non répété est traitée par le législateur mais le Défenseur des droits recommande de modifier cette définition qu’il considère trop restrictive.
72 Avis du Défenseur des droits n° 18-03 du 25 janvier 2018, 19 p., consultable sur [https://juridique.defenseurdesdroits.fr/index.php?lvl=notice_display&id=23942].
73 Au 25 janvier 2018, 18 réclamations portaient sur le secteur privé et 12 sur le secteur public.
74 La décision du Défenseur des droits 2016-212 a été suivie par l’arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 7 février 2017, req. n° 15-25066.
75 Avis du Défenseur des droits n° 18-03 du 25 janvier 2018, préc., p. 8.
76 Voir par exemple la décision 2018-105 du 4 juin 2018 relative à des faits de harcèlements discriminatoires fondés sur l’origine et le sexe et de harcèlement sexuel.
77 Voir la décision du Défenseur des droits 2018-105 du 4 juin 2018 relative à des faits de harcèlements discriminatoires fondés sur l’origine et le sexe et de harcèlement sexuel dans laquelle une femme ayant intégré la compagnie républicaine de sécurité (CRS) avait été victime d’une simulation de masturbation à côté de son visage. En l’espèce, le jugement du Tribunal administratif a rejeté la qualification de harcèlement sexuel du fait de l’absence de caractère répétitif de l’acte. La décision est consultable sur [https://juridique.defenseurdesdroits.fr/index.php?lvl=notice_display&id=25350].